Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 5 - GENERAL ROCA
Sentencia22 - 15/06/2016 - DEFINITIVA
ExpedienteZ-2RO-557-AM5-1 - GARCIA JUAN CARLOS S/ AMPARO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia
General Roca, 15 de junio de 2016
AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: "GARCIA JUAN CARLOS S/AMPARO" (Expte. Nro. Z-2RO-557-AM5-16); y,
I.- Que a fs. 26/36, adjuntado la documental de fs. 1/25, se presentó el Sr. Juan Carlos Garcia, en su carácter de guardador del menor F.A.A., con patrocinio letrado, promoviendo acción de amparo contra Galeno Argentina S.A.-
Persigue por vía de la presente la provisión y cobertura integral ( 100 %) de la siguiente medicación: "Omeprazol; Ranitidina; Difenhidramina; Nistatina; Hidróxido de Aluminio; Lidocaína; Ibuprofeno; Diclofenac; Paracetamol; Amoxilina; Clavulánico; Claritromicina; Ciprofloxacina; Cefadroxilo; Timetroprima; Sulfametaxazol; Aciclovir; Fluconazol; Colagenasa y Cremas con Vitamina A" indicados por la Dra. María Constanza Drozdowski, médico tratante del niño y especialista en oncología y hematología infantil.
Refiere que dichos medicamentos constituyen el sostén clínico de la enfermedad de base del niño diagnósticada como tumor abdomino pélvico, Sarcoma de Edwing extra óseo. Cumpliendo funciones de protección gástrica; antitérmicos; analgésicos; antibióticos; antifúngicos; antivirales, para el cuidado de la boca y de la piel.
Destaca que conforme art. 43 de la Constitución Nacional, se encuentra legitimado para interponer la presente acción atento su carácter de guardador legal del niño. Resultando esposo de la abuela materna, Sra. Zulma Campos. Su madre ha fallecido y el padre no se ha hecho presente ni responde económica ni emocialmente por su hijo.
Detalla que en octubre/2015 al niño se le indicó cirugía y en marzo/2016 comenzó con tratamiento de quimioterapia consistente en sesiones cada veintiún días que se realizan en Clínica San Lucas de la ciudad de Neuquén.
Situación que le genera, luego de cada internación, a raíz de una baja de defensas, diversos cuadros requiriendo medicación de sostén diversa.
Destaca que, Galeno S.A., asumió la medicación oncológica en forma total. En cuanto a la medicación de sostén, sólo en un 40%. Aduciendo que se trata del porcentaje de cobertura acorde al plan en que se encuentra incluído el niño.
Expresa que el grupo familiar conviviente está integrado por su abuela materna; el presentante -guardador- y dos hijos. Uno de ellos, menor de edad. Proviniendo los ingresos -con los que se sostiene la familia- de su retiro del Servicio Penitenciario Federal. Que la Sra. Campos tenía un pequeño local de venta de ropa debiendo darle de baja su inscripción como monotributista ya que se encuentra avocada al cuidado del niño.
Habiendo cumplimentado los recaudos solicitados para obtener una ampliación de cobertura de la medicación de sostén, tales como: detalle clínico firmado por la médica; prescripciones de continuidad y marcas de los medicamentos, el pedido fue denegado.
Sostiene que la familia hace un gran esfuerzo para cubrir todos los gastos de medicación que la prepaga no cubre. Estando los tiempos de la familia destinados al cuidado personal del niño, quien cuando no se encuentra internado, requiere de muchísimos cuidados para no recaer.
Indica que en la escuela donde concurre el niño se han realizado campañas de colaboración entre padres y alumnos para aportar y colaborar con la familia.
Manifiesta que de no contar con la medicación de sostén en su tratamiento le generará un perjuicio directo en la salud no sólo física sino psicológicamente , ya que el deterioro, producto de esta enfermedad, es inmediato si no se cuenta con la medicación continua requerida.
Funda en derecho. Cita jurisprudencia.
II.- Que a fs. 37 se requiere a Galeno Argentina S. A. el informe previsto por el art. 43 de la Constitución Provincial. Asimismo, se requiere informe a la médico tratante y se ordena la realización de un informe de la situación socio-ambiental del amparista y su grupo familiar al Servicio Social del Poder Judicial.
III.- Que a fs. 39, toma intervención la Defensora de Menores e Incapaces.
IV.- Que a fs. 41 obra oficio de Galeno, dando cuenta que el niño resulta afiliado; que se requirió cobertura total del costo de medicación siendo la cobertura parcial conforme plan de salud adherido.
