Fallo Completo STJ
| Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 9 - CIPOLLETTI |
|---|---|
| Sentencia | 77 - 18/12/2023 - DEFINITIVA |
| Expediente | CI-35867-C-0000 - T.D.E. Y OTROS C/ RIVAS GUSTAVO JAVIER Y OTRO E A "F.G.A. C / R.G.J. S / EJECUTIVO" S/ TERCERIA DE DOMINIO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia |
Cipolletti, 18 de diciembre de 2023.
VISTAS: Para dictar sentencia definitiva en las actuaciones caratuladas: "T.D.E. Y OTROS C/ RIVAS GUSTAVO JAVIER Y OTRO E A "F.G.A. C / R.G.J. S / EJECUTIVO" S/ TERCERIA DE DOMINIO" (EXPTE. N° CI-35867-C-0000), de las que
RESULTA:
I. Que en fecha 22/10/2020 se presentan los Sres. Diego Ernesto Tierno y Santiago Raúl Tierno, por derecho propio y con patrocinio letrado, y el Sr. Raúl Oscar Tierno, con letrado apoderado, a fines de promover tercería de mejor derecho contra los Sres. Gustavo Adrián Figueroa y Gustavo Javier Rivas, respecto del inmueble identificado como PARCELA 01 MANZANA 817 - NOMENCLATURA CATASTRAL: NC 03-1-M-817-0114-RR-20-1868 - MATRICULA 03-20193.
Fundan su pretensión en lo previsto por el art. 97 del CPCC, en virtud de considerarse legítimos dueños del inmueble. Ello en razón de haberlo adquirido del demandado de autos principales, Sr. Gustavo Javier Rivas, conjuntamente y por intermedio de su hermano, Sr. Miguel Ángel Rivas, quien también intervino en la operación. La misma se consolidó con la entrega de dos vehículos y dinero en efectivo, la cual se instrumentó mediante boleto de compraventa de fecha 04/11/2009, el cual fue celebrado por ante la Escribana Maria Jose Costa, quedando los originales reservados en el protocolo de dicha escribanía. Dicha compra la celebró el Sr. Raúl Oscar Tierno en "comisión", ya que la intención del mismo construir en forma inmediata dos dúplex, y afectar el inmueble a Propiedad Horizontal. Y que los dos inmuebles de referencia fueran de propiedad de sus hijos Santiago Raúl Tierno y Diego Ernesto Tierno, lo que a la postre sucedió.
Manifiestan que al momento de formalizar dicho boleto de compraventa, el Sr. Gustavo Javier Rivas hizo entrega de su escritura original que fuera instrumentada mediante Escritura N° 80 F° 144 (18/06/2009), por ante la Escribanía N° 39 de la escribana Rosario Moll. En el cuerpo de dicha escritura se dejó constancia que el Sr. Rivas había adquirido dicha propiedad mediante un boleto de compraventa de fecha 23/01/2006, siendo la escritura la protocolización de dicho boleto. Esa escritura original fue solicitada expresamente por la escribana Costa, para iniciar la escrituración a nombre de los Sres. Tierno conjuntamente con la afectación del inmueble a Propiedad Horizontal (PH). Asimismo, con fecha 10/11/2009 se encargó a una empresa constructora el presupuesto correspondiente a la construcción de dos viviendas, la cual fue cumplida a fines del año 2011. Una vez concluida la construcción, y como los hijos del Sr. Tierno continuaban viviendo en su domicilio, se procedió a dar en locación ambos inmuebles.
Explican que al momento de suscribir el boleto de compraventa y abonar el saldo del precio de la operación de venta (04/11/2009) en escribanía de la Sra. Costa, se encomendó a dicha escribana a fin de instrumentar la escritura traslativa de dominio en forma inmediata, ya que ella contaba con toda la documentación respaldatoria. Por ello, dicho instrumento habría quedado reservado en el legajo que posee la escribana, a fin de confeccionar la escritura. Prosiguiendo en esta tarea la escribana comenzó con los trámites registrales correspondientes, conforme surge del informe de dominio acompañado, en el cual constan fehacientemente los asientos respectivos que dicha funcionaria procedió a trabar el dominio conforme el ordenamiento de la Ley 17.801. Dicha operación no pudo ser registrada en el Registro de la Propiedad Inmueble, ya que la edificación de los dúplex construidos por los Sres. Tierno tuvo variaciones sustanciales respecto del proyecto original del Sr. Rivas, confeccionado con los planos entregados en la operatoria de compraventa, identificado con los planos de su proyecto de fecha 11/11/2007 con número de Expte. 1649/11/07 de la Municipalidad de Cipolletti. Por tal motivo, se debieron confeccionar nuevamente los planos conforme a obra, donde debían constar las variaciones en la construcción respecto de los planos originales, siempre haciéndolos suscribir por el sr. Rivas, por su carácter de titular dominial.
Refiere que con fecha 30/09/2015 se confeccionaron nuevamente los planos del inmueble de referencia, con fecha de presentación 12/02/2016 en la Municipalidad de Cipolletti. Posteriormente habiendo vencido el visado correspondiente, con fecha 02/10/2018 se confeccionaron nuevamente los planos del inmueble de referencia con fecha de presentación 11/10/2018 en la Municipalidad de Cipolletti. Al no poder confeccionarse la escritura por falta de recursos, se debieron confeccionar nuevamente los planos con fecha 17/05/2019, con fecha de presentación 11/06/2019 en la Municipalidad de Cipolletti. Aquí refieren que fue cuando al suscribir nuevamente el Sr. Rivas los planos requeridos, se sorprendió por encontrarse todavía la propiedad figurando a su nombre, manifestándole al Ingeniero dicha situación. En este sentido, destacan que el pagaré fue suscripto al mes siguiente (junio de 2019).
Y finalmente, con fecha 29/11/2019 se confeccionaron nuevamente los planos del inmueble, pero el Sr. Rivas comenzó con evasivas y nunca se logró suscribir el mismo.
Destacan que dado la demora en el trámite, y sumado a que el Sr. Rivas había manifestado su voluntad de radicarse en otra provincia, a pedido de partes y consejo de la escribana Costa, se confeccionó un Poder Especial de Administración y disposición a favor de los Sres. Miguel Ángel Rivas (hermano del vendedor) y la Sra. Laura Anahí Botti (esposa de Raúl Oscar Tierno y madre de Diego y Santiago Tierno), a fin de culminar cualquier trámite pendiente a fin de instrumentar la escrituración en ausencia del comprador. Por ello, mediante la escritura N° 331 Folio 375 de fecha 16/11/2016, se otorgó el Poder Especial de Administración y Disposición del inmueble objeto de autos, exteriorizando asi también el Sr. Rivas su voluntad de que dicho bien ya había salido de su órbita patrimonial.
Finaliza citando jurisprudencia que estimó concordante con sus postulaciones, funda en derecho y formula el petitorio de rigor.
II. Que en fecha 30/10/2020 se los tiene por presentados, y atento surgir de la lectura del escrito inicial que la tercería incoada sería de mejor derecho, advirtiéndose que conforme al objeto, fundamentos y el encuadre procesal de la pretensión, podría tratarse de una tercería de dominio, y toda vez que la tercería de dominio y la tercería de derecho, conllevan distintos efectos sobre el proceso principal, conforme lo establecen los arts. 99 y 100 del CPCC, previo a ordenar el traslado correspondiente se dispone que aclare en relación al tipo de tercería que pretende promover, y en su caso readecúe los términos de la demanda.
III. Que en fecha 16/06/2021 los incidentistas readecúan la pretensión, solicitando se tenga por interpuesta formalmente Tercería de Dominio, conforme las previsiones de los arts. 97 y 99 del CPCC, y así también en forma subsidiaria deja planteada Tercería de Mejor Derecho, en el caso alternativo de producidas las pruebas y si la pretensión se ajustara como de mejor derecho.
