Fallo Completo STJ

General Roca, 16 de marzo de 2023.-

AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados:"BASCUÑAN BLANCA ANGELICA C/ ALDANA PAOLA LORENAS/ DESALOJO (Sumarísimo)" (EXPTE. Nº B-2RO-455-C5-20/PUMA RO-29775-C-0000) de trámite por ante este Juzgado Civil y Comercial nro. 5, a los fines de dictar sentencia, de los que,

RESULTA:

Que a fs.06/08 y acompañando documental se presenta la Sra. Bascuñan Blanca Angélica, con patrocinio letrado, promoviendo demanda de desalojo contra la Sra. Aldana Paola Lorena y/o todo otro ocupante respecto del inmueble situado en calle Buscazzo 198 de la ciudad de Allen. Invoca legitimación activa acompañando copia certificada del boleto de compra venta de fecha 24/03/1998.-

Relata que en año 2013, su hermano le solicitó prestada la vivienda ubicada en el interior del inmueble de su propiedad, lugar en donde también posee un negocio en la esquina, en Buscazzo y Escales de la misma ciudad. Que cuando su hermano, el Sr. Bascuñan Antonio Marcos convivía en dicha vivienda ya le habría solicitado la misma y que cuando este se estaba por ir, se separa de la demandada, quien se queda habitando la misma y la cual se niega a restituirle dicho inmueble. Por lo que la obliga a realizar este proceso.-

Cita diversos precedentes y alega que no caben dudas que la demandada ocupa el inmueble en carácter de intrusa, solicita se ordene la expulsión de la misma y de cualquier otro ocupante del inmueble.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

A fs. 15 se ordena el traslado de la demanda. En fecha 19/08/2020 se presenta la demandada mediante apoderada de la defensoría oficial, contestando la misma y solicitando el rechazo con expresa imposición de costas. Interpone excepción de falta de legitimación para obrar pasiva, alegando que la demandada no es la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso.-

Fundamenta la misma diciendo que, de los hechos narrados por la actora en la demanda, la documentación adjuntada y la demás prueba a reunirse, surgirá que la demandada no resulta ser el sujeto contra quien procede la acción (enumerados en el art. 680 del C.P.C. y C.: locatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible), sino poseedora animus domini del bien, que por lo tanto no es legitimada pasiva de la presente acción, por cuanto la demandada mantuvo comunidad de habitación y de vida, sin estar unidos en matrimonio, con Marcos Antonio BASCUÑAN, de modo similar a la que existe entre los cónyuges. Que el Sr. Marcos resulta ser el hermano de la actora, y que junto con él y en esfuerzo mancomunado edificaron desde la bases la vivienda que se reclama en autos, y la habitaron por largos años con los hijos del grupo familiar menores de edad: Micaela Lucía Bascuñan, de 15 años de edad, Jeremías Evaristo Bascuñan, de 5 años y Emma Liliana Bascuñan de 4 años. Asimismo opone la excepción de litis pendencia, alegando que existe el fuero específico un proceso con identidad de objeto y parte demandada el que tramita en autos: "ALDANA, PAOLA LORENA C/ BASCUÑAN, MARCOS ANTONIO S/ ATRIBUCIÓN DEL HOGAR CONYUGAL(f)" (expte nro. J-2RO-57-F16-20), Juzgado de Familia nro. 16 de esta ciudad, y que a fin de evitar el dictado de sentencias contradictorias ante las obvias razones de conexidad (se trata del mismo bien inmueble) conforme surge de la copia de demanda que acompaña, se opone al progreso de la acción e interpone la excepción de LITISPENDENCIA prevista por el art. 347 inc. 3 del C.P.C. y C.-

