Fallo Completo STJ

POBLETE MARIA DE LOS ANGELES C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) (NIÑO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) 

General Roca, 05 de febrero de 2025.

I.- PROCESO: Para resolver en esta causa caratulada "POBLETE MARIA DE LOS ANGELES C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) (NIÑO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)" (RO-09607-C-0000) del registro de ésta Unidad Jurisdiccional N° 1 a mi cargo;

II.- ANTECEDENTES: 1) Demanda interpuesta por la Sra. Poblete Maria de los Ángeles -fs.1/45-: Se presenta por sí y en representación de su hijo L.V.H., P, con patrocinio letrado e inicia demanda de daños y perjuicios contra la Municipalidad de General Roca por la suma de $535.487,52.-

Relata que el 21/07/2017, cerca de las 7:30 hs, en la plaza integradora -sita en Gadano y San Juan-, llegó a la plaza junto a su hijo, con una bicicleta que le había comprado por su cumpleaños. Que allí se encontró con una ex compañera de trabajo, Daniela Bodevin, quien también fue a la plaza con su hijo, que arreglaron para ir juntas para compartir un momento con sus niños.

Que decidieron ir a esa plaza porque tiene juegos y posee un amplio sector interno para que los niños anden en bicicleta, con un paredón que la rodea, que aunque bajo -40 cm- servía para contener que los niños salgan de ahí.

Que allí se encontraron con dos conocidos más, con quienes compartieron unos mates mientras jugaban con los niños. Relata que los niños jugaban utilizando los juegos de la plaza, siempre en su compañía para amacarlos y cuidarlos.

Señala que ambos niños cambiaban de juegos y corrían dentro de la plaza, hasta que L. se subió a una calesita y mientras se acercaba a la misma escucho un grito terrible de su hijo. Relata que corrió hacia él y le vio la mano izquierda con sangre, inmediatamente llegó Diana con una botella de agua para volcarle su contenido al niño.

Manifiesta que a su hijo se le habría atorado su mano dentro del cilindro de la calesita, y al girar el juego le amputó el dedo medio de la mano izquierda, al juego le faltaba el volante que debía estar para hacer girar la calesita. Que en el momento para cortar la sangre, le volvieron a tirar agua y que allí vio su dedo lastimado, el pulpejo del dedo no lo tenía, la uña le colgaba apenas pegada y se le veía el hueso de la última falange. Al llegar a la guardia tuvieron que esperar 45 minutos porque no había pediatra, ni traumatólogo de niños.

Señala que el accidente se produjo alrededor de las 18 hs y a las 20 hs el niño fue intervenido quirúrgicamente con anestesia general, la operación la realizó el Dr. Farias. Su evolución posterior fue buena pero con secuelas permanentes, que según un informe de la Dra. Erica Torres el niño tiene una incapacidad del 3,15% .

Agrega que el 26/07/2017 fueron a la plaza con un escribano para constatar el estado de la calesita, documental que acompaña en su demanda.

Realiza la fundamentación jurídica, refiere a la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la exclusión de la responsabilidad civil del Estado, ante lo dispuesto en el art. 1764 del CCyC que prevee la inaplicabilidad de sus disposiciones a la responsabilidad estatal. Afirma que limitar la responsabilidad del Estado implica dejar a la actora sin posibilidad de reclamación, lo que afecta derechos constitucionales.

Manifiesta que el niño es sujeto de preferente tutela y fundamenta en el marco convencional.

Refiere a las condiciones del lugar, concretamente a las condiciones de la plaza integradora, espacio público diseñado para que converjan niños y niñas con y sin discapacidad, por lo que la calesita donde se lastimó L. presenta grandes espacios de acceso. Concluye de ello que debió ser un espacio preparado para que jueguen todos los niños de la ciudad extremando las condiciones de uso de los juegos.

Respecto a la calesita, explica que la misma se encontraba sin volante exterior y describe como está conformado el juego y su funcionalidad. Indica que al momento del siniestro, no tenía volante exterior, por lo que de arriba se pudo observar un eje que sobresale unos dos cm y el interior del mismo que se prolonga hasta la base, que justamente entre el tubo y el eje, ingresaron los dedos de L, al moverse, se le aplastó y cortó su dedo.

Funda la responsabilidad de la demandada en el art. 1710 del CCyC, en tanto el estado local debió adoptar las medidas necesarias para prevenir el daño. Señala que el daño se ha generado por la intervención de una cosa viciosa, como fue el juego infantil, por lo que resulta responsable la municipalidad en su carácter de dueña. Refiere finalmente al resto de los elementos de la responsabilidad civil.

Cuantifica los daños y perjuicios que reclaman. Por daños patrimoniales solicita por restitución de gastos médicos y farmacéuticos $12.000.- $3.000.- por gastos de traslado. Por incapacidad física la suma de $194.287,52.-, por daño moral del niño $100.000.- de ella $80.000.- por daño psicológico $31.200- y por daño estético $50.000.-

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.

2) Contestación de demanda de la Municipalidad de General Roca -fs. 62/83-: Se presenta por medio de  apoderado a contestar demanda. Desconoce la documental acompañada y niega los hechos invocados.

Plantea que el marco normativo aplicable es la Ley Provincial 5339 y el  Cód. Procesal Administrativo, no resultando aplicable el CCyC. Deduce la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 5339 por resultar violatoria de los art. 121 y 123 de la Constitución Nacional, en tanto se reconoce la autonomía de los gobiernos locales para regular toda la materia no delegada al gobierno federal. Que por ello, las normas del Derecho Privado no deben ser aplicadas al momento de analizarse la responsabilidad del Estado Municipal. Manifiesta que existe en la actualidad una norma específica que regula la responsabilidad del estado, por lo que no cabe hacer interpretaciones forzadas.

Solicita el rechazo de la inconstitucionalidad de los art. 1764 y 1765 del CCyC, deducidos por la actora.

Contesta demanda y en relación a la plataforma fáctica impugna la mecánica del hecho relatada por la actora y agrega que la producción del siniestro no pudo haberse producido sin la participación de otras personas.

Que tampoco resulta viable responsabilizar a su mandante por los hechos relatados por los actores, ya que a todo evento ha existido una eximente de responsabilidad fundada en la culpa por omisión del deber de vigilancia de la madre, lo que configura la eximente de culpa de la víctima.

Agrega que la plaza integradora es un sector público muy concurrido los fines de semana, con tránsito de automóviles cerca de la plaza y el canal grande del otro, es decir muchas cosas riesgosas para un menor de edad, lo que implica una agudización de los cuidados que debieran tener los padres.

Que tampoco se puede soslayar que el niño tenia dos años de edad, por lo que para el eventual caso que el juego no haya estado en condiciones de uso, la madre debió haberlo advertido.

Agrega que, tampoco corresponde hacer lugar a la pretensión de la actora respecto de hacer responsable a su mandante en el supuesto accidente sufrido por el menor en base a una presunta violación al deber genérico de no dañar y por ser dueño o guardián de una cosa riesgosa, pues aquella normativa del derecho privado solo rige los daños causados entre particulares, no el caso del estado municipal.

Agrega que el art. 4 de la ley 5339 establece los recaudos para que sea procedente la responsabilidad del estado y el inc. d) establece el factor de atribución falta de servicio, lo que la actora no ha especificado que deber concreto ha infringido la municipalidad. Cita fallos de la CSJN.

Que no se ha acreditado que el juego haya estado en mal estado o que al mismo le faltara una pieza que lo tornara peligroso. Manifiesta que el municipio no llevó adelante una instalación defectuosa del juego infantil, sino que la calesita estaba en óptimas condiciones. Agrega que el estado local debe llevar adelante el mantenimiento de 80 has de espacios verdes. Que el estado no puede ser omnipresente y que no resulta previsible la ocurrencia de daños en una plaza en la que los niños de 2 años deben concurrir y estar acompañados de sus padres.

Señala que toda imputación de responsabilidad por cosa riesgosa no puede prosperar, en función de la normativa aplicables. Que a todo evento el juego no resulta ser per se una cosa riesgosa, sino una cosa inerte.

Concluye que la demanda por violación al deber genérico de prevención y por el hecho de ser dueño de cosa riesgosa no puede prosperar toda vez que el deber de seguridad y el poder de policía del estado local, no pueden transformarse en un deber jurídico de indemnidad.

