Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia	106 - 03/07/2003 - DEFINITIVA
Expediente	18150/03 - FISCAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS S/DCIA. ESTAFA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (IPROSS) S/ CASACIÓN
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (11)
Texto Sentencia	PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 18150/03 STJ SENTENCIA Nº: 106 PROCESADO: CABALIERI JUAN DELITO: ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA EN PERJUICIO DEL ESTADO PROVINCIAL OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN VOCES: FECHA: 03-07-03 FIRMANTES: LUTZ - SODERO NIEVAS - BALLADINI ///MA, de julio de 2003.- ----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis A. Lutz, Víctor Hugo Sodero Nievas y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Francisco Antonio Cerdera, en las presentes actuaciones caratuladas: "FISCAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS s/Dcia. Estafa contra la Administración Pública (I.PRO.S.S.) s/Casación" (Expte.Nº 18150/03 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.P.P., planteándose la siguiente:- - - - - - - C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N El señor Juez Luis Alfredo Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - -----1.- Mediante sentencia Nº 98, de fecha 7 de Agosto de 2002, la Cámara en lo Criminal de Viedma resuelve -en lo pertinente- condenar a Juan Cabalieri a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso e inhabilitación especial perpetua para el manejo de fondos públicos, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en perjuicio del Estado Provincial (arts. 173 inc. 7mo. en función del 174 inc. 5 in fine CP.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----2.- Contra lo decidido, dicha parte interpone recurso de casación, cuya denegatoria motiva su queja ante el Superior Tribunal de Justicia, a la que se hace lugar conforme auto interlocutorio Nº 15/03. El señor Procurador ///2.- General emite su dictamen a fs. 768/774, en el que estima improcedente el recurso en tratamiento. Realizada la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del Código Procesal -con la comparecencia de la parte impugnante-, los autos quedan en condiciones para su tratamiento definitivo.- -----3.- El tenor de los agravios casatorios y el contenido de la sentencia cuestionada indican la necesidad de reiterar alguna aclaración previa vinculada con el ámbito recursivo "natural" en que se desenvuelve la instancia extraordinaria y los consiguientes límites jurisdiccionales del Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ En este sentido, menciono una vez más que el recurso en tratamiento se circunscribe a un ámbito restrictivo de decisión, atento a la prohibición de modificar la plataforma fáctica fijada en la sentencia por el tribunal de mérito.- ------ Las causales establecidas por el rito para habilitar la revisión de este Cuerpo tienen la intangibilidad del objeto procesal y el impedimento de valorar de nuevo tanto los hechos como las pruebas en que el tribunal de grado inferior motivó su decisión, aspectos sobre los que no se puede ingresar, excepto que dicha tarea haya sido efectuada con arbitrariedad, agravios que habilitarían el recurso por la vía del inciso 2º del art. 426 del rito.- - - - - - - - - ----- Además, el recurso extraordinario por sentencia arbitraria debe abrirse en casos excepcionales. "La doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, mas no habilitar la última instancia respecto de los fallos supuestamente equívocos o que se estimen tales según las ///3.- divergencias del recurrente con la inteligencia de las normas" (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 28-02-97 en ED, 175-420). De tal modo, el Tribunal de Casación "no puede suplir o sustituir a los jueces de la causa en los procesos que, por su índole, le son privativos" (CSJN, Fallos 312:196).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En otras palabras, para que se entienda bien, en materias vinculadas con cuestiones de hecho y prueba, la suerte de lo resuelto se define mayormente en la instancia ordinaria, pues luego de ésta los aspectos discutibles de lo decidido no ingresan en aquel "estándar" que supone la arbitrariedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, planteando tales cuestiones, este Cuerpo sólo debe verificar si, en tales tópicos, la sentencia se encuentra desprovista de todo apoyo legal y fundada tan sólo en la voluntad de los jueces. Éste -y no otro- es el ámbito de discusión en la instancia extraordinaria.- - - - - - - - -----4.- En este orden de ideas el recurrente, bajo la invocación de una inobservancia de la ley sustantiva, pretende que el Superior Tribunal de Justicia se introduzca en cuestiones de hecho y prueba propias, en principio -como referí supra-, de la instancia extraordinaria.- - - - - - ------- Son éstas -entre otras- sus discrepancias con la determinación del perjuicio económico padecido por la administración pública y el elemento subjetivo del tipo penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal conclusión surge del propio planteo casatorio, que reconoce que los aspectos cuestionados tienen como fundamento la valoración del tribunal de grado inferior ///4.- acerca de la existencia o inexistencia de un número cierto de afiliados a la obra social y de la no-disminución de la cápita, en correspondencia con la ausencia de prestación del servicio comprometido en diferentes zonas geográficas de alto costo para la prestadora del servicio de salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, cabe reseñar lo sostenido por el casacionista como demostrativo de lo anterior, especialmente lo referido a la imposibilidad de determinar desde el comienzo de la contratación el número exacto de afiliados es una cuestión que ha quedado debidamente probado en el curso del juicio. También señala que el juzgador estableció el número real de afiliados apoyado tan sólo en un informe pericial de notable carencia técnica; además descarta que las delegaciones del interior disponían de una información certera, indubitable, confiable y aislada del departamento central de afiliaciones de la sede del I.PRO.S.S..- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como se observa, toda la crítica trasunta la discrepancia subjetiva del impugnante con tal tipo de cuestiones -la demostración del perjuicio en el delito de administración infiel-, impropias del recurso extraordinario de casación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Además, no puede sostenerse que la resolución de tal ítem se encuentre desprovista de todo apoyo probatorio y legal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, el perjuicio por la obligación abusiva de la administración se determina, en la contratación de un sistema de prestación de salud por ///5.