Niega en forma general y particular los hechos y desconoce la documental.-

Respecto de lo hechos alega que la actora es hermana del Sr. Antonio Marcos Bascuñan (ex-conviviente) y tía paterna de sus hijos, quienes habitan el inmueble que pretende desalojar sin derecho alguno. Que durante la convivencia con el Sr. Bascuñan, construyeron desde las bases la vivienda sobre el terreno que supuestamente era de su hermana y con su autorización expresa. La construcción se inició en el año 2006 y en el 2008 se fueron a vivir allí conviviendo luego con sus tres hijos a medida que fueron naciendo. Agrega que ningún aporte ni en dinero ni en especie realizó la actora para la construcción de la vivienda que cuenta con dos plantas, cocina comedor, dos habitaciones, un salón y baño. Que la vivienda referida ubicada en Allen, fue edificada por el esfuerzo conjunto, que señora Aldana también trabajaba fuera del hogar, "en negro", y trabajos de porcelana fría, y con los aportes realizados por el Sr. Bascuñan en su condición de empleado asalariado. Además realizaron tareas de albañilería junto con el Sr. Bascuñan siendo ayudante para poder finalizar la vivienda. Que acompaña facturas de servicios de gas que se encuentra a nombre de Antonio Marcos Bascuñan como demostración de sus derechos posesorios.-

Agrega que la relación de pareja estuvo signada por la violencia física, psicológica y económica de parte del Sr. Bascuñan. Que no ayudaba económicamente a su familia, era muy celoso y ejercía violencia física hacia la demandada. Que como la misma tiene escasos recursos, no tiene posibilidad de comprar, ni siquiera de alquilar otro inmueble para vivienda propia y de sus tres hijos que conviven con ella, dado que, por acuerdo tácito en el principio de su relación y que se mantuvo hasta la fecha de la separación de hecho, la señora se dedicaba mayormente a las tareas del hogar y al cuidado de sus hijos, además de algunas tareas esporádicas, mientras que el demandado ejercía su oficio y aportaba los recursos económicos necesarios también para su vida en común, por lo que se instaló nuevamente en la casa que fue sede del hogar convivencial. Cuando inició los trámites de cuota alimentaria es que el Sr. Bascuñan y su hermana empezaron a reclamarle la vivienda.-

Que se solicitó judicialmente la atribución del uso del inmueble, que fue sede de la unión convivencial, para la actora y sus hijos por tener a su cargo el cuidado de hijos menores de edad y no tener trabajo para mudarse a otro sitio, lo que denota la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. Que se dan los presupuestos enumerados por el art. 443 del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo que la misma está desempleada y sin recursos, cuyos hijos aún están a su cuidado en una situación desventajosa para proveerse la vivienda por sus propios medios.-

Que el art. 526 Código Civil y Comercial de la Nación dispone: "Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.-"

Que entiende que la Sra. Aldana reviste el carácter de coposeedora del inmueble en cuestión, se encuentra litigando con su ex-pareja por la atribución del hogar convivencial y lejos está de ser una intrusa o tenedora con el deber de restituir a la actora quien no es propietaria del bien porque no tiene título ni modo, y tampoco es poseedora porque nunca ejerció derechos posesorios ni realizó aportes sobre la vivienda.-

Como existía una confianza mutua y se manejaban como aparente matrimonio, no figuró el nombre de la Sra. Aldana en ningún documento y estando el boleto de compra venta a nombre de la hermana del Sr. Bascuñan ante el desequilibrio de fuerzas y la situación de violencia no se encuentran documentados los "adelantos" como producido, fruto de la unión convivencial. Que ante la ruptura de la pareja, se utiliza la persona de la hermana para demandar el desalojo como intrusos a su propio núcleo familiar conviviente.-

Que en el caso de autos, no es claramente una intrusa, como alega la actora, sino que se erige en co-poseedora del inmueble en cuestión, ya que ha contribuido con el esfuerzo de su trabajo personal a adquirir el terreno y a construir la vivienda, como así al sustento de la familia en estos quince años.-

Cita doctrina y jurisprudencia. Solicita la citación como tercero de Antonio Marcos Bascuñan y aplicación de perspectiva de género conforme lo prevé la ley 26.485 de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales y de las convenciones internacionales que resultaron su fuente (Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Convención Belem do Pará). Entiende que el despliegue de poder se traslada a la demanda de autos en la que se pretende desalojarla junto con sus hijos de su propia casa, construida con el esfuerzo conjunto con el Sr. Bascuñan.-

Dice que juzgar con perspectiva de género puede resumirse en el deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres como consecuencia de la construcción que socioculturalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir, por lo que con este reconocimiento, quienes realicen la función de juzgar, podrán identificar las discriminaciones que pueden sufrir las mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo de la aplicación del marco normativo e institucional (cfr. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/resenias_argumentativas/). y que lo relatado desnuda la inferioridad de condiciones en que se ha visto colocada, subordinada al esquema parental asimétrico y a un sistema patriarcal que reproduce desigualdades.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