Por último agrega que en el caso existe falta de causalidad adecuada ya que no sólo no ha existido norma legal que genere una obligación determinada por parte de la administración municipal, sino que de haber existido, la exigibilidad debiera ser razonable. Que la principal actividad imputada a su mandante, como factor desencadenante del siniestro fue la de haber omitido el mantenimiento del juego ubicado en la plaza integradora.

Que si bien el mantenimiento de plazas esta a cargo de la municipalidad, con la ayuda de los vecinos para que éstos denuncien o informen a las autoridades la falta de mantenimiento del lugar. Que para el caso que el juego haya tenido algún faltante, ello no le resulta imputable por ser un caso fortuito o fuerza mayor.

Impugna la liquidación efectuada, ofrece prueba, solicita la citación en garantía de Federación Patronal Seguros S.A, efectúa reservas y peticiona el rechazo de la demanda, con costas. 

3) Contestación de citación en garantía Federación Patronal Seguros S.A -100/116-: Se presenta por medio de apoderado y asume la citación efectuada. En líneas generales adhiere a la contestación de la Municipalidad de General Roca, opone límite de cobertura, ya que la suma asegurada es de $1.000.000.- con franquicia del 10% y que las eventuales costas deben ser proporcionales sobre dichas sumas.

Ofrece prueba, efectúa reservas y peticiona.

4) Apertura y clausura de la etapa probatoria: En fecha 14/05/2021 se celebra audiencia preliminar, ordenándose la apertura de la causa a prueba, produciéndose a partir de allí la ofrecida por las partes. En fecha 02/02/2023 se clausura la etapa probatoria, en fechas 03, 13 y 14/03/2023 alegan las partes del proceso, en fecha 28/03/2023 dictamina la Defensora de Menores y en fecha 30/05/2023 pasan las presentes a dictar sentencia.

En fecha 24/08/23 se extraen de dicho estado y dicta como medida para mejor proveer la designación de una perita psicóloga, quien presentó su informe en fecha 22/07/2024, impugnada por la demandada y respondida por la profesional el 10/09/24.

En fecha 26/09/24 dictamina nuevamente la Defensora de la Niñez y el 08/10/24 pasa la causa a dictar sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.

III.- Fundamentos de hecho y de derecho: 1) La cuestión a decidir: No se encuentra controvertido el hecho ocurrido el 21/07/2017 en la plaza integradora de ésta ciudad, en la que el niño L. sufrió un accidente.

La parte actora pretende la reparación de los daños y perjuicios que imputa a la Municipalidad demandada. Sustenta su reclamo en el Cód. Civil y Comercial, concretamente en la acción preventiva de daño, al referir al carácter de vicioso/riesgoso de la calesita, imputando así responsabilidad objetiva al estado municipal.

Por su parte, la Municipalidad de General Roca, afirma que al caso corresponde la aplicación de la Ley 5339, es decir el Derecho Público Provincial  y no la normativa del Derecho Privado.

La demandada controvierte la mecánica del hecho, refiere que el Estado no puede ser omnipresente y que el deber de seguridad y el poder de policía local no implica un bill de indemnidad. Alega eximentes de la responsabilidad civil: que el hecho se produjo por omisión del deber de vigilancia de la madre y/o caso fortuito o fuerza mayor, para el caso que el juego no haya estado en condiciones adecuadas.

En base a ello, corresponderá en primer lugar determinar el régimen jurídico sobre el que se resolverá el caso, para luego analizar si se dan los presupuestos para responsabilizar al Estado Municipal, en caso afirmativo, determinar los daños y perjuicios que se reclaman.

2) Normativa aplicable: El art. 1764 del Cód Civil y Comercial dispone que las disposiciones del título responsabilidad civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado, ni directa ni subsidiariamente. A su vez, establece en el art. siguiente que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del Derecho Administrativo nacional o local, según corresponda.

Al sancionarse la ley 26.994, se consagró la tesis administrativista en lo que respecta a la responsabilidad del Estado. Dicha ley rige la responsabilidad del Estado [Nacional] por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las persona y, por su parte, establece expresamente que; “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” (confr. art. 1°). Luego, en su artículo 11, se invitó “...a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”.

Nuestra provincia sancionó la Ley N° K 5339 -30/11/2018-, que no resulta aplicable a este caso por haber sido sancionada con posterioridad a los hechos que motivan este conflicto, no correspondiendo su aplicación retroactiva -art. 7 CCyC-.

Ante tal panorama, en el presente caso que toca sentenciar se deberá realizar un verdadero "diálogo de fuentes", debiéndose realizar una interpretación constitucional y convencional del ordenamiento jurídico en función de lo dispuesto por los art. 27, 28,31 y 75 inc. 22 de la CN, lo que definitiva implica afirmar que todas las disciplinas jurídicas deben partir del bloque de constitucionalidad federal.

 Aún cuando en la Constitución Nacional no se refiere en forma expresa al derecho a una indemnización por los daños provocados por la acción o inacción del Estado, la responsabilidad del Estado encuentra fundamento en varias de sus disposiciones.

Así, el Estado, al igual que los particulares, se encuentra alcanzado por el principio alterum non laedere, es decir, el principio de no dañar a otro, que fue receptado en el art. 19 de la CN en el que se establece la prohibición de perjudicar a un tercero, y que fue tenido en cuenta por la CSJN en numerosos precedentes (vgr. fallos 308:1160).

Asimismo, en nuestro bloque de constitucionalidad, la Convención Americana de Derechos Humanos establece la protección del derecho a la propiedad privada y a las personas, en lo que respecta al uso y goce de sus bienes (art. 21). En ella se pactó que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. En sintonía con ello, en el artículo 63 de dicha Convención se tutela a quien se haya visto lesionado respecto del goce de un derecho o libertad, mediante la reparación de sus consecuencias y el pago de una justa indemnización.

En esta línea, la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse en el precedente "Barreto, Alberto D. c/Provincia de Buenos Aires y otro", allí se reconoció que la responsabilidad del Estado es una cuestión de Derecho público... "en los casos en los cuales se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado por su actuación en el ámbito del Derecho público, su regulación correspondería al campo del Derecho administrativo y, tal conclusión, no debería variar por la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del Derecho público local, se apliquen eventualmente y por vía analógica disposiciones contenidas en el Código Civil, toda vez que ellas pasan a integrarse al plexo de principios de derecho administrativo".

Tal como señala Gabriela Avalos, la responsabilidad bajo la mirada del Derecho Público no sólo tiene en cuenta los intereses de la víctima, sino que deben armonizarse con los del Estado y los ciudadanos, es decir, atiende a las relaciones entre el individuo que padece el perjuicio y la comunidad (ÁBALOS, María Gabriela, Responsabilidad del Estado y principios constitucionales, La Ley 01/09/2015, 1 LA LEY 2015-E , 605).

En conclusión, atento la fecha en la que ocurrieron los hechos que motivan la pretensión de la parte actora, al no existir regulación normativa sobre la responsabilidad del Estado, corresponderá, por analogía, acudir a las previsiones del CCyC y a los diversos precedentes en la materia.

3) Análisis del caso. Los hechos y las pruebas:  Dentro de los hechos relevantes del conflicto suscitado, analizaré la prueba conducente para la resolución de la controversia.

De acuerdo a la normativa procesal, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica - art. 356 CPCC-, y debe guiarse por los principios generales -lógica, máximas de experiencia- en cada caso a sentenciar y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador (Palacio - Alvarado Velloso: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 8, pág. 140).

La valoración de toda la prueba debe efectuarse conforme dicha regla, es decir por los principios generales -lógica, máximas de experiencia- que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador (Palacio - Alvarado Velloso,  "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 8, pág. 140).

3.1.- Documental: Incorporada al proceso papel.

3.2.- Informativa: De la Dra. Erica Torres -30-06-2022-, Clínica Humana de Imágenes -29-07-2021-, Cemyn -01-07-2021-.

3.3.- Testimonial: De Daiana Bodevin, amiga de la actora y testiga presencial el día del hecho. Manifestó que ese día habían venido a General Roca y que acordaron llevar a pasear a sus hijos a una plaza al aire libre para que aprendan a usar la bicicleta. 

Dijo que María había decidido ir a esa plaza porque era segura, porque tenía espacios separados y delimitados, que había muchos asientos, muchos lugares para sentarse y juegos.

