Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°3 - GENERAL ROCA
Sentencia47 - 16/12/2020 - DEFINITIVA
ExpedienteZ-2RO-1996-AM2020 - F. D.P Y R.R C/ IPROSS S/ AMPARO (c) (TRATAMIENTO FERTILIDAD)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia General Roca, 16 de diciembre de 2020.AM
AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados "F. D.P Y R.R C/ IPROSS S/ AMPARO (c) (TRATAMIENTO FERTILIDAD)? (EXP. Z-2RO-1996-AM2020 - Z-2RO-1996-AM3-20), del registro de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones Nº 3, Circunscripción II, a mi cargo y de los que:
RESULTA:
I.-En fecha 19/11/2020 la Sra. F. D. P. y el Sr. R. R. por derecho propio y con el propio patrocinio letrado del último nombrado, promueven acción de amparo contra el I.PRO.S.S. a fin de que se les autorice el tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad en la Clínica IVI en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con donación de óvulos.
Manifiestan que desde hace seis años comenzaron a realizar consultas médicas ya que no lograban embarazo de manera natural, que consultaron a diferentes médicos y diagnosticaron problemas de fertilidad a ambos.
Afirman que fueron admitidos en el programa de fertilización asistida que brinda la obra social y que de acuerdo al diagnóstico directamente pasaron al tratamiento de alta complejidad.
Relatan que realizaron dos tratamientos de alta complejidad en la clínica AMERIS de la ciudad de Bahía Blanca con resultado negativo y que luego de recuperarse psicológicamente volvieron a realizar una consulta en el mes de julio del año 2019 con el Dr. Ponce, quien les indicó que tenían más posibilidades de lograr un embarazo con la ovodonación.
Afirman que dicho profesional como así también su medico tratante Dr. Aubone les informaron que existen muchas más chances y es más seguro con dicha técnica, que resulta menos invasiva
Luego relatan los pasos administrativos seguidos al efecto solicitando que se haga lugar a esta acción.
Fundan en derecho, ofrecen prueba y solicitan que se haga lugar a esta acción, con costas.
II.- El día 20/11/2020 ha sido declarada admisible esta acción, requiriéndose a la demandada un amplio informe circunstanciado sobre la situación denunciada en los términos del art. 43 de la Constitución Provincial; asimismo ha sido dada intervención al Sr. Fiscal de Estado en los términos de la Ley K 88.
III.- El día 30/11/20 el I.PRO.S.S. solicita prórroga para contestar el pedido de informes y el día 10/12/20 contesta e informa que la cobertura que brinda la Obra Social es del 80% del Tratamiento de Fertilización Asistida y que de acuerdo al Plan de Fertilización Asistida del Instituto, la afiliada puede realizarse hasta dos (2) Tratamientos de Alta Complejidad, que ya fueron cubiertos y que teniendo en cuenta los recursos existentes, los altos costos de los mismos, se autoriza una cierta cantidad de procedimientos de Fertilización y que por ello no corresponde autorizar un tercer intento de Tratamiento de Fertilidad Asistida de Alta Complejidad con donación de Ovulos.
IV.- El día 02/12/20 la parte actora vía MEED acompaña informe del medico tratante Dr. Guillermo Aubone de fecha 25/11/2020, en el que informa que la Sra. F. D. P. y el Sr. R. R. requieren un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad I.C.S.I con ovodonación, el cual debe realizarse a la mayor brevedad posible, ya que un retraso en el mismo disminuiría la posibilidades de embarazo, además del daño psicológico y emocional que ocasiona a la pareja.
V.- En fecha 14/12/20 ha sido llamado "AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA", providencia que se encuentra firme y consentida, quedando los presentes en estado de resolver en definitiva.
