Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - GENERAL ROCA
Sentencia82 - 07/12/2016 - DEFINITIVA
Expediente33713-10 - OSTROVSKY PABLO MARIO C/ DABORD HICSA S.A Y PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A S/ ORDINARIO (TRES CUERPOS-P/C 33041-10 PRUEBA ANTICIPADA (DOS CUERPOS) Y 002218-10)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaGeneral Roca, 07 de Diciembre de 2016.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "OSTROVSKY PABLO MARIO C/ D´ABORD DE HICSA S.A Y PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A S/ ORDINARIO", Expte N° 33.713-J1-10 del registro de este Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1;
RESULTA: Que a fs. 1/65 se presenta el Sr. Pablo Mario Ostrovsky, por derecho propio y con patrocinio letrado e inicia juicio contra Peugeot Citroën Argentina y D´Abord de Hicsa S.A a fin de que se proceda a reemplazar el vehículo Marca Modelo CITROËN C4 1.6 I X, dominio HXU 098, tipo Sedan 4 puertas, color gris cendre, carrocería 8BCLDN6AK9G504937, Motor N° 10DBW60000776, certificado 1786469, comprado mediante factura N° 00001080 de fecha 30/3/2009, por otra unidad de las mismas características cero kilómetro en perfecto estado, con más los gastos que irrogue el patentamiento del mismo, y gastos de transferencia de la unidad usada, con más la suma de $46.418.- o lo que en más o menos resulte de la prueba producida, con más sus intereses, compensación por desvalorización monetaria, costos y costas.-
Relata que el 30/03/2009 compró a la empresa HICSA S.A, con domicilio en la ciudad de Neuquén, un rodado 0 km, marca Citroën C4 1.6 I X, sedan 4 puertas -color gris, habiendo abonado en la fecha mencionada al contado la suma de $64.930, extremo que acredita con factura N° 00001080. Que en fecha Julio de 2009 el mencionado rodado comenzó a tener desperfectos mecánicos y por tal razón debió llevarlo al servicio de mantenimiento y garantía. Que a partir de la fecha mencionada y cada veinte días, el vehículo debió ser llevado al servicio de mantenimiento y servicios de la empresa vendedora HICSA S.A, debido a que el motor no funcionaba correctamente, idénticos desperfectos en el rodado se mantienen hasta el presente.-
Alude que todas las veces que debió llevar el auto al servicio mecánico le ha generado una serie de problemas laborales como personales, ya que al residir en General Roca y estar el servicio de mantenimiento en la ciudad de Neuquén, debía trasladarse hasta esa ciudad. Como consecuencia de ello perdía mañana o tardes completas de trabajo, alterando la rutina familiar y afectando drásticamente las pautas fijadas. Que teniendo en cuenta que su profesión es la de médico, por la que debe dar cumplimiento en la atención a los pacientes los días y horas pautadas en forma anticipada.-
Que al hecho de no contar con el vehículo se suma el hecho de tener que viajar hasta Neuquén para llevar el rodado al servicio de mantenimiento en reiteradas oportunidades y perder una mañana o tarde entera, por lo que tales hechos le generan graves perjuicios económicos.-
Continua el relato y manifiesta que por los motivos expuestos y ante la falta de respuesta satisfactoria a sus continuos reclamos en fecha 14/10/2009 envió carta documento a la vendedora, la que fue respondida por carta documento.-
Que en fecha 24/11/2009 el rodado acusa nuevamente inconvenientes de funcionamiento; el motor regula en forma desparejo, no se lo puede acelerar y la velocidad esporádicamente no supera la de 100 km/hs con un continuo y sostenido tironeo; debido a esto debió ingresar nuevamente al servicio técnico de la ciudad de Neuquén.-
El 4/12/2009 por los mismos motivos es llevado al servicio técnico y posteriormente en fecha 16/01/2010, oportunidad que viajaba de vacaciones con su familia, nuevamente el automóvil dejo de funcionar a la altura de Bahía Blanca. Que en esa época el calor era muy intenso y el rodado estaba repleto de pertenencias que debieron dejar en el servicio técnico de Tandil y regresar en autobús con los elementos mínimos para viajar. Que toda su familia debió pernoctar una noche en el hotel y posteriormente viajar de regreso hasta General Roca, sin poder llevar a buen término las ansiadas vacaciones.-
Cada vez que se acudió a un servicio técnico le fueron cambiando partes correspondientes al encendido y/o alimentación de combustible, que luego de cada cambio y por unos pocos kilómetros mejoraba el funcionamiento y nuevamente se producía el mismo desperfecto mecánico. El servicio de Citroën Assistance intervino en cada reclamo efectuado.-
En fecha 26/01/2010 fue imposible poner en marcha el vehículo, lo dejo inmovilizado en su domicilio intentando ponerlo en funcionamiento repetidas veces, pero en vano. Que el 2/02/2010 logró ponerlo en marcha pero funcionando con bajas revoluciones, acusando un funcionamiento irregular, siendo notorio por el sonido emitido.-
Que deja en claro que el rodado se encontraba transcurriendo el año de garantía, por lo que por ello lo llevaba al servicio técnico.-
Que en fecha 11/05/2010 se inició el expediente "OSTROVSKY PABLO MARIO C/ DÁBORD de Hicsa S.A y otro S/ PRUEBA ANTICIPADA", ante el Juzgado Civil N° 9.-
Que en fecha 31/08/10 el perito mecánico designado efectuó la pericia, la cual transcribe en su parte pertinente. Continúa diciendo que en fecha 03/09/10 (días después de la pericia) el rodado nuevamente sufre el desperfecto y comienza a tironear, sufre desperfectos en la marcha, falta de respuesta ante la aceleración y eventual detención del motor en forma inesperada sin poder hacerlo arrancar nuevamente, resultando imposible sobrepasar otros vehículos. Que para poder probar dichos extremos nuevamente fue al taller mecánico donde se había efectuado la pericia y solicitó la intervención de un escribano, quien efectuó acta de constatación notarial.-
De lo expuesto surge que si bien el rodado no tenía catalizador, aún así el desperfecto en el rodado persistió hasta el día de la fecha.-
Que oportunamente se pidió a dos técnicos mecánicos que observaran si el rodado se encontraba en perfecto estado de uso, a lo cual ambos manifestaron que tenía un funcionamiento disfuncional.-
Adjunta original de constancia de reparación donde consta que el Servicio técnico reporta un detalle de una serie de desperfectos. También reporta-Servicio de 40.000 km. Despide olor a combustible y pierde al llenar el tanque.-
Que es llamativo que un rodado 0km reporte tantos desperfectos y problemas, lo cual ilustra que no es apto para su destino.-
Que a modo de conclusión, todo indica que la unidad 0km entró en circulación con daños básicos no corregible, por lo que no reúne las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada.-
Describe el peligro que todo lo descripto reporta para su familia. Que tiene una esposa y tres hijos y que suelen viajar a otras localidades, siendo el auto en mención el único rodado que posee la familia. Que por los hechos descriptos y por seguridad han dejado de usar el rodado con todos los perjuicios económicos, familiares y sociales.-
Por último alude que si bien solicitó por carta documento a la empresa D´Abord de Hicsa que le cambiaran la unidad (Octubre de 2009), efectuó varios reclamos verbales, realizó la denuncia a defensa del consumidor, no ha podido darle al rodado Citroën C4 1.6 el uso normal y habitual, por lo que al incumplir la empresa vendedora y el fabricante con la responsabilidad de entregar un bien en correcto funcionamiento, es por lo que reclama.-
En cuanto a la reparación del rodado manifiesta que desde su adquisición en fecha 30/3/2009, ingresó al Servicio Mecánico de la concesionaria ubicada en la ciudad de Neuquén en más de once oportunidades; el primer ingreso fue a los tres meses de su compra, a posteriori fue cada 20 días, debiendo dejar el rodado inmovilizado por dos o tres días. Que en reiteradas oportunidades solicitó la sustitución de la unidad ante las reiteradas fallas que presentaba el mismo, pedidos que fueron infructuosos, ya que lo único que le concedía era el Servicio Mecánico que por garantía le correspondía y a los cuales accedía en afán de solucionar el problema.-
Que con posterioridad, la solicitud de sustitución a HICSA S.A la efectuó por carta documento el 14/10/2010, reclamo que tampoco fue satisfecho. Que la firma HICSA S.A por medio de su asistente no ha podido solucionar los desperfectos del vehículo, lo correcto hubiera sido el cambio de la unidad y no dejarlo totalmente desamparado, aprovechándose de su debilidad como consumidor.-