IV. Que en fecha 20/08/2021, se corre traslado de la pretensión, el que es contestado en fecha 16/09/2021 por el Sr. Gustavo Javier Rivas. En el mismo, el codemandado se allana en forma real, incondicional, oportuna, total y efectiva. Considera que en el caso resulta procedente la distribución de costas en el orden causado, en función del allanamiento efectuado, y de la ausencia de reproche a la parte en lo que respecta a la promoción de las presentes actuaciones.
No obstante, atento las especiales circunstancias del caso, y encontrándose reunidos los presupuestos del art. 70 del CPCC, solicita se le exima de la imposición de costas en la presente tercería.
V. Que en fecha 30/09/2021 se presenta el codemandado Sr. Gustavo Adrián Figueroa a contestar la demanda, solicitando se rechace la misma. Luego de negar las afirmaciones efectuadas por la incidentista en su demanda, procede a contestar la misma.
En primer término, interpone excepción de falta de legitimación activa respecto de los Sres. Diego Ernesto Tierno y Santiago Raúl Tierno. Sostiene que ello se funda en que los mismos no figuran en ningún instrumento público o privado como adquirientes de la propiedad. Más aun, en el Boleto de Compraventa del inmueble en litigio acompañado por los propios actores ni siquiera se los menciona, ya que solamente figura el Sr. Raúl Tierno como comprador en "Comisión", y en el resto de la documental solamente figura en los contratos de locación de las unidades funcionales 1 y 2 el Sr. Santiago Tierno, además de que tampoco poseen domicilio en el inmueble según consta en su DNI.
Luego de ello, rechaza la Tercería de Dominio y subsidiaria de Mejor Derecho. Indica que en la presentación efectuada por el Sr. Raúl Tierno y sus hijos en autos "Figueroa Gustavo Adrian C/ Rivas Gustavo Javier S/ Ejecutivo" (Expte. D-4CI-8212-C-2019), solicitando el levantamiento del embargo sin tercería (art. 104 del CPCC), expone que tomó conocimiento del embargo trabado en los autos principales en el mes de junio de 2019, Y por otro lado, el rechazo del levantamiento de embargo sin tercería fue dispuesto por sentencia de fecha 29/09/2020, notificada a los actores en fecha 01/10/2020. Mientras que la interposición de la tercería de dominio y subsidiaria de mejor derecho se produjo, según reporte del sistema SEON, en fecha 26/10/2020, es decir en forma extemporánea a los diez días que prevé la norma para la interposición de la acción en término. Por ello, solicita, en forma preliminar, se condene en costas a los actores por su presentación extemporánea, aunque eventualmente correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería.
Continúa su exposición postulando el rechazo de la Tercería de Dominio, manifestando que la misma se funda en el dominio de la cosa embargada, y quien la deduce debe acreditar que es propietaria de la misma, en el caso de los inmuebles mediante la respectiva escritura traslativa de dominio inscripta en el registro de la Propiedad Inmueble. Refiere que en su escrito de demanda, la parte actora readecua su pretensión a Tercería de Dominio y subsidiariamente interpone Tercería de Mejor derecho, exponiendo que el Sr. Raúl Tierno compró al Sr. Rivas el inmueble objeto de autos, y que efectivamente tomó posesión al momento de celebrarse el Boleto de Compraventa de fecha 04/11/2009. Al respecto plantea la invalidez del Boleto de Compraventa acompañado como fundamento de la Tercería de Dominio. Manifiesta que aun cuando estuviera protocolizado, no es oponible a un tercero en virtud de lo establecido por el art. 2505 del Código Civil, el cual se encontraba vigente al momento de la celebración del mismo. Y que por lo tanto, si el bien inmueble embargado se encontraba a nombre del demandado Sr. Rivas al tiempo de la efectivización del embargo, debe hacerse jugar plenamente la presunción del art. 2412 de dicho cuerpo de leyes.
En cuanto a la Tercería de Mejor derecho, alega que la misma no puede prosperar por cuanto, según su criterio, no se ha acreditado que los actores hayan actuado con la conducta adecuada que implica la necesaria diligencia negocial y registral; no se ha probado que los actores hayan abonado el 25% del precio de la operación; ni la entrega de los dos vehículos que mencionan; ni tampoco se ha demostrado que los terceristas hayan recibido la posesión del inmueble con anterioridad a la traba del embargo.
Por ultimo, hace reserva de interponer acción criminal por el delito de estafa del art. 172 del Código penal en concurso real con el delito de defraudación del art. 173 inc. 6, 9 y 11 del mismo cuerpo normativo. Asimismo, solicita se aplique lo dispuesto en el art. 103 del CPCC. Al respecto, indica que de la documental aportada por los presentantes del Sr. Tierno, surge que el titular registral del inmueble siempre fue, y aun lo es, el Sr. Gustavo Rivas. Que la supuesta participación de su esposa, la Sra. Botti, quien le habría vendido la propiedad de Rivas a su esposo Raúl, en carácter de mandataria del mismo, para que luego este las cediera a sus hijos Diego y Santiago a los fines de la locación de los inmuebles, por lo cual considera llamativo que un mandatario "vendiera" a su propio esposo un inmueble destinado a la venta hacia terceros.
Para finalizar ofrece prueba y formula su petitorio en concordancia.
VI. Que en fecha 14/10/2021 la parte actora contesta los traslados conferidos respecto de las contestaciones de demanda de los codemandados. En primer término, respecto del allanamiento formulado por el codemandado Sr. Rivas, siendo que la misma fue oportuna, incondicional, efectiva, real y total, consiente la misma por medio de la cuál se reconoce el derecho y la legitimidad del mismo a la parte actora. Sin perjuicio de ello, manifiesta reserva respecto a la imposición de costas por su orden, debiendo ser evaluado al momento de la sentencia y la conducta procesal a desplegar por el accionado durante todo el proceso, oponiéndose la parte actora prima facie, a la distribución por el orden causado conforme fuera solicitada. Destaca que deberá merituarse al momento de la sentencia definitiva si el allanamiento se produjo cuando la demandada ya se hallaba en mora, ya que ello invalida su pretensión en el sentido de ser eximida de las costas del proceso, por no concurrir las circunstancias que permitan hacer uso de lo dispuesto en el artículo 70 del ordenamiento procesal. Ello así, porque el actor se vio en la necesidad de accionar para hacer valer el derecho de propiedad de su inmueble. Por lo expuesto, la parte actora consiente el allanamiento formulado, no así la solicitud de imposición de costas por su orden, lo que deberá ser evaluado al momento de sentenciar de acuerdo a la conducta procesal del accionado durante todo el proceso.
Luego procede a contestar la excepción planteada por el accionado Sr. Figueroa respecto de los Sres. Santiago y Diego Tierno. Indica que el accionado Sr. Figueroa reconoce expresamente la existencia del contrato celebrado con fecha 04/11/2009, y que fuera adjuntado mediante presentación 176111 (16/06/2021) respecto de la operación realizada sobre el inmueble objeto de autos, limitándose su cuestionamiento a la compra en “Comisión” efectuada por el Sr. Raúl Tierno. Destaca que el comprador en comisión debe revelar antes del momento de la escrituración (o en cualquier momento en forma previa a la misma) el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador, cuestión que ocurrió al momento de iniciar el proceso de escrituración conforme certificación notarial adjuntada. Así la escribana designada María José Costa emitió dos certificaciones actuariales de fecha 28/11/2011, a fin de dejar constancia del inicio de la tramitación de la escritura correspondiente, y que los destinatarios finales Sres. Santiago y Diego Tierno -comitentes- interesados pudieran realizar los trámites antes los Organismos respectivos. Que por ello, los Sres. Diego y Santiago Tierno siempre contaron con el modo y tradición de la cosa, y por ello comenzaron los trámites de regularización del inmueble y posteriores contratos de alquiler de los departamentos, una vez terminada la obra. Siendo que con ello queda suficientemente denunciada la “comisión” y la legitimación de los mismos. Ya que conforme se manifestó al principio del escrito, la compra efectuada por el Sr. Raúl O. Tierno fue en “Comisión”, en tanto los destinatarios finales de los mismos serían sus hijos Diego y Santiago Tierno, lo cuál se plasmaría en la escritura traslativa de dominio. En función de lo expuesto, siendo que los actores figuran en documentos públicos y privados como adquirentes de la propiedad, considera que corresponde el rechazo de la falta de legitimación activa con costas al demandado.