V.- Que a fs. 43/45 el Servicio Social del Poder Judicial presentó la Pericia Social encomendada.
VI.- Que a fs. 63 y adjuntando la documental de fs.52/62 se presentó Galeno Argentina S. A., mediante su letrado apoderado, realizando una negativa general de los hechos invocados por el amparista; desconociendo la documental por éste aportada y solicitando el rechazo del amparo.
En cuanto a la medicación cuya cobertura total se requiere, sostiene, que son medicamentos no específicos para la patología del menor.Que la patología se debe una neoplasia agresiva con tendencia a recidivar en el lugar donde se originó y a diseminarse por el organismo. Incluyendo el tratamiento tres posibles tipos de terapias: quimioterpia, radioterapia y cirugía. Que tras la extirpación quirúrgica el paciente recibe quimioterapia adicional. Face que se está cumpliendo.
Que conforme Programa Médico Obligatorio tiene cobertura parcial y no integral. Resultando, la cobertura brindada ajustada al Plan contratado y a la legislación vigente.
No surgiendo, tampoco, que el amparista no cuente con medios económicos suficientes para solventar la cobertura solicitada.
Continúa diciendo que se trata de una empresa dedicada a la prestación de servicios de Medicina Prepaga. Realizando la cobertura del plan médico elegido por la actora estipulada por el Reglamento de Asociación y cuadro de cobertura, en un todo de acuerdo a lo normado por el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.).
Añade que el Reglamento de Galeno, junto con la Solicitud de Asociación y el cuadro de Beneficios conforme el contrato rige la relación con el asociado, el que fue leído, comprendido y aceptado previamente al ingreso.
Especificando dicho reglamento las características, normas generales, beneficios y limitaciones de los distintos planes. Estableciendo en el punto II de Definición de Prestaciones, apartado B) el alcance de la cobertura. Siendo el descuento para la compra de medicamentos que figuren en el Manual Farmacéutico y Anexo del P.M.O., contra la presentación de la receta. El porcentaje de descuento está determinado por el P.M.O.
Sostiene que la Actora no tiene derecho al 100% de cobertura. Siendo la cobertua que deben brindar la empresas de medicina prepaga definida por Ley 24.754.
Disponiendo el Decreto Reglamentario 492/1995 que tales prestaciones obligatorias serán las que se establezcan en el Programa Médico asistencial que será aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social.
Dicho programa se denomina Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) y es obligatorio para todos los agentes de salud comprendidos en el art. 1 de la ley 23.550 (art. 1) y, consecuentemente, en virtud de la mencionada ley 24754 para las empresas de medicina prepaga. Destaca que el P.M.O. fue aprobado sucesivmanete por Resoluciones 247/1996, 939/2000 y 201/2002, transcribiendo el punto 7 referido a Medicamentos.
Sostiene, por ello, que conforme dicha normativa no todos los medicamentos poseen cobertura de las obras sociales ( y, en virtud de la Ley 24.754, de las empresas de medicina privada) sino sólo aquellos que se encuentren expresamente previstos en la normativa por ejemplo, Anexo I (punto 7) Anexo III y Anexo IV del P.M.O.).
Añade que el porcentaje de cobertura dependerá de la droga de la patología a tratar o de ambas pudiendo alcanzar según el caso al 40 % (pacientes ambulatorios) al 70% (pacientes con determinadas afecciones crónicas) o al 100 % (medicamentos suministrados en internación; drogas destinadas a tuberculosis, insulina, etc.).
Afirmando, que no se encuentran dentro de los medicamentos que el punto 7 del Anexo I del P.M.O. ( a partir del punto 7.2) le otorga un 100% de cobertura. Tampco se encuentran dentro del listado de medicamentos con cobertura al 100% de los Anexos III y IV.
Añade que tampoco se encuentra la cobertura reclamada en Resoluciones de la Administración de Programas Especiales (APE) Nro. 475/02; 500/04; 5600/03 y 2048/03 y sus modificatorias a las que remite el punto 7.5 del Anexo I.
Sostiene que aún cuando la medicación solicitada carece de cobertura al 100% se le otorgó a la actora una cobertura del 40% la que reconoce en todos los medicamentos de uso ambulatorio, conforme lo normado por el P.M.O y de acuerdo al Plan de Cobertura del afiliado.
Refiere, además, que frente al derecho de los asociados está la necesidad de que las empresas de medicina prepaga subsistan.