Que al no haber quedado el vehículo, luego de las sucesivas y prolongadas reparaciones, en condiciones óptimas para cumplir su destino y su uso -reparación no satisfactoria- esto constituye el supuesto de hecho que habilita la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor. Que los demandado son responsables por haber violado el deber de seguridad, según el cual tanto el fabricante como el concesionario o vendedor asumen obligación de resultado consistentes en la provisión de la cosa sin vicio. Que debido a esto es que deben hacerse cargo del recambio de la unidad y de la indemnización de daños que le han ocasionado al haber colocado en el mercado un automóvil con vicios que no pudieron revertirse.-
Que tanto D´Abord de HICSA S.A, como Peugeot Citroën son responsables ante él en forma solidaria, ya que tratándose de la adquisición de una cosa mueble consumible, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento.-
Que corresponde imputar en forma solidaria la responsabilidad a Peugeot Citroën Argentina S.A, la que le cabe como fabricante por la calidad de sus productos, y a D´ABORD DE HICSA S.A en razón de las obligaciones que pesan a favor del cliente, antes y después de la operación celebrada; lo que habilita la condena en los términos del art. 1109 CC. Que tanto D´ABORD de HICSA S.A COMO PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A son responsables por haber violado el deber de seguridad, según el cual el fabricante asume una obligación de resultado consistente en la provisión de una cosa sin vicio.-
En cuanto al rubro privación de uso alega que es un profesional de la medicina, que en tal carácter atiende pacientes en distintas localidades, todas ellas alejadas de su domicilio particular y en especial en la ciudad de Neuquén, que dista a 45 km de su domicilio, por lo que le es imperioso contar con movilidad. Que adquirió el vehículo cuyo recambio solicita a fin de poder llevar a cabo su labor profesional, pero desde que lo adquirió fueron cortos los períodos en los que lo pudo utilizar sin inconvenientes. Que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por si misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal. Que desde Julio de 2009 hasta el presente fue privado de su uso en más de una oportunidad, la estima en 30 días, por lo que estimando a un valor de $40.- diarios, reclama la suma de $1.200. Efectúa reclamo de otros gastos que detalla (carta documentos, facturas etc) por un total de $7.218,42.-
Reclama asimismo $20.000.- con más sus intereses y compensación por desvalorización monetaria, en concepto de daño moral. Alude que a raíz de la situación generada con los problemas del rodado y la falta de respuesta de los demandados le han generado grandes problemas, debido a que había efectuado un gran sacrificio para lograr la adquisición del vehículo, el que resultaba necesario para el uso familiar y laboral, que todo ello le ha generado una situación de stress y angustia. Por último requiere la aplicación del art. 52 bis de la Ley 24.240 reclamando el rubro de daño punitivo por un total de $18.000. Ofrece prueba, efectúa reserva recursiva y peticiona.-
A fs. 66 previo a ordenar el traslado de la acción de da vista a Dirección General de Rentas. A fs. 79/81 se resuelve suspender las actuaciones hasta que se cumplan con las cargas tributarias conforme lo dispuesto por el art. 17 de la Ley 2716. A fs. 95/96 la Cámara de Apelaciones confirma la resolución de la Primera Instancia, a fs. 99 y 104 se oblan las cargas fiscales y a fs. 106 se ordena el traslado de la demanda.-
Que a fs. 111 se presenta HICSA S.A por medio de apoderados y solicita la citación de AVS-Servicio Mecánico del Sr. Jorge Horacio Arangurren, por cuanto ha intervenido en los services de reparaciones de la unidad de propiedad del actor. Que la citación se requiere en los términos del art. 94 del CPCyC por cuanto de la demanda y documentación acompañadas surge que dicha empresa ha intervenido en la reparación de la unidad como empresa independiente prestadora del servicio a la cual se tercerizaba ese tipo de prestaciones.-
A fs. 126/131 contesta demanda HICSA S.A, niega todos y cada uno de los hechos expuestos y desconoce la documentación acompañada por la actora. Manifiesta su oposición al reemplazo del automotor de propiedad del demandado por otra unidad cero kilómetro, por no reunir el supuesto lo previsto por la ley 24.240. Niegan que el automotor hubiera empezado a tener desperfectos en julio de 2009 y que a partir de esa fecha el vehículo debiera ingresar cada veinte días al servicio de mantenimiento. Niegan que ello se debiera a que el motor no funcionara correctamente y que dicho desperfecto se mantenga hasta la fecha. Se opone a que se incorpore la prueba anticipada producida por cuanto su representada no ha tenido intervención. Se opone asimismo a la aplicación del art, 17 de la Ley 24.240 por cuanto el actor no ha acreditado que la reparación efectuada no resulte satisfactoria. Que la misma fue realizada por el taller AVS, que no depende ni le pertenece a la firma HICSA S.A. por lo que mal puede pretenderse la entrega de una unidad usada, alegando fallas de reparación imputables a su representada, quien es una concesionaria que vende vehículos, no es el fabricante de la unidad: Peugeot Citroën Argentina S.A es a quien en todo caso el actor debiera dirigir su reclamo. Que el auto del actor tenía en abril de 2010, con solo un año de uso, más de 40.000 km, lo que resulta incompatible con las aseveraciones efectuadas por el actor en cuanto a que el mismo no se encuentra en condiciones. Por lo que solicita se rechace el daño punitivo solicitado. Responde cada uno de los rubros solicitados por el actor, negando su procedencia y argumentando por su rechazo. Efectúa reserva del caso federal, funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.-
A fs. 141/158 se presenta PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A por medio de apoderado a contestar la demanda, solicitando su rechazo con costas al actor. En primer lugar, niega categóricamente en general y en particular cada uno de los hechos expuestos por el actor que no sean objeto de expreso reconocimiento y en subsidio contesta demanda. Alega que los sucesivos ingresos del vehículo a los talleres oficiales de la marca no obedecieron a vicios de fabricación de la cosa, siendo las anomalías descriptas por el accionante carentes de sustento probatorio en la prueba anticipada, por lo que los inconvenientes alegados no configuran un vicio redhibitorio en los términos del Cód. Civil y la Ley de Defensa de Consumidor.-
Que su mandante dió cumplimiento con la garantía de fabricación del vehículo, cubriendo el costo de la totalidad de servicios técnicos, sin generarle erogación alguna, prueba de lo cual es la falta de reclamo de la accionante en relación con los eventuales gastos. Que las conclusiones expuestas por el perito en la prueba anticipada no arrojaron como resultado la constatación de los presuntos defectos en el funcionamiento del vehículo. Que la garantía extendida por su mandante no asegura que el vehículo no presentara falla alguna, sino que le brinda al cliente la seguridad de que en caso que se presente anomalía, la misma será reparada en el marco de la garantía sin costo adicional. Continúa argumentando que los rubros son improcedentes tanto en lo conceptual como en lo cuantitativo, correspondiendo desestimar la demanda en todos sus términos. Impugna los daños pretendidos, ofrece prueba, introduce reserva de caso provincial y federal y peticiona.-
A fs. 160 el actor contesta el traslado conferido a fs. 132 en relación a la citación del tercero AVS y manifiesta no oponerse a su citación, pero agrega que su parte no amplia la demanda contra dicha empresa.-
A fs. 161 se cita en calidad de tercero a AVS-Servicio Mecánico del Sr. Jorge Horacio Arangurren en los términos del art. 96 del CPCyC.-