Recordó que era un día muy soleado, que estaban sentadas, ella cerca de su hijo A. que estaba en su bicicleta. Dijo que María estaba cerca de su nene, cuidándolo, mirándolo porque se subía a un jueguito, venía, agarraba la bici... todo el tiempo estábamos expectantes a ver lo que hacían los nenes... 
"...en un momento vimos que L., se fue otro jueguito y ahí fue cuando pegó un grito terrible que no me lo voy a olvidar nunca. No entendíamos qué pasaba. Y bueno empezamos, María le agarraba la mano al nene y me decía amiga no lo puedo creer qué le está pasando qué le pasa qué le pasa y bueno tenía su su dedito estaba como si lo hubiera metido en una en una procesadora esa fue la sensación".

Describió la situación de desesperación, dijo que María estaba en shock y como podía le iba indicando como llegar a la clínica.

Señaló que fue todo tan rápido tan rápido, que el niño ingresó a quirófano, María lloraba al ver su hijo así y que ella pensaba que podría haberle pasado a su hijo, porque segundos antes habían estado ahí.

Que todo fue muy traumático, difícil de superar, que estaban con sus hijos en una plaza y terminaron viviendo esa situación, que María es una madre que está sola, que siempre la peleó y que sufrió mucho, el tener que vivir esta situación sola sin el papá del nene es muy difícil. Que ella trato de acompañarla.

Insistió en que podría haberle pasado a su hijo, que el peligro está en cualquier lado y que por más que ellas estaban ahí mirándolos, a dos metros, por lo que concluyó que quizás estas cosas tienen que pasar.

Recordó también que pasó en un juego redondo que giraba, que L., estaba acostadito, no se podía parar en el jueguito, tenía rejas y un fierro en el medio y eso hacía que se gire.  Que el juego era muy inestable, el juego giraba, habían otros nenes, se ve que metió del dedo en esos agujeros que tiene y bueno se ve que alguien lo giró o donde se gira, porque todos los nenes se suben a que se gire eso, ahí pasó lo que pasó.

Señaló que en esos momentos María estaba parada ahí, a dos metros, igual que ella, que los niños iban de un juego a otro, que no habían muchos nenes y que las dos son muy temerosas de que se pierdan o de que pase algo. Y que realmente era impensado que podía pasar algo así.

Las mamás que estaban ahí gritaban y quedaron como paralizadas, como no podían esperar se subieron al auto y fueron a urgencias, no llamaron a la ambulancia.

Que ahí fue todo muy rápido, le informaron que lo iban a operar, le hicieron un par de estudios y salió María en un momento y dijo amiga lo van a operar, a las nueve de la noche entraba quirófano. 

Describió que fue muy duro, fue muy fuerte y era todo como arrasador en en tan poco tiempo de estar así tranquilos a terminar en una clínica operando a un nene que había salido a jugar. Ese día se fue pero siguieron en contacto, se llamaban y María le mandó fotos que a su nene le pusieron un yeso, había que hacerle curaciones y no podía mover la manito.

Señaló que lo que paso después también fue complicado, para ella como mamá fue difícil, se tuvo que pedir licencia y recuerda haber conversado con ella lo difícil que era dejar tu nene con una niñera. Había que hacerle curaciones al nene, había que sacarle la bendita. Así que fue todo un trauma María decayó mucho psicológicamente, afrontar todo esto sola y dijo que en un momento tuvo que renunciar a su trabajo.

Dijo también que María sintió culpa con la situación, que siempre lo charlan y dicen que tienen que superar lo que pasó, que tienen que poder  volver ir a una plaza, que no tienen que estar pensando todo el tiempo que va a pasar algo malo, pero cuando suceden estas cosas una queda con miedo y desconfianza.

Que L., tiene una vida normal, es un nene que juega, pero siempre está con ese trauma y este miedo de tener que dejarlo que pueda ir a una plaza, que pueda ir a juegos, salidas con la escuela, etc. Que cuando los nenes crecen y tienen salidas, van a lugares y juegan con otros niños,  es muy difícil como mamá decirle a todo que no. Que como madre una tiene miedo de que a su hijo le pase algo, pero no podes negarle o transmitirle miedo, pero cuando se viven estas cosas, quedas con cierta desconfianza. Que a L., no lo ve desde que paso esto, solo por videollamadas.

En relación a la situación posterior dijo que estuvo con kinesiología, que llevo bastante tiempo. No recuerda bien cuántos años, cuánto tiempo, pero sí que llevó bastante tiempo, que su manito no está igual, su dedo no está igual

En relación a los gastos, dijo que María se tuvo que hacer cargo de todo, que estuvo con tratamientos psicológico porque justamente por todo esto que siempre ya le pasó de tener que estar afrontar la maternidad sola.

Afirmó que María quedó con muchas inseguridades y con miedo a todo. "Como mamá sentís que es tu responsabilidad", que todas estas cuestiones te marcan y te cambian en cuanto a los miedos... la desconfianza y que  no te genera seguridad ir a un lugar público, un lugar donde puede estar todo bien y resulta que no.

Hizo referencia en que hay cosas que se pueden evitar, como tener un juego en malas condiciones, sabiendo que habían muchos chicos ahí y que a cualquiera podría haberle pasado.

Reiteró que estaba muy cerca del niño cuando pasó el accidente, que escucharon al nene llorar, que fue terrible, estarían quizás a dos metros o menos. Señaló que era un juego redondo que giraba, que tenía como divisiones donde los nenes se podían subir. La parte de abajo tenía como como si fuera un enrejadito de cuadraditos donde los nenes pueden meter los dedos ahí o sea entra un dedo, eran era como un piso así de cuadraditos como un material desplegado así pero bien chiquitito y eso giraba y los nenes algunos quedaban sentaditos otros se acostaban otros iban parados y eso se giraba.

Que el juego no estaba completo, se movía,  no tenía el fierro, que esos juegos por lo general tienen como un volante eso no lo tenía eso estaba así como con los fierritos solo. Describió que era amarillo, estaba como despintado así, entre partes pintado y entre partes no, que no tenía asiento porque los nenes podían estar parados o sentados, porque es para estar paraditos y para que gire.  Que el juego se mueve cuando otros nenes lo mueven.

Preguntada la testigo sobre si recordaba si alguna persona movió el juego, dijo que habían niños, o sea que lo podría haber movido algún niño que estaba jugando también ahí.

Dijo también que el niño se lesionó con la base del juego, que adentro tenía como cositas sueltas pero no vimos bien qué es lo que tenía adentro, pero al meter el dedo, en eso que es como un aparato que sostenía un fierro al mover ahí cuando mete el dedo en este lugar y si se mueve pasó lo que pasó.

También se le preguntó sobre el juego, a lo que la testigo dijo: "no entiendo de de cómo es el funcionamiento del juego y tampoco algo que no hacía desde ese entonces era verificar qué juego estuviera bien de que una hamaca esté bien sostenida, o sea, pero son cuestiones que ahora uno cuando sale con los nenes tiene que verificar".

Por último dijo que ninguna de las dos vio concretamente lo que paso, solo escucharon el grito del niño.

Gustavo Alcallaga, describió que esa tarde se habían juntado con María y otros amigos para sacar los nenes a jugar y fueron al canal grande, se reunieron en una zona en la que habían juegos para los niños.

Que habían muchos chicos jugando y madres. Recordó que María estaba todo el tiempo con el nene yendo y viniendo, lo buscaba y lo traía, por lo que en un momento él le dijo que lo dejara jugar tranquilo. Ahí, en milésimas de segundos que el nene se subió a ese juego y se escucha un grito, que habían pasado dos segundos. Cuando María lo levanta, tenía toda la manito manchada en sangre. Le pusieron agua, le envolvieron la mano y lo subieron rápido al auto. Recordó que María estaba pálida, shockeada.

Que el quedo con su pareja, por lo que cargaron las cosas de los chicos -las bicicletas-y luego fueron al Cemyn.

Describió lo sucedido como una película de terror, se quedaron un largo rato esperando.

Dijo que habían otros chicos subidos a ese juego, que era como una calesita redonda, con un caño en el medio que giraba. Se acordó que L. se subía y bajaba a otro, ellos estaban a un metro y medio, y aparentemente el nene medio el dedito en el caño del medio. Dijo que el no se acercó a mirar el caño, pero si le parece que era hueco, que tenía algo en el medio con otro caño que y un fierro en el medio, que es lo que lo hace girar. Que al no tener manija eso chocó en el dedo del nene, que el juego no tenía volantito, por lo que ese juego estaba roto.