Añade que si la totalidad de las prestaciones fueran cumplidas los recursos resultarían insuficientes y esto no haría más que privar a esos mismos asociados de las prestaciones futuras que les pudieren corresponder haciendo imposible toda planificación de costos hasta el punto de hacer imposible la actividad cuyo sustento se encuentra en una razonable correspondencia entre ingresos, costos y utilidades empresarias.
Por ello se adoptan -en función de preservar su existencia- medidas razonables. Lo que ha sucedido en el caso al brindarse la cobertura solicitada por la Actora en un total cumplimiento con la normativa legal vigente.
De otro lado afirma que en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, Galeno no tiene obligación a ninguna práctica médica que no se haya obligado legal o contractualmente.
Como la prestación requerida no forma parte de la cobertura comprometida el costo de brindarla no está contemplado en la ecuación económica financiera del contrato.
La cuota que abonan los asociados no templa la cobertura de este tipo de prestaciones de carácter social, no médico. Y, ello, por cuanto no es una práctica contemplada dentro de las prestaciones obligatorias.
De otro lado manifiesta que no desconoce la importancia del derecho a la salud que tiene el niño pero los derechos constitucionales no son absolutos, sino que están sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 C.N.) a la vez que las prestaciones incluída en el PMO, marco normativo que constituye el ámbito de las prestaciones a las que está obligada a satisfacer el prepago no resulta irrazonable porque no altera la naturaleza de los derechos invocados no pudiendo soportar la cobertura integral máxime cuando se ha cubierto el 40% de dicha medicación conforme el Plan de la asociada.
Solicita, por ello la revisión de la medida cautelar dictada.
VII.- Que a fs. 75 obra informe de la Clínica San Lucas, suscripto por la Dra. M. Constanza Drozdowski - Oncóloga y Hematóloga Infantil- médico tratante del niño, quien brinda un detalle pormenorizado de la patología del niño; estudios realizados y pasos seguidos hasta llegar a la face en que comenzó tratamiento quimioterápico, previo completar estadificación y status de enfermedad el 07 de marzo de 2016. Refiriendo que el paciente durante su tratamiento requiere múltiples medicaciones que tienen indicaciones de sostén clínico; protección gástrica; antitérmicos; analgésicos; antibióticos; antifúngicos; antivirales; cuidados de la boca y de la piel, etc.. Siendo la frecuencia de uso de dicha medicación continua, en caso de profilaxis e interquimioterapia para cubrir los efectos adversos.
Así, Omeprazol y Ranitidina se prescriben como protección gástrica en forma diaria; Difenhidramina, Nistatina; Hidróxido de aluminio y Lidocaina se indican en preparado para buches ante mucositis, se administran cada 6 hs. en forma diaria; Ibuprofeno; Paracetamol, Diclofenac como analgésicos y antifebriles cada 8 hs. en forma diaria; Amoxilina Clavulánico; Claritromicina, Cirprofloxacina, Cefadroxilo, Trimetoprima sulfametozaxol, aciclovir, fluconazol, como tratamiento antimicrobinao ante episodios infecciosos, cada 8-12 hs., en forma diaria. Y, Colagenasa y cremas con vitamina A n para lesiones de piel, con frecuencia diaria.
Resultando dichos medicamentos necesarias, ya que consisten en el sostén clínico antiinfeccioso, tratamiento de mucositis, producto de las toxicidades del tratamiento quimioterápico. De no contar en el mismo el paciente corre riesgos de lesiones severas.
VIII.- Que a fs. 79/82 obra dictamen de la Sra. Defensora de Menores, quien sostiene que se debate en autos acerca de una cuestión que refiere por lo menos a tres elementos esenciales: el derecho a la salud; a la vida digna y el interés superior del niño.
El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país. Derecho que significa minimamente, la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado en procura que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias.
Continúa diciendo que la segunda nota o elemento esencial es el padecimiento de un niño, que, huérfano de madre y con un padre ausente, vive con su abuela y su pareja y padece una enfermedad grave. Que si bien se descibe - en escrito inicial- la cobertura de la Obra Social en un 100% en cuanto al tratamiento oncológico ha omitido al monto total de las erogaciones de la medicación de sostén, propia de las consecuencias que provoca el tratamiento oncológico.
Ante ello, indica que el interés superior del niño F.A.A. resulta protegido de manera particular. Otorgándole marco de protección, los pactos internacionales con jerarquía constitucional que contienen claúsulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños: art.VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 24 inc.2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 24 inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les debe asegurar y la Convención sobre Derechos del Niños, convertida en ley 23.840.-
También nuestra legislación plasmada en la ley 26061 (arts. 8; 9 y 14) y la ley local 4109 (arts. 12 y 21).