A fs. 171/179 se presenta por medio de apoderado el Sr. Jorge Horacio Arangurren, quien contesta el traslado conferido y solicita el rechazo de la citación en calidad de tercero. Que la intervención de terceros es excepcional y de interpretación restrictiva, que el demandado alega que el vehículo posee fallas que lo hacen inhábil para el uso para el que fue adquirido, requiriendo en consecuencia de quienes se lo vendieron (concesionaria y fabricante), el reemplazo por uno nuevo. Que en ningún momento el demandado alega acerca de la responsabilidad sobre su mandante o fallas en el servicio técnico, por lo que no aparece configurada la situación que prevé el art. 94 del CPCyC. Que la actora no imputa responsabilidad a su mandante sino que sostiene que su reclamo se dirige contra fabricante y concesionaria. Que tampoco se configura la situación de litisconsorcio necesario, por lo que debe ser rechazada con costas. En su caso, deberá iniciar HICSA S.A las acciones que crea pertinentes por la hipotética responsabilidad que pretenda atribuir a su mandante una vez que caiga sentencia definitiva en su contra. Subsidiariamente contesta demanda, efectúa la negativa general y particular, expone la realidad de los hechos y formula adhesión a la contestación de demanda y prueba ofrecida por Peugeot Citroën Argentina S.A.-
A fs. 185 se fija audiencia preliminar, la que es celebrada a fs. 192 y en la cual las partes solicitaron nueva audiencia a los mismos fines para evaluar alternativas de solución. A fs. 194 obra acta de audiencia preliminar en la que se abre la causa a prueba. A fs. 205/206 informan Juan Vicente Marucci y Juan Mariano Marucci, a fs. 213 se agrega informe de OCA, a fs. 214 obra nota de haberse recibido la causa "OSTROVSKY PABLO MARIO C/ D´ABORD DE HICSA S.A", Expte N° 002218-DCI-10, a fs. 222 informa Andreani, a fs. 225/225 informa Select Automotores S.A, a fs. 230/238 informa Correo Argentino S.A, a fs. 240/251 informa Jorge Horacio Arangurren, a fs. 360 informa el RPA, a fs. 265 se agrega por cuerda la causa "OSTROVSKY PABLO MARIO C/ D´ABORD DE HICSA S.A s/ PRUEBA ANTICIPADA", Expte N° 33041-IX-10, a fs. 274 obra acta de celebración de audiencia de prueba en la que declaran los testigos propuestos por la parte actora Juan Mariano Marucci, Catalina del Rosario Gandulfo y Alfredo Carlos Mazzocco y se desiste del testimonio de Juan Vicente Marucci. A fs. 291/315 se agrega certificación del Poder Judicial de Neuquén del que surge la inscripción ante el Registro Público de la Provincia de Neuquén de las actas de Asambleas de fecha 02/10/2006 y 09/01/2007 que dispuso el cambio de denominación social de la firma HICSA S.A, por lo que solicita la declaración confesional del representante legal de la firma en los estrados de este Juzgado. A fs. 319/320 se agrega la pericia mecánica, a fs. 324 la parte actora solicita explicaciones, a fs. 328/330 impugna la pericia PEUGEOT CITROËN S.A, a fs. 331,334/335, 337/340 el perito responde las explicaciones e impugnaciones. A fs. 345 el perito Delord fija fecha para observar la unidad y requiere a las partes la presentación de documentos de controles de mantenimiento efectuados, a fs. 349/357 se agrega la documentación de la parte actora. A fs. 360/363 se agrega pericia mecánica. A fs. 365/380 se agrega exhorto diligenciado. A fs. 382/383 impugna pericia la demandada. A fs. 385 se certifica la prueba producida. A fs. 388/390 se agrega acta notarial y a fs. 394 el actor aclara que dicha documentación es en base a la denuncia del hecho nuevo al solo efecto de hacer la reserva del art. 260 inc 5 del CPCyC, desiste de la prueba pendiente de producción y acusa la negligencia en la producción de la prueba de las restantes partes. A fs. 398 la parte actora contesta la intimación cursada por la demandada en relación a la documental en su poder.-
A fs. 406 se denuncia el fallecimiento del tercero citado Sr. Jorge Horacio Aranguren. A fs. 409 se declara la negligencia de HICSA S.A en la producción de a prueba pendiente. A fs. 424/425 se agrega oficio del Juzgado Civil N° 1 de la ciudad de Neuquén por el cual se informan los herederos del Sr. Arranguren Jorge y sus domicilios, disponiéndose su citación a fs.427, sin que se presentaran en autos a ejercer valer sus derechos.-
A fs. 431 se ordena la clausura del término probatorio, a fs. 436 se ordena poner los autos en secretaría a fin de que las partes aleguen por su orden, conforme lo dispuesto por el art. 482 del CPCyC. A fs. 443/447 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 448/454 se glosa el alegato de Peugeot Citroën Argentina S.A. A fs. 457 la sra. Juez del Juzgado Civil N° 9 ordena la remisión de los presentes autos a éste Tribunal en base a lo resuelto por la Cámara en fecha 12/8/2016 sobre la reasignación de causas. A fs. 459 se avoca el Tribunal al conocimiento de las presentes actuaciones y a fs. 468 se llaman autos para dictar sentencia;
CONSIDERANDO: Como cuestión preliminar, cabe indicar que la presente acción, atento a los escritos presentados por las partes en su demanda y contestaciones, queda encuadrada dentro del marco normativo previsto por la Ley 24.240 y sus modificatorias.-
En autos, “ABN AMRO BANK N.V. c/ESTEBAN, Alejandro y Otra s/EJECUCIÓN HIPOTECARIA s/ CASACIÓN” (Expte. Nº 26985/14-STJ-), el STJ con voto del Dr. Apcarian, al que adhiriera la mayoría de los miembros del Alto Tribunal dijo: "Ello así porque en el caso, nos encontramos frente a una relación de consumo en los términos de los artículos 42 de la Constitución Nacional y 1, 2 y 3 de la ley 24.240, prevaleciendo éstas normas que en virtud de su naturaleza de orden público poseen jerarquía imperativa (Conf. Dante Rusconi, Manual del Derecho al consumidor, pág. 126, Abeledo Perrot, 2009). A la luz de ello, se ha definido el crédito de consumo como “Todo crédito que permite al consumidor obtener bienes o servicios destinados a sus necesidades personales o familiares, cualquiera sea la técnica jurídica utilizada para realizar tal crédito” (Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., “defensa del consumidor. ley 24240”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 63). En idéntico sentido se ha dicho que es: “Toda operación de financiamiento, de cualquier naturaleza, concedida por un proveedor profesional a un consumidor, destinada a procurar la adquisición de bienes o la provisión de servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social” (Cfr. Zentner, Diego H., “Contrato de consumo. Teoría general\\\\\\", Ed. La ley, Buenos Aires, 2010, p. 141).- Por lo tanto, habrá de entenderse que configurará un crédito para el consumo aquél en el que un proveedor profesional, persona física o jurídica, conceda o se comprometa a hacerlo, a un consumidor, bajo una forma de pago aplazado, un préstamo para satisfacción de sus necesidades personales (Vinti, Ángela M., “La efectividad de los derechos del consumidor en el proceso ejecutivo”, LL, Cita Online: AP/DOC/1544/2013).-
La normativa consumeril aplicable al caso y sus modificaciones, han tenido recepción expresa en el nuevo Código Civil y Comercial como "subsistema" dentro del Derecho Privado. En referencia a la ley aplicable el art. 7 del CCyC establece que "Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".-
"O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre constitucional y está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del principio protectorio propio del Derecho del Consumo, que el CCyC recoge no sólo en los art. 1096/1122 sino que extiende a otros ámbitos específicos...En mi opinión la norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Ed. Rubinzal-Culzoni, p.60).-
Sentado ello, tenemos que tal como ha quedado trabada la litis, no existe discrepancia en que el actor adquirió a la concesionaria HICSA S.A un automotor CITROËN c4, 1.6 I X, TIPO SEDAN CUATRO PUERTAS, en fecha 30/03/2009 (fs. 59 de la causa 33041-10 obrante por cuerda).-
Los hechos controvertidos en autos versan entonces sobre la existencia de vicios o defectos en el vehículo, sobre la entidad económica de los daños reclamados y, en su caso, si a causa de ellos existe deber de responder.-
Atento el marco jurídico descripto precedentemente al actor-consumidor le correspondía acreditar la existencia y persistencia del defecto en el vehículo, como así que las reparaciones efectuadas no resultaron satisfactorias, ya que la normativa consumeril consagra un sistema de responsabilidad objetiva, en la que el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y la conexión causal entre el defecto y el daño (conf. PIZARRO, D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 381/382). A su turno, los demandados, para eximirse de la responsabilidad objetiva, total o parcialmente, debieran probar causa ajena es decir, deberán acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que produzca la interrupción de la relación de causalidad.-