VII. Que en fecha 18/10/2021 la parte codemandada Sr. Figueroa procede a contestar el traslado conferido respecto de la contestación de demanda del accionado Sr. Rivas, solicitando el rechazo del allanamiento formulado igual que el pedido de eximición de costas. Alega que el allanamiento no puede prosperar, en tanto la pretensión de los actores, no ha sido cumplida oportunamente en su totalidad por el Sr. Rivas, viéndose los actores obligados a iniciar la presente acción en resguardo de sus derechos, amén de haber realizado sendas presentaciones en el expediente "Figueroa Gustavo Adrian C/Rivas Gustavo Javier S/Ejecutivo" (Expte. D-4CI-8212-C-2019), de las cuales el Sr. Rivas fue debidamente anoticiado y de las cuales no efectuó consideración alguna en el expediente de marras. El allanamiento en estos términos, no exime de costas a quien lo realizó. Con lo cual, no encontrándose el caso en estudio, comprendido en el art. 70 del CPCC, las costas deberían eventualmente ser soportadas por el demandado Gustavo Rivas. En segundo lugar, como expuso en la contestación de la demanda, la parte indica que hizo reserva de interponer acción criminal por el delito de estafa del art 172 del Código Penal en concurso real con el delito de defraudación del art 173 inc. 6, 9 y 11 del mismo cuerpo normativo, y que se aplique lo dispuesto en el art. 103 del CPCC.
VIII. Que en fecha 19/10/2021 se dispone la apertura a prueba de la causa. En fecha 18/02/2022 obra acta de audiencia preliminar donde se desprende la imposibilidad de arribar a una conciliación y se fija el termino probatorio.
IX. Que en fecha 29/11/2022 se clausura el termino probatorio y se colocan los autos para alegar. En fecha 22/12/2022 el demandado Sr. Figueroa presenta su alegato. En fecha 01/02/2023 el actor presenta su alegato.
X. Que en fecha 28/02/2023 pasan los autos para el dictado de la sentencia definitiva.
Y CONSIDERANDO:
I. La tercería de dominio se encuentra normada a partir del art. 97 del CPCyCRN. que establece que las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho antes de que se pague al acreedor. Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería.
Por su parte, el art. 100 de ese cuerpo normativo establece que si la tercería fuese de mejor derecho, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería.-
Se ha conceptualizado a la tercería de mejor derecho, como "la que ejerce el titular de un crédito, alegando privilegio o preferencia sobre el crédito del ejecutante en el juicio principal; es un conflicto que se suscita entre dos acreedores de un deudor común, esto es, el ejecutante en el juicio principal y el que ingresa al proceso en virtud de la tercería" (Arazi-Rojas, C.P.C. y C. Com. y Anot. T. I pág. 459).-
También se entiende que los terceristas son terceros desinteresados en la cuestión sustancial que, sin embargo, sufren los efectos de los embargos e intervienen para resistirlos total o parcialmente sin convertirse en partes principales (conf. Alvarado Velloso, Adolfo, "Lecciones de Derecho Procesal Civil. Adaptado a la legislación procesal de la Provincia de Río Negro", Sello Editorial Patagónico, 2012, Lecciones 15 y 16).
Asimismo distinguida doctrina tiene dicho que "Se llama tercería a la pretensión independiente que un tercero ejerce en un proceso entre otras dos partes, con el objeto de obtener o retener el dominio de los bienes embargados, o un mejor derecho que el embargante sobre dichos bienes. (...) De lo expresado surge que existen dos clases de tercerías: la de dominio, en que el tercerista reclama la propiedad de la cosa embargada y constituye, en el fondo, una acción de reividicación, y la de mejor derecho, en la que el tercerista pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al ejecutante, con el producido por la venta del bien embargado, esto es, que el tercerista reclama un privilegio a su favor. La tercería procede en todo tipo de juicios y la tercería de dominio puede tomarse en diversos supuestos como de mejor derecho, si el dominio no está formalmente acreditado, pero se infiere de las diversas pruebas de autos." (Falcon, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tomo I, pág. 292/293, Editorial Astrea).
Es entonces que "Cabe recordar que la tercería es la pretensión de la que se vale una persona distinta de las que, como parte actora y demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el levantamiento de un embargo decretado sobre un bien de su propiedad o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado (cfr. Morello, "La Eficacia del Proceso", pág. 263, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001)." (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, en autos "BBVA Banco Francés S.A. c/ Palavecino Héctor Armando s/ ejecutivo - incidente de tercería de mejor derecho", Se. del 06/11/2014. Cita: MJ-JU-M-90540-AR||MJJ90540).
II. Es menester resaltar que, más allá de ciertas imprecisiones iniciales, los actores finalmente encuadraron la presente como una Tercería de Dominio, y en forma subsidiaria como una Tercería de Mejor Derecho, demandando como pretensión principal el levantamiento del embargo trabado en los autos "Figueroa Gustavo Adrian C/ Rivas Gustavo Javier S/ Ejecutivo" (Expte. SEON D-4CI-8212-C-2019 - PUMA CI-35750-C-0000), de trámite por ante este organismo.
Ahora bien, "Para promover la tercería de dominio a fin de obtener el levantamiento de un embargo trabado sobre un inmueble se exige la presentación de la escritura pública con el dominio debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble." (Cf. Arazi, R. y Rojas, J., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Rubinzal-Culzoni Editores, T. II, 2015, pág. 385). Por lo que el tercerista debe acreditar "...la verosimilitud del derecho acompañando testimonio de la escritura pública de adquisición de dominio debidamente inscripta en el registro respectivo en fecha anterior al embargo, no siendo suficiente, en principio, la agregación de boleto de compraventa. No altera esta conclusión el hecho que el boleto de compraventa haya sido protocolizado para acordarle fecha cierta. Tampoco la circunstancia de que el tercerista se encuentre en posesión del inmueble." (Cf. Estigarribia de Midón, G. y Midón, M., "Manual de derecho procesal civil", Contexto libros, 2020, pág. 771-772).
Se tiene dicho que para que proceda la pretensión de Tercería de Dominio, quien la plantea debe probar fehacientemente la titularidad del bien, por lo que tratándose de un inmueble no basta encontrarse en su posesión material, sino que la correspondiente escritura pública debe encontrarse inscripta en el Registro de la Propiedad, supuesto que claramente no es el que nos ocupa. "De allí que –como se ha afirmado- “no procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, aun cuando exista pago total del recibo y buena fe en la posesión del comprador, sin que la reforma de 1968 haya alterado esta conclusión” (SCBA, “Penas, Ricardo A. en: Auzmendia, Rubén P. C. Urban Raúl”, 24.06.86, LL 1986-E-426 y “González Escandón, Irenio del Carmen en: Banco Oddone S.A. c. Graetz, Rodolfo y otra”, 03.8.93, LL 1994-B-461)." (Cf. STJRN 3, en autos "Millanao, Juan Carlos C/ Lopez, Francisco S/ Reclamo S/ Inaplicabilidad de ley", Expte. 19191/04, Se. 161 del 15/12/2005).