Se expide, asimismo, sobre la viabilidad de la vía elegida. Cita doctrina y jurisprudencia.
CONSIDERO:
IX.- Atento la naturaleza del planteo a decisión, cabe señalar que la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida y efectiva la salud y la vida del niño.-
Que el derecho cuya protección se persigue por medio de esta acción de amparo, en el caso que GALENO ARGENTINA S.A. provea al niño F.A.A., medicación de sostén necesaria para llevar adelante el tratamiento de quimioterapia, compromete la salud e integridad física de las personas (conf. C.S.J.N., Fallos 302:1284).
Que tales derechos, a la salud y a la integridad física, así como su necesario correlato constituído por el derecho a la vida, revisten una evidente naturaleza supralegal, toda vez que su consagración en el ordenamiento positivo emerge de las normas constitucionales de los arts. 42 de la Constitución Nacional, y 59 de la Constitución Local, y de los arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 23.313), tratados internacionales estos dos últimos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.);Convención sobre Derechos del Niño (ley 23.840) y leyes 26061 (arts. 8; 9 y 14) y 4109 (arts. 12 y 21).
Con las constancias de autos cabe tener por debidamente acreditado que al menor representado legalmente por el amparista se le diagnóstico ."Sarcoma de Edwing extraóseo" encontrándose actualmente y, como consecuencia de la enfermedad de base, recibiendo tratamiento quimioterápico. El cual exige -para ser llevado correctamente- contar con diversa medicación, de sostén clínico; protección gástrica; antitérmicos; analgésicos; antibióticos; antifúngicos; antivirales; cuidados de la boca y de la piel, etc.- ( vid. informe fs.75) dado las consecuencias adversas que trae aparejado el mismo.
Corresponde, no obstante lo precedentemente destacado, señalar que Galeno Argentina S.A., realiza una cobertura del 40% de la medicación que nos trae.
Postulando, que el porcentual restante y/o la cobertura integral no le corresponde, con basamento, en la no inclusión en el Plan elegido y suscripto por el afiliado; la no inclusión -de los medicamentos (prestación requerida)- en el Programa Médico Obligatorio; por tratarse de un medicamento no específico de la patología y el perjuicio, que le traería aparejado, como empresa, si tuviera que atender todas las presentaciones de manera integral.
Añade, también, a su argumentación la ausencia de acreditación de imposibilidad económica de la familia de hacer frente a la adquisición de la medicación.
Cabe recordar que Galeno Argentina SA se encuentra compredida en la ley 24754, con lo cual deberán cubrir, como mínimo, las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales (art.1). En función de ello se encuentran obligadas a cumplir con el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.). Circunstancia que ha sido ratificada por el art. 7 de la ley 26682 al decir que: " ... los sujetos comprendidos en el art. 1... deben cubrir como mínimo en su planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación..."
En tal contexto debemos remitirnos al Programa Médico Obligatorio del mismo se sigue que: para los pacientes oncológicos la cobertura debe ser al 100%" en cuanto refiere a medicación oncológica.
De otro lado se sigue que la cobertura de medicación de soporte clínico de la quimioterapia para prevenir vómitos es al 100 % ( pto. 7.4. P.M.O.).
También para analgésicos. Dentro de estos últimos se encuentran, siguiendo el informe de la médico tratante: Ibuprofeno; Paracetamol; Diclofenac.
Respecto del resto de la medicación indicada :"Difenhidramina, Nistatina, Hidróxido de Aluminio y Lidocaina, en preparado para buches ante mucositis" (sic. informe fs. 75). Resultando la mucositis, consecuencia directa del tratamiento al cual se encuentra sometido el niño por cuanto aparece después de la quimioterapia.
También a los efectos de asegurar la protección gástrica, se le ha indicado Omeprazol y Ranitidina.
Para prevenir consecuencia infecciosas, Amoxilina Clavulánico; Claritromicina, Cirprofloxacina, Cefadroxilo, Trimetoprima sulfametozaxol, aciclovir, fluconazol. Por otro lado, colagenasa y cremas con vitamina A, para las lesiones cutáneas.
El tratamiento quimioterapeútico que está recibiendo resulta consecuencia directa de la enfermedad de base (oncológica). Este tratamiento trae aparejado circunstancias adversas que sólo pueden ser paliadas con la medicación de sostén, por lo que la medicación cuya cobertura integral se requiere se vincula y resulta sosten para al tratamiento oncologico . Sin la misma sus resultados no serán favorables para la salud y bienestar psicofísico del niño.