Dijo que toda la situación afectó al niño, en primer lugar físicamente porque en el dedo le falta una partecita, que también afectó sus emociones, el nene al día de hoy se acuerda, hubo un antes y un después del hecho, que le pusieron un yeso, tuvo que acostumbrarse y todo eso fue traumático.

Que todo lo vivido también afectó a María, porque al ser tan dedicada a sus hijos se empezó a sentir culpable, ellos como amigos siempre le hicieron ver que no fue así.

Afirmó también que tuvo que dejar de trabajar porque se tuvo que hacer cargo del nene hasta que todo pasara, después tuvo que conseguir otro trabajo.

Martín Aguayo, también se encontraba presente en la plaza del canal grande, cercana a la calle San Juan. Describió que en la misma habían muchos juegos, una calesita.

Dijo que ellos llegaron, que María es amiga de su pareja, que estaban todos los adultos charlando y el niño L. estaba jugando. María siempre iba y lo agarraba el nene y su pareja le decía que lo deje jugar, que para eso lo había llevado a la plaza. Acota que como todo niño quería jugar en los juegos.

Recordó que el nene se subió al juego y de repente escucharon un grito, que María fue agarró al nene, le tiraron agua, le apretó el dedo para que no le siguiera saliendo sangre y ahí vieron que tenía lastimado todo el dedo.

Dijo que cuando María se llevó al niño de urgencia, ellos se quedaron con las bicicletas y todos los juguetes, que salieron disparando.

El testigo reiteró la imagen del dedo del niño ensangrentada y que después María les contó que el nene tenía que aprender a escribir con la otra mano.
Señaló que María estaba súper estresada,  muy preocupada por el nene.

3.4.- Pericia accidentológica -18/10/21-: El perito luego de describir la ubicación de la plaza con juegos para niños y niñas con capacidades diferentes, informó que la misma se encuentra dentro de un amplio espacio verde destinado al esparcimiento, lindante al denominado “canal grande”, que posee una entrada con una larga vereda y una pared de limitación cuya elevación en su interior es de unos 35 centímetros, en su interior se halla una distribución particular de los juegos.

El experto concurrió en varias oportunidades a constatar el estado actual de los juegos citados y aseveró que la totalidad de los mismos se encuentran funcionando, sin faltantes de elementos intrínsecos a la misma constitución general de los juegos.

Dijo también que: "en general el lugar cuenta con medidas de seguridad, la pared de contención, la ubicación de la vereda central y la distribución de los juegos a ambos lados con la distancia suficiente entre ellos es adecuada. Naturalmente las características metálicas de la constitución de los juegos, el pavimento o el piso como contención de eventuales caídas y golpes siempre es una premisa difícil de soslayar completamente, al concepto de evaluar medidas de seguridad absolutas; tratándose fundamentalmente de minimizar los riesgos. Como generalidad siempre representa un riesgo y sobre todo en niños más pequeños, los que su toma de conciencia generalmente está fuertemente condicionada o influida por la imaginación, a veces no pudiendo distinguir, todavía, entre lo que ven realmente y lo que se representan, siendo cambiantes y no están mucho tiempo concentrado en la misma cosa, fundamento por el cual se requiere en estos niños pequeños (2 a 5 años) el contralor y/o acompañamiento de mayores responsables. Por lo que se debería indicar en los juegos, en especial los de calesita y la hamaca metálica, que son aptos para determinada edad (mayor a 5 años), con la recomendación del contralor de un mayor responsable, a los fines de advertencia preventiva y minimización de riesgos. Máxime si se trata de una plaza donde se debe integrar a niños y niñas con capacidades diferentes los que deben contar con elementos que permitan el acomodamiento y fijeza de sus sillas o de sus cuerpos a los juegos (eventualmente contenidos por cinturones de seguridad) en adecuación a cada juego particular".

Respecto a la calesita precisó que "consiste en una plataforma circular rotatoria permitiendo facilidad al movimiento en ambos sentidos de giro (horario y antihorario). Posee la parte móvil que puede girar con facilidad alrededor de su eje de simetría vertical, con mecanismos de transmisión del movimiento sobre dicho centro fijo, cuya parte superior lo constituye el volante. La función del volante es ejercer desde allí determinada fuerza permitiendo el deslizamiento de la parte móvil donde se hallan dos asientos y los barrales de contención para sillas de ruedas. Está colocado en un suelo cimentado y nivelado al que se adhiere la parte inferior del “eje” que se coloca sobre un contenedor o “dado”. No se evidenció que posea sistema de freno. De la observación se destaca que los niños/as, rara vez inician el empuje del volante destinado a romper el momento de inercia, generalmente empujan la parte móvil sobre la plataforma con uno de sus pies; o sujetando y corriendo alrededor de la misma, por lo que potencian la fuerza que permite el movimiento".

En relación al punto f), el perito informó que era difícil responder si del funcionamiento mecánico del juego existían riesgos de producirse lesiones, que no podía responder en forma hipotética.

Preguntado el experto sobre si un niño de 2 años podía accionar y hacer funcionar el juego de calesita por sí sólo, afirmó que ello era improbable, que no podía por sí solo hacer funcionar el juego y que para un niño de tal edad es necesaria vigilancia y cuidado de un mayor responsable para los niños de 2 a 5 años.

El perito indicó que al momento de realizar el informe la calesita poseía el “volante” superior, el que actúa de eventual protección, porque cubre un sitio potencialmente peligroso donde que se conjuga el eje fijo central y la guía móvil de la plataforma giratoria. El perito agregó que ello, " a diferencia de la circunstancia que se evidencia en las fotografías avaladas en escribanía, donde no existe este volante". Agregó que la falta del volante central, con eventual torsión del eje central (conf. fotografía superior); puede generar con alto grado de probabilidad, generado el movimiento del sistema, al introducirse los dedos de un niño pequeño o el pelo largo de niños y niñas, la posibilidad de que los dedos se encastren o el pelo largo se pueda enredar, con consecuencias claramente lesivas. La función del volante, también consiste en alejar a los usuarios del eje central, limitándolos un poco más hacia los asientos de retención.

Ante el punto pericial sobre si el acaecimiento del siniestro, se debió a la actividad de un tercero o de los propios actores, el perito indicó que no era posible determinar objetivamente dicha circunstancia.

3.5.- Pericia médica -de fecha 24-08-2021-. con pedido de explicaciones -26-08-2021- e impugnaciones -28-08-2021- 03-09-2021-, respondidas por el perito Dr. Bazzo en 13-09-2021, 16-09-2021 y 06-10-2021.

3.6.- Pericia psicológica: La Lic. Rinne, luego de realizar varios test al niño y de integrar los resultados de los mismos concluyó: "Lisandro presentó un protocolo Bender perceptivamente acorde a edad. Se trata de un niño con adecuada capacidad de adaptación y organización. Sin embargo, los indicadores emocionales hallados en las distintas técnicas indicarÌan la presencia ansiedad, miedos. La presencia de los indicadores emocionales no resultaría significativos en un niño con adecuada capacidad de adaptación a menos que haya experimentado algo perturbador y tenga razones para estar alterado (ENTREVISTA/BENDER/ SCAS/ CAS-R / CDI / CPSS).

Los resultados del SCAS y el CAS-R son congruentes entre si y dan cuenta la de la presencia de miedos al daño físico, pérdida de control, presencia de niveles elevados de ansiedad ante lo inesperado, disminución de su interés en actividades, o dificultad para divertirse en actividades que previamente eran sus favoritas. Aburrimiento persistente. Falta de energía o cansancio. Aislamiento social o falta de comunicación. 

En relación al evento traumático, presenta síntomas de reexperimentación y evitación. El niño puede revivir el acontecimiento traumático (síntomas de intrusión) en sueños recurrentes terroríficos (pesadillas) acerca de otras situaciones o de carácter inespecífico. Las escenas retrospectivas (flash-back) suelen desencadenarse por algo asociado con el suceso original. 

Concluyó que se dan los criterios para diagnosticar trastorno por estés postraumático [309.81]. Al contestar los puntos de pericia refirió: "... el niño es un “ser en desarrollo”, en pleno proceso de estructuración subjetiva con un psiquismo que se va complejizando lo que implica organización, reorganización y cambios.