Corrido traslado de la documental y excepciones planteadas, en fecha 07/09/2020 contesta la actora respecto la excepción de falta de legitimación pasiva, que al respecto la demandada alega ser poseedora animus domini del inmueble de su propiedad; pero no basta con manifestar poseer animus domini, sino que el mismo debe ser probado y no aporta prueba alguna para ello. Que la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.-

Que ha acreditado ser la propietaria, con prueba documental suficiente, y que la posesión no ha sido cuestionada en debida forma la actora, y claramente ha sido efectuada en forma dilatoria, para seguir ganando tiempo y habitar el inmueble cuya restitución se persigue. Que tampoco acredita ni ofrece prueba para acreditar que al menos actuó como propietaria, requisito esencial para el animus domini.-

Respecto la excepción de listispendencia, alega que debe existir identidad de objeto, causa, y sujetos y lo cierto, es que en autos, no existe identidad de los tres elementos, ya que conforme expresa la actora hay un pedido de atribución de hogar conyugal iniciado en contra su hermano y no de la actora y no existe otra causa de desalojo iniciada, por lo cual dicha excepción a todas luces no procederá.-

Agrega que la excepción de litispendencia supone la existencia de identidad entre los tres elementos de las pretensiones deducidas en dos o más procesos en trámite: sujetos, objeto y causa. Los sujetos deben tener igual calidad en ambos juicios. De lo dicho precedentemente se desprende el error de la demanda al alegar dicha excepción, toda vez que no existe identidad de sujetos ya que mientras estos actuados involucran a quien suscribe, Blanca Angélica Bascuñan, con la Sra. Aldana Paola Lorena, los autos caratulados "ALDANA, PAOLA LORENA C/ BASCUNAN MARCOS ANTONIO S/ ATRIBUCIÓN DEL HOGAR CONYUGAL" (Expte. N° J-2RO-57-F16-20) enfrentan a los Sres. Marcos Antonio Bascuñan con la Sra. Paola Lorena Aldana. Entiende que la Doctrina sostiene que hay litispendencia, en sentido propio, cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos.-

Que la excepción está prevista en el art. 347 inc. 4 del Código Procesal, aunque la misma norma en su parte final dispone que la existencia de litispendencia, al igual que la de cosa juzgada podrá ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa".-

Que el art 526 del Código Civil y Comercial de la Nación, dice en sus últimos párrafos que " Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato". Que la norma es clara y hace referencia a un caso concreto, que reviste el menor análisis a la presente causa, que no le fue alquilada la casa de su propiedad a su hermano, no existiendo contrato tácito ni escrito. Que no unía a la actora con la demanda una relación convivencial.

Solicita se rechace la excepción por dilatoria, con expresa imposición de costas.-

Respecto la citación de terceros, no se opone, en cuanto a la solicitud de aplicar perspectiva de género alega que entendiendo que ambas partes del proceso son mujeres no corresponde aplicarla, que es menester que se tenga en cuenta el estado de vulnerabilidad de su persona, ya que reclamo en forma justa la restitución de su vivienda, ubicada al lado de su comercio, para la protección al derecho de la propiedad privada contemplado en el 17 de la CN. Que no existe acto alguno de discriminación y/o afectación, vinculada por el solo hecho del género, ya que estamos en presente de un simple proceso de desalojo y no de un acto que deba verse desde tal perspectiva. Solicita que en caso de aplicación, se tenga en cuenta el genero de actor y demandado.-

En fecha 24/09/2020 se presenta el citado Marcos Antonio Bascuñan, se allana incondicional y total a la demanda, realiza una negativa general y particular de los hechos. Respecto a los hechos alega que en el año 2013 le solicita la vivienda en calidad de préstamo de uso la vivienda ubicada en el interior del inmueble de su propiedad, para vivir momentáneamente con su familia, lugar donde además la actora posee un comercio, precisamente en calle Buscazo y Escales de la ciudad de Allen.-

Que el pasar de los años la Sra. Angélica solicitó en reiteradas oportunidades su devolución, y cuando eso se iba a hacer efectivo, se separó, quedando en el lugar la demandada con sus hijos. Que desde junio de 2019 se encuentra viviendo con su madre, puesto que económicamente se encuentra imposibilitado para afrontar los gastos de un alquiler y el pago de la cuota alimentaria a sus hijos. Que sin perjuicio de ello, la adolescente Micaela Lucía Bascuñan, se encuentra viviendo con él y con su abuela paterna desde enero del corriente año, y respecto de los menores Jeremías y Emma poseen el cuidado compartido por lo que, frecuentemente se encuentran los cuatro conviviendo en la casa de su madre.