La médico que asiste al niño la ha recomendado y teniendo en cuenta que se encuentra en juego la vida misma del niño, no resulta atendible la negativa a la cobertura integral.
Atento el cuadro que presenta el niño : "Sarcoma de Edwing" extra ósea por el cual recibe tratamiento de quimioteraia que le producen efectos colatareales adversos que deben ser abordados con la medicación que nos trae; no resulta atendible que la prepaga sólo realice una cobertura parcial, siendo que los mismos son sostén clinico del tratamiento oncológico.}
Tratándose el presente de un caso en el que está en juego el derecho a la vida, las políticas comerciales no pueden anteponerse a la dignidad humana ni a garantizarla en forma efectiva (cf. STJ "Curtolo, Luis s/ Amparo"- Se. 23/02/06). En efecto, en el caso no puede quedar sujeta la conducta de la Obra Social solo una análisis parcializado del “costo eficiencia” en la prevención como lo expresa en su responde fs. 89. En el presente caso objeto de resolución deben tenerse en cuenta las particularidades que fueron detalladas precedentemente y que hacen que deban ser las mismas consideradas y atendidas como parte del tratamiento oncológico.
En este contexto no debe perderse de vista la especial situación económica del grupo conviviente del niño cuyos ingresos conforme documental de fs. 6, provienen de la jubilación del amparista percibiendo haberes netos por la suma de $ 14.758.23. , que resulta pareja de su abuela Zulma Andrea Campos. Residen en una vivienda adjudicada por el IPPV, conviviendo con su nieto Facundo Agustin Andres conforme se resulta en situación familiar relacional de fs. 45 . De ahí que se pueda concluir que el acceso a la medicación les resulta materialmente dificultoso, circunstancia que resulta corroborada por el informe realizados por el Servicio Social (fs. 43/45). Circunstancia que se corrobora en el aporte voluntario los alumnos de 5to grado del Colegio Domingo Savio para la colaboración economica ante la situación y estado de salud conforme se informa en la nota de fs. 10.
Además, tratándose de un niño, resulta válido recordar que la Convención sobre los Derechos del niño eleva " el interés superior" de los infantes al rango de principio rector de todas la decisiones de las autoridades públicas..." (cf. Corte Suprema, Fallos 318:1269;22:2701;323:2388;324:112).-
Que cabe en consecuencia concluír que la urgencia del caso, y su consiguiente reparación por la vía excepcional del amparo, se encuentra suficientemente comprobada en atención a la naturaleza de la patología que afecta al menor, a su estado de salud, y a la necesidad de su tratamiento en debida forma (conf. C.Civ. y Com. Fed., Sala III, "Gamallo Jimena Paula c/ Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza s/ Amparo", Causa nº 803/99, Mag. Amadeo-Bulygin ,17/06/99, LD Textos, ficha 7092).
Por otro lado no quiero dejar de señalar que en el caso no se hizo lugar a la medida cautelar atento que coincidía con el objeto del amparo. Atento ello, no ingresaré al tratamiento de la oposición desarrollada por la demandada,
Por todo ello,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por JUAN CARLOS GARCIA, en su carácter de guardador del niño F.A.A. y en consecuencia ordenar a: GALENO ARGENTINA S.A la cobertura y provisión integral ( 100 %) de la siguiente medicación: Omeprazol; Ranitidina; Difenhidramina; Nistatina; Hidróxido de Aluminio; Lidocaína; Ibuprofeno; Diclofenac; Paracetamol; Amoxilina; Clavulánico; Claritromicina; Ciprofloxacina; Cefadroxilo; Timetroprima; Sulfametaxazol; Aciclovir; Fluconazol; Colagenasa y Cremas con Vitamina A" indicados por el médico tratante del niño con la perioricidad y frecuencia que esta indique . Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos mil ($ 1.000) por cada día de retardo, y de incurrir el responsable de la obra social en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal).-
II.- Imponer las costas a la Obra Social demandada.
III- Regulando los honorarios de la Dra NATALIA SAN MIGUEL (pat. del amparista ) en la suma de $ 8320 (10 ius), y los del Dr.DAMIAN LEONART( apoderado de la obra social Galeno) en la suma de $ 5.000- (art 6,7,8,9 y 36 L.A -MIndet.).-
Se deja constancia que la regulación de honorarios se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad de la actuación, la extensión, complejidad de las mismas y el resultado obtenido a través de aquella.-
Regístrese y Notifiquese y cumplase con la ley 869 .-


LAURA FONTANA
JUEZ
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