Por lo tanto si un niño sufre altos niveles de estrés en edades tempranas, generados por ej. por la vivencia de situaciones traumáticas, ello supone una interrupción en el desarrollo normal del sujeto.

En el punto 3) la perita aclaró que los niños son “seres en desarrollo” y al estar en formación, no cuentan aún con un aparato psíquico estructurado... Por lo que no serÌa adecuado establecer daño psicológico y/o grado de incapacidad".

Dicha pericia fue impugnada por la demandada,y respondida por la perita, quien ratificó en todo su informe anterior.

4.- Responsabilidad Civil de la Municipalidad de General Roca: En primer lugar, analizaré la responsabilidad del Estado -en el presente caso- del Estado Municipal.

La Constitución Provincial, en el art. 225 reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural, célula originaria y fundamental de la organización política e institucional de la sociedad fundada en la convivencia. Por otra parte el art. 229 consagra que los Municipios ejercen el poder de policía en las materias de su competencia.

Para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por actuación ilegítima se deben dar los siguientes presupuestos: 1) Imputación de tipo objetiva y material de un acto o hecho administrativo a un órgano del Estado, en ejercicio u ocasión de sus funciones; 2) el daño cierto, sea a un derecho subjetivo o a un interés legítimo; 3) la relación de causalidad adecuada entre el hecho o acto administrativo y el daño y 4) el factor de atribución, de tipo objetivo, falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución Nacional, la ley o reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio.

En relación al primer elemento de la responsabilidad estatal, resulta importante diferenciar la responsabilidad por actos de las omisiones, ya que la doctrina de la CSJN ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de los actos, no tanto de las segundas.

La Corte Suprema ha dado las pautas para determinar la responsabilidad del estado ante omisiones de sus agentes o funcionarios, a saber:  i) la naturaleza de la actividad estatal; ii) los medios de que dispone el servicio; iii) el lazo que une a la víctima con el servicio; y iv) el grado de previsibilidad del daño (conf. González, Domingo Avelino c/ Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios Fallos: 345:884 - 06/09/2022).

Otro elemento específico en la responsabilidad estatal es el factor de atribución “falta de servicio”, que surgió como creación jurisprudencial, fundándose en el art. 1112 del Cód Civil. El mismo se configura cuando el estado, por medio de alguno de sus agentes, por acción u omisión presta un servicio en forma defectuosa o incorrecta, generando un daño. En estos casos, el Estado responde en forma directa, ya que “la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (CSJN, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 306:2030).

"Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado preste a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas (fallos: 321:1124). Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio, y por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.  Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla... esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el que ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa... corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible" (CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios", 6/03/2007).

Además, dada la organización federal de nuestro estado y la distribución de competencias en nuestro derecho público local,  para determinar la responsabilidad del estado municipal corresponde analizar la normativa que regula el poder de policía en la materia, pues a partir de la definición local de lo que debe hacer el Estado, se deduce hasta dónde se le puede reclamar.

Entre las funciones y competencias Municipales, la Carta Orgánica establece: "...Garantizar especialmente la protección integral de la niñez y adolescencia... Impulsar la actividad cultural y la utilización del tiempo libre, mediante la planificación y el dictado de la ordenanza respectiva...Asegurar la prestación y provisión de los servicios esenciales para la comunidad" (art.7).

En este caso, al contestar la demanda, la propia Municipalidad de General Roca reconoció que el mantenimiento de plazas y espacios verdes correspondía a la administración comunal.

5.- Valoración de la prueba. Solución del caso y fundamentos de la decisión: Resta analizar si el Municipio de General Roca resulta responsable del evento dañoso que toca sentenciar.

Como ya mencione, ante el régimen jurídico aplicable, corresponderá determinar si la demanda ha infringido el deber de control de la obligación de seguridad y si los mismos se configuran como una falta de servicio, debiéndose ponderar en este caso en concreto si se dispusieron los medios razonables para el cumplimiento del servicio.

Se ha acreditado con la constatación notarial el estado del juego y las fotografías ilustran que al mismo le faltaba la parte superior.  Ello se condice que lo declarado por los testigos presentes el día del hecho.

Asimismo, el perito precisó que el volante superior del juego actúa de protección, porque cubre un sitio potencialmente peligroso -donde se encuentra el eje fijo central y la guía móvil de la plataforma giratoria-.

Observó que generalmente, se empuja la parte móvil sobre la plataforma con uno de sus pies; o sujetando y corriendo alrededor de la misma. Agregó que un niño de dos años no podía por sí solo hacer funcionar el juego.

Ante ello, concluyó de las fotografías certificadas por escribano público, momentos posteriores al hecho, y que dan cuenta de la falta del volante central, ha sido -con alto grado de probabilidad-, la causa que ocasionó el hecho lesivo.

Del análisis de la prueba reseñada se concluye que en el presente caso, el fundamento jurídico para atribuir responsabilidad al Estado Municipal está dado en que no ha ejercido en debida forma el poder de policía que le correspondía.

La prueba es concluyente en cuanto la Municipalidad demandada no satisfizo su obligación de aplicar la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya sea mediante la supervisión del estado de los juegos en la plaza integradora, o por el debido y efectivo control y mantenimiento del estado de la misma.

Tampoco puede perderse de vista que una de las finalidades de la actividad municipal, en lo que aquí respecta, es garantizar la protección de la niñez, por lo que el estado debió asegurarse que los juegos de la plaza están en condiciones aptas para que niños y niñas jueguen libremente, sin exponerse a peligro y riesgos innecesarios, encontrándose así obligada a realizar todas las acciones de control, supervisión y mantenimiento necesarias para cumplimentar la obligación de seguridad en beneficio de las infancias.

5.1.- Eximentes de responsabilidad: Resta determinar si en el caso se  encuentra acreditada la eximente alegada por la demandada, esto es, la culpa de la víctima, que en el caso estaría configurada por la responsabilidad de la madre. 
La culpa in vigilando de padres y madres encuentra fundamento en la infracción de los deberes de buena educación y vigilancia activa, que se configura cuando un hecho de un tercero o de una cosa riesgosa ocasionan daños a sus hijos/as, ante el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia.

Se ha interpretado el art. 1114 del Cód. de Vélez, que resulta aplicable y se ha dicho: "Cuando los menores, por su corta edad, carecen de la estabilidad necesaria para mantenerse atentos y alejados de los riesgos que los rodean, corresponde a sus padres, o a quienes ejercen su supervisión, poner en marcha los mecanismos adecuados para resguardar su integridad" (c. Nac. Civ., sala D, 9/6/2011, "Nigri, Adriana Verónica y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", La Ley Online; AR/JUR/99538/2011).

La responsabilidad de los padres/madres por incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto a sus hijos menores no funciona en abstracto, por el solo hecho de estar un niño en la vía pública sin la custodia efectiva de ellos para poder actuarla, sino que "es necesario acreditar que el accionar del menor objetivamente considerado, se erigió en factor causal del hecho y que ese accionar resultó imprevisible e inevitable para el conductor demandado, pues sólo de ese modo se configura la exención de responsabilidad que autoriza el ordenamiento" (conf. citas efectuadas por la Cámara local "SIERPE LLANCALAHUEN Marlene B. C/ MUNICIPALIDAD GRAL. ROCA S/ ORDINARIO", Expte. N° 40244).

De la prueba testimonial puede concluirse que María de los Ángeles, junto a un grupo de amigos, se encontraba en la plaza al cuidado de su hijo de 2 años y 3 meses de edad. Los testigos presenciales del hecho coincidieron en que estaban a un metro y medio del juego, que María estaba muy atenta a su hijo, que prácticamente no lo dejaba solito y que el momento en que se produjo el accidente, fue todo muy rápido.

Entonces, si se considera que L, se encontraba en una plaza en la que habían diversos juegos infantiles, que el mismo se estaba comportando conforme un/a niño/a de su edad en las mismas circunstancias; valorando que como indicó el perito el juego tenía un vicio ante la falta de volante superior y sobre todo que es improbable que un niño de esa edad logre por sí hacer girar la calesita.

De ello resulta lógico concluir que ningún cuidado extra a los realizados por la madre del pequeño a un costado del juego, habrían evitado la producción del evento dañoso; lo que conlleva a descartar la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la omisión que se le achaca a la Sra. Poblete -de no vigilar más activamente a su hijo- y el resultado lesivo.

