Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los17 días del mes de mayo del año 2023, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “AMJ POR SU PROPIO DERECHO Y EN REP. A.K.N (14) BME S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN PERJUICIO DE A.M.J S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL Y ABUSO SEXUAL SIMPLE REITERADO AGRAVADO POR LA CONVIVNENCIA PREEXISTENTE EN PERJUICIO DE A.K.N” legajo MPF-EB-003882021. 

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Francisco Arrien, por la parte querellante el doctor Daniel Eduardo Bauza junto con la señora M. J. A., y por la Defensa el doctor Hugo Rubén Cancino, en representación de M. E. B. -quien participó en la audiencia-.

En cuanto a la admisibilidad formal del recurso de la defensa, de la que no tuvo objeciones la Fiscalía ni la querella, éste es formalmente admisible habiéndose acreditado la presentación en plazo y forma con los requisitos de objetividad y subjetividad (artículos 222, 228, 230 y 233 del CPP).

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2022, el Tribunal de Juicio de la IIIra. Circunscripción Judicial resolvió declarar, por mayoría, a M. E. B., como autor penalmente responsable de los hechos materia de acusación y debate, calificados como abuso sexual simple reiterado en concurso material con abuso sexual con acceso carnal reiterado, agravados por la convivencia preexistente con una menor de 18 años (primer

hecho); y abuso sexual con acceso carnal -dos hechos- (segundo y tercer hecho); tres hechos en concurso real (artículos 45, 55, 119 primer, tercer y cuarto párrafo f del Código Penal y 188/191 del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro), y condenarlo, por unanimidad, a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y cosas (artículos 12, 40 y 41 del Código Penal y 266 y 268 del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro).

Consta en la sentencia que se acusó y condenó al imputado por los siguientes hechos: 

Primero: “Los hechos ocurrido en la vivienda sita en ........................, lugar donde convivía junto a quien era su pareja M. J. A., con K. N. A. de 14 años y P. O. B. de 9 años. Entre los meses de diciembre del año 2020 y marzo del 2021, durante horas de la mañana, en los días laborables, M. E. B. aprovechando que su pareja M. J. A. se ausentaba del hogar para ir a trabajar, despertaba a la niña para llevarla a su cama, lugar en donde abusaba sexualmente de ella realizando tocamientos en todo su cuerpo, besándola en reiteradas oportunidades, y en mismas circunstancias de tiempo y lugar, accedía carnalmente a la niña con su pene por vía vaginal en varias oportunidades en contra de su voluntad y sin su consentimiento. Estos hechos le fueron manifestados por la niña a su madre, en fecha 19-03-2021, motivo por el cual la misma se dirigió a la Comisaría de la Familia a realizar la denuncia.”

Segundo: “Asimismo el hecho ocurrido en perjuicio de M. J. A., en la vivienda antes mencionada, a mediados del mes de diciembre del año 2020, en horas de la madrugada. oportunidad en que B. en el living, mientras M. J. A. se encontraba durmiendo en el sofá, la penetró vaginalmente con su pene sin su consentimiento, contra de su voluntad, hasta terminar el acto sexual.”

Tercero: “Finalmente el hecho ocurrido también en perjuicio de M. J. A., en la vivienda antes mencionada, la primera quincena de marzo del año 2021, en horas de la madrugada, en momentos en que M. J. A. se encontraba durmiendo, B. la penetró vaginalmente primeramente con sus dedos y luego con su pene, hasta terminar el acto sexual, sin su consentimiento, contra de su voluntad.”

2.- Presentación de los agravios y respuestas.

Agravios de la Defensa

Adelanta que solicita que se revoque la sentencia que declara la responsabilidad penal de B. y que se lo absuelva del delito por el que fue condenado. En subsidio, que se imponga el mínimo legal de la pena.

Señala, en primer término, que hubo una afectación del derecho de defensa, por cuanto la declaración en cámara Gesell que se reprodujo en el juicio era prácticamente inaudible. Sólo se escuchaban las aclaraciones que efectuaba la psicóloga y tampoco se observaba clara la imagen porque cuando se le indicó que señalara en un muñeco el lugar donde habría sufrido los tocamientos, no se podía ver ni el muñeco ni dónde señalaba la niña. Sobre este punto, sostiene que lo que se escuchó, a su criterio, es insuficiente para acreditar los extremos de la acusación. A consultas del Tribunal, el defensor hace saber que hizo el planteo en el alegato de cierre porque cuando se realizó la cámara Gesell se escuchaba bien, y que la respuesta que le dio el tribunal de juicio fue que era lo suficientemente claro como para sacar una conclusión.