- cápita, por el reconocimiento a la prestadora de un número de afiliados superior al real y el mantenimiento del valor de la cápita pese a la supresión, del total de zonas a cubrir, de aquéllas más costosas para la UTE ganadora de la licitación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Respecto de lo primero (el número), el sentenciante determina que, pese a la inexistencia del padrón respectivo, la intervención de la obra social tenía los datos suficientes para establecerlos a partir de los informes que enviaban las delegaciones a la Dirección de Afiliaciones.- - ----- Esta metodología aparece cierta en comparación con aquélla utilizada por la intervención -que el número de 140000 se obtuvo de aplicar el coeficiente 2,5 al total de cotizantes (agentes activos, adherentes y pasivos), según lo manifestó el gerente administrativo del I.PRO.S.S. a fs. 725 vta.-. Sería irrazonable, además, negarles veracidad a los datos proporcionados por tales delegaciones cuando son utilizados por la propia intervención para disminuir el total de afiliados, conforme la menor cobertura geográfica exigida a la prestadora. Si son confiables para esto, también deben serlo para aquello.- - - - - - - - - - - - - ------ Incluso la crítica defensista se evidencia como fragmentada, pues cita en su apoyo las conclusiones del licenciado en computación Bonel, quien arribó a un número real de beneficiarios incluso superior al reconocido a la dadora del servicio -164000 afiliados-, pero no toma en cuenta que éste aclaró en debate que "como había registros en blanco ese número necesariamente disminuía, no habiendo él hecho ninguna depuración" (fs. 727 vta.).- - - - - - - - ///6.-- Más aun, como resultado de tal trabajo técnico -ver documental fs. 74/87-, luego de depuraciones varias el número de beneficiarios disminuyó al de 131715, aunque la intervención siguió liquidando sobre la base de 140000, circunstancia corroborada por el testigo Canavina -Subdirector de Administración y Director de despacho del I.PRO.S.S.-, como se expone en la sentencia.- - - - - - - - ----- En relación con la cápita (segundo elemento para establecer el perjuicio), tampoco aparece justificado el mantenimiento de su precio pese a la desafectación de varias zonas beneficiadas -"la cápita es un valor inmutable que depende del número del padrón", dice-. Ahora, tal afirmación se opone a la del propio imputado cuando declara que el fundamento para hacerlo respecto de, verbigracia, la Línea Sur, era su alto costo para la prestadora, lo que se ve corroborado, entre otros, por la declaración testimonial del ya mencionado Carlos Canavina cuando expresa que "por razones operativas de la empresa contratista se fueron excluyendo localidades; a la Línea Sur se hacía difícil llegar".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como se observa, en tal contexto probatorio no es arbitrario -todo lo contrario- el razonamiento del juzgador que entiende que si del total contratado la empresa prestadora dejaba de cumplir su servicio en aquellos lugares "de alto costo", necesariamente el precio que debía recibir de cápita por los afiliados restantes tenía que disminuir, pues en el primero se encontraba reconocida aquella dificultad que desaparecía.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Vinculado con esto -atento al planteo defensista-, la ///7.- exclusión de tales zonas -la inicial, efectuada el mismo día de aprobada la licitación- implica la desaparición de aquéllas de alto costo, pero de baja densidad demográfica, con lo que pierde sustento el argumento intentado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En el caso que nos ocupa, la administración es obligada abusivamente pues, convenido el valor de una cápita, éste se mantiene pese a que de inmediato la prestadora es desobligada a cubrir zonas de alto costo, mientras se mantiene constante en términos relativos el número de afiliados. Así quedan vigentes las de mayor densidad de afiliados (fs. 725) y de más fácil prestación.- ----- Tal razonamiento proporciona un contenido de suficiencia -razón de causa- para el juicio del magistrado (ver Bartolomé A. Fiorini, "La sentencia arbitraria", en T. LL. 130, Secicón Doctrina, 1154 y ss.), por lo que cabe desechar un supuesto de sentencia arbitraria como desvío palmario de las constancias de la causa, único aspecto sobre el cual este Tribunal de Casación se encuentra habilitado para intervenir.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho lo anterior, ahora en lo vinculado con otra cuestión de hecho ajena a la casación, añado que el juzgador, al analizar la culpabilidad el imputado, determina que éste "obró representándose la irregularidad que desde el inicio presentaba todo el trámite", esto es, actuó con dolo directo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es decir, al representarse la irregularidad del trámite, conocía en su facticidad que el número de beneficiarios no era el correcto, sino inferior al ///8.- contratado, que serían desafectadas numerosas zonas geográficas de alto costo y baja densidad demográfica, y que la cápita no se modificaría de modo correlativo, lo que obligaría abusivamente a la administración, en beneficio de la contratista.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ En este sentido, el juzgador sigue la doctrina del Superior Tribunal de Justicia que exige -en el delito que nos ocupa- la demostración de dolo directo -conocía tales datos fácticos, se trata de consecuencias directamente deseadas y representadas: "obró representándose la irregularidad"-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, no es admisible interpretar que el juzgador tiene por establecido un actuar por dolo eventual pues afirma que el imputado se representó el resultado (dolo directo), mientras que no se advierte desarrollo alguno que permita suponerlo concomitante y abarcado como posible por la voluntad realizadora (dolo eventual) -ver Zaffaroni, "Tratado de derecho penal. Parte General", T. III, 87-.- - - ----- Así, in re "PÉREZ" (Se. 108/02), el Tribunal de Casación dijo: "\'... La existencia del elemento subjetivo, nos indica que el dolo es directo y no se admite el eventual, ya que la culpabilidad radica en querer obtener un lucro indebido o en dañar el patrimonio del agraviado\' (Rodríguez- Galetta de Rodríguez, \'Delitos contra la propiedad\', pág. 60)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ En este razonamiento, la afirmación siguiente del juzgador -que representándose la irregularidad del trámite, al imputado le resultaba "indiferente la probabilidad que se cometiera un ilícito" (fs. 732)- no puede entenderse como ///9.- contradictoria con la primera -aquélla dolo directo, ésta dolo eventual-, pues en la sistemática de la teoría de la dogmática penal sólo está admitiendo un error de prohibición (pues recae sobre la norma) que no puede ser conceptuado como invencible, conforme lo desarrolla el sentenciante a fs. 731 vta..- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Respecto de este último asentimiento, Zaffaroni (comentario al artículo 34 inc. 1º, error, en "Código Penal. Parte General", T. 1, 560/561) dice: "Consecuentemente, en un Estado democrático la culpabilidad no puede fundarse en que se ha violado un deber de comprensión, sino que no se ha hecho uso de un derecho de comprensión del que se disponía en concreto y que es el presupuesto indispensable del deber de abstenerse de cometer injustos... Y es sabido que a este respecto no pude haber reglas fijas e inconmovibles. Siempre habrá que analizar las particularidades de cada caso. Así, deberán ponderarse las condiciones personales del sujeto, su grado de instrucción, el medio cultural, la profesión y actividad habitual, la co-culpabilidad, las circunstancias del hecho..., etcétera".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como se observa, la determinación de la vencibilidad del error de prohibición es una cuestión reservada al mérito, casuística, sobre la que es imposible construir una regla de interpretación general, que es lo que caracteriza a la temática propia del recurso de casación -cuestiones de derecho, en oposición a otras de hecho-. El error de prohibición vencible no elimina el juicio de reproche; el sujeto actúa con dolo, aunque su culpabilidad se atenúa conforme los arts. 40 y 41 del Código Penal, lo que nos ///10.- coloca en el ámbito de los poderes discrecionales del juzgador para la fijación de la pena.- - - - - - - - - - ----- Mutatis mutandis, en "ULLUA" (Se. 84/02), el Tribunal de Casación señaló que "[t]ampoco cabe hacer lugar a lo argumentado respecto de la real intencionalidad en el obrar del imputado, pues -reitero- el agravio intenta traer a esta instancia una nueva discusión respecto de la prueba del contenido subjetivo del ilícito, crítica que no puede abrir la vía casatoria, como no puede desconocer el imputado atento al contenido de la anterior sentencia que lo tuviera como involucrado (ver in re \'CARASSALE\', Se. 135/99; de modo coincidente, \'SGARBOSSA\', Se. 51/99, entre otras)".- - - - - -----5.- El desarrollo del agravio en donde se invoca la errónea aplicación de la ley sustantiva -sub punto II b) del recurso de casación- transita por los ítems fácticos anteriores: la existencia de circunstancias exculpantes, la diferencia entre un obrar malicioso y uno culposo, la demostración del propósito de lucro o daño, la justificación satisfactoria de la exclusión de determinadas localidades por parte de los testigos, etc.- - - - - - - - - - - - - - - ----- No puede admitirse la argumentación defensista que intenta desestimar la infidelidad por violación de deberes señalando el cumplimiento de la legislación correspondiente para la contratación y elección del prestador, pues el llamado licitatorio y su aprobación nunca fueron materia de reproche.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sumo a ello que el aludido contexto de desorganización de obra social intervenida y el objetivo de mejorar el servicio de salud deben desecharse como causales de no ///11.- punibilidad, atento a lo referido supra en torno a la existencia de dolo directo y al rechazo de un obrar por error de prohibición invencible.- - - - - - - - - - - - - - ----- Pese a que esta cuestión ha tenido tratamiento en el agravio supra desarrollado, puesto que ahora es invocada desde la óptica de una errónea aplicación de la ley sustantiva, sin dejar de reconocer que el planteo es de hecho pese al tenor de la invocación, reitero que -en el caso que nos ocupa- se le reprocha al imputado una administración infiel por la modalidad de quebrantamiento de fidelidad, por obligar en exceso al organismo que administraba, reduciendo su patrimonio, en beneficio de un tercero.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Este tipo de infidelidad supone una infracción al deber de cuidado, ocasionada por acción u omisión de quien ocupa una posición de garante de los derechos del titular de los bienes administrados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, la sentencia dice que "resulta evidente que con su accionar Cabalieri procuró favorecer a la empresa contratista, primero por vía de liquidar sobre la base de un número de afiliados superior al real y luego por la vía de excluir de la prestación a aquellas localidades en las que el servicio necesariamente debía ser más oneroso para la prestataria, con el fin de procurarle un beneficio... todas las modificaciones que se pactaron fueron en beneficio de la empresa y no del IPROSS. Ello es independiente de que se haya o no obtenido un lucro efectivo, pues bien puede resultar que a la postre la operación resulte igualmente desventajosa o aun ruinosa..." (fs. 731 última parte y 731 ///12.- vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora, dicho lo anterior, el desorden contable de la obra social no exculpa al imputado pues las irregularidades administrativas cometidas por el autor se enlazan de modo directo con el resultado lesivo típico (Aboso, "El delito de defraudación por administración infiel", p. 38) y eran exactamente apropiadas para beneficiar a la UTE. Así, se advierten maniobras comisivas y omisivas en tal sentido, que actúan a modo de indicio revelador del requisito subjetivo del tipo penal: dolo directo y comprensión del perjuicio a la administración y el beneficio del prestador.- - - - - - - ----- A tenor de lo expuesto, tampoco admito el argumento del riesgo en la gestión para solucionar la problemática de la obra social, pues para un correcto desenvolvimiento del sistema capitado elegido resultaba relevante la determinación precisa del universo de beneficiarios y el precio de la cápita relacionado con tal número y las zonas a cubrir. Entonces, no resulta admisible el método utilizado por el imputado, respecto del otro más cierto -a su alcance- de los informes de las delegaciones del interior de la provincia. Se agrega -de modo concatenado- que durante los diez meses de gestión posterior al comienzo de prestación del servicio el padrón no vio modificado su número inicial (salvo por la resta de zonas desafectadas), y que el monto de la cápita se mantuvo pese a tal desafectación, que presuponía regiones de alto costo para la dadora y de baja densidad demográfica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Reseñados tales aspectos fácticos, comprobados de modo debido, no estimo arbitraria -único aspecto habilitado a la ///13.- casación- la inferencia del Tribunal que entiende comprobado -como cuestión de hecho- el específico elemento subjetivo requerido por el tipo de administración infiel, por lo que resulta adecuada la subsunción elegida.- - - - - -----6.- Por las razones que anteceden propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas y confirmar la sentencia en todos sus puntos. MI VOTO.- - - - El señor Juez Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - - - - ----- Adhiero en un todo al voto precedente y amplío:- - - - -----1.- La atenta lectura de la causa, a partir de la denuncia penal formulada por el doctor Pedro Rubén Funes en su carácter de Fiscal de Investigaciones Administrativas (que dio lugar al Expte. Nº l095/96 del registro de la Cámara), me permite dar respuesta a los agravios expresados por el casacionista a fs. 74l/749.