CONSIDERANDO
I.- ADMISIBILIDAD DE LA VÍA INTENTADA:
Atento la naturaleza del planteo traído y de los derechos en juego, la vía excepcional del amparo se erige en el caso de marras como la idónea a los fines de garantizar los derechos que se sostienen conculcados por cuanto comprometen su salud reproductiva, su dignidad, planificación familias, derecho a gozar de los beneficios del progreso de la ciencia (arg. arts. 43 de la Constitución Nacional, art. 43 y 59 de la Constitución Provincial; Ley Nº 26.862, Decreto Reglamentario N° 956/2013, Ley Provincial N° 4557 de Reconocimiento de derecho a la descendencia y encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos, art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos; art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica; art. 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en el supuesto se presentan como ciertos, líquidos, patentes, de manera tal que no exigen una indagación profunda para su elucidación sino simplemente verificar -conforme los elementos de juicio aportados- su existencia y titularidad (cf. Rivas, "El Amparo", pág. 54).-
II.- De las constancias de autos debe tenerse por acreditado que la Sra. F. D. P. y el Sr. R. R. necesitan acceder a un tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad (ICSI) con donación de óvulos -conforme la documental adjuntada al inicio de estas actuaciones, la cual no ha sido objeto de desconocimiento por parte de la demandada en autos como tampoco la Clínica en la que pretender realizar el tratamiento y sobre la demandada pesaba la carga de responder tal cuestiones-.
Lo anterior ha sido corroborado con la historia clínica de fecha 25/10/2020 e informe de fecha 25/11/2020 suscriptos por el medico tratante Dr. Guillermo Aubone respecto a la situación que atraviesan la y el amparista, acreditando con esto la necesidad de lograr una protección de carácter urgente y que preserve la salud reproductiva de ambos.
Cabe agregar además que la obra social demandada únicamente ha alegado para su negativa que de acuerdo al Plan de Fertilización Asistida del Instituto pueden realizarse hasta dos (2) Tratamientos de Alta Complejidad y que fueron ya cubiertos.
De esta forma, la procedencia del amparo de acuerdo al estado de la litis y la cobertura de la obra social indicada en fecha 10/12/2020 se centra en analizar si es admisible que la cobertura que reclaman para el tercer tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad y en base a lo dispuesto por la Ley nacional 26.862 -arts. 1, 2° primer párr. y 8- y según su decreto reglamentario 956/2013 -art. 8 3er. párr.- entiendo que lleva razón su pedido.-
En efecto la Ley 26.862 dispone:  "La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" (art. 1).-
Las técnicas comprendidas son: "A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones" (art. 2°, primer párr.) -énfasis propio-.-
La cobertura debe ser brindada por: " El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios" (art. 8 primer párr..) -énfasis propio-.-
Como puede advertirse el tratamiento médico de fertilización asistida objeto del presente amparo -con donación de óvulos- queda comprendido como obligatorio por la Ley 26.862, también incluído en el Decreto Reglamentario 956/2013 que establece en su art. 2° que" Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo.(...)Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos".- Resaltado propio.
Por otro y en lo que aquí interesa el art. 8° del Decreto reglamentario 956/2013 en su tercer párrafo establece: " En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos -resaltado propio-.
Por lo expuesto, en base la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013 la obra social demandada en autos se encuentra obliga a brindar total e integra cobertura al tratamiento de alta complejidad solicitado en el presente amparo pues existe una norma nacional específica que prevé eñ acceso al tratamiento cuya cobertura solicitan en estas actuaciones.-
En función de lo expuesto, considerando la incorporación de derechos reproductivos a través de la Ley Nacional 25673 -Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable-, Ley Nacional N° 26862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida -Decreto Reglamentario N° 956/2013, Ley Provincial N° 4557 -Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos- y teniendo en cuenta las circunstancias del caso -historia clínica de fecha 25/10/2020 e informe médico- entiendo que corresponde declarar la procedencia de este amparo por haber quedado configurada que la negativa de la demandada resulta ilegal y por ende conculcatoria de los derechos y garantías constitucionales de la pareja ya mencionados.-
En este sentido nuestro Superior Tribunal de Justicia ha sostenido que:..."A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la Constitución Nacional en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia??.La ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna". Además, cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1)" -DALLAS STJRNS4 SE 53/14; en similar sentido en CASTAÑEDA STJRN SE 113/16-.