El siguiente agravio tiene que ver con que no se incorporó como documental el informe que efectuó la entrevistadora en cámara Gesell, la Lic. Ceballos. Cuestiona también que no se incorporaran al juicio las pericias psicológicas que se hicieron a la niña y a su madre, ni el protocolo de abuso sexual. Entiende que todo esto quita sustento a la prueba que el tribunal de juicio tuvo para resolver.

Por otro lado, critica que no se tomara declaración en cámara Gesell al hermano menor de la víctima -hijo de P. B.-, que según el testimonio de la madre, habría sido testigo presencial de los hechos. Aduce que esto no fue valorado por el tribunal.

Refiere que otra cuestión que marcó la defensa y que solo fue tomado por uno de los jueces que votó en minoría, fue la contradicción entre los hechos que describió M. A. en el juicio, con lo declarado por la Lic. Maccione respecto de lo que le habría manifestado en la entrevista personal que tuvo con la señora. Explica que la denunciante expresó que los hechos habrían ocurrido en la cama y la profesional dijo que cada vez que se

le preguntó relató que los hechos habrían ocurrido en el sillón. Afirma que tampoco se acreditó la situación de violencia que se incluyó en la acusación contra el señor B.

Argumenta que, en consecuencia, hay una falta de acreditación del segundo y tercer hecho que tiene como víctima a M. A.

Por último, se agravia de la determinación de la pena, por cuanto se consideraron agravantes en base a elementos que no se incorporaron al debate, como el daño causado ya que no hay informes ni estudios realizados a las víctimas que den cuenta de trauma psicológico, shock postraumático, ni ningún otro elemento. Manifiesta que la misma denunciante, incluso dijo que como consecuencia de esto, se quedó con la casa, los muebles, todos los bienes que eran también del señor B.. Además, B. perdió contacto con su hijo menor.

En definitiva, solicita que se revoque la sentencia por la insuficiencia probatoria, y se lo declare no responsable. Y, en el eventual caso de que consideren que los hechos han sido acreditados, se aplique una pena justa, que entiende debe ser el mínimo legal establecido para la figura imputada.

Respuestas de la Fiscalía y Querella

El Fiscal refiere, en primer lugar, con relación al audio de la cámara Gesell, que no hubo violación al derecho de defensa. Ello porque no solamente concurrió la defensa del imputado a la audiencia del anticipo jurisdiccional de prueba sino que además el video digital estuvo siempre a disposición de la defensa en el legajo. Y el planteo que hizo la defensa en el alegato de clausura tuvo respuesta en la página 15 de la sentencia, por lo que debe desecharse el planteo. Entiende que también debe desestimarse el agravio relativo a que no se incorporó el informe realizado por la Lic. Ceballos, porque ella misma declaró en el debate y contestó absolutamente todas las preguntas del examen y del contra examen que se le realizaron con referencia a la entrevista que realizó y no fue necesario exhibirle el informe. Expresa el fiscal que la incorporación por lectura de un documento no tiene ningún valor en este tipo de procesos.

Con relación a que no se tomó declaración al hermano menor de la niña víctima, explica que fue una decisión tanto de la Fiscalía como de la querella para no exponerlo a declarar contra su propio padre. Además, no lo estimaron necesario frente a la contundencia de la prueba de cargo. 

En cuanto al planteo de la insuficiencia probatoria para acreditar los hechos que tienen como víctima a M. A., expone que la declaración de la nombrada fue absolutamente coherente. Explica que en la acusación formularon los dos hechos que se produjeron, tanto en un sillón como en una cama, en una vivienda muy pequeña, donde los dos muebles se encuentran prácticamente en un mismo espacio. Además, la señora explicó

específicamente en qué contexto y en qué circunstancias ocurrieron los hechos y hubo una exposición por parte de criminalística, donde se mostraron las fotos del lugar.

Expresa que lo que consideró el doctor Joos, que votó en minoría, es que si bien el relato de M. A. era creíble, no era una cuestión de creerle o no creerle sino si efectivamente se podía haber probado este segundo y tercer hecho en juicio. Y concluye que no hubo más prueba que acreditara con contundencia la declaración de la señora. 

Entiende el Fiscal que no solamente se acreditó con la declaración absolutamente clara y precisa de M. A. sino que también se acreditó claramente el contexto de violencia de género en el cual se produjeron todas estas situaciones. Refiere que la Lic. Maccione dio cuenta de los puntos que la llevaron a determinar que había un estrés postraumático producto de un abuso sexual no solamente en la niña sino también en la madre, y además cuentan con el testimonio de G. A. que dio detalles del contexto de violencia de género.