- - - - - - - - - - - - - -----2.- Como primera cuestión, debo decir que el ámbito de la contratación administrativa está en principio reglado. Las excepciones surgen de la naturaleza de la persona jurídica, de las leyes de contrataciones y/o contabilidad y/o reglamentos o normas específicas dictadas por la Legislatura provincial o el Poder Ejecutivo, como administrador, para supuestos especiales, derivados del propio contrato, de la necesidad de su revisión o reajuste, de la emergencia económica o de caso fortuito o fuerza mayor o extraordinarios, y aun de los vicios de la voluntad y en general de los actos jurídicos, de actos o normas sobrevinientes imprevistos o imprevisibles, ajenos a la voluntad de las partes. Pero siempre es relevante y fundamental remitirse a las condiciones vigentes al momento ///14.- de aprobar dicha licitación o contrato o de suscribirlo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Recordemos que la Provincia adhirió al mecanismo de la Ley nacional 23696 (Ley 2779), que fue implementando la emergencia económica a partir de l989 y se reiteró anualmente en las sucesivas leyes de presupuesto, hasta llegar a las Leyes 25344 y 2556l, las que en lo pertinente se tornaron aplicables en la Provincia y prosiguieron con diferentes alcances. Lo concreto es que durante el contexto de la gestión de Juan Caballieri-Cambarieri al frente del ente autárquico I.PRO.S.S., estas circunstancias servían tanto al plano fáctico como jurídico y al contexto de las resoluciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Es decir que no sólo la obra social estatal I.PRO.S.S. se encontraba en estado precario o de emergencia, sino que las leyes dictadas posteriormente indican la necesidad de tomar medidas para reordenar el Estado y mejorar los recursos y las prestaciones, sobre todo en el área de salud, donde está en juego la dignidad humana. Con tal espíritu legisló la Ley 868, hasta que finalmente se llegó al dictado de la Ley 2753, siguiendo el sentido de la Constitución Provincial de l988.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En el presente caso, el imputado -Presidente, Administrador y responsable del ente autárquico mencionado- consideró que un mecanismo nuevo de selección de prestadores del servicio de salud, a cargo de el I.PRO.S.S., por el régimen de "capitación" mediante Licitación Pública 3/82, sería la herramienta válida para lograr la regularización de las prestaciones y el más adecuado y completo servicio de ///15.- todos los involucrados en el sistema. Es así que obtuvo a su tiempo las aprobaciones de rigor de los organismos de control y jerárquicos y que determinó las obligaciones de las partes, por el contenido del mismo pliego.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ No cabe duda alguna de que un contrato destinado a cubrir a la totalidad de prestaciones de salud de todos los vinculados con dicha obra social provincial está signado por el interés público y por una finalidad inmodificable, que es precisamente asegurar la cobertura de todo tipo de contingencias dentro del marco de la ley de creación del I.PRO.S.S.. En esta finalidad les comprende la directiva política general de los arts. 47 y 59 de la Constitución Provincial, que expresamente establece los principios rectores en política de salud. Dentro de claros lineamientos, establece: "Organizar y fiscalizar a los prestadores de salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los mas adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica...". Estos principios fueron acogidos por la ley respectiva.- - - - - - - - - - - ----- Dicho marco, dijimos, está constituido por la Ley provincial 868 (reimplantada por la Ley l845, que crea el I.PRO.S.S.) y establece, fundamentalmente en sus tres primeros artículos, las pautas a que debe sujetarse el accionar de la obra social ya que incluye obligatoriamente a todos los agentes públicos y admite los voluntarios.- - - - ----- Una serie de modificaciones posteriores (Leyes l887 y 2083, l897, l946, 2l64, 2l8l, 2429 y 2679) amplían el ámbito ///16.- de beneficiarios, bajo distintas modalidades, y se inscriben en el período de la gestión de don Juan Cabalieri-Cambarieri, reafirmando los principios operativos antes sintetizados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ El nombrado comienza como Presidente del I.PRO.S.S. en abril de l99l y concluye como interventor en noviembre de l993 (según su declaración indagatoria de fs. 9l/94). Los hechos incriminados como fraudulentos ocurren con motivo de la Licitación Pública Nº 03/92, de la que resultó adjudicataria la única oferente "Unión Transitoria de Empresas, Viedma Emergencias Medicas S.A.". Dicha licitación fue aprobada por Resolución Nº 668/92 el ll-05-92 y el contrato se celebró el 07-05-92, con una vigencia de cuatro años a partir del 0l-05-92. El objeto de la contratación era la atención del servicio de salud integral del I.PRO.S.S. e incluía el servicio de emergencia, urgencias médicas, enfermerías en base y a domicilio y traslados en general para los afiliados de toda la Provincia y Carmen de Patagones, Bahía Blanca y Capital Federal.- - - - - - - - - ----- Si bien existían varios sistemas de contratación como los sistemas abiertos o de libre elección, capitados y mixtos, incorporados en la legislación nacional, en el campo provincial, en el derecho del trabajo y la seguridad social (vía obras sociales, Ley l86l0 y sgtes. o genéricamente de relación de dependencia), el agente natural o monopólico en este caso es el Estado por mandato de la Ley 868 y puede imponer un sistema determinado.- - - - - - - - - - - - - - - ----- En el presente, el sistema contratado fue el capitado: "El sistema consiste en que el agente de seguro contrate al ///17.- prestador-médico, odontológico, clínica, sanatorio, etc. [en el caso que juzgamos, cinco empresas constituyeron la UTE y se distribuyeron la cobertura de todas las zonas previstas en el contrato, es decir, toda la provincia más Carmen de Patagones, Bahía Blanca y Capital Federal], el cual se obliga a la atención de un grupo humano determinado [una cantidad de beneficiarios y sus grupos familiares], a cambio de una suma fija mensual en proporción directa con el contingente humano a atender. El prestador cobra sus honorarios (suma fija mensual) con prescindencia de la mayor o menor cantidad de atenciones, intervenciones, internaciones sanatoriales, servicios odontológicos, de laboratorio, etc., que tenga que realizar" (conf. Oscar Garay, "Desregulación de las obras sociales", Ad-hoc, págs. 237 y sgtes., y Tomás Gastón, "La desregulación de las obras sociales. Efectos económicos y sanitarios, perspectivas", en T y SS 2002, págs. 492 y 497 y sgtes.).