Fallo Completo STJ

//neral Roca, 25 de Agosto de 2022

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "ZILVESTEIN IVANA LAURA C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L) RO-11935-L-0000) (SEON: H-2RO-4095-L2-18)"; Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Juan A. Huenumilla, quien dijo:

I. RESULTANDO: 1. Se presenta a fs. 16/25 la Sra. Ivana Laura Zilvestein, bajo el apoderamiento del Dr. Omar Jurgeit, promoviendo demanda contra Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., persiguiendo el cobro de $926.791,18, en concepto de prestaciones dinerarias establecidas en la Ley de Riesgo de Trabajo 24.557, con más intereses y costas del proceso.

Pasa a relatar que la actora trabaja como docente de grado para la provincia de Río Negro, cumpliendo su débito laboral en distintos establecimientos escolares de la ciudad de General Roca, habiendo ingresado hace 29 años, cumpliendo desde entonces tareas que implican un uso cotidiano de la voz.

Que en 2007 empieza a experimentar dificultades en la voz, dado que a veces la perdía mientras estaba dando clases. A raíz de dicha situación fue atendida por la ART, la cual brindó prestaciones.

Informa que en el año 2007, a raíz de la enfermedad profesional denunciada, debió ser readecuada en sus tareas, cumpliendo sus nuevas prestaciones durante 11 años, hasta que en el mes de mayo 2018 se la reincorpora en sus tareas habituales de docencia.

Detalla que desde entonces prestó tareas dando clases en los establecimientos de las Escuelas Primarias N° 260, 274 y 357, de la localidad de General Roca.

Que en Agosto, denuncia enfermedad laboral, toda vez que no se encuentra en condiciones de prestar sus tareas, dado que presentaba los mismos problemas de disfonía en la voz. Informa que dicha enfermedad profesional fue recibida por la ART bajo el número de denuncia 16973.

La actora fue citada nuevamente con otorrinolaringólogo, el cual realizó una evaluación y le indico una nueva readecuación de tareas, asimismo recibió prestaciones médicas consistentes en sesiones de foniatría.

Informa que en fecha 10-10-2018 se obtuvo alta médica, que atento su disconformidad con ella se presentó ante la Comisión Médica N°35, presentando tramite de divergencia en el alta médica, tramitando bajo número de expediente SRT 285484/18.

En fecha 23-10-2018 la Comisión Médica, revoca el alta médica, determinando que la ART deberá continuar brindando prestaciones médicas.

Informa que a la presentación de la demanda la ART ha interrumpido las prestaciones médicas, sin brindar explicaciones al respecto.

Que la actora fue atendida por el Dr. Carlos Augusto Zingoni, el cual dictamino en pos de readecuar las tareas de forma permanente.

Entiende que la dolencia se encuentra causalmente vinculada a las tareas desarrolladas en cumplimiento del débito laboral, toda vez que la comisión médica ha realizado una investigación de la relación causal entre las dolencias de la actora y los posibles factores de riesgo que pondrían haber desencadenado tales afecciones.
Explica que la actora padece una disfonía funcional irreversible de un 15% de la VTO, que arriba a un 21% con la adición de los factores de ponderación.

Asimismo solicita la inconstitucionalidad de los art. 6, 21, 22, 46 y 50 de la ley 24.557 y del párrafo primero del art. 4 de la ley 26.773, ello en virtud de considerar inconstitucional el procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas y su apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Plantea con similar fundamento la inconstitucionalidad del Decreto 54/17, 27.348 y ley provincial 5.253.

Peticiona la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1 Ley 24.557 y art. 17 inc. 2 de la ley 26.773 referentes a la competencia, citando el fallo "Castillo". Invocando también la opción establecida por la ley 1504, entablando la demanda ante el Tribunal del lugar en el que ha prestado servicios, citando el fallo local "Vargas, Carlos Gabriel".

Solicita la inconstitucionalidad del art. 12 de Ley 24.557 -modo de cálculo del ingreso base- solicitando se tome como parámetro la remuneración devengada para la actora conforme art. 208 de la LCT. Solicita que al momento de dictar sentencia se utilice como parámetro el valor del salario para similar categoría y convenio vigente a esa fecha.

Solicita la inconstitucionalidad del art. 17 inc. 3 de ley 26.773 en cuanto prescribe como pauta para calcular los honorarios de los profesionales la diferencia entre acción civil y prestaciones tarifadas, y no el monto del proceso, aduciendo que la normativa colisiona con los derechos garantizados por el art. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.