En el fallo más reciente el STJ ha reafirmado los argumentos dados en los anteriores fallos: "Lo cierto es que en el sub-examine resultan aplicables las consideraciones formuladas por este Superior Tribunal de Justicia en el precedente ?DALLAS? (cf STJRNS4 Se. 53/14), reiteradas en ?ELENA? (cf STJRNS4 175/14) y recientemente en ?VAZQUEZ? (cf STJRNS4 114/16). Este Superior Tribunal de Justicia ha dicho reiteradamente que negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana (cf. STJRNS4 Se. 114/16 ?VAZQUEZ?). Además este Cuerpo señaló que la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad. (STJRNS4 Se. 175/14 ?ELENA? y Se. 114/16 ?VAZQUEZ?). La CSJN ha señalado que los magistrados deben considerar las circunstancias existentes al tiempo de fallar (Fallos 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre otros). Luego de un período de vigencia de la ley 26.862 entró a regir el nuevo C.Civil y Comercial de la Nación que regula estas temáticas y hace que aquellos vacíos que motivaron ciertas decisiones de que la práctica no podía ser dispuesta en las condiciones de entonces hoy no sean un impedimento (cf. C.Nac. de Apelaciones en lo Civ. y Com. cita MJ-JU-M-97567-AR).La finalidad de la ley 26.862 y de su decreto reglamentario deben ser interpretadas de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico y en particular con la Constitución Nacional los tratados de los derechos humanos (art. 1 CCy Com. de la Nación). Por ello la normativa aludida no puede ser considerada como un límite para el ejercicio de un derecho derivado del bloque de constitucionalidad y ante una interpretación restrictiva del alcance de la cobertura que no surge expresamente del art. 8 del decreto reglamentario (cf. CAC y Com. Mendoza, cita MJ-JU-M-98147-AR)" -FRANZESI C/ IPROSS STJ RN 169/16 23/12/2016-.-
En función de todo lo expuesto, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales, sumado a los precedentes jurisprudenciales anteriormente citados, tendientes a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, corresponde declarar procedente esta acción de amparo en todos sus términos, con costas a la demandada por aplicación del principio de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).-
Por todo ello, FALLO:-
I.- Declarando procedente la acción de amparo deducida por la Sra. F. D. P. (DNI 29.873.241) y el Sr. R. R. (DNI 26.247.931), por las razones expuestas en los respectivos considerandos, ordenando en consecuencia a la demandada Instituto Provincial del Seguro de Salud - I.PRO.S.S.- para que en forma inmediata proceda a arbitrar y/o coordinar todas las medidas idóneas a su alcance a los fines de autorizar la cobertura integral del tratamiento de Fertilización Asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación en la Clinica IVI de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los términos prescriptos por su médico tratante en fecha 25/11/20, debiendo acreditar su cumplimiento en el término de tres días de notificada la presente y bajo apercibimiento de aplicársele astreintes de $ 10.000,00 por cada día de retraso/incumplimiento y a favor de la parte actora -quedando a cargo de la demandada la acreditación de su cumplimiento, presentaciones que deberán ser efectuadas vía MEED-.-
II.- Costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
III.- Atento lo dispuesto por los arts. 6,7,8,9,10, 37 de la Ley G 2212 corresponde regular los honorarios profesionales a favor del Dr. R. R. -patrocinante en causa propia- en la suma de $ 25.440 (10 IUS) valorando para ello la extensión y calidad de su actuación. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes mediante cédula con habilitación de días y horas inhábiles. Hágase saber a la demandada que quedará notificada de la presente el dia de la recepción de la cédula en su domicilio electrónico. (arg. art. 8, última parte de la Acord. 5/2018-STJ). CÚMPLASE CON LA LEY 869.-
Andrea V. de la Iglesia
Jueza






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