- - - - - - - - - - ------ Si bien estas contrataciones se definen hoy como modernas, en verdad son tan antiguas como las obras sociales. Tanto es así que son de remisión obligada los trabajos publicados por Antonio Vásquez Vialard (JA, Doctrina, l974, págs. l43/l90) y Juan José Etala ("La contingencia social de enfermedad y el problema de las obras sociales", DT, 1977, págs. l53/l74).- - - - - - - - - - - - ----- Como explicó hace treinta años Vásquez Vialard, los sistemas de pago por prestaciones son tan viejos como el principio de la libre elección del médico y la cobertura universal, pero "[e]l sistema de capitación constituye una nueva modalidad de relación jurídica. Como lo hemos señalado ///18.- se la ha tildado de foránea en cuanto responde al tipo de prestación del sistema inglés, no obstante reconoce en el país un antecedente reciente. El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados lo puso en práctica en Marzo de l972. El sistema consiste básicamente en que un \'prestador\', persona física o por lo general médico o paramédico o servicios de grupos de médicos, se hace cargo de la atención médica, odontológicos, internación, etc. de un grupo humano. Entendemos que se trata de un contrato de locación de obra, ya que lo que se tiene en mira no son determinadas prestaciones, sino el cuidado de la salud, lo que en cierta manera puede considerarse un resultado. Se remunera la contraprestación en función del número de personas asistidas, en forma individual o por grupo familiar, con prescindencia del uso que las mismas hagan del servicio" (obra citada, págs. l54/l55). En el mismo sentido, ver Etala (obra citada, págs l63/l69).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En síntesis, el I.PRO.S.S., como obra social estatal, se inscribe en los fines públicos de la seguridad social y admite todas las forma de contratación con distintas modalidades de prestaciones, incluida la "capitación", que como vemos es tan vieja como el PAMI y también está reconocida en el art. 33 inc. b de la Ley 22269.- - - - - ------- El recurrente, en su recurso de fs. 74l/749, plantea centralmente dos agravios: a) la absurda valoración de la prueba, que comprende a su vez dos temas (el padrón de afiliados y el valor de la cápita), y b) la errónea aplicación de la ley, fundada en la inexistencia del dolo ///19.-- que requiere el tipo incriminado, ya que niega haber obrado con un fin de lucro para sí o para tercero, o que hubiera causado daño. Los analizaré en el orden en que están propuestos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El padrón de afiliados:- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Si bien es cierto que el universo cubierto por el sistema de capitación partía de una cifra de l40000 afiliados, reajustables por altas y bajas sobre la base de $l,20 por afiliado, surge de la experiencia y el sentido común que quien tomaba la determinación de capitar llevando como Presidente y luego Interventor diez meses de gestión, tuvo todas las posibilidades no sólo de lograr la rehabilitación de los servicios sino de conocer aproximadamente el número de beneficiarios de la obra social, aunque los sistemas de registración fueran manuales, porque el Estado a través de los organismos de asesoramiento y control establecidos en la Constitución, en la ley de Ministerios (en este caso Salud) y la propia ley de presupuesto, establece obligatoriamente todos los años la cantidad de agentes públicos obligados a incorporarse y aportar al sistema, bases mínimas de cálculo estimativo.- ------- Pese al intento de involucrar los testimonios de Canavina, Barreno, Giraldi y Manzo en estimaciones que superaban los 200000 beneficiarios, lo real y concreto es que a la vista del peritaje contable de fs. 4l/6l y las ampliatorias de fs. ll4 y sgtes. y 3ll/3l2, el número de beneficiarios nunca alcanzó los 140000; muy por el contrario, fue notoriamente inferior. - - - - - - - - - - - ----- Y ello ocurre por obra y decisión unilateral de Juan ///20.- Cabalieri, que inmediatamente después de suscripto el contrato, el ll-05-92, mediante el Memorandum l, ordena desagregar de la obra social a los beneficiarios de Villa Regina, Godoy, Chichinales, Catriel, El Bolsón y todo el Valle Medio excepto Río Colorado, lo que da un total de 2232l beneficiarios. No cabe ninguna duda de que esta decisión unilateral e inmotivada, que representa al inicio de la ejecución del contrato la disminución del universo de cobertura en un l5%, genera un gran beneficio para la UTE contratista, que nunca prestará servicios a estos afiliados del I.PRO.S.S. que, pese a seguir aportando, quedan desamparados, como afiliados de segunda categoría. Lejos de cumplir la función integradora y universal del sistema, Cabalieri se aparta de la finalidad pública ínsita en el contrato donde está en juego la salud, rompe con los principios de buena fe contractual y razonabilidad y genera un perjuicio al Estado y a los afiliados y un beneficio a la prestadora UTE.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Explico: al Estado, porque el régimen no es voluntario, sino obligatorio para todos los integrantes de los distintos poderes del Estado y organismos públicos en general. Aportan los agentes públicos y Estado para el sostenimiento de un sistema de salud en los términos de los arts. 1º y 2º de la Ley 868, y deben merecer todos igualdad de trato y de beneficios. Eso es en esencia el sistema capitado por el que optó el administrador de la obra social, pero que inmediatamente violó sin fundamentación normativa alguna y sin que concurriera ninguna de las circunstancias fácticas jurídicas que habiliten un apartamiento del ///21.- contrato bajo ninguna excusa. Además, la decisión es unilateral. Esta primera descripción ilegal, manifiestamente arbitraria, es el anticipo del dolo con que actúa, porque pese a haberlas desagregado, luego, sin acto ni firma ni autorización, manda liquidar como ocurridas las correspondientes a Villa Regina a partir de la mitad de mayo de l992; lo mismo ocurre con Catriel a partir de julio de l992 y con Villa Regina, Catriel, E. Godoy, Chichinales y Chelforó a partir de septiembre de l992, lo que subsiste hasta febrero de l993, en que se producirá una segunda desagregación, que en este caso comprenderá a Río Colorado, Colonia Juliá y Echarren y la Línea Sur (Ramos Mexía, Sierra Colorada, Los Menucos, Chipauquil, Nahuel Niyeu, Villa Llanquin, Maquinchao, El Cain, Ingeniero Jacobacci, Ñorquinco, Comallo, Aguada de Guerra, Clemente Onelli, Mencué, etc.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Posteriormente, y conforme con un acta acuerdo con la UTE, se proseguirá desagregando a los afiliados de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires y Capital Federal, mientras subsiste siempre el pago a Villa Regina, Catriel, Godoy, Chichinales y Chelforó como subgrupos liquidados. Lo concreto es que a la decisión inicial de excluir a 2232l afiliados de los beneficios de la obra social, luego se suman 2l0, más 8968 de la segunda desagregación y 742 de la tercera desagregación, con lo que se llega a disminuir aproximadamente un 22% del padrón (2224l s/l40000).