Ofrece prueba, funda en derecho.-

Habiéndose fijado audiencia preliminar, la cual se celebra en fecha 25/06/2021, dejándose constancia que no hay posibilidad de acuerdo, se procede a la apertura a prueba, fijándose como hechos objeto de prueba: obligación de reintegro del inmueble, las defensas y las excepciones planteadas por la demanda.

Habiéndose producido la siguiente prueba: informativa Escribanía Alejandra Isabel Martinez (SEON 06/07/2021); informativa ART (SEON 07/07/2021 y 06/10/2021); informativa Municipalidad de Allen (SEON 13/08/2021 y 04/10/2021); pericial social forense (SEON 18/08/2021); informativa Camuzzi (SEON 27/08/2021); audiencia testimonial de MIGUEL EDUARDO LLANQUINAO, AMELIA RIQUELME y EUGENIA ETCHEGARAY (aud. 20/12/2021) y los testigos ALDANA MARIA EUGENIA y HECTOR ANIBAL SANTILLAN (Aud. 12/05/2022); informativa Juzgado de Familia n° 11 (SEON 17/05/2022); Absolución de posiciones de la actora (Aud. 18/08/2022); instrumentales: "ALDANA PAOLA LORENA c/ BASCUÑAN MARCOS ANTONIO S/ ALIMENTOS" (D-2RO-6060-F16-19), "ALDANA PAOLA LORENA c/ BASCUÑAN MARCOS ANTONIO S/ LEY 3040" (E-2AL-460-F16-19) y digital Expte. :"ALDANA PAOLA L. C/ BASCUÑAN MARCOS ANTONIO S/ ATRIBUCIÓN HOGAR CONYUGAL" (Expte. J- 240-57-F16-20) (PUMA 23/08/22).-

En fecha 21/10/2022 se clausura el término probatorio, en fecha 22/10/2022 presenta dictamen defensora de menores, en fecha 29/10/2022 alegatos actora y fecha 01/11/22 alegato demandada; en fecha 13/12/2022 llamado de autos para dictar sentencia; en fecha 22/02/23 se produce el avocamiento del suscripto y en fecha 06/03/23 se emite nueva certificación de vencimiento del plazo para fallar.-

CONSIDERANDO:

I.- Hechos controvertidos.

La actora alega ser propietaria de un inmueble y adjunta para acreditar dicha circunstancia un boleto de compraventa de fecha 24 de marzo de 1998, como fundamento de su legitimación activa; luego alega que cedió en comodato la vivienda a su hermano Marcos en el año 2.013, y que aún durante la convivencia de éste, le solicitó la devolución del inmueble. Luego, alega también la calidad de “intrusa” de la demandada.-

Por su parte la demandada opone excepción de falta de legitimación pasiva en los términos del art. 347 inc. 3 del C.P.C. y C. Fundamenta la misma en el hecho de creerse coposeedora animus domini del bien cuya restitución se pretende, que mantuvo comunidad de habitación y de vida, sin estar unidos en matrimonio con Marcos Antonio BASCUÑAN, quien resulta ser hermano de la actora, y que en conjunto con él y en esfuerzo mancomunado edificaron desde la bases la vivienda que se reclama en autos, y, la habitaron por largos años con los hijos del grupo familiar, menores de edad.-

A su vez, también plantea la excepción de litispendencia prevista por el art. 347 inc. 3 del C.P.C. y C, por tramitar en fuero específico un proceso con identidad de objeto y parte demandada el que tramita en autos: "ALDANA, PAOLA LORENA C/ BASCUÑAN,MARCOS ANTONIO S/ ATRIBUCIÓN DEL HOGAR CONYUGAL(f)" (expte nro. J-2RO-57-F16-20), ante el Juzgado de Familia nro. 16 de esta ciudad. Expediente que aún no se encuentra con autos para sentencia. -

Por último, el tercero citado, Sr. Marcos Bascuñan, se expide en sentido similar a la actora y se allana a la pretensión de desalojo.-

En consecuencia, se controvierte en autos la calidad de propietaria de la vivienda que alega la actora, la existencia de un comodato vencido o con deber de restituir vigente, el carácter de intrusa de la demandada, y la posesión alegada por esta última como fundamento de sus defensas.-

II.- Régimen legal aplicable.