Así también existe una opción intermedia, tal como lo define el Dr. Marcelo López Mesa, quien refiere que "Una variante intermedia es la que, bajo el rótulo de tercería de mejor derecho pero funcionando a los mismos fines prácticos que una tercería de dominio, aborda la incompatibilidad entre una pretensión cautelar estimada dentro del proceso ajeno sobre una cosa y el interés sustancial del tercero que se dice poseedor con boleto de esa cosa. Basado en los arts. 1170 y 1171 del CCCN, el tercero poseedor persigue el levantamiento de la medida cautelar para así poder concretar la transferencia dominial de la cosa sin esa medida pesando sobre esta..." (Cf. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentario al art. 97, Tomo 1. Ed. Hammurabi).
Esto último coincide con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Banco de Crédito Argentino SA c/ Germanier" (Sent. 26/09/2006) que surge del dictamen de la Procuración que al que la Corte adhiere. En efecto, Ernesto C. Wayer, comentando este fallo, señala que "De los términos de los considerandos examinados resulta diáfano que se reconoce al comprador por boleto de compraventa una acción de inoponibilidad, que incluso puede estimarse como un privilegio. Esta acción, ejercitable también por vía de tercería (tercería innominada de oponibilidad), tiene naturaleza mixta porque su ejercicio produce un efecto adecuado para la tercería de dominio y otro propio de la tercería de mejor derecho. Lo primero, porque como ocurre en la tercería de dominio, aún consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el proceso principal (art. 99, CPCCN); lo segundo, porque si el tercerista cumple con los requisitos del art. 1185 bis, el juez debe resolver que su derecho como comprador es preferente frente al del acreedor embargante (art. 100, CPCCN) (Cf. aut. cit. "Cód. Civ. y Com. de la Nación comentado", ed. Rubinzal Culzoni 2015, T VI, pág. 453)
III. Prosiguiendo con el análisis, se tiene que "descartada de este modo la cuestión relativa al dominio del bien, debe remarcarse que la tercería de mejor derecho es la que ejerce el titular de un crédito, alegando privilegio o preferencia sobre el crédito del ejecutante en el juicio principal; es un conflicto que se suscita entre dos acreedores de un deudor común, esto es, el ejecutante en el juicio principal y el que ingresa al proceso en virtud de la tercería (cfr. Arazi-Rojas, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T. I, pág. 459, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007)." (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, en autos "BBVA Banco Francés S.A.", Op. Cit.).
Si bien se ha discutido sobre la viabilidad de interposición de una tercería de mejor derecho en un proceso ejecutivo, tiene dicho la doctrina especializada que: "Se ha señalado que en las ejecuciones individuales es de aplicación analógica el régimen del art. 1185 bis del Código Civil, ya que si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razón puede hacérselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesión, pago del 25% del precio y buena fe." (Andorno, L., "Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de dominio y de mejor derecho", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 2000-3, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001).
Asimismo, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia ha dicho: "Resulta procedente la tercería intentada sobre la base de un boleto de compraventa, porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del Cód. Civ. resulta oponible al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los extremos de esa norma y el comprador tiene así un mejor derecho a ser pagado por preferencia al embargante (art. 97, párr. 1* "in fine", Cód. Procesal) y ese pago debe ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del Cód. Civil"; "... tiene decidido en reiteradas oportunidades este tribunal, que si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere - como principio - al caso de concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. El concurso o quiebra del deudor conforman un supuesto de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo - en este caso - constituye un supuesto de ejecución individual... . no existe razón de fondo que permita divergirlos. " (SC. Bs. As. 03-08-93, "GONZALEZ Escandón, Irineo C. en: Banco Oddone S. A. c. Graetz, R. y otra"; SC. Bs. As. 09-02-93, "Club Personal Banco Río Negro y Neuquén", J. A. 1994 - IV - 181). (Voto del Dr. Balladini)." (Cf. STJRN 1, Sumario en autos "C. R. C/ C. S. A. y Otro S/ EJECUTIVO S/ INCIDENTE DE DOMINIO (V. A. M. ) S/ CASACION", Se. 67 del 26/12/2000).
IV. Debo hacer hincapié en las cargas procesales que tienen las partes en un proceso; en efecto, dado el principio dispositivo que rige el procedimiento civil, aquellas tienen la carga procesal de ser precisas en el planteo de sus pretensiones, en la alegación de los hechos y en la invocación del derecho aplicable.
Entre las diversas cargas que tienen las partes en un proceso, sobresalen con claridad dos: la carga postulatoria y la carga probatoria. La primera, consiste en la carga de plantear correctamente la base fáctica del reclamo contenido en la demanda, demostrar los presupuestos habilitantes de la petición, así como identificar debidamente el alcance del planteo introducido. La segunda, consiste en un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo que supone no un derecho del contrario sino una necesidad para vencer (C. Nac. Civ. y Com. Fed. sala 3° 9/11/95, "Forestadora Oberá S.A v. Entidad Binacional Yaciretá" JA 1998-I).
Surge claramente de ello que se trata de dos cargas distintas y sucesivas: la carga de la afirmación de los hechos y la de su prueba. Ambas deben ser cumplidas a cabalidad en el proceso, por cuanto el cumplimiento de una sola de ellas tiene iguales efectos que el incumplimiento de ambas.
Un hecho no afirmado en tiempo oportuno es un hecho que no ingresa a la litis a la manera de una afirmación procesalmente relevante; y técnicamente el objeto de prueba son las afirmaciones de parte y no los hechos en sí. Y un hecho afirmado y no probado carece de incidencia en la suerte de la contienda, salvo que se trate de un hecho notorio y de público conocimiento. (Cf. C.Apelaciones Trelew - Sala A, Autos: "Torres Gustavo c/ Gallardo Isolina s/ Interdicto de retener" Voto del Dr. Marcelo López Mesa).
V.- Sin perjuicio de las cargas procesales indicadas, debo destacar que la actitud asumida por el codemandado Rivas, quien frente a una demanda en la cual se le endilga haber actuado en connivencia con el Sr. Figueroa, en la que se hace reserva de denunciarlo penalmente y quien resulta ser protagonista en los hechos relatados por la parte incidentista, se allanó en forma total e incondicional a la pretensión de la actora.
En función de tratarse en autos de un litisconsorcio pasivo, dicho allanamiento puede ser considerado como de carácter parcial y subjetivo. Más allá de ello, conforme lo expresa el Dr. Marcelo López Mesa "... El allanamiento a la demanda es, también, un "reconocimiento", esto es una declaración unilateral del demandado hecho al tribunal y mediante la cual se reconoce que la pretensión de la actora es fundadamente legítima; esto significa, además, el abandono de toda oposición a la pretensión del demandante (...) significa un sometimiento, equivale a someterse al pedido de la actora...(...) es un acto unilateral, ello significa que no es recepticio, esto es que no necesita de la conformidad de la contraparte para que produzca sus efectos propios" (cf. Autor citado en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, tomo 2, ed. Hammurabi).
Es por lo expuesto, que la actitud procesal asumida por el codemandado tendrá incidencia en el modo en el que se resolverá el presente incidente.
VI.- Corresponde ahora resolver la excepción de falta de legitimación activa opuesta por codemandado Figueroa respecto a Santiago y Diego Tierno, basada principalmente en que no fueron quienes figuraban en el boleto de compraventa acompañado, sumado a que en la documentación que sí figuran y fuera acompañada en la demanda, no resulta suficiente para acreditar derecho alguno en el presente incidente.