- - - - - ----- En cuanto a los pagos no justificados, según peritaje contable ya referido, éstos implicaban el pago de 6563 afiliados para Villa Regina, 3480 afiliados para Catriel, ///22.- 672 para General Godoy, 714 para Chichinales y 13 para Chelforó, lo que da un promedio de entre l0842 y 11442 afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No hay ninguna posibilidad de alegar la existencia de error cuando se tiene pleno conocimiento de las cosas. La serie de medidas administrativas que se reseñó, realizadas sin motivación ni justificación, no puede ser considerada sino como propia de un accionar doloso y perjudicial para los intereses del Estado, los afiliados desagregados, la política de salud preventiva, curativa y asistencial en general de la Provincia y de los demás beneficiarios del sistema bajo la órbita del I.PRO.S.S. que, como sabemos, comprendían un abanico del sector público y privado de la Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho en términos sencillos, la administración de Cabalieri se tornó ruinosa para el Estado, a partir de una decisión unilateral de privar de servicios de salud a más de 20000 afiliados y excluir zonas alejadas y desoladas de la Provincia, de alto costo para la beneficiaria, contrariando así el fundamento y el contenido de la licitación y las ofertas aceptadas por la UTE que dio marco al contrato oportunamente celebrado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El valor de la cápita:- - - - - - - - - - - - - - - - ----- El segundo aspecto que trata el recurrente es el valor de la cápita, a la que define como inmutable. Dicha inmutabilidad -dice- vuelve arbitraria e ilógica la sentencia cuando determina la existencia de perjuicio, también, con fundamento en la no-variación de la cápita de consuno con la desagregación de diversas zonas.- - - - - - - ///23.-- En este orden de ideas, adelanto que si se pondera lo afirmado inicialmente acerca de esta modalidad de contratación y su naturaleza jurídica, se verá que existe en el señor defensor cuanto menos una confusión en cuanto al sistema general de prestación con el específico de cápita. ------- La cápita (que es el valor económico de la contratación) se establece en función del universo de afiliados o beneficiarios que se deben cubrir, pues en función de ello se deben distribuir los recursos materiales y humanos para satisfacer de la mejor manera posible las obligaciones asumidas en el contrato.- - - - - - - - - - - - ----- Tan así es que se conforma una UTE con cinco empresas que se distribuyen, al menos normativamente, las responsabilidades de las prestaciones.- - - - - - - - - - - ----- Lo esperado y razonable, aun partiendo del supuesto de inexistencia del padrón, es que la contratación tuvo como base la cobertura de l40000 afiliados y una cápita de $l,20, lo que indica que en el camino de lo previsible y de lo que las partes pudieron prever actuando con cuidado, conducta exigible a los hombres de negocios y de la medicina en particular, se encontraba -como mínimo- la significación jurídica y los alcances de un contrato de capitación, que como ya vimos venía con una aplicación de casi veinte años en el país.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su parte se presupone que Juan Cabalieri, después de su manejo de la obra social durante diez meses previos a la determinación de capitar, contaba con ese conocimiento mínimo de la contratación y un dominio de la situación de la obra social en toda la Provincia.- - - - - - - - - - - - - -///24.-- En concreto, si era imposible cubrir a todos los afiliados de la Provincia y a todos los afiliados en general, como lo exige la Ley 868, debió capitar en función del número posible, y ese universo posible era el límite cuantitativo de la capitación. En consecuencia, el cambio de las condiciones de contratación originarias, unilateral primero y luego consensuado, sin que mediara caso fortuito, fuerza mayor u otro motivo para la revisión contractual y sin modificar el cuantum de la capita, se exterioriza también como parte integrante de la maniobra defraudatoria que objetivamente beneficia a la UTE contratista por los servicios no prestados. Esta maniobra tiene tres pasos, enderezados al mismo fin: violar la ley, apartarse del contrato, perjudicar al Estado y a los afiliados y beneficiar a las Empresas, que, como vimos, además seguían percibiendo por servicios que originariamente habían sido desagregados por el Memorandum 1.- - - - - - - - - - - - - - ----- Al contrario de lo que dice el recurrente, los contratos se firman para cumplirse, y mucho más en el ámbito de la administración pública luego de un proceso licitatorio. De mediar circunstancias que alteren dicha ecuación económica originaria, las partes pueden recurrir a mecanismos convencionales o judiciales de revisión. Lo que no pueden hacer es consentir las alteraciones, disminuir las prestaciones y dejar a miles de afiliados sin cobertura, atento a la existencia de todo un régimen legal que empieza por la Constitución Provincial ya citada(arts. 47 y 59) y continúa en la Ley 868. Y eso sí que es inmutable, siguiendo la terminología del recurrente.- - - - - - - - - - - - - - - ///25.-- Su argumentación podría ser atendida en otro contrato, por ejemplo el sistema de pago por prestaciones o mixto, mas no en el capitado, cuya naturaleza, como dijo Vasquez Vialard, es la de una locación de obra y en él deben conseguirse los resultados para los l40000 afiliados previstos. Si bien la reducción del número implicó, según la prueba pericial, una liquidación disminuida por el número, el daño causado es al sistema de salud al dejar sin beneficio de la obra social estatal monopólica a una importante parte de la provincia, incluidos pueblos y ciudades importantes, no solamente los parajes y pueblos de la Línea Sur y la Precordillera, y en particular a los afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No se me ocurre contemplar otras argumentaciones como las del coseguro, porque implicarían la violación de la normativa del art. 9º de la Ley 868, que obliga a pagar una parte porcentual de las prestaciones del Instituto a todos los afiliados, ni mucho menos consideraciones posteriores al contrato como un valor diferente de otros contratos, pues debo ceñirme al contrato celebrado.- - - - - - - - - - - - - ----- Además, en el juicio de convicción, me alcanza con observar la ampliación del dictamen pericial y verificar el incumplimiento de la cláusula 6ª del contrato correspondiente a la licitación Nº 03/92, que obligaba a la UTE a prestar una rendición mensual de las prestaciones recibidas por los afiliados, la que estaba sujeta a determinadas formalidades. Destaco que tal ampliación es mucho más que un simple informe, como sostuvo el impugnante. Esta cláusula incumplida es fundamental para poder ///26.