Tacha de inconstitucionalidad a los arts. 2, 18 y concordantes de la ley 5.069, atento que limitan y condicionan injustificada e irrazonablemente las facultades regulatorias concedidas a los jueces en el art. 1.255 del CCyCN al punto de tornarlas inoperantes. Sostiene que los mismos resultan violatorios del principio de jerarquía y supremacía legal (arts. 1, 5 y 75 inc. 12 CN) y de las garantías constitucionales de razonabilidad y debido proceso sustantivo (arts. 28 y 33), justa retribución (art. 14 y 16), propiedad (art. 17) y debido proceso adjetivo (art. 18 CN). Considera que la eventual regulación de honorarios en base de la normativa cuestionada, será manifiestamente excesivas y desproporcionada con relación a los regulados a los letrados que intervinieron en el proceso, cuya actividad profesional abarcó todo el proceso, siendo más amplia y compleja.

Plantea que en atención a que los montos reclamados se encuentran sujetos a prueba pericial y que ante la eventualidad del reconocimiento de un monto menor al reclamado en carácter de indemnización por daños y perjuicios, se aplique el criterio de la doctrina del Superior Tribunal de Justicia "Ciucoli", entre otros.

Ofrece prueba. Introduce cuestión federal y peticiona.

2. A fs. 26 se corre traslado de la demanda. Contestándose a fs. 31/35 por parte de Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., mediante sus apoderados, los Dres. Francisco Brown y Sebastián Zarasola, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Antonio Zarasola, solicitando el rechazo de la demanda con costas.

Reconocen haber recibido la denuncia y haber brindado prestaciones desde el mes de Agosto 2007 por problemas en la voz (Disfonía Funcional) de la actora, asimismo reconoce la existencia de cobertura (Contrato de Afiliación N° 177) y haberlo registrado como siniestro N° 16.973.

Rechazan la tesis de la actora, negando los hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la pretensión en los términos expuestos, niegan la documentación invocada y ofrecida como prueba documental que no fueran expresamente reconocida.

Niegan en particular: que sea procedente el reclamo incoado en su contra; que su mandante adeude a la actora suma alguna; que la patología que sufre la actora se encuentre incluida en el Listado de Enfermedades Profesionales del Decreto 658/96 y Decreto 49/2014; que la actora sufre “Disfonia” sea enfermedad profesional, atento que conforme la Resolución 389/2013 “Protocolo de Disfonías SRT” se debe considerar inculpable”; las tareas realizadas por la actora; la incapacidad descripta; los recibos acompañados ; que corresponda el IBM considerado por el actor; que sea procedente la liquidación practicada; que la fecha de la primera manifestación invalidante (PMI Agosto 2007) resulte aplicable al caso la Ley 26.773 y Decreto 472/14.

Desconoce la autenticidad, veracidad formal, contenido y otorgamiento de la documental identificada en el punto XIII 1) de la demanda.

En cuanto a los hechos, sostienen que recepcionó en el mes de Agosto 2007 (PMI 13-08-2007) problemas en su voz, y registró el caso particular como Siniestro 16.973, afirmando que asistió a la actora desde la ocurrencia del evento.

Informa que la actora permaneció con tareas readecuadas hasta mayo 2018.

Ofrecen prueba. Realizan reservas recursivas. Fundan en derecho y peticionan.

3. A fs. 36 se tiene por contestada la demanda, corriéndose traslado a la actora sobre la oposición de la accionada a la producción de la pericia en seguridad e higiene. Lo que es respondido por la accionante a fs. 37, manteniendo la necesidad de dicha prueba.

4. A fs. 40 se provee la primera parte de la prueba, designándose al Ing. Alberto Julio Delord como perito en Seguridad e Higiene, agregando pericia en fecha 20-07-2020. A fs. 42 se tiene por aceptado el cargo por la Dra. María Celeste Dip (perito Médica), quien presenta pericia a fs. 92/95. A fs. 97 la parte actora solicita explicaciones, contestando la misma en fecha 02-09-2020.

A fs. 51/88 se agrega informe de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

En fecha 26-11-2021 se agrega informe de la provincia de Río Negro.

5. En fecha 09-06-2022, se celebra audiencia a la que comparecen, el Dr. Garrido Silvio en carácter de patrocinante de la actora: Zilvestein Ivana Laura que se encuentra presente en este acto y el DR. Brown Francisco Marciano apoderado de la parte demandada, quienes solicitan un cuarto intermedio por encontrarse en tratativas de conciliación.