Considero también que la demandada achaca responsabilidad a la madre del niño L, lo que por lo dicho resulta improcedente y discriminatorio por contener un estereotipo de género discriminatorio -“mala madre”-, cuando toda la prueba producida es concluyente en que el juego no se encontraba en condiciones adecuadas para ser utilizado por niños/niñas.

Descartada de esa forma la eximente deducida -en forma total y parcial-, encontrándose acreditada la responsabilidad de la municipalidad en el hecho dañoso, en tanto no ha ejercido el poder de policía que le correspondía con un estándar mínimo de eficiencia, calidad, ni razonabilidad; ponderando también que las omisiones -falta de control y mantenimiento del estado de la plaza integradora, concretamente ante el estado de la calesita- fueron la causa determinante del daño que sufrió el niño L., que configura un actuar irregular en funciones propias del estado, todo lo que me lleva a concluir que su responsabilidad en este caso es inexorable y verosímil.

6) Extensión de la condena a la aseguradora: Por último, corresponde condenar a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A -en forma concurrente-, en la medida del seguro, cuyos límites estipulados contractualmente, resulta oponible a los actores como terceros damnificados -art. 118 LS-, conforme la doctrina legal obligatoria del STJRN fijada B., P. J. C/ C., M.B (Se. 144/19),  FLORES (Se. 24/17), MELO ESPINOZA (Se. 18/16) y LUCERO (Se.50/2013); en concordancia con los fallos BUFFONI y FLORES de la CSJN (Fallos: 337:329 y 340:765).

7) Los daños a resarcir: Corresponde efectuar la valoración y cuantificación de los daños solicitados, a la luz de lo dispuesto por el art. 19 CN, art 4, 51 y 21 PSJCR, 6 del PIDCP, art 1740 del CCyC y los criterios de la CSJN en los precedentes Aquino, Ontiveros y más recientemente en la causa Grippo - Fallos 344:2256-.

Del bloque de constitucionalidad emerge como imperativo constitucional el principio de la reparación plena del daño. Esto es restituir - con la modalidad y amplitud que prevé el ordenamiento- la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.

Para ello, deben tenerse en cuenta las funciones de la responsabilidad civil y las características de los derechos lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (conf. Grippo, ya citado).

Para cuantificar el daño tendré en cuenta que la obligación de resarcir daños y perjuicios constituye una deuda de valor -conf. art. 772 del CCyC-, por lo que al tratar cada uno de los rubros se establecerá el curso de los intereses - art. 1748 del CCyC- y para cumplir con el imperativo constitucional de la razonabilidad -art. 28 CN y criterio de CSJN en precedente Alarcón c/ Sapienza, 27/2/2020- determinaré en forma concreta qué tasa corresponde aplicar a cada rubro, considerando la doctrina legal existente.

7.1.1.- Restitución de gastos médicos y farmacéuticos: Bajo este rubro actor reclaman la suma de $15.000.- invoca la presunción del art 1746 del CCyC y manifiesta que los primeros auxilios que recibió L. en el Cemyn derivaron en gastos médicos y de farmacia que tuvo que afrontar.

Se ha acreditado con la prueba informativa que el niño recibió atención médica luego del accidente, por lo que encuentro que el daño se encuentra acreditado.

Además, tal como dispone el art. 1746 CCyC se presume los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. Se trata de una presunción legal iuris tantum, que admite, por lo tanto, prueba en contrario.

Por ello, conforme lo dispone el art. 165 del CPCC, corresponde hacer lugar al rubro reclamado en concepto de gastos varios, reconociendo la suma peticionada en la demanda de $15.000.- con más sus intereses que deberán liquidarse desde la fecha del hecho -21/07/2017- hasta su efectivo pago, conforme los parámetros expuestos por el STJ en los precedentes "Jerez","Guichaqueo", "Fleitas" y "Machin".

7.1.2.- Incapacidad sobreviniente: Solicita la suma total de $274.287,52.-Efectúa la cuantificación conforme el precedente TORRES del STJ.

La demandada impugna la procedencia del rubro.

Las lesiones sufridas se encuentran acreditadas con el informe del Cemyn -SEON- que da cuenta de la intervención a la que fue sometida el niño el 21/07/2017.En primer lugar, tratándose de una persona menor de edad para cuantificar el rubro tendré en cuenta la doctrina legal sentada por el STJ en  la causa "TORRES, LILIANA" (Se. 100/16), es decir que se realizarán dos cálculos distintos.
Así, para el primero de ellos, por el lapso que va desde los 2 años de edad -que tenía L. al momento del hecho-, hasta los 18 años de edad, debe fijarse un monto sujeto al prudente arbitrio judicial, sin recurrir a fórmula matemática alguna.

A fin de justipreciar el mismo, tendré en cuenta la integridad física comprometida y  la edad de la víctima -dos años al momento del hecho-, lapso temporal a considerar - 16 años hasta sus dieciocho años de edad-, el porcentaje de incapacidad que lo afecta, sobre el que luego volveré, la incidencia de las lesiones en su vida personal y de relación -doméstica, escolar y social-, condición social del afectado y su grupo familiar, y demás circunstancias propias del caso y el reciente criterio de la Cámara local en el precedente "V.A.M.S. Y OTRO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)" (RO-45266-C-0000) (A-2RO-2419-C2022)", Se. 264, del 26/11/2024.

En dicha causa, la Cámara consideró que por tratarse dicho período indemnizable -entre los 2 y los 18 años de edad-; de una obligación de valor, estimó razonable que la misma sea cuantificada computando un salario mínimo vital y móvil por cada año, a la fecha de la sentencia, criterio que aplicaré a este caso.

Así las cosas, considerando que el niño L. tenía 2 años de edad al momento del hecho; que el smvym a la fecha de ésta sentencia asciende a $292.446.- por lo que por éste periodo corresponde reconocer la suma de $4.679.136‬.- Por tratarse de deuda de valor, llevará intereses desde el hecho y hasta este pronunciamiento al 8% anual, y desde la sentencia y hasta el efectivo pago, la tasa fijada por la doctrina legal del caso “MACHIN”, o la que en su caso la suplante a futuro.

En lo que respecta al segundo segmento a indemnizar, que va desde los 18 años de edad hasta el corte de la edad laboral -75 años-, debe aplicarse la fórmula ya establecida por el STJ en precedentes "PEREZ BARRIENTOS" (Se. 108/09), "HERNANDEZ C/ EDERSA" (Se. 52/15), “TORRES” (Se. 100/16),  “HERRERA” (Se. 09/20) y "GUTIERRE", (Se. 65/2024 del 24/07/2024).

En relación a los diversos parámetros a ponderar, respecto al porcentaje de incapacidad, el perito médico informó un 11% parcial y permanente, según baremo Altube Rinaldi, comprensiva de 1% por amputación parcial de la falange distal del dedo mayor izquierdo dominante y un 10% por desarrollo reactivo no psicótico leve grado II.

El experto luego de describir el traumatismo en la mano izquierda y la fractura de la tercera falange efectuó consideraciones médico-legales y allí indicó que el niño, luego de la intervención tuvo buenos resultados traumatológicos pero no estéticos, lo que le ha causado problemas en su vida de relación, y "dolores que van a ser crónicos por un tiempo que no sabemos cuánto va a ser y las consecuencias psicológicas que le van a producir, es importante el seguimiento por psicólogos infantiles para superar este cuadro que se está realizando en forma particular, pero no se sabe con seguridad por cuanto tiempo tendrá que realizar el mismo, asumiendo que los compañeros en la escuela y en el barrio no muestra mucho su problema es lógico que con su edad no lo sepa asumir con el consiguiente bullying de sus compañeros en la escuela".

Dicha pericia fue impugnada por las demandadas, quienes en forma coincidente refirieron que el perito médico se excedió en sus competencias al incluir una incapacidad propia del ámbito de la psicología/psiquiatría, que no ha seguido el procedimiento técnico propio de la disciplina y que se ha basado en meras especulaciones por no ser profesional en dicha materia.

El perito Dr. Bazzo contestó las impugnaciones y ratificó su informe. Expresó que las impugnaciones fueron realizadas sin asesoramiento de un experto, lo que le quita rigor científico. Señaló que si está capacitado para emitir dictámenes periciales psicológicos, que el baremo utilizado para los juicios civiles de Altube Rinaldi tiene un ítem de psiquiatría, que pidió la pericia psicológica para comparar, lo que fue rechazado por el tribunal.