De las constancias de fs. 3 de la prueba anticipada obrante por cuerda surge que entre el hoy reclamante y la empresa concesionaria vendedora, existió vínculo contractual, siendo la fecha de entrega del vehículo el 01/04/2009 y la del primer servicio el 08/04/2009. Que dicha tarjeta de garantía fue firmada por representante de “D´Abord” y de "PEUGEOT CITROËN".-
Las demandadas niegan que el rodado haya comenzado a tener desperfectos en Julio de 2009 y que a partir de aquella fecha ingresara cada veinte días al servicio de mantenimiento.-
Lo cierto es que el Sr. Ostrovsky adquirió una unidad cero km, que mientras la garantía se encontraba en vigencia, la unidad tuvo desperfectos graves a los pocos km de uso y que todo consumidor que adquiere un vehículo 0 km supone que el mismo durará años, resultando por demás obvio que su funcionamiento sea acorde a lo que se esta comprando; un automotor nuevo.-
Si bien uno de los puntos que habrá que corroborarse en autos será la causa de las fallas detectadas en el automotor, las demandadas no han intentado demostrar por medios probatorios, que la causa de los defectos fueron por un mal uso del rodado dado por el accionante.-
El tercero citado a juicio, Jorge Horacio Arranguren, reconoció al momento de contestar la citación que en fecha 08/04/2009 se realizó el servicio de 1.500 km de la unidad en su taller, que al 22/7/2009 se realizó el servicio de 2.000 km oportunidad en la que se "verificaron y solucionaron la totalidad de las observaciones realizadas por el Sr. Ostrovsky sin cargo para él y dentro de los términos de la garantía de la unidad". También reconoce que el vehículo del Sr., Ostrovsky ingresó nuevamente al taller en 24/07/2009, 30/7/2009, 21/08/2009, 09/09/2009 y que en esta última oportunidad luego de realizarse el escaneo del sistema de inyección se detectó una falla en el captor de presión de admisión del sistema de inyección, por lo que se realizó el reemplazo del mismo bajo los términos de la garantía de CitroËn. Que el vehículo volvió a ingresar el 04/12/2009 con otra falla, por lo que se procedió al remplazo de la caja de mariposa de la unidad, sin cargo bajo la garantía contractual. Que el 11/12/2009 se realizó el servicio de los 30.000 km y el 20/4/2010 el de los 40.000 observando olor combustible en el interior de la unidad". Que el rodado volvió a ingresar el 15/6/2010 con 47.827 km por lo que "se verificó que tenía quemada la junta de escape a la entrada del catalizador lo que causaba una falla en el funcionamiento de la sonda lambda por entrada de aire externo y tapo el catalizador por exceso de combustible, por lo que se reemplazo la junta y se vacio el catalizador, ante la negativa del cliente de colocar uno nuevo" (fs.176/178, corroborada con documental de fs. 240/250).-
Al momento de realizar la constatación del estado del vehículo el perito Ing. Castro, quien intervino en la prueba anticipada, aseveró que "no se realizó control de estado de catalizador por haber sido desmontado", y luego expresa que el tipo de falla "puede estar originada en el deficiente funcionamiento del catalizador, dando cuenta el perito que el representante de Citroën D´Abord presente en el acto indicó que aproximadamente hacía un mes que se había quitado el elemento del catalizador, lo que fue ratificado por el titular del rodado" (que el dictamen pericial se emitió en fecha 31/8/2010, conf. fs. 207/208 de Expte N° 33713-10).-
A su vez, de la documentación agregada en la prueba anticipada obrante por cuerda, surge que el primer registro de mantenimiento del automóvil fue a los 15.000 km, siendo firmado por la Concesionaria D´ Abord (hoy HICSA S.A) en fecha 22/07/09 y el siguiente a los 29.292 km en fecha 11/12/2009 (fs. 27 de prueba anticipada).-
La documental obrante a fs. 249/250 fue reconocida por Jorge Horacio Arangurren, quien reconoce que en fecha 20/04/2010 se le efectuó el servicio de los 40.000 km, en el que se realizó "servicio completo 2 hs...se detectó boca de tanque de combustible deformada: si la perdida sigue deberá cambiar tanque. Debe cambiar pastilla de freno urgente". También surge que el auto "despide olor a combustible y pierde al llen al tanque".-
En fecha 9/2/2010 el Sr. Marucci Juan Mariano informó que el rodado del Sr. Ostrovsky Pablo presenta "una falla intermitente en aceleración" (fs.22). Que el Sr. Marucci fue testigo y en su momento dio cuenta que efectivamente atendió como mecánico al actor por una consulta por un C4 color gris. "Que se le consultó por una falla, se le colocó una herramienta de diagnóstico, en este caso un scaner automotriz, se fue a probar el auto y se verificó en ese momento la falla que tenía el vehículo, una falla intermitente que cuando iba acelerando se cortaba la aceleración, con lo cual perdía potencia el vehículo y perdía rendimiento y en algunos casos se tenía que tirar parar a cero en la ruta y en otros casos frotar el acelerador esperar y responder. Que sólo hicieron el diagnóstico porque el auto era nuevo y estaba en garantía".-
Que por su experticia en la temática afirmó que "no es normal la falla, más que nada en un vehículo nuevo, es más ni en ningún vehículo nuevo ni usado, en un 0 km se supone que debe andar normalmente". En la audiencia de prueba explicó sobre el funcionamiento del catalizador, definiéndolo como un elemento del vehículo para reciclar los gases de monóxido de carbono. Que cuando el intervino, el catalizador estaba puesto aparentemente, ya que la única forma de advertirlo es desarmando el auto".-
También reconoció que "la falta de potencia en el rodado implica un riesgo para el conductor y para terceros porque el desperfecto implica que se corte el acelerador, si quiere pasar un camión o hacer una maniobra brusca el auto no le va a responder".-
Que luego de efectuada la pericia por el Ing. Delord, el mismo afirmó que el actor propietario de la unidad dió cumplimiento con los servicios de mantenimiento definidos por la firma automotriz (fs. 360). El experto designado en autos ha sido contundente en cuanto: "luego del retiro de la unidad 0 km...se han generado en forma reiterativa desperfectos no solucionados en forma definitiva a lo largo de los diversos controles efectuados por la concesionaria vendedora del vehículo...las paradas del vehículo para el ingreso a reparaciones fue muy superior que lo que normalmente corresponde a un desperfecto o ajuste de servicio luego del retiro de una unidad nueva" (fs.319/320).-
Que al momento de responder el pedido de explicaciones formulada por el actor sobre si el automotor superaría una verificación técnica vehicular, el perito afirma que: "Para las deficiencias que se indican en la pericia, la misma queda catalogada, conforme el Reglamento de Verificación en (deficiencia grave -aquellos defectos que, detectados en el vehículo, deberán subsanarse, persisitendo la obligación del propietario de llevarlo nuevamente a la estación de RTV para la comprobación de las correcciones)".-
En el informe de fs. 360/363 el Ing. Delord da cuenta de que de los documentos obrantes a fs. 349/356 se infiere que el propietario de la unidad, ha dado cabal cumplimiento a los servicios de mantenimiento definidos por la firma automotriz.-
Indicó también que el vehículo poseía un último servicio de mantenimiento a los 121.515 km y que al momento de la verificación poseía 128.144 km, que en general se observa un estado normal de la unidad para los kilómetros de uso detectados. Describe también el procedimiento de evaluación llevado a cabo sobre el rodado y afirma que "la unidad no posee una reacción acorde a las características de la unidad, su regulación (motor a bajas revoluciones) no es pareja con tendencia como a pararse. Las observaciones se corresponden al momento de uso de combustible adecuado a las exigencias del fabricante. En su tablero digital central permanentemente luego del arranque aparecía el texto INFO DEFECTUOSO SISTEMA ANTIPOLUCION. Esta comunicación evidentemente se encuentra relacionada con el tema del catalizador".-