En fecha 10-06-2022 se ratifica la gestión del Dr. Garrido y se acompañan recibos de haberes.

6. En fecha a 16-06-2022, se celebra audiencia a la que concurren el Dr. Omar Jurgeit apoderado de la actora, quien se encuentra presente en el acto y el Dr. Brown Francisco apoderado de la demandada. No arriban acuerdo alguno. Pasan los autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.

En fecha 12-08-2022 se procede al sorteo para definitiva.

II. CONSIDERANDO: A. HECHOS: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:

1. Contrato de trabajo: Tengo por cierto que la Sra. Zilvestein Ivana Laura se ha desempeñado como docente para la provincia de Río Negro, con más de treinta años de antigüedad, y con 18 años de servicios al momento de sufrir la primera manifestación invalidante.

Arribo a esta convicción por las constancias en los recibos de haberes, el informe agregado en fecha 26-11-2021 y lo manifestado por la demandada.

2. Contrato de afiliación de ‘la empleadora’ con ‘la ART’: Tengo por acreditado que entre la Provincia de Río Negro y Horizonte Compañía de Seguros Generales S.A. existía, al momento del siniestro, un contrato de afiliación en el marco de la LRT. Me confiere esta certeza el reconocimiento expreso que ha realizado la demandada en su responde, quien también asumió que brindó prestaciones la actora.

3. Primera Manifestación Invalidante: Tengo por cierto que la Sra. Zilvestein evidenció el día 13-08-2007 la primera manifestación invalidante, en su estado de salud.

Todo conforme Formulario 1, Solicitud de Atención, obrante a fs. 65vta.

4. Incapacidad de la actora: a tenor del informe realizado por el perito médico interviniente, asumo que la actora padece de una incapacidad 20,20% TO, con las consideraciones que se harán el apartado pertinente.

5. Edad de la actora: que la actora al momento de la primera manifestación invalidante tenia 42 años (fecha de nacimiento 11-02-1965 conforme pericia médica).

6. Reagravamiento: que en fecha 31-08-2018 se produce un reagravamiento de la enfermedad profesional, conforme documental de fs. 78 "Constancia de Solicitud de Reingreso".

II. B. DERECHO: Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504), el que parte de la Ley 24.557, modificatorias y reglamentarias.

1. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD: Comenzaré por el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 6, 21, 22, 46 50, de la Ley 24.557 y 17 inc.2 de de la Ley 26.773- recordando- que el Tribunal ya ha asumido tácitamente la competencia con la providencia inicial, por adherir plenamente a los fundamentos consagrados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los autos “Castillo Ángel Santos” Fallos 327:3610, y en “Obregón Francisco Víctor c/Liberty ART”, DT 2012-7, 1865, entre otros, a los que me remito en honor a la brevedad, por lo que entiendo, corresponde hacer lugar a dicho planteo.

Asimismo y en razón de lo resuelto por esta Cámara (en ese momento Sala II de la Cámara de Trabajo), en autos "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21-10-2008, en la que se declaró la inconstitucionalidad de las mismas y a cuyos fundamentos me remito, desde mi punto de vista ha quedado declarada toda regla competencial de la Ley de Riesgos de Trabajo.

El planteo de inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, respecto de la solicitud de salario actualizado a la fecha de la sentencia debe estarse al fallo dictado por el STJRN en la causa: “ SOLIS, FABIAN GUSTAVO C/ASOCIART ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (1) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY“ (Expte. RO- 12808-L0000) Sentencia del 15-12-2021, donde señala que la interpretación que hace este Tribunal del precedente STJRNSE: Se. 26/19 “Córdoba“, Sentencia del 27-03-2019, es distinta al criterio allí expuesto, y dice: “ ...Se ha dicho ya de manera reiterada que sobre la fórmula que establece el art. 12 de la LRT para determinar el IBM no puede formularse anticipadamente juicios de valor, dado que en una economía estable el criterio es válido, pero en una economía inflacionaria -con un salario devaluado- puede volverse violatorio de los objetivos mismos de la Ley 24557, encaminados a reparar las consecuencias de las contingencias previstas en ella, como también lesivo del art. 14 bis de la Constitución Nacional y aún del derecho de propiedad en sentido constitucional; esto es, con los alcances fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus precedentes sobre el tema. De tal suerte, el modo de cálculo es viable en abstracto, aunque pueda resultar sin embargo inconstitucional en concreto, cuando la aplicación del salario promedio supere en el supuesto dado y respecto del último sueldo computable el 33% aludido. En las presentes actuaciones la Cámara declaró la inconstitucionalidad del dispositivo, pero omitió por completo ponderar si el cálculo del IBM con sujeción a los parámetros previstos en la ley resultaba confiscatorio, tal como -reitero- lo manda a hacer la doctrina legal hoy vigente conforme lo establecido en el art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ello, además, teniendo como premisa que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio extraordinario al cual sólo debe acudirse como última razón (Fallos 264:364; 312:1681; 312:435; 324:920; STJRNS3: Se. 370/03 "Agüero"; Se. 40/09 "Quintana"; Se. 132/21 "Maldonado").