La acción de desalojo es definida como aquella que procede "...contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible" ( art. 680 CPCC).-

Analizando tal normativa ha dicho la Excma. Cámara local de Apelaciones que “...el juicio de desalojo (derecho personal) tiene por objeto asegurar la libre disponibilidad del bien inmueble a quien o quienes tienen derecho a ello, cuando son detentados contra su voluntad, siendo un procedimiento breve por el que se persigue la desocupación de un inmueble con el objeto de recuperar la tenencia, no siendo admisible la discusión en el conflicto de otras cuestiones, tales como las relacionadas con la propiedad o posesión del bien en cuyo caso deberá recurrirse a las vías procesales adecuadas tales como la acción reivindicatoria, las posesorias o los interdictos´. Asimismo, nuestro Superior Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 6/03/2013 en Expte. 25893/12 expuso que ´La ley protege a la propiedad en sus diversos modos de actuación en la vida jurídica por distintos medios: el dominio, por la acción de reivindicación; la posesión, por las acciones posesorias; la tenencia por los interdictos; y el uso, por el juicio de desalojo (conf. STJRN., Se. N° 58, ´AÑAHUAL, Dora Elena c/ MELLADO, Alberto Ceferinos/desalojo s/ CASACION´, Expte. N° 21213/06-STJ-, del 4 de julio de 2006). Así, se ha dicho que:´El juicio de desalojo no es la vía adecuada para debatir y dilucidar cuestiones que desbordan su objetivo, tales como son las relativas a la posesión o al mejor derecho a la misma. ...Así, cuando el litigio se refiere a cuestiones propias de acciones posesorias, petitorias o contractuales, ajenas al ámbito de dicho proceso, aunque la calidad de poseedor del demandado presente visos de seriedad, tales cuestiones deben ventilarse por otros medios procesales creados para ello´. Y tales conceptos dan fundamento al rechazo de la demanda de desalojo que se cuestiona. ... 5.- Ahora bien, como señalé inicialmente trayendo doctrina legal del cimero tribunal provincial, la protección del dominio y la posesión no tienen cabida en el juicio de desalojo por sus limitaciones cognoscitivas. Este tipo de proceso especial queda circunscripto exclusivamente a los supuestos previstos en el artículo 680 del CPCyC, que determina su procedencia ´contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible´, correspondiendo al actor la prueba de la exigibilidad, lo que evidentemente no puede considerarse acreditada frente a la ausencia de instrumentos u otra prueba que acredite el comodato invocado y la prueba testimonial que resulta contradictoria. En estas condiciones la acción no puede prosperar y debe confirmarse por tanto la sentencia de primera instancia. La duda no favorece al actor, quien en su caso deberá ocurrir por otra vía como la acción reivindicatoria, pudiendo eventualmente, además de peticionar el reconocimiento del derecho de dominio que alega y la posesión del inmueble, el resarcimiento de los perjuicios que le pueda haber causado quien ocupa, si es que acredita su correspondencia”.

...La duda no favorece al actor y ante la falta de acreditación de la obligación de restituir y la invocación por el demandado de la posesión que no puede ser descartada con la prueba colectada, debe ocurrirse a las acciones reales, como es doctrina legal obligatoria de conformidad a lo previsto por el art. 42 de la Ley Orgánica (texto según ley 5190).-

Remarco que en el caso, al contestarse la demanda e invocarse la posesión, la accionada agrega variada documentación pública, como la declaración jurada y de testigos otorgada el 29 de agosto de 1984 por el Juzgado de Paz de esta ciudad, de la que destaco que el domicilio que denuncia en la oportunidad es el correspondiente al inmueble del que se la pretende desalojar, así como también que se consigna en dicha información sumaria que la convivencia real y efectiva se remonta a catorce años atrás (esto es 1970). Consecuentemente la donación la hizo aproximadamente a los diez años de convivir, habiéndose encargado la construcción de la que da cuenta la solicitud municipal de construcción y el plano del arq. Seifert agregados a fs. 42/43,cuando ya convivían. Ergo no es serio considerar a la demandada como una ´Intrusa´, como se esfuerza en resaltar el recurrente en su expresión de agravios (fs.154).