Agrega que "luego de observar la unidad y especialmente en materia de funcionamiento, considero que fuera del impacto del tema mencionado como central (catalizador) deben existir situaciones relacionadas con la denominada computadora que es el corazón de funcionamiento de la unidad. Posiblemente la influencia de sensores del catalizador sobre esta pueda sumar otra deficiencia, pero en materia de rendimiento propiamente del motor deben existir una suma de otros temas" y concluye afirmando en relación a la muestra mínima y puntual de chequeo por parte del perito, lo que puede decir de la unidad, es que no genera situaciones de funcionamiento confiable (falta de aceleración, dejar de funcionar sin referencias concretas)".-
Por su parte, al momento de contestar la impugnación de la demandada (que se baso en el resultado de la pericia producida en la prueba anticipada), el experto da fundamentos y explica que reconoce lo informado por el Ing. Castro en cuanto el vehículo no presentaba falla alguna. A lo que responde que lo observado ha sido en una fecha puntual, que no duda de la idoneidad para hacer la verificación de funcionamiento sólo destaca que se corresponde a un muestreo único, donde el tamaño de la misma no garantiza la significación estadística ya que lo afirmado por el Ing. Castro se corresponde a una única observación, sin existir seguimiento o criterio de observación adicional. Continúa y afirma que las reparaciones efectuadas al rodado del Sr. Ostrovsky "no se corregían en forma sustentable y confiable, las deficiencias se reiteraban a lo largo del tiempo en períodos cortos...Estos plazos entre la devolución de la unidad y el reingreso no se corresponden a la confiabilidad de una reparación lógica, ni tampoco para una unidad bastante nueva y con poco período de uso" (fs.337/339).-
Luego del análisis de la prueba colectada en autos, también ha de considerarse la confesional ficta respecto la demandada HICSA S.A, atento el resultado del exhorto obrante a fs. 373 y a tenor del pliego de fs. 366, que se abre en este acto y se agrega previo a la presente sentencia, declarándose la confesión ficta de HICSA S.A.-
Sin desconocer los efectos que produce esta prueba, desde el punto de vista procesal frente a un proceso de Ley de Defensa del Consumidor, debe ser analizada junto con los demás elementos de prueba obrantes en la causa, a los fines de determinar la verdad objetiva con relación a los hechos debatidos.-
"A fs. 273 el actor quedó confeso ante su incomparecencia a la audiencia fijada para que absolviera posiciones, sobre el valor que se debe dar a la confesión ficta es entendimiento doctrinario que comparto que la misma crea una situación desfavorable al absolvente, que puede ser destruida por los demás elementos obrantes en autos (art. 417 1 parr. ult.parte). Ello es así, ya que el valor de la ficción no puede ser mayor que la realidad y no obsta a que el perjudicado por ella la destruya mediante prueba en contrario (conf. crit. Dres. Rolan Arazi- Jorge Rojas en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" T. II pag. 488 Edit. Rubinzal Culzoni enero 2007) Dicho entendimiento ha sido correctamente por el a quo en el considerando 4to (fs. 386).- "Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia Sala B, autos B.P. c/ P.A.D.S. SRL y otros publicado en LL Patagonia 2009 junio, 871, cita Online AR/JUR/4011/2009.-
De la totalidad de la prueba producida en autos surge claramente que el funcionamiento disfuncional del automotor CITROËN C4, CERO km, cuya causa principal se ha debido al mal funcionamiento del catalizador, a su vaciado y su posterior retiro a los pocos kilómetros de uso, responden a un vicio de fabricación, descartando la hipótesis alegada por la demandada fabricante del uso indebido por parte del actor ante la utilización de combustibles inadecuado, por cuanto nada de ello ha sido probado.-
Nótese que en fecha 13/09/2013, algunos meses después de que el perito Delord emitiera el informe pericial, el actor acompañó un acta de constatación que da cuenta de que a tal fecha y en presencia del Ing. Zilvestein no se logró el arranque del automóvil en cuatro oportunidades (fs. 388/389). Se aclara que dicha documentación debe analizarse en los términos del art. 163 inc. 6 del CPCyC en cuanto "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados...".-
Los vicios o defectos que posee el automotor adquirido por el Sr. Ostrovsky, el que subsiste pese a los reiterados procedimientos llevados a cabo para disminuirlos o eliminarlos por parte de la concesionaria oficial y la afirmación por parte del perito de que la unidad "no genera situaciones de funcionamiento confiable (falta de aceleración, dejar de funcionar sin referencias concretas)" -fs.363-, considerando también que el testimonio del Sr. Marucci da cuenta del peligro al que se encontraba expuesto el actor y los terceros ante la falta de aceleración del rodado en ruta, conllevan a que tal situación de riesgo injustificada en la que se colocó al actor, sean merituadas para acoger la pretensión del accionante.-
Por ello es que ante el vicio o defecto del automotor 0 km adquirido por el Sr. Ostrovsky, la responsabilidad de la firma HICSA S.A, debe hacerse extensiva en forma solidaria al fabricante del rodado PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A, en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.-
"En la responsabilidad por daños, el polo pasivo es el autor del daño, y este término jurídico significa que es el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio)" (LORENZETTi, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni Editores pag. 108).-
El artículo 40 de la ley 24240, es claro, cuando dispone que "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.- La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.- (Artículo incorporado por el art. 4º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998).-
En autos “ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE GENERAL ROCA c/CABLEVISION S.A. s/SUMARÍSIMO s/ CASACIÓN” (Expte. Nº 27543/14-STJ-), "Además, aún en el hipotético caso de que surgiera alguna duda respecto a tal extremo, es dable recordar que resulta de plena aplicación el principio "in dubio pro consumidor" del art. 3 de la ley 24.240 (y modificatorias), que dispone que: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.- Al respecto este Superior Tribunal de Justicia ha dicho que: “Como explica Rusconi, el principio pro consumidor y la protección del consumidor en general, derivan de la regla “favor debitoris” desarrollada en el derecho romano, y luego universalizada como principio 3.-“favor debilis” (RUSCONI, Dante. D., “Manual de Derecho del consumidor”, Ed. Abeledo Perrot, págs. 116/117). Este principio tiende a proteger en una medida mayor a aquel que en una relación jurídica se encuentra de alguna manera en desventaja y tiene su razón de ser en una regla de justicia propia del derecho natural. En dicho sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno ha destacado el paralelo entre principio “pro consumidor” y la regla de interpretación “favor debitoris del art. 218, inciso 7, del Código de Comercio” (CNApel. en lo Comercial, en pleno, 29-06-11)” (STJRNS1: Se. Nº 64/12, in re: “P. A., M. J. c/ MAPFRE ARGENTINA SEGUROS S.A”).-
Resuelta aquella cuestión corresponde que, previo al análisis de los rubros reclamados en concepto de daños y perjuicios, el Tribunal se expida respecto al tercero citado a juicio AVS-Servicio Mecánico del Sr. Jorge Horacio Arangurren, considerando para ello lo dispuesto por el art. 96 y 163 inc. 6 del CPCyC.-
La citación ordenada a fs. 161 ha sido en base a lo dispuesto por los art 94 y sgtes del CPCyC, esto es intervención coactiva de terceros. En lo que aquí respecta se entiende que su intervención ha sido a petición de HICSA S.A, manifestado el actor que no ampliaba la demanda contra dicho tercero (fs.160). En base a ello, atento la situación procesal de AVS-Servicio Mecánico, del Sr. Jorge Horacio Arangurren su eventual responsabilidad no ha de juzgarse en este proceso en el que no ha sido demandado.-