Al pedido de inconstitucionalidad del art. 17 inc. 3 in fine de la Ley 26.773, atendiendo que la fecha de la primera manifestación invalidante es anterior a su entrada en vigencia, y la irretroactividad de la norma, corresponde rechazar el planteo de la actora.

Lo mismo ocurre respecto del planteo sobre la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 18 de la ley 5.069.

2. PRIMERA MANIFESTACIÓN INVALIDANTE: Debe realizarse un análisis en este caso de las implicancias prácticas que conlleva la expresión “primera manifestación invalidante”, toda vez que ella determina la aplicación de múltiples normas que hacen al conjunto del Sistema de Riesgos de Trabajo.

Así en el artículo “En busca de un concepto de primera manifestación invalidante” se concluye que “...Entendemos por primeras manifestaciones invalidantes a los primeros síntomas que empieza a tener el trabajador, que le indican la presencia de determinada patología, que le impiden prestar servicios de manera usual, estas primeras manifestaciones son del orden sensitivo, se relacionan con las primeras sensaciones que se experimenta respecto a una enfermedad, las primeras exteriorizaciones de una dolencia, por lo tanto distan mucho de la consolidación del daño y de que generen una incapacidad irreversible. Podemos decir entonces, que son las primeras manifestaciones de una posible o eventual incapacidad o invalidez, que a ese momento no posee el carácter de definitiva. Que exista una primera manifestación invalidante, no quiere decir que la patología sea irreversible y que vaya a consolidarse el daño...” (Autor: Gonzalo Torrens Elgueta. Código Unívoco: 1245. Revista Derecho Laboral, Número: 259).

En autos, quedó probado que la primera manifestación invalidante se produjo en Agosto del 2007, debiendo sumarse a ello que en esa fecha la ART toma cuenta de la misma y el padecimiento entra dentro del sistema de riesgos del trabajo.

3. DAÑO FÍSICO Y SU RELACIÓN CON EL TRABAJO -INCAPACIDAD LABORAL- PERICIAS: En orden a la cuestión de fondo y descripta la plataforma fáctica del litigio, el análisis queda reducido a las consecuencias que, en términos de incapacidad, padece la actora, producto de la enfermedad profesional denunciada y a tal fin la prueba central dentro de las producidas es la pericial médica presentada y agregada a fs. 92/95 así como la pericial de Seguridad e Higiene agregada en fecha 20-07-2020.

De manera que, corresponde ante todo ingresar en las conclusiones que efectúa la perito médica designado por el Tribunal, Dra. María Celeste Dip, en el informe adunado, relativas a la lesión que sufre la actora.

En su informe pericial la facultativa hace anamnesis en la que relata: “ ...Refiere que el 13/8/7 comienza con disfonia, con episodios anteriores previos, con Dr. Zingoni donde le indico reposo laboral, realizo denuncia al seguro, fue asistida fue readecuada sin incapacidad, durante 11 años se desenvolvio como bibliotecaria, en mayo de 2018 se reintegra en tareas docentes para cargo directivo y se lo rechaza por estar readecuada. Continuo en aula y comenzó con disfonia realiza una nueva denuncia en agosto 2018. Estuvo 7 sesiones de tratamiento foniatrico, refiere fibrolaringoscopia por Dra. Bawman en agosto de 2018. Tuvo alta del seguro. Tramito la divergencia en el alta le indican prestaciones. El seguro no le brindo prestaciones posterior al dictamen. Volvio a realizar tramite administrativo en enero 2019 le indican recalificación nuevamente. Actualmente no tuvo respuesta del seguro. No tuvo junta provincial. Actualmente no esta en tratamiento medico ni foniatrico...”