Con respecto al monto de la pena, sostiene que la defensa no da motivos suficientes para cuestionarlo, ya que los jueces tuvieron en cuenta la pena con perspectiva de género y niñez, en tanto el acusado dirigió su ataque contra dos mujeres, una de ellas niña, aprovechando la desigualdad física de poder, el contexto de violencia en el que ambas estaban inmersas, y además, la reiteración de los hechos. La Lic. Maccione detectó un cuadro de estrés, también habló de la latencia y la permanencia de esos síntomas de estrés en su vida diaria actualmente.

Considera que la impugnación no puede prosperar y que se debe confirmar la sentencia en todos sus términos.

A su turno, la parte querellante adhiere a las argumentaciones del Fiscal y solicita, igualmente, que se rechace el recurso de impugnación.

Palabra de la señora M. A. 

Expresa que en ningún momento le negaron que viera a su hijo y que quiere que la condena quede firme.

Palabra del imputado M. B.

Refiere que es verdad que no le permitían a su familia ver a su hijo. Que A. se ha peleado con parientes suyos que se cruzaba en la calle.

3.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas? 

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:

4.- Solución del caso.

4.1.- Realizada nuestra deliberación decidimos rechazar la impugnación de la Defensa, pasamos a dar motivos.

4.2.- La sentencia hace lugar a la acusación y establece, para fundar sus conclusiones bajo el análisis de una mirada de género, que “[h]asta la sanción de la ley 26.485, nuestro régimen jurídico no había incluido el factor “género” en las reglas que permiten descifrar, conocer e interpretar la violencia de género” (Di Corleto, J. Valoración de la prueba en casos de violencia de género, páginas 589/606. Garantías Constitucionales en el enjuiciamiento penal. Editores del Sur. CABA, 2018). Además, la decisión establece la existencia de un contexto de violencia contra las mujeres víctimas. Sobre este método de análisis la defensa no expresó agravio.

A ello se agrega que nuestro sistema probatorio penal local establece la regla de la libertad probatoria, que se rige por la admisión, pertinencia y relevancia de la evidencia. Esa admisibilidad de la prueba se refirió al objeto de la investigación y resultó útil para el caso. El ofrecimiento y evaluación de las pruebas fueron debatidas por las partes en la audiencia de control y luego admitidas (artículos 165/167 del CPPRN), y allí la Defensa no objetó la evidencia ofrecida ni formuló reserva de impugnación. En el juicio esas evidencias admitidas fueron presentadas por la parte que la ofreció, las y los testigos fueron examinados y contraexaminados al igual que las y los profesionales expertos. Todos ellos bajo el principio de inmediación ante el Tribunal juzgador.

4.3.- En ese marco, respecto del primer hecho de reproche a B., la sentencia se estructura sobre la valoración de la declaración de la niña víctima y de las circunstancias probatorias del caso desde dos dimensiones, la prueba testimonial y la de contexto.

Realizado nuestro control, corroboramos que la tesis de la defensa no encuentra sostén, al tratarse del mismo planteo realizado en juicio sobre las deficiencias en el audio e imagen de la grabación de la declaración de K. N.. Esa tesis tuvo respuesta por parte del Tribunal de juicio y se refleja en la sentencia, cuando indica: “El defensor cuestionó el audio, la imagen de la reproducción de la cámara Gesell, a su juicio tales deficiencias técnicas afectaron la correcta percepción de los magistrados que integramos el tribunal. Sin embargo, tal cosa no ocurrió en los hechos toda vez que si bien es cierto que la grabación no tenía el mejor audio, hemos podido escuchar y ver la entrevista tanto en el juicio como durante la deliberación de modo completo y adecuado”.

La parte no acredita ningún agravio que permita contradecir la afirmación de los miembros del Tribunal de juicio que expresan que sí pudieron escuchar y ver la declaración. 

Ese video se reprodujo en el juicio, así fue admitido y contra ello la Defensa no hizo petición alguna en el momento procesal oportuno de cuestionar la admisibilidad de la prueba por su posible falta de pertinencia (evitando la discusión en juicio e impugnación de esta cuestión

tardíamente presentada). 

En relación a la declaración de la niña K. N., el fallo transcribe lo que escuchó para luego valorar. Dar a conocer la palabra de las víctimas es una metodológica que comparte este Tribunal. “Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho (Corte IDH, Fernández Ortega c. México)”. (Se. TI en “Rivera” 28-12-21-).