“4.-... de una u otra forma, lo cierto es que ante el desarrollo de la resolución otrora apelada -de fs. 1 y vta.-; lo que propone discutir quien ha interpuesto la queja, es el alcance que tendrá la sentencia que haya hipotéticamente de recaer en estos autos, si se da el caso de la condena; hacia el eventual proceso de repetición. Esto, en orden a que la citación del tercero, si bien a los fines de aventar la posibilidad del planteo de su parte -en defecto de su citación- en el posible segundo proceso de la excepción de negligente defensa; pueda producir efectos de diverso alcance; que van desde el mero antecedente a la atribución de responsabilidad sin condena; que en esta segunda posibilidad, se daría solo en el segundo proceso; teniendo presente que aquí, el actor ha expresado su oposición a la citación del tercero, y por cierto; por cuestiones de congruencia no corresponde dictar la resolución merituando la situación jurídica de alguien que no ha sido demandado ...” (Cám. de Apelaciones "CAMPERI, VICTOR ULISES C- FRAVEGA S.A.C.I.e I. s/ ORDINARIO S/ QUEJA" (Expte. Nº T-2RO80-CC2.014). Por lo que las costas por esa citación, deberán ser soportadas por la demandada HICSA S.A, en función del art. 68 del CPCyC.-
Dirimida la responsabilidad de los demandados en base al citado art. 40 de la Ley Consumeril, corresponde evaluar a continuación la procedencia o no de los daños reclamados por el actor, en función de la prueba producida.-
Así, en primer lugar, el actor ha reclamado el reemplazo del vehículo marca modelo CITROËN C4 1.6 I x, Dominio HXU 098, tipo Sedan 4 puertas, por otra unidad de las mismas características CERO KILOMETRO en perfecto estado, más los gastos que irrogue el patentamiento, más los gastos de transferencia de la unidad usada, más los daños u perjuicios.-
A continuación, por orden metodológico, se abordarán cada una de los rubros reclamos por separado.-
I.- Reemplazo de la unidad por otra de similares características: La pretensión del actor se encuentra regulada en el art . 17 de LDC en cuanto dispone "Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder".-
Que el actor ha optado dentro del panorama que ofrece la norma transcripta, por la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. El decreto 1798/94 establece bajo que condiciones debe realizarse la sustitución pretendida; considerándose el período de uso y el estado general de la unidad que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele.-
Así es que de las constancias de autos surge que el vehículo fue adquirido en Marzo de 2009 y que durante el tiempo de tramitación de éste proceso, el automotor fue usado por el actor, pese a los múltiples defectos, fallas e inconvenientes que afectaban la unidad, contando en fecha 2013 con 128.144 km (fs.363).-
Que tal como se viene exponiendo a lo largo de los considerandos ha quedado acreditado que los vicios o fallas con los que contaba el automotor 0 km no fueron reparados en los numerosos intentos en los cuales se exigía una respuesta por parte de la concesionaria vendedora. Que no puede soslayarse que el adquirente de un automotor de esas características, tenga el derecho y la expectativa, de recibir el rodado, en óptimas condiciones, sin defectos ni imperfecciones, de ninguna naturaleza, a fin de cumplir la prestación que le es propia, a la clase y a la categoría, que reviste el producto de autos.-
En base a ello, el vehículo adquirido por el actor -dominio HXU098- deberá ser sustituido por HICSA S. A y la fabricante Peugeot Citroën Argentina por otro de idénticas características al comprado a la concesionaria vendedora HICSA S.A, esto es: Marca Modelo CITROËN C4 1.6 I X, dominio HXU 098, tipo Sedan 4 puertas, color gris cendre, u otro vehículo de similares características en caso que la misma no sea fabricada en la actualidad y en el término de VEINTE DÍAS, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento una vez que quede firme la presente sentencia. (art.10 bis, 13,17 y 40 de la Ley 24.240).-
Que la sustitución referida precedentemente implicará para el Sr. Ostrovsky la obligación de entrega del rodado dominio HXU 098 a la concesionaria HICSA S.A, en las condiciones de uso en la que se encuentra, entrega que se efectivizará en el acto de recepción del nuevo rodado, ello con fundamento en evitar el enriquecimiento sin causa por parte del accionante, reconociéndose además la indemnización que seguidamente se tratara.-
Además deberán las demandadas cargar con los gastos que irrogue el patentamiento del nuevo rodado y gastos de transferencia de la unidad usada, asi como también gastos de traslado del vehículo HXU098 desde el domicilio del actor o lugar donde se encuentre, hasta la concesionaria HICSA S.A.-
En un caso similar al que toca resolver en esta oportunidad se confirmó la sentencia de primera instancia en el punto referente al reemplazo de la unidad con los siguientes argumentos: ".... Esas opciones que brinda la ley, reconocen como premisa que, previamente, se haya procurado la reparación de la cosa y esa labor no haya resultado satisfactoria (CNCom, Sala E, "Varela, María del Carmen c/ Humberto Nicolás Fontana S.A.", ídem, 3/6/2014, "Palumbo Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario")...En otros términos, si la reparación no resulta satisfactoria, la ley le otorga al consumidor la opción de resolver el contrato, con la condición de acreditar que la reparación no ha sido óptima (conf. Farina, Juan M., "Defensa del Consumidor y del Usuario", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 259; ídem CNCom, 30/8/2011 "Rodríguez Marcelo Alejandro c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ Ordinario)....Es decir que, una vez entregada la cosa aparentemente "reparada" al consumidor, la reparación del bien no será satisfactoria cuando éste no pueda emplearla para el fin para la cual la adquirió y de acuerdo a las instrucciones impartidas en el certificado de garantía (art. 14, inc. c, ley 24.240) (conf. Picasso, Sebastián Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, T° I, Parte General, pág. 206)...Se ha sostenido que la reparación para ser considerada "satisfactoria" debe dejar al bien en un estado idéntico al producto original que normalmente se comercializa: ni mejor ni peor que el que se vende nuevo (conf. Tinti, G., Derecho del consumidor, p. 52, Córdoba, 2001; extremo que obviamente no se configura en el caso (CNCom, Sala D, 12.03.2009, "Giorgi c. Ford Argentina S.A.", LA LEY, 2009-D, 299)... Asimismo se ha precisado que las condiciones óptimas de uso normal deben considerarse en función de las legítimas expectativas del adquirente, de acuerdo a las circunstancias de cada caso y así, quien compra un automóvil nuevo- como en el caso de alta gama y reconocida marca- tendrá legítimamente las expectativas de sus prestaciones y disfrute en las mejores condiciones y no solamente de un uso regular que bien podría brindárselo un vehículo usado (Conf MOISÁ, Benjamín, Garantía por producto defectuoso, L.L.N.O.A. 2012-129, ídem CCiv y Com de Rosario, Sala I, 27/10/2014, "Llorens Alberto c/ Chevromax S. A. y o s/ incumplimiento contractual" Cita: MJ-JU-M-89790-AR | MJJ89790 MJJ89790)....En el caso indudablemente no puede perderse de vista, que el bien adquirido era un automotor importado, 0 km. de alta gama, de una marca, ampliamente reconocida en la plaza automotor, por el cual los accionantes abonaron una considerable suma de dinero, teniendo en miras, tal como señalara acertadamente el Sr. Juez de grado, tanto su seguridad, su confort, su calidad como el prestigio de la marca ofrecida....En virtud de ello resulta razonable sostener, que el adquirente de un automotor de esas características, tenga el derecho y las expectativas, de recibir el rodado, en óptimas condiciones, sin defectos ni imperfecciones, de ninguna naturaleza, mucho menos en un sector tan sensible y vital, como es el motor de la unidad, y ello a fin de cumplir la prestación que le es propia, a la clase y a la categoría, que reviste el producto de autos...Asimismo cabe señalar que la frustración de la finalidad para la que estaba destinada la unidad adquirida, no se limita a la última reparación, sino que quedó configurada por las numerosas fallas y/o desperfectos de diverso tipo, que motivaron los reiterados ingresos de la unidad al servicio técnico, según las respectivas órdenes de reparación, que da cuenta el dictamen pericial (ver fs. 231)...En virtud de los fundamentos desarrollados cabe concluir que en la especie se encuentra configurada la causal de "reparación insatisfactoria" prevista por el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, por lo que corresponde rechazar los agravios esgrimidos, tendientes a revertir lo decidido en la sentencia apelada" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, Medero Alejandro A. y otro c. Volkswagen Argentina SA y otro s/ daños y perjuicios- 17/07/2015, Cita Online: AR/JUR/28376/2015).-