Por su parte, la incidentista destaca que se encuentra claramente establecido en el boleto acompañado que la compra efectuada por Raúl Tierno fue en "comisión", extremo que este en carácter de comprador debe revelar al momento de la escrituración o en cualquier momento previo a ello y dicho extremo se acredita con las certificaciones actuariales expedidas por la escribana María José Costa dejando constancia del inicio de la escrituración correspondiente a cada unidad. Es por ello que concluye que tanto Diego como Santiago contaron con el modo y tradición de la cosa y por ello fueron quienes regularizaron los trámites respectivos para los servicios de los inmuebles y los contratos de alquiler, quedando por ello así probada la "comisión" y legitimación de los mismos.
Conceptualmente, hay falta de legitimación - activa en este caso - cuando la parte actora no es la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tal calidad con referencia a la materia sobre la cual versa el proceso. En el caso que nos ocupa conforme surge del boleto de compraventa que fuera adjuntado en presentación 176111 (16/06/2021) el Sr. Raúl Tierno efectuó la compra del inmueble al codemandado Rivas, en "comisión".
La compra en comisión consiste en adquirir un bien para un tercero, a quien se designa con posterioridad. En doctrina se discute cual es la figura que aparece en esta contratación para otro: Si es una estipulación a favor de tercero o si es un supuesto de gestión de negocio ajeno sui generis, en el cual la ratificación equivale al mandato. Sin perjuicio de la discusión doctrinaria, en ambos casos la ratificación expresa o tácita en forma posterior, implica la aceptación o en su caso suple la falta de representación.
En este caso, la incidentista acompañó dos certificaciones notariales de junio de 2011 en las que la escribana María José Costa dejó constancia del trámite de escrituración de dos unidades funcionales identificadas como 001 en favor de Santiago Tierno y 002 en favor de Diego Tierno, correspondientes a la nomenclatura catastral N° 03-1-M-817-01A que es la misma que la establecida en el boleto de compraventa . Asimismo, obra documental correspondiente a las empresas de servicios domiciliarios (luz y gas) a nombre de Santiago y Diego, ambos de apellido Tierno, así como también sendos contrato de locación de cada una de las unidades funcionales también a nombre de estos últimos.
Es por ello que en atención a la prueba producida en autos, considero que cuentan con legitimación suficiente para obrar como parte actora en el presente incididente y consecuentemente la excepción interpuesta por el codemandado Figueroa es rechazada, con costas.
VII.- Sentada entonces la viabilidad de la presente acción en un proceso ejecutivo, destacadas las cargas que a cada parte corresponde y resuelta la excepción, cabe señalar que nuestro cimero Tribunal provincial ha sostenido que: "En particular, respecto del conflicto de intereses entre el adquirente con boleto y el acreedor embargante, se ha dicho: “La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión ... Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible puede dar una herramienta para que el deudor \f. boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”.- “La doctrina y jurisprudencia han depurado la cuestión, la que resumiremos presentando la regla y sus excepciones: - 1) El adquirente por boleto puede encontrarse con que existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesión: triunfa la cautelar.- 2) Si hay publicidad registral, obtenida mediante inscripción del boleto, éste tiene precedencia respecto al embargo.- 3) Si hay publicidad posesoria también tiene precedencia. El poseedor puede oponer al embargante todos los efectos que derivan de la posesión misma (restitución de mejoras, derecho de retención, adquisición de frutos, etc.) y de su carácter de acreedor (art. 1196, Cód. Civ.).- 4) Se ha señalado que en las ejecuciones individuales es de aplicación analógica el régimen del art. 1185 bis del Código Civil, ya que si lo puede oponer a la quiebra o concurso, con mayor razón puede hacérselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesión, pago del 25% del precio y buena fe ...” (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, “Tratado de los Contratos”, Ed. Rubinzal - Culzoni, T. I, págs. 345/347).- Este Superior Tribunal de Justicia ha hecho aplicación de tales pautas para dirimir en diversos conflictos que llegaron a decisión del Cuerpo y, con arreglo a ellas, ha declarado el mejor derecho del adquirente con boleto de compraventa respecto de terceros embargantes en los casos en que comprobó el cumplimiento de los siguientes requisitos: fecha cierta, posesión y pago del 25% del precio anterior a la traba del embargo (in re: “LOWEY”, Se. N° 67 del 26.12.00 y “CARLOS”, Se. N° 114 del 29.12.04, ambas del registro de la Secretaría N° 1)." (Cf. STJRN 3, en autos "Millanao", Op. Cit.).
En esta línea, toda vez que estamos ante un inmueble destinado a vivienda, destaco también las palabras de la Dra. Kemelmajer de Carlucci quien refirió que “El "adquirente" de un inmueble con destino a vivienda mediando boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento, triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad, si se cumplen los siguientes recaudos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión publica y pacifica es un elemento trascendente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adquirido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo.”(en ONGARO DE MINNI Y OTROS EN J: 1339 MINNI MIGUEL A. Y OTRO EN J: 37 GOMEZ H. C/ J. C. GRZONA P/ ORD. P/ TERCERIA S/ CASACION. (ED19.6.92). - Ref. Norm.: C.C.: 1196 - Fecha:06/12/1991).
En el caso que nos ocupa, se advierte que si bien el boleto de compraventa carece de fecha cierta, lleva como fecha de celebración el 04/11/2009. Cabe destacar que conforme el art. 317 del CCC el instrumento privado adquiere fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después y dicho extremo puede ser probado por cualquier medio de prueba.
Es decir que con la prueba a producir por la parte interesada deberá adquirirse la certidumbre acerca de la fecha más cercana en el tiempo en que pudo haberse suscripto el instrumento.
En primer lugar, el allanamiento del codemandado Rivas a la demandada incoada en su contra lleva a presumir respecto a la veracidad del boleto. Presunción que luego se confirma con el reconocimiento efectuado por Figueroa al interponer la excepción de falta de legitimación y la contundencia del informe remitido por la escribana Costa, su testimonio coincidente con ello sumado al del Sr. Miguel Rivas, testigo presencial de la firma de tal instrumento.
Ahora bien, más allá de la existencia de un boleto de compraventa, analizada la totalidad de la prueba producida en autos, se evidencian además, la existencia de medios probatorios que llevan a concluir con un alto grado de certeza, que el tercerista ha adquirido el bien inmueble y lo ha ocupado con ánimo de dueño, ejerciendo actos posesorios en tal carácter por un lapso de al menos diez años previo a la traba del embargo por parte de Figueroa.
En efecto, los terceristas Sres. Diego y Santiago Tierno presentaron dos certificaciones notariales, de fecha 28/06/2011, en las cuales la escribana María José Costa certifica que se encuentran en trámite de escrituración para afectar a la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal y posterior venta de las unidades funcionales 001 y 002 de la NC 03-1-M-817-01A, a favor de los Sres. Santiago Tierno y Diego Tierno, respectivamente. También acompañaron copia de instrumento notarial en el cual el Sr. Gustavo Rivas confiere Poder especial de administración y disposición a favor de la Sra. Laura Anahí Botti y/o el Sr. Miguel Angel Rivas, para que administren y dispongan del inmueble NC 03-1-M-817-01 y de las unidades funcionales que pudieran resultar del mismo, mediante el sistema de afectación al derecho real de propiedad horizontal. A tal efecto los faculta para, entre otras, "...firmar autorizaciones de venta, reservas de compra y boletos de compraventa y oportunamente las respectivas escrituras traslativas de dominio, (...) transmitir a la parte adquirente todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre los bienes tiene y le corresponde al poderdante" (sic).
La mencionada escribana, al momento de contestar el oficio a ella diligenciado, procedió a "...ratificar la autenticidad de la certificación de escritura en trámite y del poder de administración y disposición del inmueble" (sic). Asimismo, informó que "...La escritura no se pudo realizar en virtud de existir construcciones que debían empadronarse en la Comuna local; por lo que el titular dominial otorgó el poder relacionado para que el comprador pueda regularizar los planos y posteriormente escriturar" (sic). Asimismo reconoció la autenticidad de dichas certificaciones en el marco de la audiencia testimonial.