Luego realiza un completo relato de los antecedentes de interés médico legal que obran en autos sobre la documentación agregada, a continuación realiza una valoración de incapacidad: “Valoración del daño corporal Preexistencias 0%

Capacidad restante 100%

Disfonia funcional irreversible 15%

Mano hábil 5% de 0

Subtotal 15%

Dificultad para la tarea 15% 2,25%

Amerita recalificación 0%

Edad 0,46% 0,46%

Incapacidad 17,71%

Grado Parcial carácter Permanente..:”

Luego de ello, se explaya en consideraciones y conclusiones, diciendo: “...De la evaluación de los antecedentes obrantes en autos, del examen médico realizado por quien suscribe y del resultado de los examenes complementarios mencionados en este informe pericial, es posible afirmar que; el examinado IVANA LAURA ZILVESTIEN, presenta disfonia cronica...”

“...Esta secuela le determina una incapacidad de tipo parcial y permanente del 17,71% según la Tabla de evaluación de incapacidades Baremo Laboral. Esta incapacidad guarda relación causal con la enfermedad profesional que originara los presentes autos, ya que, en el caso de demostrarse que ha ocurrido tal como lo relata el actor, por su etilogía, topografía, mecanismo de producción y cronología, es causa suficiente y eficiente como para producir la secuela descripta en este informe pericial...”

El informe pericial es sujeto de pedido explicaciones por parte del apoderado de la actora, quien solicita, de acuerdo al cuadro clínico de la actora, se considere si resulta procedente la recalificación profesional; en caso de resultar procedente esta última recalcule los valores de incapacidad, asimismo, se reserva pedir explicaciones en audiencia y de impugnar pericia.

Respondiendo la perita el 02-09-2020 que "(...) el mismo proceso fue realizado con seguimiento y cierre del caso, segun consta en Fs 82 - 83 con Informe SRT seguimiento evaluacion reinserción laboral. cierre del caso 30/8/18. Alta medica 30/8/18. Dicho proceso al ser efectuado y realizado no se pondera en incapacidad, según normativa vigente".

No debe dejarse de hacer hincapié que en los presentes autos se produjo pericial de Seguridad e Higiene a cargo del Ing. Alberto Julio Delord, de su labor resaltan las siguientes consideraciones: “...Retomando a la pregunta formulada se puede indicar que no se observó ningún antecedente o criterio documentado, que permitiera demostrar acciones concretas en materia preventiva. Ni pautas respecto a reducir los riesgos en el puesto de trabajo (especialmente en materia de enfermedades profesionales), conforme lo define el Art.4 de la ley 19587 en el punto b);...” “Según la tarea desarrollada por el actor y considerando el Decreto N° 658/96 (Listado de Enfermedades Profesionales) y conforme lo previsto en el Art. 6 apartado 2 de la ley N° 24557 donde se incluyó a las disfonías y nódulos de cuerdas vocales vinculados con ciertas tareas entre las que se menciona (Maestros o profesores de educación básica, media o universitaria).... Esta pauta indica que evidentemente el puesto del actor debía estar considerado bajo controles médicos (periódicos) a los fines de verificar la posible existencia o generación de la enfermedad profesional.

Que habiendo concurrido este perito a los establecimientos educativos donde trabajadora el actor y conforme las consultas realizadas a personal y directivos de los mismos, en referencia a la actuación de la Sra. Laura Zilvestein, se pudo corroborar la vinculación con una tarea de exposición profesional.

Dicha aseveración se fundamenta sobre lo informado por las autoridades que la Sra. Laura Zilvestein había desarrollado tareas frente a los alumnos por largos periodos (estar frente al grado). De dicha actividad docente (maestra de grado) se puede indicar que la misma superaba el tiempo semanal de 13,5 horas al frente del aula ...En base a este perfil de exposición laboral y considerando la Resolución 389/13 SRT según ANEXO (Protocolo para disfonías) punto B- Criterio de Exposición al riesgo para la actividad laboral de “Docente” el actor estaba encuadrada dentro del riesgo de enfermedad profesional de disfonías y nódulos de cuerdas vocales derivados de la sobrecarga de la voz en función de superar su carga horaria establecida por la presente Resolución ….En base a estas referencias se ratifica la condición de que el actor habría estado expuesto a riesgo en materia de una enfermedad profesional “SOBRECARGA DEL USO DE LA VOZ” conforme el Decreto N° 658/96”.