II.- En cuanto al rubro privación de uso, la que estima en 30 días a un valor de $ 40.- diarios, por lo que reclama $ 1.200.- ya que desde Julio de 2009 hasta el inicio de la demanda fue privado del uso del rodado en más de una oportunidad.-
El actor ha acreditado que en numerosas oportunidades (24/11/2009, 04/12/2009, 20/01/2010, 20/04/2010), debió trasladar el rodado a AVS-Servicio Mecánico del Sr. Jorge Arangurren, para reparar su automotor dejarlo en el mismo -sito en la ciudad de Neuquén- esperar repuestos y reparaciones, lo cual indudablemente lo privó del uso su automotor. También se ha acreditado con la prueba testimonial que el Dr. Ostrovsky vive en al ciudad de General Roca y que una o dos veces a la semana atiende pacientes en la ciudad de Neuquén, y que a dicho lugar de trabajo se transportaba en el único rodado con el que contaba que es el que ha motivado la presente demanda.-
"Explica Vázquez Ferreyra que... "La situación se puede ejemplificar muy bien en el caso de automotores, en donde el rubro "privación uso de automotor" es ampliamente admitido por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Es que el hecho de que el proveedor de los bienes esté obligado a otorgar la garantía, no lo exime de los otros daños que puedan haberse ocasionado, pues en definitiva un producto con defectos o vicios compromete la responsabilidad del proveedor ya que se trata de un verdadero incumplimiento. En este sentido se puede citar el fallo de la sala D de la Cámara Nacional de Comercio, con fecha 14 de febrero de 2007 dictado en autos "Degaetano c. Fiat Auto Argentina SA". En el caso, un consumidor había comprado un automotor cero kilómetro, el que al poco tiempo de adquirido comenzó a tener problemas. Lo que surge de la causa es que, sumando todas las reparaciones de las que fue objeto, el automotor estuvo parado más de sesenta días. El comprador del vehículo demandó por los daños y perjuicios que le había ocasionado la privación del uso del automotor, a lo que la fabricante del vehículo respondió alegando que había cumplido eficazmente con la garantía en tanto el vehículo fue debidamente reparado. El tribunal consideró que frente al reconocido defecto de la cosa, que generó la actividad de la demandada, cabe atribuir responsabilidad a la fabricante en los términos del artículo 40 de la ley 24.240."(op. cit.). (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza Ramón, Antonio Pablo c. Mario Goldstein SACI y ots. s/ d. y p 22/10/2014, Cita Online: AR/JUR/58711/2014).-
En base a ello, este rubro prospera por la suma reclamada, pues se considera que lo peticionado es el límite del reclamo, por lo que los $1.200.- que se reconocen en tal concepto llevarán intereses que deberán ser calculados desde 24/07/2009 (fecha reconocida por el tercero citado a fs. 176 vta), con más a tasa "mix" hasta abril de 2010, a partir de mayo de 2010 y hasta el 24/11/2015 a tasa "activa", a partir de allí hasta el 01/09/2016 la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses)(CONF. "JEREZ" del STJ) y desde allí hasta el efectivo pago los interes determinados por nuestro Máximo Tribunal local en autos "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ - sentencia del 18/08/16) -doctrina legal, art. 43 Ley K 2430.-
III.- Efectúa reclamo de otros gastos que detalla (carta documentos, facturas etc) por un total de $7.218,42.- Se adelanta que en relación a tal rubro indemnizatorio, el mismo ha quedado acreditado en autos con la documental acompañada, la informativa y la testimonial producida en autos.-
En consecuencia se estima procedente hacer lugar al total del rubro reclamado, $7.218,42.- desde la fecha de cada una de las erogaciones fueron efectuadas, con más sus intereses hasta el efectivo pago, cuyos intereses se computaran, dependiendo la fecha de cada erogación, conforme los precedentes "CALFIN", del 08.10.1992 -STJRNS1, Se 180/92 y Se 201/92 y "LOZA LONGO", del 27.05.2010 -STJRNS1, Se 43/2010, es decir a tasa "mix" desde la fecha del hecho hasta abril de 2010 y a partir de mayo de 2010 hasta el 23/11/2015 la tasa "activa"; que a partir de la última fecha indicada corresponde aplicar la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses), de conformidad a lo resuelto en la causa JEREZ del STJ (Se. 23/11/2015) que se reconocen en tal concepto llevarán intereses que deberán ser calculados desde 24/07/2009 (fecha reconocida por el tercero citado a fs. 176 vta), con más a tasa "mix" hasta abril de 2010, a partir de mayo de 2010 y hasta el 24/11/2015 a tasa "activa", a partir de allí hasta el 01/09/2016 la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses)(CONF. "JEREZ" del STJ) y desde allí hasta el efectivo pago los interes determinados por nuestro Máximo Tribunal local en autos "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ - sentencia del 18/08/16) -doctrina legal, art. 43 Ley K 24
IV.- Por daño moral reclama la suma de $ 20.000.- con más sus intereses y compensación por desvalorización monetaria. Alude que a raíz de la situación generada con los problemas del rodado y la falta de respuesta de los demandados le han generado grandes problemas, debido a que había efectuado un gran sacrificio para lograr la adquisición del vehículo, el que resultaba necesario para el uso familiar y laboral, que todo ello le ha generado una situación de stress y angustia.-
Así, considerando la naturaleza del daño extrapatrimonial y que su finalidad está destinada a satisfacer legítimos intereses inherentes a la persona afectada, que no requiere prueba específica alguna ya que debe tenérselo por demostrado por la sola circunstancia del hecho dañoso, máxime considerando que la situación se ha generado en el marco de una relación de consumo.-
Si bien el actor no ha producido prueba específica en tal sentido, se participa de la tesis doctrinaria que en la aplicación de daño moral en casos de Defensa del Consumidor, solo le cabe al actor la prueba del hecho o incumplimiento por parte de la empresa, para que se pueda evaluar la procedencia de este rubro.-
Pese a ello, el actor ha acreditado que se desempeña como profesional de la medicina y que tiene un consultorio en la Provincia del Neuquén, por lo que dos o tres veces a la semana debía trasladarse a dicha ciudad y que no poseía otro vehículo para transportarse (tal como surge de las testimoniales de los Sres. Catalina del Rosario Gandulfo y Alfredo Carlos Mazzoco).-
La Sra. GANDULFO ha reconocido que "El auto no lo ha llavado a cumplir con el horario", que los perjuicios generados por la situación del vehículo han sido que ha llegado más tarde al consultorio y se han ido más tarde. Mientras que el testimonio del Sr. MAZZOCO es preciso en los perjuicios generados al actor en cuanto "que llegaba tarde a la atención de los pacientes a causa del vehículo, que no perdía días laborales pero llegaba siempre tarde. Que el Dr. andaba muy nervioso porque llegaba tarde siempre, algunos pacientes se quejaban dos por tres por tal causa".-
A su vez, si bien el actor ha reclamado la suma de $ 20.000 en tal concepto, dicho monto no resulta óbice para considerar que los padecimientos extrapatrimoniales sufridos por quien adquirió un automóvil cero kilómetro que no funcionaba adecuadamente a las características de un rodado nuevo, se estimen en un monto mayor (conforme argumentos dados por la Cámara en autos "MINIO BEATRIZ SUSANA C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. y OTROS S/ ORDINARIO" (Expte. n° A-2RO-316-C2014) del 19/8/2016).-
A su vez, debe ponderarse dar un tratamiento similar ante situaciones que guardan ciertos factores en común, pauta hermenéutica que se impone para interpretar armónicamente el sistema jurídico y que en éste caso concreto sería el principio de igualdad, con basamento constitucional y convencional que debe servir (art.16 CN y art. 24 PSJCR).-