Por ello, considerando que en el caso el reclamante era una persona menor de edad, de preferente tutela constitucional, de oficio se ordenó como medida para mejor proveer la designación de perita psicóloga, para que brinde claridad sobre las eventuales secuelas del hecho en el niño.

La Lic. Rinne, luego de evaluarlo precisó que L. presenta trastorno por estrés postraumático, luego especificó que L. presenta  dificultades para sobreponerse al evento, por lo que el desarrollo y despliegue de su personalidad se encuentran alterados. No obstante, por la corta edad del niño y dado que en ese momento de la vida son seres en desarrollo, no resulta adecuado establecer un daño psicológico y/o grado de incapacidad.

Evaluadas las dos pericias conforme las reglas de la “sana crítica”, la doctrina señala que: “Esa sujeción servil haría del juez un autómata, lo privaría de su función de fallador y convertiría a los peritos en jueces de la causa, lo cual es inaceptable” (cfr. Koch, Eduardo Alfredo; Rodríguez Saumell, Mariana, “Informe Pericial (su impugnación. Distintos supuestos. Poderes y Deberes del Juez)”, La Ley 1990-a-881, con cita de Devis Echandía, Hernando, “Teoría de la Prueba judicial”, T.II, pág. 334).

También que: "...la opinión del perito no es más que un elemento auxiliar para la formación de la convicción del juez en el acto de juzgamiento, y cuya fuerza probatoria debe ser estimada conforme a las reglas del buen sentido y según el resultado de las demás pruebas, indicios y presunciones que la causa ofrezca. Por lo tanto, los jueces no están obligados a aceptar los dictámenes periciales, si bien la sana crítica aconseja sin duda su aprobación cuando sus conclusiones aparecen suficientemente fundadas y no pueden oponérseles argumentos que las desvirtúen...Empero, los argumentos susceptibles de desvirtuarlas, no habrán de ser necesariamente técnicos y/o científicos (cfr. Ammirato, Aurelio Luis “Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial”, LA LEY 1998-F, 274).

Por todo ello, encuentro que el perito médico no ha brindado fundamento suficiente en relación al porcentaje de incapacidad que según él presenta L., en relación al desarrollo reactivo no psicótico leve grado II, por lo que sólo consideraré la incapacidad del 1% por amputación parcial de la falange distal, sin perjuicio de ponderar las consecuencias disvaliosas por el estrés postraumático que el hecho le ocasionó al niño al abordar el daño extrapatrimonial.

Expuesto todo lo anterior, aplicando la fórmula matemática financiera considerando que que L. tenía 2 años, una incapacidad del 1%, y el salario mínimo, vital y móvil a la fecha de la sentencia, corresponde por este tramo -período desde el cumplimiento de los 18 años hasta los 75 años-, la suma de $2.035.852,56.- con más intereses que deberán ser calculados desde la fecha del accidente al 8% anual hasta el día de la fecha, y a partir de allí hasta el momento del efectivo pago, las tasas reconocidas por el STJ en su doctrina legal.

Entonces, el monto total por este rubro asciende a $6.714.988,56.- más los intereses determinados.

7.1.3.- Tratamiento psicológico: Reclama por el rubro la suma de $31.200.- comprensivo de 52 sesiones de terapia que el niño requiere.

Como se dijo, el perito médico informó diversas secuelas en la faz psíquica del niño, lo que fue ratificado por la Lic. Rinne.

Este rubro ha sido debidamente acreditado con la pericial psicológica, informe en la que la Lic. señaló pormenorizadamente las secuelas que el hecho produjeron en la vida del niño.

La perita psicóloga aconsejó un tratamiento psicológico de una (1) sesión semanal por espacio de 6 meses e informó un valor promedio por sesión de $14.000.

En función de ello, entiendo apropiado dar acogida a tal rubro en los términos mencionados por la suma de $336.000.- con más intereses desde la fecha de la pericia -22/07/2024-, y hasta su efectivo pago, conforme el interés que surge del precedente "Machin".

7.1.4.- Daño estético: Reclama por el rubro $50.000.- ante las cicatrices que L. presenta en su mano izquierda a raíz del accidente.

En relación daño o lesión estética, el mismo no constituye un rubro autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso (Fallos: 321:1117)" (CSJN, "Coco, Fabián A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", 29/06/2004).

En el caso, he de ponderar que el perito médico señaló que al niño le quedaron secuelas estéticas en el dedo, lo que causó problemas en su vida en relación, informando por ello un grado de incapacidad.

En el caso no se ha acreditado que el mismo presente entidad suficiente para repararse de modo autónomo.

Concretamente con respecto a la autonomía Zavala de Gonzalez nos enseña que la discrepancia sobre su resarcibilidad independiente es “puramente de falta de precisión y rigor científico”. “Por consiguiente la lesión estética sólo tiene perfil autónomo como fuente o causa productora de consecuencias indemnizables, en tanto por si misma posee idoneidad productiva de perjuicios de diversa índole. Pero el daño resarcible no es el perjuicio estético como tal, sino el perjuicio moral o patrimonial que tiene en aquél su origen…resulta improcedente indemnizar el daño estético como categoría abstracta, acumulando a este título la reparación de las repercusiones económicas o espirituales producidas por la lesión estética. En cambio, sí aparece atinado tener en cuenta todos los factores con incidencia en el surgimiento del daño patrimonial o moral, entre ellos, el desmedro de significación estética” (Cf. “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas” Silvya Y.Tanzi. Ed. Hammurabi).

Tal postura es la que viene sosteniendo éste Tribunal, dado que se entiende que, salvo en casos excepcionales, no hay razón para tratar el rubro en forma independiente y que en consecuencia la incidencia de las cicatrices, han de ser contempladas al ponderar el daño moral.

Por ello, corresponde rechazar el rubro solicitado.

2.- Daño extrapatrimonial: Tanto el niño como la madre reclaman las consecuencias no patrimoniales producidas por el hecho, por lo que se abordarán por separado.

Por el niño L. V.H.,P se reclama $100.000 y la Sra. María de los Ángeles $80.000.

El nuevo CCyC recepta en el art. 1741 el daño extrapatrimonial, por oposición al patrimonial. En el mismo solo se regula la legitimación, pues nada desarrolla en relación a aspectos conceptuales del mismo, sólo establece que el mismo debe fijarse ponderando satisfacciones sustitutivas y compensatorias.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia caracterizan al daño moral como la lesión a un derecho de la personalidad, a un bien extrapatrimonial, a un interés jurídico, y también el que acarrea consecuencias en el ámbito extrapatrimonial.

El mismo no requiere prueba específica alguna -debe tenérselo por demostrado por la sola circunstancia del hecho dañoso. Al demandado le incumbe la carga de acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño de este tipo, supuesto que no se ha dado en éste proceso (arts. 1716, 1736, 1738 del CCyC, art. 5 de PSJCR; arts. 11, 12 PIDECS, entre otros).

Lo dificultoso es su cuantificación, debiendo regir un criterio de razonabilidad, equidad, debiéndose ponderar con suma prudencia, bajo todas esas pautas, los jueces son soberanos para establecer las cuantías indemnizatorias (Fallos: 318:385; 321:1117; 323:3614, STJRNS1 - conf. Zavala de González, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, p.466).

En el caso del niño, tendré en cuenta que L. tenía 2 años de edad al momento del hecho, que ha sido traumático a su corta edad, las lesiones sufridas y que las secuelas que le han quedado, como informaron los peritos, han afectado su vida en relación en diversos aspectos.

La Lic. Rinne dijo que L. vivencio por el hecho trastorno por estés postraumático; que a una corta edad sufrió altos niveles de estrés, lo que implicó una interrupción en su desarrollo normal, que presenta dificultades para sobreponerse al evento traumático y consecuentemente el desarrollo y despliegue de su personalidad se encuentran alterados.

También dijo la experta que el niño recurre a su madre como apoyo de protección/seguridad, pero como ella también presenció el evento, se le hace difícil suministrarle al niño el respaldo emocional que necesita.

Por todo ello, no caben dudas que el hecho a generado consecuencias disvaliosas para ambos reclamantes, con diversos alcances, claro está.

Al cuantificar este rubro debe darse un tratamiento similar ante situaciones que guardan ciertos factores en común, pauta hermenéutica que se impone para interpretar armónicamente el sistema jurídico y que en éste caso concreto sería el principio de igualdad, con basamento constitucional y convencional que debe servir de guía para cuantificar el rubro (art.16 CN y art. 24 PSJCR).