3.3.- Por otra parte, no puedo dejar de señalar que el actor accionó por vencimiento de un contrato de comodato y no probó ni la existencia del comodato, ni mucho menos el vencimiento. Luego no le es posible variar los presupuestos fácticos de la acción, considerando otros supuestos fácticos para el acogimiento del desalojo que no fueron invocados en el escrito de demanda y exceden la litis contestatio o presupuestos fácticos de la relación procesal, sin violentar el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio de la parte demanda...”. (Cámara de Apelaciones de General Roca, Se. N° 15/2018 del 09/03/2018 en autos “Raggio Luis Raúl y Raggio Daniel c/Salassa Nelda Nancy s/Desalojo”).-

De igual modo, el mismo Tribunal ha señalado que en los procesos de desalojo pueden diferenciarse dos claras situaciones, a saber: i) por un lado, los supuestos en los cuales el titular o adquirente del inmueble se ve frustrado temporalmente en el ejercicio de su derecho de uso como consecuencia de intereses tutelables de personas con las que no tiene ningún vínculo; y ii) por otro lado, situaciones en las cuales el desalojo forma parte de conflictos complejos, de índole familiar (conf. art. 706 CCyC), donde median además intereses de sujetos de preferente tutela (niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad, etc.), que pueden requerir además que se juzgue el caso con perspectiva de género, y donde no puede aplicarse una visión iusprivatista del derecho sino que requieren una mirada bajo el bloque de constitucionalidad y convencionalidad.

Esta postura surge, entre otros, de los fallos “Moreno” (CAGR, Se. N° 98/2018), “Provoste Yañez” (CAGR, Se. N° 88/2022) y “Nuñez” (CAGR, Se. N° 114/2022).-

En autos “Provoste Yañez”, textualmente señaló la Excma. Cámara local de Apelaciones que “...Es desde esa perspectiva que no comparto el criterio evidenciado por la magistrada en la sentencia recurrida en la que, el interés superior de los niños -uno de ellos con discapacidad- ha sido diferido tan solo para la etapa de ejecución de sentencia luego de habilitar el desalojo peticionado en un plazo máximo de noventa días, pese a las particularidades que han sido detalladas. Lo cual en los hechos importa transformar aquel interés superior y prioritario en letra muerta.

Entiendo que la decisión adoptada se enmarca en una visión absolutamente privatista del derecho y contraria a la realidad del conflicto familiar aquí involucrado, al interés superior del niño -y al de las personas con discapacidad-,ajena de la transformación, convencionalización y constitucionalización del derecho privado a partir, en particular, en principio de la internalización de los tratados internacionales en nuestro derecho (art. 75, inc. 22 CN) y, luego, de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, intereses prevalecientes que no pueden quedar desplazados por normas meramente procesales cuyo único objetivo es, precisamente, ser el medio para la concreción y efectivización de aquél derecho sustantivo...”

III.- Análisis de la prueba producida.

En el marco reseñado es que analizo la prueba producida en autos a efectos de verificar las posturas alegadas por las partes.

Así, la actora sostuvo su calidad de propietaria del inmueble, su cesión en comodato al Sr. Marcos Bascuñán, y haber exigido la devolución de la vivienda; luego también alegó el carácter de intrusa de la demandada. Ambas circunstancias -comodato y calidad de intrusa- fundarían el deber de restituir que habilita el desalojo. Lo manifestado es reiterado por el tercero citado (Sr. Marcos Bascuñán).-