- visualizar las condiciones de subsistencia del equilibrio económico financiero de todo sinalagma contractual, y ubica a las dos partes incumpliendo: ni la UTE presentó los informes mensuales ni acreditó las prestaciones brindadas a cada uno de los afiliados, ni tampoco el I.PRO.S.S. requirió que se cumpliera, con lo que la omisión de Juan Cabalieri completa el accionar defraudatorio. No se exigió el cumplimiento ni tampoco se ejercieron acciones para deslindar responsabilidades o determinar si era simple incumplimiento de una obligación o una forma de comisión u omisión para defraudar. Ello, sumado a los actos precedentes, permite concluir el plano subjetivo doloso requerido por la figura. Esta omisión dolosa juega un papel relevante si se analiza el porqué de certificaciones y pagos respecto de localidades desagregadas por el Memorandum 1 y la alegada, pero no probada, sub-contratación hacia centros asistenciales públicos en los lugares desagregados.- ----- En relación con el perjuicio, es contundente que éste excede el monto peritado sobre un padrón ideal cuantificado de l36326 sobre l40000 contratados. No es ésta la verdad de lo sucedido conforme con la argumentación que venimos sosteniendo, donde el accionar comprende dos cursos de acción convergentes intencionalmente: por un lado desagregar afiliados, manteniendo el valor de la misma cápita, y por el otro pagar lugares desagregados, sin justificación. En estos términos el peritaje contable es indicativo de los "modus operandi" captados en la tarea pericial realizada y la documentación confrontada, pero no agotan todos los cursos de acción ni limitan al juzgador, sino y en la medida de la ///27.- sana crítica racional, toda vez que se trata de prueba debidamente incorporada y no controvertida, partiendo siempre de un perjuicio probado.- - - - - - - - - - - - - - ----- Al igual que al recurrente, me parece insólito y absurdo pensar que la UTE, integrada por cinco empresas, se hubiera beneficiado con la suma de $ 4408,00 por mes, y en eso se completa el razonamiento incriminador sin menoscabarlo, pues esa suma por sí sola constituye un beneficio indebido por parte del contratista con el consiguiente perjuicio para el Estado. No es lo mismo partir de un peritaje que dice clara y terminantemente que no hay perjuicio, con lo que falta el tipo objetivo del delito, que reconocer que existe un perjuicio menor, en relación con la contratación global. A los efectos de una aproximación al tema, debe proyectarse el perjuicio en función de lo que fue la contratación originaria (cuatro años) y a los desagregados, 3224l afiliados por mes.- - - - - - - - - - - ----- Dicho de otra manera, el abogado defensor pretende que con la compensación de $l,20 de cápita por afiliado, éstos hayan tenido la posibilidad de acudir a un mecanismo de protección de salud integral como el que brindaba el I.PRO.S.S., más los adicionales (en servicios) que ofrecía LA UTE, olvidándose de que estamos en presencia de una modalidad de contratación y cobertura sistémica que está en función de todos los integrantes del sistema de salud y se rige por los principios de igualdad, solidaridad social y los demás del sistema de seguridad social, donde se inscribe el accionar de la obra social.- - - - - - - - - - - - - - ------- El peritaje cuestionado en ese aspecto determinativo ///28.- del perjuicio es fundamental e indicativo de una de las modalidades, pero ninguna comprende todo el accionar incriminado ni todo el perjuicio causado, que siempre debe ser determinado y concreto.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El informe de la firma TEKHNE (Stik Computación), que se invoca para acreditar que se comprobaron l64092 afiliaciones, en nada contribuye a eliminar o disminuir la responsabilidad penal del condenado, toda vez que lo sucedido en el contrato fue una cosa realmente distinta. Además, como fue referido en debate por el licenciado Roberto Alejandro Bonel -responsable de la realización del trabajo para tal firma-, dicho número necesariamente debía disminuir atento a la existencia de registros en blanco.- - ----- La liquidación del mes de enero de l993 refleja un subtotal de ll7679 afiliados, los que sumados a los correspondientes a Villa Regina, Catriel, Godoy, Chichinales y Chelforó arroja un total de l29.l2l afiliados. A partir de febrero de l993, en que se produce la segunda desagregación, el número va ha pasar a ser de ll9943, y a partir de abril de l993, en que se produce la tercera desagregación, la cifra va ha quedar consolidada en ll94ll afiliados y así hasta terminar en febrero de l994, último mes peritado, con lo que se concluye que, luego de la desagregación y en el período íntegro de gestión de Juan Cabalieri, la relación final es siempre superior a los 20000 afiliados desagregados, algo muy superior a los 3674 peritados. Aunque esta valoración sea distinta, se ajusta al principio de libre convicción que señala el art. 247 último párrafo del Código de Procedimiento Penal de Río Negro.- - - - - - - - -///29.-- No hay una demostración en concreto de cómo se favorece al Estado, sino exactamente al revés, de cuánto se lo perjudica en la persona de su obra social estatal y en particular en los afiliados al sistema. Se cumple con el requisito de peritación para los fines del debido proceso, que exige que el perjuicio sea determinado y no meramente conjetural, hipotético, aleatorio, y se descarta que éste sea derivado de las condiciones propias de la negociación, modificaciones o alteraciones posteriores de las condiciones originales, ejercidas en el marco de la discrecionalidad administrativa, cuyos límites son la buena fe, la finalidad y la razonabilidad. Rigen, en el contexto en que se produjeron los hechos, los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Si Cabalieri no hubiera modificado las condiciones de la contratación, dicha situación no habría ocurrido y tal vez el contrato se habría modificado o extinguido por causales motivadas y no por el simple arbitrio del Administrador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La errónea aplicación de la ley:- - - - - - - - - - - ----- Pasando ahora a la cuestión estricta de derecho invocada como errónea aplicación de la ley, señalo que tal agravio remite al tratamiento de cuestiones fácticas y probatorias referidas -de nuevo- a la existencia del elemento subjetivo propio de la figura y a la ausencia de perjuicio a la Administración. Tales ítems han sido tratados y contestados con suficiencia en el desarrollo de mi voto, que da cuenta del abuso de confianza del Administrador del I.PRO.S.S. en una serie de maniobras tendientes a beneficiar ///30.- a la prestadora en detrimento de los intereses que debía defender. Considero haber dado respuesta adecuada a la problemática del dolo, del error y del perjuicio.