En las siguientes causas con ciertas similitudes se ha reconocido: 
- "Duran y Otros c/ Aguilar y Otros" (Expte. N° 33424; Se. del 05/10/2016), a un niño de 15 años con una incapacidad del 5% se le concedieron $120.000,00 al 15/04/2016;
- "ESPINOZA, SILVIA JANET Y OTRO C/ INSTITUCION SALESIANA SAN FRANCISCO JAVIER ASOCIACION CIVIL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. N° 9307-J21-15); a un niño (27/07/2013) contaba con 6 años de edad, indicando que ha sufrido una incapacidad del 13% parcial y permanente, se le concedieron $700.000.- 01/09/2020.-
- "AILLAL ALEJANDRO MATIAS Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte N° A-2RO-1290-C1-17", el 29/12/2020 se reconoció por el rubro la suma de $ 600.000.- a un niño de 2 años de edad que tuvo quemaduras que representaron una incapacidad del 5%.
- "V.A.M.S. Y OTRO C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)" (RO-45266-C-0000) (A-2RO-2419-C2022), en noviembre de 2024 la Cámara elevó el daño moral para un niño de 4 años de edad que sufrió un daño en la institución educativa, con una incapacidad del 37%  a la suma de $10.000.000.-

Respecto al daño extrapatrimonial reclamado por la Sra. Poblete, encuentro que en el caso se ha configurado tal daño por el hecho traumático que vivió su hijo y la afectación de sus intereses extrapatrimoniales.

Ello ha quedado acreditado con la declaración de testigos/as presenciales, quienes describieron lo traumático que había sido el hecho para ella.

La Sra. Bodevin dio cuenta de lo complicado que había sido todo para María, como mamá, que se tuvo que pedir licencia en su trabajo. Que fue todo un trauma, que María decayó mucho psicológicamente porque tuvo que afrontar todo sola y que tuvo que renunciar a su trabajo.

Describió que María sintió mucha culpa con la situación, que todo el tiempo piensa que va a pasar algo malo y  que le quedó el miedo de que su hijo vaya a una plaza, o a lugares en los que hayan juegos y que "como mamá sentís que es tu responsabilidad", que todas estas cuestiones te marcan y te cambian en cuanto a los miedos... la desconfianza".

El testigo Sr.  Alcallaga describió todo como una "película de terror" y dio cuenta de como lo vivido también afectó a María, quien se sintió culpable y ellos como amigos siempre le hicieron ver que no fue así.

Por su parte, la postura defensiva de la demandada al alegar como eximente la responsabilidad exclusiva de la madre, así como el interrogatorio a los testigos/as dejan entrever un estereotipo de género basado en la noción de "mala madre" (conf. Rebecca J. Cool & Simone Cusack, Estereotipos de Género. Perspectivas Legales Transnacionales, Profamilia 2010).

En este punto quiero resaltar que nuestro bloque de constitucionalidad, específicamente la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Belem Do Pará”,  la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer “CEDAW” y Ley N° 26.485, ponen énfasis en la preocupación de que la violencia contra la mujer constituye un obstáculo para el logro de la igualdad, el desarrollo, la paz y constituye por sí una violación de los derechos  humanos fundamentales.

La violencia constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer -que conducen a la dominación y discriminación en su contra- y que es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.

El art. 5 de la CEDAW establece -como obligación estatal- la modificación de patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con el objetivo de eliminar prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

Por ello, la normativa citada impone un abordaje de éste conflicto desde y con una perspectiva de género, obligando a la magistratura a garantizar una protección eficaz y a eliminar la discriminación y la violencia hacia la mujer en todas sus manifestaciones.

Para tal cometido, se debe actuar con la debida diligencia, a fin de identificar y evitar la incidencia de estereotipos de género que posibiliten tolerar, ocultar y perpetuar la discriminación y violencia contra las mujeres, como en este caso en el que se le reprocha a la Sra. Poblete "no haber sido una buena madre", cuando era ella la única cuidadora de L, como ha quedado acreditado a lo largo del proceso.

La Recomendación General N° 25 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer CEDAW expreso: “La situación de la mujer no mejorará mientras las causas subyacentes de la discriminación contra ella y de su desigualdad no se aborden de manera efectiva. La vida de la mujer y la vida del hombre deben enfocarse teniendo en cuenta su contexto y deben adoptarse medidas para transformar realmente las oportunidades, las instituciones y los sistemas de modo que dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de poder masculinos determinados históricamente”.

Como resultado de todo lo anterior, encuentro razonable y equitativo otorgar en favor del niño L.V.H., P., la suma de $4.000.000.- y en favor de la Sra. María de los Ángeles Poblete la suma de $800.000.- sumas a las que deberán sumarse los intereses que deberán ser calculados desde la fecha del hecho y hasta la del dictado de esta sentencia, a la tasa pura del 8% anual. Para el caso de incurrir en mora, a partir del dictado de esta sentencia y hasta su efectivo pago, a las tasas reconocidas por el STJ en "Machin” o la que en el futuro se establezca.

8) Costas y Honorarios: En cuanto a las costas corresponde imponerlas a la parte demandada (art. 62 del CPCyC).

A los fines de la regulación de los honorarios profesionales de todos los profesionales y auxiliares actuantes, el monto base estará constituido por capital e intereses a determinar en la etapa de ejecución, por lo que por razones de economía procesal y concentración, procederé a efectuar la regulación de los y las profesionales intervinientes regulando en porcentaje de lo que resulte del monto base.

Asimismo, para regular tendré en consideración los art. 730 del CCyC y la doctrina legal emergente de los precedentes del STJ en Se. 26/16 "MAZZUCHELLI", "PEROUENE (Se 18/17) y (ART C/ IDOETA Se. 52/2019; Credil 24/21).

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por las normas legales citadas;

RESUELVO: I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. Poblete Maria de los Ángeles, por sí y en nombre y representación de su hijo L.V.H., P, contra la Municipalidad de General Roca y extender la condena a la aseguradora Federación Patronal Seguros S.A, en forma concurrente y en la medida del seguro, condenándolas a abonar a la actora la suma de $11.865.988,56.- (ONCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO CON 56/100), con más los intereses determinados para cada uno de los rubros, bajo apercibimiento de ejecución.

II.- Las costas se imponen a las demandadas, en su calidad de vencidas (art. 62 del CPCyC).

III.- Se hace saber que la regulación que a continuación se efectúa será del monto base que resulte una vez que la presente adquiera firmeza y sujeto a la liquidación que se practique.

Regular los honorarios de los profesionales que asistieran a la parte actora como patrocinantes Dres. Juan Huenumilla, Matias Lafuente en el 9% del MB -en conjunto-por sus actuaciones cumplidas en 2/3 etapas del proceso y a la Dra. Milva Desprini, por sus actuaciones en la 3era etapa del proceso, en el 4% del MB a determinarse.

A los letrados de la demandada, Dres. Santiago Silva, Juan Pablo Urquiaga el 3,7% del MB en conjunto -ambos apoderados-, Dres. Juan Pablo Rosales y Dr. Silvio Garrido -patrocinantes- regulo el 9% del MB, por sus actuaciones cumplidas en las 3 etapas del proceso. Por la actuación en la audiencia, regulo a la Dra. Paola Garabito la suma equivalente a 1 JUS.

En tanto a los letrados de la citada regulo al Dr. Justo Epifanio, apoderado, 3,7% del MB y a la Dra. Noelia Caparros, patrocinante, el 9% del MB, por las 3 etapas cumplidas en el proceso. Cúmplase con la ley 869.

Regulo a los/las peritos/as Dr. Jorge Arturo Bazzo, Lic. Manuel Vicente Cabrera y Lic. Susana B. Rinne el 4% para cada uno/a de ellos, del MB a determinarse, debiéndose deducir -en su caso- los provisorios percibidos.

Se deja constancia que en la merituación de los honorarios profesionales se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad de la actuación, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquella, distribuyéndose los honorarios conforme actuaron como letrados apoderados o patrocinantes y etapas cumplidas; que no incluyen el I.V.A, en la eventualidad de corresponder, según la situación del beneficiario frente al tributo (arts. 6, 7, 8, 11, 12, 38 y 39 de la ley 2212 y arts. 5, 6, y 18 de la ley 5069).