La demandada, por su parte, alega en su defensa que reviste la calidad de poseedora del inmueble por cuanto, durante la convivencia con el Sr. Marcos Bascuñán, compraron el terreno a la actora y edificaron allí la vivienda para residencia familiar, agregando que desde que se terminó la obra residieron en el lugar junto con sus tres hijos menores. Pide además se aplique la perspectiva de género para apreciar sus dichos por cuanto ha sido víctima de violencia física, moral y económica y debido a que durante la convivencia con el Sr. Bascuñán, y a pedido de este, ella se dedicaba al cuidado del hogar y de los hijos, mientras que este último era quien trabajaba y realizaba el principal aporte económico, aunque remarca que ella también contribuía con los ingresos obtenidos “en negro”.-

De la valoración de la prueba que obra en autos debo anticipar que no encuentro acreditado el presupuesto base de la acción, esto es, la existencia de la obligación de restituir que sea exigible.

Así, lo que se observa es que la actora habría obtenido la posesión de un terreno ubicado en la intersección de las calles José Buscazzo y Escales de la ciudad de Allen; luego, que cedió a su hermano una parte del mismo para que se construya la vivienda que habitaban éste último (Sr. Marcos Bascuñán) y la demandada, junto con los hijos de la pareja.-

La construcción se realizó entre los años 2.006 a 2.008, y siempre fue habitada por estos últimos hasta que cesaron en el concubinato, momento desde el cual sólo reside en el lugar la demandada con dos hijos menores de ambos.-

Sobre la construcción de la vivienda, si bien la prueba es más difusa, surge del expediente que la misma fue efectuada por el padre del Sr. Marcos Bascuñán, por este, y por la demandada, cada uno con distintos aportes.-

Pero no encuentro prueba alguna que acredite la existencia de un comodato, sus términos, y la obligación de restituir exigible como consecuencia del cese de tal contrato.

Así, en primer lugar, no obra en autos ningún documento que instrumente el contrato y acredite su existencia y términos.-

Luego, lo alegado en la demanda “..que en el año 2.013, mi hermano me solicitó si le prestaba la vivienda ubicada en el interior del inmueble de mi propiedad...”, ha quedado desvirtuado por la prueba testimonial y por la prueba informativa a Camuzzi.

Así, el testigo Miguel Eduardo Llanquinao señala que antes de la pareja no vivió nadie en el domicilio, y que cree que ellos (en referencia a Marcos Bascuñán y Paola Aldana) fueron los primeros en vivir en esa casa (minuto 6.36 en adelante de audiencia del 20/12/21), y que la casa tiene una antigüedad de diez años (minutos 5.33).

Por su parte, la Sra. Eugenia Etchegaray señala que los mencionados (Marcos Bascuñán y Paola Aldana) vivieron en la vivienda desde antes de terminar de construir la segunda parte de la casa (en referencia a la parte de arriba del inmueble) (minutos 4.19 a 6.50 de audiencia del 20/12/2021) y que la actora nunca vivió ahí (minuto 7.30).-

El testigo Héctor Santillán, señala en su declaración que el propietario de la vivienda es el ex-marido de la demandada, en referencia al Sr. Marcos Bascuñán (minuto 4.30 de audiencia del 12/05/2022).-

Y por último, cabe señalar que la firma Camuzzi Gas del Sur brindó respuesta al oficio informativo librado en autos (SEON 13/09/21 y SEON 27/08/21), y allí adjuntó documentación que resulta relevante en orden al presente proceso. Así, adjunta la empresa, solicitud del servicio de gas presentada por el Sr. Marcos Bascuñán en fecha 07/06/2011 para el domicilio sito en calle Buscazo N° 198 de Allen; y también adjunta una “Declaración Jurada” de fecha 07/06/2011, firmada por el Sr. Marcos Bascuñán, donde el mismo indica que suscribe el documento en calidad de “Propietario” del inmueble ubicado en dicho domicilio.-

En consecuencia, siendo que el tercero citado Sr. Marcos Bascuñán, se asumía desde el 07/06/2011 como “propietario” de la vivienda objeto del desalojo, no me resulta posible aceptar la existencia de un comodato sobre dicha vivienda celebrado en el mes de Junio del año 2.013.-

En otros términos, si el tercero tenía la posesión animus domini de la vivienda desde el año 2.011, tal calidad es incompatible con la afirmación de haber recibido el inmueble en comodato otorgado por su hermana en el año 2.013.-

Y surgiendo de la prueba reseñada que la vivienda era el asiento del hogar familiar y habitado por el Sr. Marcos Bascuñán, por la Sra. Paola Aldana y por sus hijos, no encuentro acreditada la existencia de obligación de restituir exigible a la demandada como consecuencia de un comodato otorgado por la actora en el año 2.013.-

Luego, por las mismas razones expuestas en el párrafo precedente, es que tampoco puedo tener por cierta la calidad de “intrusa” de la demandada, tal y como se alega en la demanda.