Dice el fallo (se reproduce del mismo modo, y en negritas se destaca la pregunta de la entrevistadora y en cursiva la respuesta de la niña víctima):

A preguntas de la entrevistadora respondió: “Por ahora no voy a la escuela porque justo me pasó todo esto y.... aunque ya empezó. Voy a segundo año. Vivo con mama M. J., trabaja en limpieza, y hermano P. 9 años. No tiene papá. Vivo en barrio ................. Sabés a qué venís? sí, a que trate de contar lo que me había pasado... Todo empezó, ehh... me empezó a tocar y todo eso para año nuevo fue a la mañana, antes de año nuevo. El 31 del 2020 mi mamá ese día trabajaba a la mañana. Me quedé con mi hermano y él me levantó, no se qué le pasó a él que me llevó al baño y me empezó a tocar...Se llama M. B., es mi padrastro.

Adónde te tocó? en todas las partes del cuerpo. Señala en un muñeco vagina y cola, por abajo de la ropa.

Te quedaste con la ropa puesta? sí. Yo pensé que él se había calmado y no, después siguió y él me decía que eso era para que yo aprenda para cuando sea mas grande, para que sepa qué es eso.

Vos qué sentías N.? Y...asco (llora). Qué es lo que te da ganas de llorar N.? Por lo que me hizo. Fueron varias veces, me lo hacía a eso cuando mi mamá no estaba en la mañana. Ella se iba a los 8 por ahí y el me levantaba y me llevaba a la cama de ellos dos (de mi mamá y de él) y me empezaba a tocar.  Por abajo de la ropa. Vos tenías que hacer algo? no. Qué te pasaba a vos, qué sentías, qué le decías? Yo no le decía nada, porque por ahí me podía retar o algo no se qué me podía hacer. Y él qué te decía? Nada me decía que me quería... Ah y tengo que contar algo más que me acordé ayer y me olvide de decirle a mi mamá que esto había pasado mucho antes fue en la primaria cuando iba a sexto iba a la escuela a la mañana, mi hermano iba a la escuela a la tarde y mi mamá trabajaba a la tarde. Yo siempre dormía la siesta, me quedé dormida en la cama, él se vino se pasó en la cama conmigo, no me hizo nada ahí solamente me abrazó y se quedó acostado ahí. Esa fue la primera vez que se vino a mi cama. Qué sentiste ahí vos? Y estaba asustada... dije hay por qué me hace esto? Me dijiste que pasó varias veces, cuántas habrán sido? De tocarme así?...como cuatro veces y después por ahí salíamos y el me daba besos. Por ahí salíamos a comprar o algo, algunas veces yo quería ir, pero no pensé que me iba a hacer eso. Nadie los veía? no. Asique pasó como cuatro veces? Sí, lo que me tocó y de darme besos no se … como seis o  siete veces. Cuando te llevaba a la cama de ellos, vos tenías ropa puesta? Sí, y él me la sacaba. Que sentías? Sentía miedo. El también se sacaba la ropa. Tuviste ESI? Sí. Bueno, contame entonces a partir de lo que te enseñaron en la ESI qué pasaba, de que se trata lo que te hacía? No se cómo decir... de qué se trata... ehh a ver … Tuviste que ir al hospital? Sí, al psicólogo. No me acuerdo como es que se llamaba. Eran dos señores y una chica. Me revisaron y me sacaron sangre. Y para qué? para ver si tenía algo o no.... Si tenía algo en la panza... o para ver si tenía infectado algo en mis partes. Me revisaron mis partes, esto (vagina y “poto” señala en el muñeco). Y por qué te revisaron ahí? Para mí para ver si tenía infectado o algo. Porque él me había violado. No se lo que quiere decir violar? Explícamelo como si estuvieras dando una clase de ESI: ehhh que me metió su parte íntima en la mía.... Eso cuantas veces pasó N.? Tres o cuatro veces, y después las otras me tocaba nomás.