Cabe resaltar que la pericia no fue sujeta a cuestionamiento alguno. En este sentido el S.T.J. ha dicho al rechazar el recurso de queja en "LA SEGUNDA ART S.A. S- QUEJA EN: CONTRERAS, HECTOR SANTOS C/ LA SEGUNDA ART S.A. S- ACCIDENTE DE TRABAJO S/ QUEJA" (Se. 128 del 30-10-2020) "Valga entonces lo expuesto para corroborar que los agravios elevados no resultan conducentes para lograr la revisión y anulación de lo decidido por la Cámara, con asidero en las constancias del expediente y en el cauce de la normativa aplicable. A ello cabe sumar que la ahora recurrente consintió -no impugnó- en su momento el dictamen pericial, tal como lo puso de manifiesto el Tribunal de origen al denegar el Recurso de Inaplicabilidad de ley".

Ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones que, la pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero imparcial respecto de las partes en el proceso especialmente calificado por su versación en los aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las razones para la formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o percepción escapan a las aptitudes del común de la gente.

Esta pericia se encuentra firme, pues no ha sido sujeta a impugnación, habiendo sido anoticiadas del dictamen pericial -ambas partes del proceso-, no controvirtiendo el dictamen, en ningún aspecto.

Respecto de la pericia médica corresponde hacer una serie de observaciones, primero si es procedente la recalificación de la actora, debiendo para ello ponderarse el análisis realizado por el perito Seguridad e Higiene y la perito médica, haciéndose especial hincapié en que la tarea docente implica la utilización de la voz, en extensas jornadas de trabajo y en variadas frecuencias. Así las cosas, siendo que la recalificación implica suministrar al trabajador damnificado los medios para que pueda obtener, ejercer y conservar un empleo adecuado, en caso de que luego del siniestro, no pueda retomar a las tareas que desarrollaba con habitualidad y siendo que la actora se ve impedida de llevar a cabo tareas frente al alumnado, corresponde la recalificación de la misma.

Las consideraciones de la Dra. Dip se circunscriben a un período de tiempo determinado, ya que luego de la readecuación realizada en 2008, la actora volvió a ingresar como docente de grado, donde padeció de un reagravamiento, fruto de encontrarse expuesta a los mismos factores de riesgo y sin estar preparada para esa ni para otra tarea docente.

Conforme a ello corresponde la ponderación del factor: Amerita recalificación 10% de 15% 1,5%.

Para finalizar corresponde hacer un análisis de la edad dentro de los factores de ponderación que se evaluaron en la pericia médica. Siendo que "la edad es un factor perfectamente determinable y no necesita la generación de ninguna variable adicional a los fines de incorporarlo como factor de ponderación". Más adelante, señala que "deberán estar comprendidos en los intervalos que se presentan en la siguiente tabla"; definiendo que para una edad inferior a 21 años, el porcentaje es 0-4%; de 21 a 30 años, 0-3% y de 31 o más años, 0-2%.

Ahora bien, no se encuentra taxativamente definido en baremo la operatoria de dicho factor, aunque se interpreta que existe una relación lineal entre la edad del actor y el tiempo que el mismo se mantendrá activo laboralmente con la incapacidad otorgada. Por cuanto dos actores que tenga idéntica lesión y diferente edad, tendrá un porcentaje de incapacidad sensiblemente diferente en virtud de este factor. Según se plantea, existiría una solución desde el punto de vista matemático, en el cual la edad límite de referencia sería 65 años para el rango de edad menor a 21 años, se obtiene un factor el cual distribuya el porcentaje según edad entre 16 años y 21 años (el factor es 0.08163265), entre 22 y 30 años (cuyo factor es 0.06818182) y mayores de 31 años (factor 0.05). Al multiplicar la edad de la actora por el factor antes señalado, el valor obtenido será, desde el punto de vista matemático, el más equitativo.

Esta operación debe contemplar que el porcentual irá disminuyendo al aumentar la edad (65 años como tope), y para ello se debe aplicar la disminución del factor al máximo del segmento. Para ello, deberá establecerse la diferencia entre la edad de la actora, 42 años al momento de la primera manifestación invalidante (01-06-2015) y el mínimo de rango de edad, mayores de 31 años, habiendo transcurrido 11 años entre ellos. A esa diferencia se la multiplicará por el factor correspondiente 0.05, resultando en 0,55. A dicho valor se restará del máximo del segmento 2%, arrojando así un total por factor edad en 1,45%.