Por su parte, también en dicha audiencia, al ser preguntada respecto de si el Sr. Raúl Oscar Tierno había realizado la compra del inmueble en comisión, respondió que "Sí, él lo compraba para los hijos, para los dos hijos varones" (09:20). Ante la consulta de si sabía si se había cancelado la totalidad del precio de venta, indicó que "El señor Rivas me dijo que le habían cancelado la totalidad del precio" (12:48).
En la misma línea, las declaraciones de los testigos han sido coincidentes en el sentido de que el tercerista el Sr. Raúl Oscar Tierno construyó dos dúplex en calidad de propietario del inmueble objeto de autos.
El Sr. Néstor Didier Chávez refirió que, en su carácter de agrimensor, en el año 2018 le fue encargado un trabajo consistente en "Hacer una mensura de subdivisión de propiedad horizontal, que afectaba el derecho de propiedad horizontal que poseía dos unidades funcionales" (05:08). Así también indicó que el mismo le fue abonado por el Sr. Raúl Oscar Tierno.
El Sr. Juan Caldentey manifestó que junto con su socio "Trabajaron para Oscar Tierno en la construcción de una vivienda" (01:56). Respecto de la labor, mencionó que "Había una vivienda que estaba parcialmente construida y nosotros la avanzamos" (02:32). En relación a la época indicó que "Harán siete ocho años atrás" (03:50). Preguntado respecto del carácter en que el Sr. Tierno le encargaba esos trabajos, respondió que "De propietario del bien" (02:52).
El Sr. Daniel Hernández declaró que, en su carácter de ingeniero, en el mes de julio o agosto de 2019 le fue encargado "Realizar el conforme obra de dos inmuebles que habían en ese lugar porque en uno de los inmuebles se había agregado un semicubierto, que era un pequeño agregado que no estaba en los planos originales" (03:02).
La coincidencia de los testimonios se corresponde también con el del Sr. Miguel Rivas, hermano de codemandado quien ratificó la operación efectuada y el poder que luego se suscribió en función de los problemas para escriturar. En relación a este testimonio si bien el codemandado Figueroa planteó su exclusión en la audiencia por considerarlo incurso en las generales de la ley , lo cierto es que pese a la relación de parentesco que lo vincula con el Sr. Gustavo Rivas, no se encuentra alcanzado por la exclusión del art. 427 del CPCyC, sumado a que se trata de una oposición extemporánea atento no haber sido planteada en oportunidad de la audiencia preliminar. Si bien la demandada planteó que tenía un interés directo en la causa, ello no solo no fue acreditado ya que no surge de prueba alguna que pueda verse beneficiado o perjudicado por el resultado de la tercería, sino que lejos de ello, considero al mismo como un testigo de suma importancia por haber estado en el momento de la firma del boleto, extremo que fue valorado anteriormente. Es por ello que la oposición es desestimada.
Por otra parte también tengo en consideración que se han acompañado constancias de cambio de titularidad del servicio de energía eléctrica desde el Sr. Gustavo Javier Rivas al Sr. Santiago Raúl Tierno en fecha 29/06/2011. Como así también, Camuzzi procedió a acompañar resumen de titularidad del servicio de gas domiciliario. Del mismo se observa que en la UF 001 el titular desde 11/11/2011 a 17/02/2017 resultó ser el Sr. Diego Ernesto Tierno, mientras que en la UF 002 resultó ser el Sr. Santiago Raúl Tierno desde 11/11/011 a 13/02/2012. Fechas desde las cuales se han ido intercambiando las titularidades conforme los distintos inquilinos que han habitado dichas unidades funcionales.
Por su parte, del informe de dominio emitido por el Registro de la Propiedad Inmueble, surgen cuatro anotaciones de certificados para operaciones de afectación a reglamento de copropiedad y administración, afectación Ley 13512, compraventa UF 01 y 02, y constitución de usufructo vitalicio con derecho de acrecer, de fechas 18/03/2010, 27/04/2010, 13/05/210 y 22/09/2010.
Finalmente, fueron acompañados los contratos de alquileres de los dúplex, respecto de los cuales los nombres de quienes fueran inquilinos coinciden con los titulares del servicio de gas domiciliario que fuera informado por Camuzzi así como también surge dicho extremo del mandamiento de constatación diligenciado en autos.
VIII.- En autos existe entonces una cuestión de prioridad o prevalencia de derechos. Y es dable recordar que , como dice acertadamente DÍEZ PICAZO, “el principio de prioridad en materia de derechos reales se articula de una manera especial en contacto con la publicidad de los mismos ....” (DÍEZ-PICAZO, Luis – GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de derecho civil, Edit. Tecnos, Madrid, 6ª edición, vol. III, p. 55).
Es sabido que la publicidad registral que en su momento fuera incorporada por las leyes 17.711 y 17.801 no eliminó totalmente la publicidad posesoria. No obstante la superioridad técnica de la primera, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando es apreciada no desde el punto de vista fugaz del acto de la tradición, sino desde el ejercicio de ella prolongado en el tiempo durante un plazo razonable (confr.: Recomendación del Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fé 1988, Comisión 4ta., transcripta y comentada por Andorno, en “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales”, Zeus 50-D-193). Sobre esa base se ha sostenido que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo siempre que sea de buena fe (confr.: Recomendación aprobada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata 1981, Comisión 4ta., pto. 4, publicada en J. A. 1981-IV-778).
Esta interacción entre la publicidad registral y la posesoria fue explicada con claridad meridiana por el Dr. Marcelo López Mesa en un voto de su autoría. En efecto dijo "... La forma correcta de enfocar esta cuestión es entendiendo que publicidad posesoria y publicidad registral son dos formas de publicidad de derechos que coexisten y que interactúan entre ellas. La preferencia normal, la regla o el principio, es que la prevalencia la tiene la publicidad registral. Como excepción, la publicidad posesoria prevalece frente a ella cuando concurren sus presupuestos, los que deben ser - como todo supuesto de excepción - apreciados estrictamente, no pudiendo por lógica ser conjeturados ni bonificados. Si no hay fecha cierta del documento privado que esgrime el tercerista o su buena fe ha quedado desbaratada o contradicha por pruebas fehacientes, pues no cabe plasmar una ficción para hacer a un lado a constancias registrales (...) Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde la óptica del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera mas simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad viva podrá demostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria..." (Cf. Autos Zaccardi H.D. s/ Tercería de mejor derecho en autos Visotto M. J. y OTra c/ Prezybytk A.L.y otros s/ Daños y Perjuicios (372-2007) Cám Ap. Trelew Sala A).
Así también dijo en esos autos que "la publicidad posesoria es suficiente sostén para la tercería de mejor derecho, que permite oponer frente a terceros interesados el boleto de compraventa, si tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe..."
IX. Es así que cuando al documento de compraventa del inmueble, respecto del cual logró acreditarse la existencia cierta de su fecha, se adicionan elementos consistentes que brindan cierta seguridad temporal en la oponibilidad del boleto, como en el caso que de las constancias de la causa se impone la veracidad de la operación (registros, autorizaciones y boletas de pago de organismos públicos y privados, testigos, mejoras en el inmueble) acompañada de una publicidad posesoria, se puede advertir la existencia del acto de compraventa.