Qué te decía él? El me decía que me quería y que era linda. Viste que en la ESI enseñan que hay que cuidarse con el preservativo, él se ponía? sí una vez. Y las otras? no. Alguien los veía? Adonde estaba P.? El estaba durmiendo. Me lo hacía re temprano cuando dormía. Y qué pasaba después, qué hacías vos? Me quedaba en la casa asustada porque.... no sabía nada. Y cómo es que llegaste acá N.? Yo le había contado a un amigo E., de mi edad 15 años. El sabía todo desde el principio casi. Yo no le quería contar a nadie más porque estaba asustada, no sabia qué podía pasar. Por qué estabas asustada? No se... tenía algo que me decía no no digas nada, porque él me decía que no cuente nada. Y por eso tenías miedo? Sí, no sabía a quién contárselo, entonces mi amigo me hablo y dijo que cuente que todo iba a estar bien. Hasta que un día le dije a mi prima T. (25 años)  por el celu con mensaje a la noche. Ella me dijo que al día siguiente me iba a pasar a buscar. Llegamos a la casa de mi tía y al ratito llamaron a mi mamá para que le contara. Al ratito llamaron a mi mamá y ahí le contamos....Mi mamá se puso re mal... Y vos? yo igual (llora). Al rato fuimos a la comisaría para hacer la denuncia. Volvimos y … tipo no lo pudieron agarrar. Estuvimos esperando para que lo agarren o algo así. Entonces un día fue y se entregó. Y ahora creería que está en la casa de su mamá, no puede salir. Tiene que quedarse ahí.

Todo lo que me contaste es verdad o es mentira? Es verdad. Alguien te dijo o te dictó lo que tenías que decirme? No. Cómo te sentís? Ahora un poco mejor de poder hablar todo. Vos qué sentías por él? Cuando era chiquita si lo quería pero después con el tiempo fui creciendo y era como que me trataba un poco mal y ahora no lo quiero. Qué crees que le pasó que te hizo esto? No se, porque su papá igual era así, también abusó

de su hija. Cómo encuentro tu casa? Es 2 de abril describe cómo llegar a la casa, su ubicación. La tercer casa, ladrillos vistos. La describe por

dentro, señala cocina, sillón, mesa, la pieza -cucheta y cama de ellos separado por un ropero-. P. tu hermano sabía lo que pasaba? no.  Alguna vez vio? Bah no se si vio algo raro pero....Un día llegó M. a mi casa del trabajo fue a la pieza y me llamó y me empezó a dar besos en la pieza y P. estaba en la cocina fue a la pieza y mi padrastro le dijo que se vaya a la cocina, y él se fue para la cocina. Cómo fue la última vez que paso? Piensa... A ver a tu mamá cuándo le contaste? En marzo fue un viernes. Ese día mi mamá llegaba de trabajar y cuando conté nos quedamos hasta el domingo creo en lo de mi tía. Viernes, sábado y domingo. Desde esa vez volvió a pasar? no. Y antes, cuando fue la última vez? Hacía una semana, ahí fue que me sacó la ropa fue la última vez que me hizo eso. Después me empezó a dar besos de nuevo. Desde ahí no volvió a

pasar.” 

La defensa no explica a este Tribunal que esa transcripción contenga un error a consecuencia del sonido e imagen de la cámara Gesell que se reprodujo en juicio. Es decir, no hay actividad que acredite el planteo que presenta. Como tampoco expresó agravio sobre la valoración del relato de la niña, respecto del cual la sentencia sostiene: “Sin duda el relato de N. es contundente. Fue muy vivido y real, claro y coherente. A pesar de la angustia que exhibió en varios momentos de la entrevista pudo describir la conducta que desplegó su agresor de manera precisa e identificarlo como M. B., su padrastro. Respondió que tenía miedo, estaba asustada y no sabía nada de lo que él le hacía (quien además le decía que hacía eso para que ella aprendiera cuando sea grande). También respondió llorando que sentía asco; emociones claramente negativas que la invadieron ante las agresiones que recibió y dan cuenta del desagrado que le provocaba la situación que estaba viviendo. Esas emociones que afirmó sentir N. luego del hecho como asco y miedo, además, ponen de manifiesto sensaciones propias de quien vivió semejantes hechos traumáticos. 

Las dudas que sintió acerca de qué hacer, a quién y cómo contarlo, el miedo que la invadió a que pasara algo si lo decía, son datos que entendemos también ponen de manifiesto sensaciones y emociones propias de quien vivió el hecho. La percibimos creíble en su relato, sus palabras y afirmaciones se condecían con sus gestos y emociones.

De manera que, su relato acredita que una vez que el acusado constataba la salida de la madre de la niña de la vivienda con destino al trabajo, él se aprovechó de la asimetría de poder que tenía respecto de la niña y cometió reiterados actos de una violencia sexual hacia ella”.

Repasada la grabación, se puede escuchar la declaración de la niña como fue transcripta en la sentencia. Además, la Defensa tuvo todas las herramientas a su alcance para controlar esta prueba desde el inicio, admitiendo su participación sin realizar una objeción o reserva ni actividad en la audiencia de control. De tal modo, se puede observar y controlar que el Tribunal de juicio a través de sus sentidos pudo entender y valorar el testimonio.  