Ello, sumado a disfonia funcional irreversible 15%; dificultad para la tarea 15% 2,25%; amerita recalificación 10% de 15% 1,5%, alcanza una incapacidad parcial permanente y definitiva del 20,20%.

4. ENFERMEDAD PROFESIONAL: En base a las pericias agregadas, debe tenerse presente el análisis realizado en el precedente de esta Cámara: "GARCIA FREYA DAIANA MURIEL C/ SWISS MEDICAL ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte.Nº H-2RO-3320-L2017- H-2RO-3320-L2-17), a la hora de atribuir el carácter de profesional a la enfermedad de la actora. En este caso se determinó que debe entenderse por enfermedad profesional aquellas dolencias que constituyen la materialización de un riesgo propio de la actividad que se realiza o del modo en que se cumple. El daño acaba siendo la consecuencia de un proceso en principio externo, que se desarrolla en el cuerpo de la trabajadora, que resulta obviamente lesivo y vinculado al factor laboral.

La determinación de este nexo causal entre el daño y el trabajo, no es solo de un punto de vista médico sino también jurídico, surgiendo este último de la valoración de todas las pruebas aportadas a la causa que lleven a establecer el mismo.

Para ello se deberá analizar la existencia de:

1) Agente de riesgo: "...debe existir un agente en el ambiente de trabajo que por sus propiedades puede producir un daño a la salud; la noción del agente se extiende a la existencia de condiciones de trabajo que implican una sobrecarga al organismo en su conjunto o a parte del mismo...".

Sobre el agente de riesgo en el puesto de trabajo de DOCENTE, ya ha tenido este Tribunal antecedentes donde se ha analizado el mismo concluyendo la existencia sobrecarga del uso de la voz. Así lo confirma el perito en Seguridad e Higiene, quien dice: “...En base a este perfil de exposición laboral y considerando la Resolución 389/13 SRT según ANEXO (Protocolo para disfonías) punto B- Criterio de Exposición al riesgo para la actividad laboral de “Docente” el actor estaba encuadrada dentro del riesgo de enfermedad profesional de disfonías y nódulos de cuerdas vocales derivados de la sobrecarga de la voz en función de superar su carga horaria establecida por la presente Resolución....”.

b. Exposición: "...debe existir la demostración que el contacto entre el trabajador afectado y el agente o condiciones de trabajo nocivas sea capaz de provocar un daño a la salud...".

Al respecto, lo analizado en el punto anterior respecto al agente de riesgo, el informe pericial del Ing. Delord, dice : “...De dicha actividad docente (maestra de grado) se puede indicar que la misma superaba el tiempo semanal de 13,5 horas al frente del aula...” debiéndose integrar con lo ya manifestado en el punto anterior. A lo que agregó la antigüedad de 18 años al momento de la primera manifestación invalidante.

c. Enfermedad: "...Debe haber una enfermedad claramente definida en todos sus elementos clínicos, anátomo-patológicos y terapéuticos, o un daño al organismo de los trabajadores expuestos a los agentes o condiciones señalados antes".

Al respecto ya hemos determinado la existencia de patología Disfonía funcional irreversible, de carácter laboral.

Y, d. Relación de Causalidad: "deben existir pruebas de orden clínico patológico, experimental o epidemiológico, consideradas aislada o concurrentemente, que permitan establecer una asociación de causa a efecto, entre la patología definida y la presencia en el trabajo, de los agentes o condiciones señaladas más arriba".

Ello puede verificarse con lo manifestado por la perito médica en el apartado Daño físico.

Entonces, en el caso concreto, la exposición de la actora al factor de riesgo descrito, por casi veinte años ha dejado una secuela incapacitante en aquella, razón por la que deber responder la ART demandada, en lo términos de la LRT.

5. DETERMINACIÓN DE LAS PRESTACIONES DINERARIAS PREVISTAS POR EL ART. 14 apart. 2 inc. a) LRT: De acuerdo a la fecha de la primera manifestación invalidante 13-08-2007 y la incapacidad determinada al actor del 20,2% ILPPD, las prestaciones del presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas en el art. 14, apartado 2 inc. a de la LRT.