En consecuencia, considero demostrado que el tercerista adquirió la posesión del inmueble con anterioridad a la fecha de anotación del embargo, mediando boleto de compraventa privado y habiendo abonado la totalidad del precio. Por ello, su derecho tiene prelación respecto del ejecutante que ha conseguido la anotación del embargo. Ello en virtud de que "...que en autos se hubieron acumulado distintos medios de prueba que inexorablemente nos indican que el lote embargado en el juicio principal es de propiedad de quienes promovieran esta acción y que desde mucho tiempo antes había “salido” del patrimonio del ejecutado a quien en definitiva se le hubiera embargado. Otorgar, en estas condiciones, preeminencia a la inscripción registral, descartando aquellos elementos de juicio, conduciría a una decisión irrazonable soslayando conscientemente un cúmulo de elementos que claramente nos indican que los “propietarios” del inmueble embargado resultan ser quienes dedujeran este reclamo." (Cf. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la III Circunscripción Judicial, en autos "Bendayan Esther C/Liel Santiago S/ Ejecutivo S/Tercería de dominio", Expte. 06077-06, Se. 142 del 20/04/2009).
Sumado a ello y en virtud de las cargas probatorias en cabeza de cada una de las partes, advierto que el codemandado Figueroa no logró acreditar en modo alguno que haya existido mala fe por parte Tierno, así como tampoco que el inmueble perteneciera a Rivas - quien recordemos se allanó a la demanda - ni que la Sra. Botti fuera su administradora.
Entonces tal como están acreditados los hechos, el ejecutante Sr. Figueroa no está en condiciones de forzar la subasta del inmueble identificado catastralmente como NC 03-1-M-817-0114-RR-20-1868, porque el mismo ya salió del patrimonio del demandado Sr. Rivas, con anterioridad incluso al inicio del expediente de ejecución CI-35750-C-0000, en el cual dicho inmueble fue embargado en fecha 02/09/2019 (Cf fs. 32 vta. de dichos autos). Incluso con anterioridad también a la fecha de emisión del título (27/06/2019) que motivó el reclamo en los autos principales.
En consecuencia, debe ordenarse el levantamiento de la medida cautelar, por cuanto la jurisprudencia tiene dicho que "Cuando prospera un mejor derecho a la cosa no cabe esa solución sino el levantamiento del embargo (o la declaración de inoponibilidad) y, según el caso, la entrega en propiedad de la cosa misma al tercerista. Es que al final del camino la tercería de mejor derecho a la cosa se identifica con la tercería de dominio y surten el mismo efecto. Obsérvese que al principio se diferencian en que un tercerista alega ser el dueño (tercería de dominio) y otro alega derecho a convertirse en dueño (tercería de mejor derecho a la cosa). Pero al final, en caso de prosperar, las dos confluyen en un mismo resultado y se confunden: el embargo pierde sentido y debe levantarse porque el deudor no tenía el dominio de la cosa embargada o dejará de tenerlo a manos del tercerista." (Cf. Cámara de Apelaciones de la III Circunscripción Judicial, en autos "Muñoz, Jose Ricardo C/ Belmar, Manuel Jesus S/ Terceria de mejor derecho (c)", Expte. B-3EB-32-C2017, Se. 152 del 06/07/2020).
X. Por ultimo, y vinculado a lo referido, el Sr. Figueroa solicita la aplicación del art. 103 del CPCC, el cual establece que "Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal".
Para que tal sanción sea viable, "La connivencia entre tercerista y embargado debe ser probada de un modo fehaciente y mediante elementos conducentes e idóneos que la acrediten. Incluso cuando el tercerista constituya el mismo domicilio que el embargado y habiendo sido copatrocinado por el mismo profesional que asistió a la demandada incurriéndose, por lo mismo, en la violación del art. 60, inc. 1 y 2 de la ley 5177, se ha considerado que, no obstante ello, las circunstancias per se, y en defecto de otros elementos probatorios, no llega a ser tipificante, en el grado necesario, de la connivencia dolosa o concertada de las partes litigantes en los términos del art. 103 del ordenamiento procesal". (Cf. Rabino, G. F. y Tejeda, P. E., "Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ediciones Jurídicas, 2015, pág. 481/482).
No obstante, no surge de las probanzas de autos la existencia de tal connivencia, sin perjuicio de lo cual considero que se trata de una versión frágil, en tanto no se advierte cómo podría haberse pergeñado con tanto tiempo de antelación (boleto suscrito en el año 2009) y la traba del embargo 10 años después, una maniobra destinada a estafar a Figueroa.
XI. Costas de la tercería. En su contestación de demanda, la parte demandada, Sr. Gustavo Javier Rivas, se allana en forma real, incondicional, oportuna, total y efectiva, y solicita se le exima de la imposición de costas en la presente tercería. La parte actora consintió el allanamiento por medio del cuál se le reconoce el derecho y la legitimidad, pero deja en reserva la imposición de costas sujeta a la evaluación al momento de la sentencia y la conducta procesal a desplegar por el accionado durante todo el proceso. Al respecto, el demandado ninguna oposición ha interpuesto a lo largo del proceso. Asimismo, si bien resulta cierto que el actor se vio en la necesidad de accionar para hacer valer el derecho de propiedad de su inmueble, también advierto la existencia de una falta de diligencia en efectivizar la correspondiente escritura del mismo. Dicha carga fue asumida por el actor en el boleto de compraventa, quien incluso asume en su escrito de inicio que no pudo cumplir en base a sucesivas modificaciones de los planos de construcción de las viviendas, como también a eventuales carencia de recursos económicos. Planteos estos de los que no puede ser responsabilizado el codemandado Sr. Rivas.
Por su parte, el codemandado Sr. Gustavo Adrián Figueroa solicitó el rechazo del allanamiento formulado igual que el pedido de eximición de costas. Alegó que el allanamiento no puede prosperar, en tanto la pretensión de los actores, no ha sido cumplida oportunamente en su totalidad por el Sr. Rivas, viéndose los actores obligados a iniciar la presente acción en resguardo de sus derechos, amén de haber realizado sendas presentaciones en el expediente ejecutivo, de las cuales el Sr. Rivas fue debidamente anoticiado y de las cuales no efectuó consideración alguna en el expediente de marras. Sin embargo, se advierte que el codemandado Sr. Rivas ninguna responsabilidad tiene en la traba del embargo del inmueble, por cuanto ello se produjo a instancias del codemandado Sr. Figueroa (ejecutante en autos principales). Y el mismo se pudo efectivizar en función de la omisión de Tierno de realizar la correspondiente escrituración del inmueble, y su consiguiente cambio de titularidad registral. Por lo cual ninguna gestión debía realizar el Sr. Rivas en autos principales, por cuanto el mismo ya consideraba que el inmueble había salido de su patrimonio con anterioridad a la anotación de la medida cautelar y de ahí el allanamiento formulado.
Por todo lo expuesto considero que corresponde hacer lugar a la eximición de costas al codemandado Sr. Gustavo Javier Rivas.
Ahora bien, respecto de los terceristas, cabe mencionar que la publicidad registral impuesta en materia de dominio respecto de los bienes inmuebles tiene su fundamento en la necesidad y utilidad de hacer conocer a terceros interesados cual resulta ser el estado de las condiciones de dominio. Y fue tal razón jurídica la que desatendió en su momento el tercerista frente al tercero acreedor y embargante, quien creyó razonablemente que su deudor resultaba titular de un dominio, que en realidad se encontraba alterado por el instrumento privado ahora esgrimido. Todo ello sin perjuicio de que la fecha cierta y la efectiva posesión del inmueble hagan ahora formalmente procedente la acción de tercería de mejor derecho interpuesta. Y tal omisión resulta ser responsabilidad del entonces comprador y ahora tercerista, quien, según el inciso 2) de la clausula 4) del boleto de compraventa, se obligó a cargar con los gastos, sellados, tasas y honorarios que demandara la escrituración del inmueble.
Por su parte, el codemandado Sr. Figueroa creyó razonablemente que el Sr. Rivas (ejecutado en autos principales) resultaba titular del dominio del inmueble, lo que lo llevó a solicitar la anotación de la medida cautelar. No obstante, ante la presentación del tercerista, se opuso a la pretensión. Y si bien ello lo fue en el ejercicio de la facultad que le otorga el proceso, resulta cierto que al asumir dicha postura también debe asumir los costos de una decisión adversa a su defensa.