4.4.- En otro agravio, la defensa cuestiona que no se incorporaron los informes de los profesionales actuantes, en particular el de la entrevistadora en cámara Gesell. 

Es necesario recordarle a la parte que este sistema se sustenta en la oralidad del proceso (artículos 7, 65, 72, 172, entre otros del CPP). Así lo que valora el tribunal juzgador son las conclusiones que oraliza la testigo experta (quien llevo adelante la entrevista) en los término del artículo 178 del CPP, modo que la recurrente admitió. Lo mismo sucede con el reclamo que realiza sobre la incorporación de otros documentos. En unas de nuestra primeras sentencias establecimos la primacía del principio de oralidad (Se. TI 3/18 “Perrone”).

En concreto la licenciada Silvia Elena Ceballos realizó la entrevista bajo el sistema de cámara Gesell, y según el fallo, describió que N. relató la conducta abusiva del imputado, que fue violada varias veces (lo pudo describir porque recibió ese conocimiento de la ESI), indico en qué lugar de su casa ocurrió para lo cual confeccionó un croquis. La licenciada indico que la niña “ si no lo vio o no lo vivió no hay forma que lo invente por los detalles que brindó. Su relato presentó coherencia y consistencia”. Contra esta declaración, la parte utilizó la herramienta del contraexamen y debía acreditar con las información obtenida que la valoración de la declaración fue incorrecta.

En cuanto a la circunstancia de que no se trajo a declarar al hermano de la niña, la sentencia dijo que dicha falta de diligencia “no impidió a los acusadores acreditar los hechos con la prueba ofrecida, producida y ya valorada”, a lo que se agrega, en palabras del Superior Tribunal, que es un riesgo que asume la parte acusadora no ingresar una evidencia en el juicio (conforme sentencia 10/21). La parte no señala esa cuestión como un problema para la construcción de la decisión del Tribunal juzgador, por lo tanto no demuestra un agravio que torne arbitraria o injusta la sentencia de condena. 

4.5.- En la continuidad del control del fallo, a partir de los agravios, se corrobora que la declaración de la niña fue acompañada con otras prueba de contexto, como son la declaración de su prima T. S. (la niña le reveló la agresión sufrida por parte del inculpado B.). Ello motivó que el hecho se ponga en conocimiento de su tía G. A., quien relato como la niña contó que el inculpado la abusó. Otra testigo de corroboración es M. J. A., mamá de la víctima, que explicó cómo, cuándo y dónde fue agredida sexualmente su hija y cómo inicio el camino de la denuncia. La empleada

policial Natalia Beatriz Curiqueo quien recibió la denuncia del caso en la comisaría familia de El Bolsón, declaró en el estado que observó a madre y su hija víctima, y dio inicio al protocolo de abuso sexual. Se suma el relato del Psicólogo Gustavo Hernán García, a quien la niña refirió que no solo había sufrido un manoseo sino también abuso con acceso carnal, identificando como autor al acusado B.. Luciano Raúl Lozano, trabajador Social corroboró que la niña K. N. seguía muy angustiada, le costaba lograr concentración en la escuela. Araceli Baviera, médica pediatra del Hospital de Área de El Bolsón, corroboró que no se encontró la presencia de himen. Todos estos testimonios corroboraron el relato claro de la niña de haber sido abusada sexualmente con penetración sin su consentimiento por parte de su padrastro. Por su parte, la Psicóloga Forense Maccione determinó sintomatología de estrés postraumático relacionado con abuso sexual.

Entonces, es correcta la conclusión a la cual arriba el Tribunal de juicio cuando sostiene que el relato claro y creíble de N. se corrobora con prueba indirecta que le da verosimilitud de certeza a la petición de la parte acusadora. 

4.6.- Respecto del agravio sobre la ausencia probatoria de los hechos segundo y tercero, que tienen como víctima a M. J. A., se observa que la parte no logra acreditar su pretensión.