En función de los argumentos expuestos, corresponde fijar la suma de $ 100.000.- en concepto de daño moral monto este fijado a la fecha de la presente sentencia, y a la que deberá adicionarse intereses del 8% desde el hecho y hasta la presente y a partir de esta fecha intereses a la tasa fijada por el STJ en autos, "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ).-
V.- Por último requiere la aplicación del art. 52 bis de la Ley 24.240 reclamando el rubro de daño punitivo por un total de $ 18.000.-
Si bien se ha reconocido la procedencia de la acción en merito al incumplimiento contractual en que incurrieran las demandadas, y bajo la protección de la ley de Defensa del Consumidor, se entiende que este rubro prospera pero adecuándolo a la suma de $ 100.000.- monto éste que llevara los mismos intereses detallados en el rubro que antecede, es decir, 8% desde el hecho hasta la sentencia y luego a la tasa fijada por el STJ en autos "Guichaqueo".-
La Cámara de Apelaciones de Genera Roca, en autos, "GAJARDO HUGO ESTEBAN C/LA PERSEVERANCIA SEGUROS S.A. S/SUMARISIMO" (Expte.n° B-2RO-45-C2014), dijo respecto del daño punitivo "Y llegué entonces en aquél precedente a justificar el acogimiento del denominado daño punitivo por visualizar afectada la dignidad del consumidor y un comportamiento abusivo frente al mismo, aprovechando de su significativo mayor poder económico y hasta una situación cuasi monopólica, desde que las prácticas resultan bastante generalizadas no verificándose una competencia realmente franca que permita valorar la elección del comprador.- Concluí entonces que se imponía una decidida intervención del Estado. Intervención que la jurisdicción no puede soslayar, debiendo actuar con firmeza frente a los casos que, como el que nos ocupa, le son traídos a conocimiento, decidiendo con plena conciencia que la resolución impactara no solo en las partes, sino trascendiendo el interés de éstas, en el desenvolvimiento del mercado y afianzamiento o no de los derechos de los consumidores en general. Señalando que para ello no hay que perder de vista la finalidades del daño punitivo, recordando que como exponen Juan Antonio Rinessi y Rosa Nélida Rey de Rinessi, (Naturaleza del daño punitivo, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 2011-2 cita online D 701/2013) con sutiles variantes, todos los autores que se han dedicado al tema coinciden en identificar para este instituto un puñado de finalidades bien definidas. Más allá de los matices doctrinales, esas finalidades pueden sintetizarse en tres primordiales: a) Desmantelar los efectos benéficos que para el responsable pueda haber tenido el ilícito; b) sancionar al agente dañador, y c) prevenir hechos lesivos similares.- Remarqué asimismo la necesidad de trabajar sobre la idea que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo para el empresario enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos, lo que resulta fundamental para mejorar las prácticas del mercado previniendo hechos similares. Y en esa línea trabaje a colación lo dicho por nuestro Superior Tribunal en el Expte. N° 23339/08: se puede llegar a decir que la indemnización concebida y calculada tan sólo desde el daño efectivamente padecido por la víctima, en la mayoría de los casos muy inferior a los beneficios obtenidos por el dañador, no invita a éste a cesar en las violaciones a los derechos de otros. Por el contrario, la figura de los daños punitivos genera un efecto inmediato, al sancionar al dañador; y uno mediato, como elemento disuasivo, al prevenir la reiteración de acontecimientos similares, ya que frente al riesgo de la sanción dejaría de ser atractivo económicamente enriquecerse vulnerando derechos ajenos. Por ello la medida de la punición debe estar dada por el cálculo costo-beneficio, de modo que el potencial dañador concluya la inconveniencia de violar derechos de terceros. Se trata de diluir el beneficio adicional, injusto, destruyéndolo para satisfacer el sentimiento de justicia que subyace en la razón de ser del sistema jurídico (del voto del Dr. Sodero Nievas en sentencia de fecha 17/05/2010).-
En resumen, la presente demanda promovida por por el Sr. PABLO MARIO OSTROVSKY contra D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A, quienes deben responder en forma solidaria, conforme lo dispone el art. 40 último apartado de la ley 24.240 y por las siguientes pretensiones:
I- Ordenar a las demandadas la sustitución del rodado HXU 098 por otro de idénticas características, esto es: 0 km Marca Modelo CITROËN C4 1.6 I X, dominio HXU 098, tipo Sedan 4 puertas, color gris cendre, u otro vehículo de similares características en caso que la misma no sea fabricada en la actualidad y en el término de VEINTE DÍAS, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento una vez que quede firme la presente sentencia. (art.10 bis, 13,17 y 40 de la Ley 24.240).-
II.- Ordenar al Sr. Pablo Mario Ostrovsky la entrega del rodado dominio HXU098 a las demandadas, en las condiciones de uso en la que se encuentra, entrega que se efectivizará en el acto de recepción del nuevo rodado.-
III.- Condenar a las demandadas D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A a asumir con los gastos que irrogue el patentamiento del nuevo rodado y gastos de transferencia de la unidad usada, asi como también gastos de traslado del vehículo HXU098 desde el domicilio del actor o lugar donde se encuentre, hasta la concesionaria HICSA S.A.-
IV) Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. Pablo Mario Ostrovsky y en su consecuencia condenar a D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A a la reparación integral en concepto de daños y perjuicios reconocidos en la sentencia por un total de $ 208.418,42.- con más los intereses determinados en los considerandos para cada uno de los rubros.-
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por las normas legales citadas y arts. 377 y 386 del C.P.C.-
FALLO: I.- Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. PABLO MARIO OSTROVSKY contra D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A, condenando a éstas últimas en forma solidaria a la sustitución del rodado HXU 098 por otro de idénticas características, esto es: 0 km Marca Modelo CITROËN C4 1.6 I X, dominio HXU 098, tipo Sedan 4 puertas, color gris cendre, u otro vehículo de similares características en caso que la misma no sea fabricada en la actualidad y en el término de VEINTE DÍAS, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento una vez que quede firme la presente sentencia. (art.10 bis, 13,17 y 40 de la Ley 24.240).-
II.- Que la sustitución ordenada precedentemente implicará para el Sr. Ostrovsky la obligación de entrega del rodado dominio HXU098 a las demandadas, en las condiciones de uso en la que se encuentra, entrega que se efectivizará en el acto de recepción del nuevo rodado, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa por parte del accionante.-
III.- Condenar a las demandadas D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A cargar con los gastos que irrogue el patentamiento del nuevo rodado y gastos de transferencia de la unidad usada, asi como también gastos de traslado del vehículo HXU098 desde el domicilio del actor o lugar donde se encuentre, hasta la concesionaria HICSA S.A.-
IV) Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. PABLO MARIO OSTROVSKY contra D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A y en su consecuencia condenar a estas últimas a abonar al actor la suma de $ 208.418,42.- con más los intereses determinados para cada uno de los rubros.-
V.- Firme que se encuentre la presente notifíquese a la Secretaria de Comercio Interior la sanción impuesta a D´ABORD DE HICSA S.A (HOY HICSA S.A) Y PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A a sus efectos.-
VI.- Las costas del presente proceso serán soportadas integramente por las demandadas por el principio de la derrota previsto por el art. 68 del CPCyC.-
VII.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se determine el valor del rodado a entregar conforme el punto I, y cada uno de los rubros con mas los intereses correspondientes.-
VIII.- Rechazar la citación del tercero AVS-Servicio Mecánico del Sr. Jorge Horacio Arangurren, peticionada por la codemandada HICSA S.A.- Costas por esta citación a HICSA S.A., en función de lo dispuesto por el art. 68 del CPCyC.-
Notifíquese, cúmplase con la ley 869 y regístrese.-


DRA. MARIA DEL CARMEN VILLALBA
Juez
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