En función de ello considero que corresponde imponer las costas en un 50% a los tercerista Sres. Diego Ernesto Tierno, Santiago Raúl Tierno, y Raúl Oscar Tierno, y en un 50% al codemandado Sr. Gustavo Adrián Figueroa.
Costas de autos principales. De una revisión de las constancias de autos principales, se obtiene que la cédula electrónica al domicilio constituido del aquí tercerista notificando el rechazo de levantamiento sin tercería fue enviada el día jueves 01/10/2020, por lo que produjo sus efectos el día viernes hábil inmediato posterior, esto es el día 02/10/2020. El plazo comenzó a correr el día 05/10/2020, venciendo en dos primeras del día 20/10/2020. Todo ello conforme a lo dispuesto por el art. 8 de la Acordada 05/2018 que regulaba el Sistema de Notificaciones Electrónicas vigente en dicho momento. En merito de que la demanda del presente proceso ingreso en la MEU el día 22/10/2020, le asiste razón al codemandado Sr. Figueroa en cuanto la presente acción ha sido entablada fuera de los límites temporales máximos que fija el art. 97 del CPCC, esto es, después de diez (10) días desde que se rechazó el levantamiento sin tercería.
Sobre esta situación la jurisprudencia ha dicho que "...el art. 97 Cpr debe interpretarse en el sentido que el tercerista abonará las costas que genere su presentación extemporánea, aunque las de la tercería, en definitiva le sean impuestas a la parte contraria que se opuso (Cfr.”Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pág. 193, de Jorge L. Kielmanovich, editorial Abeledo Perrot). De ello se deriva, que existe una independencia entre las costas que se generen en la “tercería” supuesto en que son aplicables las reglas generales contenidas en el art 68 y 69 Cpr., sea aplicando el principio objetivo de la derrota o sus excepciones si se diera el caso y las de la causa “principal”, en que sí resulta aplicable la norma del art. 97 Cpr., cuando la presentación de la tercería fuese tardía y esa circunstancia hubiere generado gastos" (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, en autos "David, Enrique Elias c/ Schafer Zulema y otros s/Incidente de terceria de mejor derecho", Expte. COM N° 66877/1999/1 VG, Se. del 24/04/2018).
En autos principales se observa que en fecha 20/10/2020 se publica una providencia en la que frente a la presentación efectuada por el aquí tercerista, se le hace saber que a fin de iniciar la tercería, debía presentarse con el escrito de inicio, las copias pertinentes y formulario de declaración jurada de apertura a juicio ante la MEU, solicitando que por conexidad, se le asigne este juzgado. La siguiente providencia data de fecha 03/11/2020, en la cual se agrega un informe bancario recibido por mesa de entradas. Por lo que en el caso no se evidencia que el allí ejecutante, Sr. Figueroa, hubiera incurrido en gastos durante dicho período, habida cuenta de que el peticionante tampoco denunció aquellos en los que hubiera incurrido por la extemporaneidad de la interposición de la presente tercería.
Honorarios. A los fines de la regulación de los honorarios profesionales tengo en consideración el art. 35 de la L.A. que establece "En las tercerías, el monto será del cincuenta por ciento (50%) al setenta por ciento (70%) del que se reclame en el principal o en la tercería si el de ésta fuere menor". Así, teniéndose en cuenta que el monto reclamado en autos principales resulta ser de $ 1.500.000.-, se observa que de computarse los porcentajes correspondientes (Cf. arts. 6, 7, 8 y 35 de la L.A.), se verían perforados los mínimos legales dispuestos por la normativa mencionada. Por lo que en el caso de autos se torna operativo lo dispuesto en el Art. 9 de la L.A., esto es, el honorario mínimo equivalente a 10 IUS para los procesos de conocimiento, con más el porcentual correspondiente al apoderamiento en el caso de corresponder. Ello en virtud de que en la providencia de fecha 20/08/2021 se dispuso que la presente acción tramitaría según las normas del proceso Ordinario (Cf. arts. 319 y 330 del CPCC).
Por todo ello, RESUELVO:
I. Hacer lugar a la tercería interpuesta por los Sres. Diego Ernesto Tierno, Santiago Raúl Tierno, y Raúl Oscar Tierno, declarando el mejor derecho de los mismos respecto del inmueble que se identifica con NC 03-1-M-817-0114-RR-20-1868, matricula 03-20193, ordenando el levantamiento del embargo anotado en los autos principales "Figueroa Gustavo Adrian C/ Rivas Gustavo Javier S/ Ejecutivo" (Expte. SEON D-4CI-8212-C-2019 - PUMA CI-35750-C-0000).
II. Imponer las costas en un 50% a los tercerista Sres. Diego Ernesto Tierno, Santiago Raúl Tierno, y Raúl Oscar Tierno, y en un 50% al codemandado Sr. Gustavo Adrián Figueroa (Cf. art. 68 del CPCyC).
III. 1. REGULAR los estipendios profesionales de la siguiente manera:
Los del Dr. ROBERTO FEDERICO RAPPAZZO, en su carácter de patrocinante y apoderado de los terceristas, en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON 00/100 ($ 188.298,00) [(10 IUS/2) + (10 IUSx40%)], los del Dr. DIEGO GARCIA, en su carácter de patrocinante de los terceristas, en la suma de PESOS CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS DIEZ CON 00/100 ($ 104.610,00) (10 IUS/2); los del Dr. PABLO ANDRÉS LUPPI, en su carácter de letrado patrocinante del codemandado Gustavo Adrian Figueroa, en la suma de PESOS DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE CON 00/100 ($ 209.220,00) (10 IUS); los del Dr. EXEQUIEL GARCIA MARRO, en su carácter de letrado patrocinante del codemandado Gustavo Javier Rivas, en la suma de PESOS DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE CON 00/100 ($ 209.220,00) (10 IUS), dejándose constancia que para efectuar tal regulación se han tenido en consideración la naturaleza, extensión y resultados de las tareas llevadas a cabo en autos por los beneficiarios (arts. 6, 7, 8 y 41 L.A.) (MB. Mínimo legal conforme L.A. - IUS: $ 20.922.-) (cfr. STJRNS1 - Se. Nº 52/19 "IDOETA").
2. REGULAR los estipendios profesionales concernientes a la incidencia incoada:
a) Dr. PABLO ANDRÉS LUPPI, en su carácter de patrocinante del codemandado Gustavo Adrian Figueroa, en la suma de Pesos Sesenta y Dos Mil Setecientos Sesenta y Seis ($62.766) (Mínimo Legal 3 IUS Valor IUS $ 20.922) (Cf. Arts. 6, 7, 8, 9 ,34 y ccdtes. de la L.A.).
b) Dr. ROBERTO FEDERICO RAPPAZZO, en su carácter de apoderado, en la suma de Pesos Cincuenta y Seis Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve con 04/100 ($56.489,4) [(3IUSx1/2)+(3IUSx40%)] y los del Dr. DIEGO GARCIA, en su carácter de patrocinante, en la suma de Pesos Treinta y Un Mil Trescientos Ochenta y Cinco ($31.385) (3IUS/2).
Se deja constancia que para efectuar tales regulaciones se han tenido en consideración la naturaleza, extensión y resultado de las tareas cumplidas en autos. (Cf. arts. 6, 7, 8 y 35 de la LA). La presente regulación no integra las sumas que en concepto de IVA pudieran corresponder.
Cúmplase con la Ley 869.
IV. Firme que se encuentre la presente, déjese nota por Secretaría de lo aquí resuelto en los autos principales.
V. Incorporar la presente al Protocolo Digital de Sentencias y hágase saber que quedará notificada conforme los términos de la Acordada N° 36/2022, Anexo I, Art. 9 inc. "a".
Mauro Alejandro Marinucci
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