Para decidir la responsabilidad penal del acusado B., el Tribunal juzgador (por mayoría), construye su decisión desde la declaración de M. A., quien en juicio dijo: “Fueron varios hechos, el primero de ellos, los primeros días de diciembre fue en el sillón. Había llegado días antes en pedo, yo le decía otra vez hermano no podes dejar de tomar un día. “Y a vos que te importa” dijo gritando así. Y antes que me levante la mano agarro y me acuesto, le digo: bueno yo me voy a acostar acá, y cómo te vas a acostar ahí?, no sos mi mujer?, te venís a la cama?” y de lo en pedo que estaba esperaba que se durmiera y yo me iba al sillón a dormir. De repente aparecía a las 6 o 7 temprano a acostarse conmigo. Y le digo: qué haces acá? Y empezaba ahí, y el primer día era como que ya está. Y después ya no me gustó. Para él era una relación que estaba consentida, pero para una no. Yo no quería, hace un montón que ya no quería. Él no la entendía, le decía vos no vas a cambiar nunca. Mira el nene va a tener ... y no cambiaste y ya no vas a cambiar. La relación fue por vía vaginal (fiscal)? Sí. Y una que me acuerdo perfectamente, que discutíamos por dónde íbamos a dormir. “qué, ya te vas a acostar ahí, ah pero sos tan porfiada, por qué sos tan porfiada”. Esperaba que se duerma o a veces se quedaba mirando tele y se quedaba dormido en el sillón. Un día me acosté en la cama y a las 3 o 4 de la mañana siento que estaba ahí conmigo. Te estaba penetrando (fiscal)? claro, sentí que me ardía. Que haces? Le digo, que estás haciendo? Salí de acá, anda a dormir “no, no, que si vos sos mi mujer” “ y aparte a vos te gusta”. Lo deje ahí que terminara. Al otro día me levanté y le digo: sos un pelotudo, te das cuenta de lo que hiciste anoche, “bah y que hice ahora?”, vos me violaste le digo porque yo no quería, “como vas a decir eso, tan hija de puta podes ser, no podes decir algo así, yo soy tu marido y vos sos mi mujer, estas loca vos? Ves que estás loca”. No no, salí de acá le digo, no quiero verte más me das asco, no quiero que me toques más, quiero que te vayas, te vas, hoy mismo te vas. Y estábamos en la mesada ahí y hasta el día de hoy está roto el cerámico, le dio una piña ahí. Dijo: “hija de mil puta, ya vas a ver lo que te va a pasar”, pero yo pensé que me iba a quemar la casa, o sacarme al nene que se lo iba a llevar. No que iba a meterse con mi hija, no me imaginé que le iba a hacer una cosa así a la nena. El de la nena siempre pasaba en la cama, lo dijo N. y el nene también. Le manifestaste que no querías (letrado querellante)? Siempre le manifesté que no quería, él no escuchaba nada, de repente cuando terminaba me decía “bah qué tenés en la cabeza si sos mi mujer”.

El fallo, en mayoría, sostiene que la victima resultó ser clara y coherente porque describe la conducta del inculpado y resulta creíble en tanto su relato, palabras y afirmaciones condicen con sus gestos y emociones. Transmite sus sensaciones como fue “el ardor que afirmó sentir al momento de ser sorpresivamente penetrada por el acusado”; estos datos dan veracidad al relato.

La defensa cuestiona que ese relato no tuvo corroboración. Sin embargo, el fallo, cuando brinda los fundamentos de la responsabilidad penal de B., se motiva en un cuadro probatorio que se inicia en un contexto de violencia. Así lo explicó G. A., hermana de M.

La testigo según la sentencia, “… confirmó el contexto de violencia en el cual estaban inmersas la niña y su madre. Cuando respondió que vio muchas escenas de violencia, “en varias oportunidades fuimos a rescatar a mi hermana, yo le había dicho a N. que me avisara por teléfono si algo pasaba y dos veces mi sobrina me avisó que él le estaba pegando a mi hermana. Otra vez la tiró del auto cuando volvían del Mallín, gracias a Dios se salvó. Quedó toda golpeada”, dijo. Luego refirió G. que él siempre estaba controlándolas, no sabía ella qué le pasaba. Lo recordaba a él desde la punta de la mesa controlándola a N.. Luego agregó, “yo le decía a mi hermana por qué vivís así? Te dejás maltratar, le dije que estábamos nosotros para ayudarla”.

Finalmente, declaró que cuando se enteraron de lo de N. debieron buscar la forma para que su hermana fuera sola a su casa y tuvieron que montar una escena de masajes para que él no apareciera y solo estuvieran con ella”.

Se valoró que la victima tuvo la determinación de hacer la denuncia de la violación sufrida, al enterarse que su hija también fue violada por B.. Así se lo explicó a la Psicóloga Forense Maccione al referir que cuando M. hizo la denuncia por su hija, decidió hacer la denuncia por los abusos propios sufridos. Esta profesional también determinó el estrés post trauma por abuso sexual.

El fallo valora este contexto: “Lo sostenemos, al revisar el cuadro indiciario y el contexto en el cual sucedieron los hechos claramente signado por la violencia de género.