- - - - - ------ La sentencia de Nº 84/02 de este Superior Tribunal de Justicia no puede tomarse como precedente por carecer de identidad alguna con la presente causa. Pensemos nada más en el punto de vista contractual limitado por una licitación pública y la materia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Simplemente me corresponde insistir en que el delito incriminado no requiere el examen acerca de la existencia del ardid, sino del abuso de confianza y el perjuicio, y los hechos y la prueba en que se sustentan. Se ha dado tratamiento a las temáticas propuestas a discusión, profundizando -sin variar- los argumentos, con lo que se da repuesta cabal y satisfactoria a los agravios planteados.- - ----- Por todo lo expuesto, voto por el rechazo del recurso de casación interpuesto, con costas, y la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes. MI VOTO.- - - - - - El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - ----- Adhiero a los fundamentos y la solución propuesta por los señores Jueces que me preceden, y agrego:- - - - - - - - ----- Sin perjuicio de la adhesión señalada, me preocupa en especial deslindar algunos aspectos invocados por el señor defensor en beneficio de su postura, a saber: lo que separa una administración ruinosa de otra infiel y la normativa propia de las regulaciones administrativas que proporcionan un ámbito de discrecionalidad a las decisiones burocráticas. ----- En este sentido, el tipo penal previsto por el art. 173 inc. 7º del Código Penal necesita de la relación de dos ///31.- elementos: el objetivo "perjuicio" con el subjetivo "intención de beneficiar". La determinación de tal vínculo no es fácil en consideración de que los malos negocios -como dato objetivo- pueden tener también una raíz culposa. Por lo tanto, serán las particulares circunstancias del caso concreto las que, a modo de indicios, permitirán inferir la real intención de los implicados.- - - - - - - - - - - - - ------ Lo anterior ya me permite lo que podría considerarse una digresión, pero que es propia de la instancia extraordinaria y del recurso de casación. La real intención del agente depende del mérito de las especiales circunstancias fácticas establecidas por el a quo, sobre las que es imposible establecer una regla general de análisis. Son "cuestiones de hecho" abordables sólo por el excepcional supuesto de arbitrariedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Retomando el análisis, sostengo que no ingresa al vicio de arbitrariedad el razonamiento del juzgador que atribuye a Cabalieri un obrar doloso con fundamento en premisas fácticas idóneas para dicha conclusión: son aquéllas en donde se demuestra el desarrollo de un trámite licitatorio cuya ejecución implica una serie de medidas siempre a favor de la empresa prestadora del servicio.- - - ----- Es particularmente indicativo de lo que digo que el mismo día en que se aprueba la licitación las partes firman un acta acuerdo que excluye del contrato a diversas localidades de baja densidad demográfica, pero de alto costo para la dadora del servicio. Esta modalidad se reitera algunos meses después, con lo que sólo quedan las de mayor densidad de afiliados (ver fs. 725), sin la correlativa ///32.- modificación de la cápita convenida.- - - - - - - - ----- De la inmediatez temporal con que da comienzo a tales modificaciones de las condiciones del contrato infiero que la actividad de Cabalieri estaba signada por el dolo inicial característico de la administración fraudulenta en la cual la disposición patrimonial perjudicial es consecuencia de un abuso a la confianza dispensada al sujeto activo.- - - - - - ----- Unido a lo anterior, se suma otro dato que por sí solo podría resultar contingente -los indicios contingentes, analizados en su individualidad, pueden suponer otra conclusión; es la fuerza de su conjunto lo que proporciona certeza al resultado-, y que fatigó la tarea del juzgador y el recurrente: el número exacto de beneficiarios y la verosimilitud de la prueba que el juzgador meritúa para obtenerlo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, admito que si la prueba del perjuicio tuviera por fundamento único la diferencia de aproximadamente 4000 beneficiarios (sobre un universo de 140000) entre su número "real" y el contratado por el imputado, la cuestión se presentaría como dudosa, tomando en cuenta las dificultades para establecerlo con certeza. Sin embargo, este indicio -que aparece anfibológico- debe ser relacionado con el primero y con la posterior inacción del titular del organismo para lograr una depuración total del padrón, en el transcurso de su gestión. Es relevante para demostrar tal conducta omisiva lo manifestado por el licenciado en computación Bonel y las depuraciones que permitía su trabajo técnico, pese a lo cual la intervención siguió liquidando sobre la base de 140000 beneficiarios.- - ///33.-- No es éste un ámbito de decisión discrecional -un remanente inaccesible propio de decisiones burocráticas administrativas (ver Dromi, "Derecho Administrativo", pág. 519)-, pues la totalidad del trámite merituado excede largamente el principio de razonabilidad que limita la tarea discrecional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El principio de razonabilidad tiene su fundamento en el art. 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad "... debe caracterizarse como una motivación coherente con los principios generales del derecho, los propios del derecho administrativos y los fines que hubieran justificado el dictado de la ley reglamentaria..." (Dromi, op.cit., pág. 511).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal razonabilidad se encuentra viciada, en el caso, por la contradicción que supone desagregar en el acta acuerdo, el mismo día en que se aprueba la licitación, aquellas zonas demográficas que daban sustento al fin que perseguía aquélla, esto es, evitar "... una discriminación, aunque involuntaria, irritante, entre los afiliados de tales zonas y los de los centros urbanos importantes... Obviamente las zonas más marginadas son las que más necesidad de atención tienen y por una cuestión de justicia social es a la que hay que cubrir con todos los servicios del instituto..." (según propuesta del llamado a licitación, enviada por el imputado, Expte.Nº 200995-6-92, extractado en la sentencia a fs. 724 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - -----De tal modo, dicha desagregación no sólo es demostrativa de la irrazonabilidad de la medida administrativa, porque la decisión sería ajena a aquel ///34.- ámbito inaccesible del que hablaba Dromi, sino que es indicadora --s un nuevo indicio- del dolo inicial referido al comienzo de mi voto. No es ésta una actividad beneficiosa para la UTE producida por una actitud negligente, errónea o desaprensiva del administrador. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E Primero: Rechazar el recurso de casación interpuesto a ------- fs. 741/749 y vta. de las presentes actuaciones por el doctor Néstor I. Torres, con el patrocinio letrado del doctor Osvaldo L. Campagnoli, con costas.- - - - - - - - - - Segundo: Registrar, notificar y oportunamente devolver.- ANTE MÍ: FRANCISCO A. CERDERA - SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 4 SENTENCIA Nº: 106 FOLIOS: 746/779 SECRETARÍA: 2
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