Al respecto señala la Excma. Cámara local de Apelaciones que “...Se trata el intruso del ocupante circunstancial, sin base ni pretensión jurídica alguna, que se ha introducido en el inmueble por un acto unilateral sin acuerdo de quien debía prestarlo y cuya ocupación transitoria es mera tenencia sin animus domini (SCBA, DJBA 125-186, citado en Morello y otros,“Código...”, ed. Abeledo Perrot, última edición, tomo VII, pág. 1138).Explicitando aún más el concepto, se ha reafirmado que el intruso y el precario tenedor no tienen una equivalencia gramatical ni jurídica; mientras el tenedor o detentador precario siempre tiene, o ha tenido, un título a la ocupación, aunque pueda ser discutido, en cambio el intruso no es nada de eso. Éste último es un usurpador, en potencia o en acción, con base operativa de clandestinidad. No ha recibido la cosa de nadie, ni se le ha hecho la tradición de la misma, y su ocupación se ha logrado a espaldas del dueño o del poseedor, o del simple tenedor, aprovechando del descuido o desconfianza de éstos (obra citada, pág.1138, doctrina y jurisprudencia allí citada). Invocada aquí esa calidad respecto del demandado y luego negada por éste, la actora debió probar la intrusión (art. 375 cód. cit.)...”

A todas luces surge del proceso que la demandada ingresó a la vivienda para residir en ella junto a su familia y que, por el vínculo existente con la actora, (quien es tía de los hijos de la demandada) siempre conoció tal ocupación de la vivienda.

Así surge de la propia declaración confesional de la Sra. Bascuñán (audiencia de fecha 18/08/2022) donde admitió que es tía de los hijos de la demandada y que esta vive en la vivienda y que en la misma convivió con el tercero citado (Sr. Marcos Bascuñán) hasta que se separaron.

En consecuencia, tampoco se acredita en autos la calidad de intrusa de la demandada que habilite la procedencia del desalojo en los términos previstos por el art. 680 del CPCCRN.-

IV.- Conclusión.-

En conclusión, y por lo expuesto precedentemente, es que considero que no se ha acreditado la existencia de la obligación de restituir exigible en cabeza de la demandada.

Así, el comodato alegado y su fecha de celebración (Junio de 2.013) queda desvirtuado por el hecho de existir claros actos posesorios por parte del tercero citado (DDJJ ante Camuzzi) que son incompatibles con el uso de la vivienda familiar en calidad de comodatarios.

Luego, el carácter de instrusa no ha sido acreditado sino que, por el contrario, surge de autos que la demandada habita la vivienda sin haber ingresado de modo clandestino a la misma.-

Es por ello, que no dándose los requisitos exigidos por el art. 680 del CPCCRN, la demanda debe ser rechazada, con costas, resultando oponible la resolución al tercero citado en los términos previstos por el art. 96 del CPCCRN.-

Por los fundamentos expuestos, normas legales, jurisprudencia y doctrina citadas,

FALLO:

I.- Rechazar la demanda interpuesta por la Sra. Blanca Angélica Bascuñan contra la Sra. Aldana Paola Lorena, resultando oponible la resolución al tercero citado en los términos previstos por el art. 96 del CPCCRN.-

II.- Imponer las costas a la parte actora.-

III.- Diferir la regulación de honorarios para el momento de contar con base regulatoria, conforme arts. 24 y 27 L.A. G N° 2212.-

IV.- Regístrese. Se hace saber que de conformidad a la Acordada 32/2022- STJ, Anexo I. art.9.a) "...todas las providencias y decisiones judiciales, incluyendo la sentencia definitiva, quedan notificadas el martes o viernes posterior al día que se publican en el Sistema PUMA, o el siguiente hábil si alguno de aquellos resulta feriado o inhábil...".-

JOSE MARIA ITURBURU

JUEZ