6. INGRESO BASE MENSUAL: A efectos de calcular el Ingreso base mensual y determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias, debe ser considerado como ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones de los recibos de haberes correspondientes a los meses anteriores a la primera manifestación invalidante -13-08-2007-, por el número de días trabajados comprendidos en el período considerado, sin embargo en autos no han sido agregados los mismos, habida cuenta que la documental agregada por actora al inicio de demandada y posteriormente, no correspondiendo ellos al período 13-08-2006 al 13-08-2007. En consecuencia, la liquidación deberá ser realizada por la parte actora, y sustanciada con la demandada -teniendo en consideración todos los parámetros aquí establecidos y la documental (recibos de haberes) omitida-, dentro de los diez días de encontrarse firme la presente sentencia. Asimismo, deberán ser considerados los intereses establecidos por la doctrina legal, conforme cada uno los periodos establecidos al liquidar, computando los mismos al 24-08-2022.

7. INTERESES: Respecto el inicio del cálculo de intereses corresponde aplicar lo establecido en el presente caso, la ART Horizonte, conforme formulario 4- Alta Médica documental agregada por la Provincia de Río Negro en pag. 70, de fecha 2-08-2007 debió haber establecido el porcentaje de incapacidad del actor y en este marco, la ART contaba con 30 días para cancelar la prestación dineraria prevista por el art. 14, apartado 2 de la LRT., de manera que la mora se produjo el 29-09-2007, por lo que corresponde computar los intereses a partir de esta fecha.

Deberá adicionarse intereses judiciales conforme doctrina sentada por el STJRN en las causas "Calfin", “Loza Longo”, “Guichaqueo”, “Jerez” y “Fleitas”, aplicable desde la mora se produce el 29-09-2007 conforme lo dicho anteriormente (cfr. criterio de este Tribunal en autos "Aroca, Claudio José c/ Fernández, Mario Sebastián y Mapfre Argentina Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente de trabajo"; Expte. Nº 2CT-22.088-09; Sentencia del 8/5/2012), a la fecha de este cálculo 24-08-2022.

8.- COSTAS: Finalmente las costas que deberán ser soportadas por la demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts. 25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C. y por haber sido el desconocimiento al derecho del damnificado, lo que ha obligado a ésta a transitar este trámite en procura de satisfacer su legítimo interés resarcitorio. TAL MI VOTO.

Las Dras. María del Carmen Vicente y Daniela A.C. Perramón, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA 2DA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;

III. RESUELVE: a) DECLARAR para el caso concreto, la inconstitucionalidad de los arts. 6, 17 inc. 2 21, 22, 46 y 50 de la ley 24577, por los motivos expuestos en los considerando.

b) DECLARAR la inconstitucionalidad del 12 de la ley 24.557, por las razones dadas.

c) RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 17 inc. 3 y 2, 18 y siguientes de la Ley 5.069, por las razones dadas.

d) DIFERIR la liquidación de sentencia para la oportunidad mencionada precedentemente. En consecuencia la regulación honoraria será realizada cuando se cuente con monto base.

e) En consecuencia de todo ello HACER LUGAR A LA DEMANDA deducida por ZILVESTEIN IVANA LAURA contra HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A, condenando a esta última a pagar a la nombrada en primer término la suma que resulte de la liquidación a practicarse en autos, en concepto de la prestación dineraria prevista por el art. 14, apart. 2 inc a) de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, en el plazo DIEZ (10) DÍAS de notificada la liquidación firme, importe que incluirá intereses calculados al 24-08-2022 y que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo conforme lo expuesto en el Considerando.

f) Imponer las costas a la demandada vencida HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A.

g) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.

h) Ordénese al Banco Patagonia S.A. que proceda a la apertura de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de 48 horas de notificado de la presente, y a través del Sistema de Gestión PUMA -mediante el tipo de movimiento "PRESENTACIÓN SIMPLE", el número de CBU de la cuenta; BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARLE ASTREINTES de $2.000 (DOS MIL) por cada día hábil de retardo. Hágase saber a las partes que deberán notificar la presente providencia al Banco Patagonia mediante cédula a su cargo y a través del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SNE), conforme Acordada N° 31/2021 del S.T.J.-

h) Regístrese, notifíquese conf. Acordada 01/2021 STJ, Anexo 1, Apartado 8, Inc. a) y cúmplase con Ley 869.

DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE

-Presidenta-

DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA

-Juez-

DRA. DANIELA A.C. PERRAMÓN

-Jueza-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.

Secretaría, de 25 Agosto de 2022

Ante mí: DRA. MARÍA EUGENIA PICK -Secretaria -