También al analizar las circunstancias anteriores (reiterados hechos de violencia física y psicológica ejercidos por parte del acusado hacia M. A. que fueron incluso denunciadas -al menos tres o cuatro ocasiones-) Tenemos por probada la ausencia de un consentimiento libre, voluntario e inequívoco de M. A. previo a los accesos carnales acusados toda vez que en ambas situaciones ella estaba dormida y fue sorpresivamente abordada por el acusado cuando se presentó de modo inesperado y la accedió carnalmente.

No ha existido una única causa, sino un cúmulo de causas configurantes de la violencia de género, merced a las cuales la víctima no se encontraba en pie de igualdad frente al imputado (cfr. STJRN del voto de la Dra. Piccinini, Se. de fecha 8 de febrero de 2022, “H. J. G. s/ abuso sexual con acceso carnal-impugnación extraordinaria” MPF- RO03854-2018). Esta es la mirada exigida legal, constitucional y convencionalmente a los jueces, aquella que recoge la experiencia de las mujeres en el análisis y resolución de los casos traídos a nuestro juzgamiento. Reiteramos, quien tolera pero no consiente es víctima de abuso sexual.”

Por otro lado, la parte impugnante no acredita un interés de parte de la víctima para dar ese testimonio (prestado bajo juramento y advertida de las consecuencia legales, artículo 274 del Código Penal).

El fallo, asimismo, le dio respuesta al cuestionamiento que hace la parte sobre la supuesta contradicción entre el relato de M. A. en juicio y lo que lo narró a la licenciada Maccione. Dice el fallo: “al ser preguntada en debate acerca de su propia experiencia M. dijo que fueron varios hechos, y el fiscal en su pregunta introductoria le expresó sí pero elegimos dos en particular que vos recordabas bien, y tras ello ella relata los

dos hechos acusados. Sin embargo mencionó que habían sido varios. Es por eso que entendemos que no resulta una contradicción que a Maccione le hablara de la existencia de unos cuatro sucesos. En lo que respecta al lugar, fue clara en juicio M. A. respondiendo que ocurrieron en el sillón y en la cama de dos plazas, exhibición de fotos mediante”.

La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos en su “Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas 2007” señala: En cuanto al tipo de pruebas que son admisibles en casos de violencia sexual, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional se han pronunciado sobre la importancia de no inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor y una diversidad de factores que pueden inhibir a una víctima de resistir físicamente a su agresor. Igualmente, se ha señalado que son inadmisibles las evidencias de la conducta sexual previa de la víctima. Párrafo 55. -En este punto se tuvo en cuanta, Las Reglas de Procedimiento y Prueba, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.1 (2000), Regla 70. Las Reglas establecen que: En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:

a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la

víctima o de un testigo. 

En este caso, la valoración que realiza el voto de la mayoría es la establecida por el artículo 188 del CPPRN que indica que la decisión debe ser fundada apreciando las pruebas de un modo integral, según las reglas de la sana crítica, con fundamentación razonada y legal (artículo 200 CRN). En palabras del Superior Tribunal de Justicia “Sabido es que en este tipo de delitos “entre paredes” generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, pero esta debe encontrar corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provea de modo independiente certidumbre a lo referido (“Espinoza” 24/7/14 y “Lovotrico” 9/6/15). Por ello es que el “problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico-jurídico, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia” (“Avin”).

Para concluir, ningún testimonio fue cuestionado en su credibilidad o que pudiera tener algún interés en el resultado del juicio, que haya prestado su declaración sobre algo imposible o que pueda carecer de capacidad en la transmisión de su relato para recordar o comunicar la experiencia vivida, o que ese testimonio contiene un perjuicio en contra del acusado o que existen contradicciones en su declaración en la sala de audiencias -y así surge de su contraexamen-.

El fallo responde a la cuestiones que hoy renueva la defensa, que no logró con los contraexámenes reducir la credibilidad de la víctima. El Superior Tribunal sostiene que puede haber sentencia condenatoria con la valoración del testimonio de la víctima, porque eso acredita la participación del autor enmarcado en el contexto del resto de las pruebas producidas en juicio (Sentencia del 23/03/17 “Beltrán”, Expte.Nº 28657/16 STJ).

4.6.- Respecto del agravio presentado contra el modo de establecer la pena y su monto, la defensa sostiene que hubo elementos que no se incorporaron al debate como sería, por ejemplo, la acreditación del daño psicológico. En el caso de M. A., señala que tal daño no existe cuando se quedó viviendo en el inmueble y con el ajuar que comparte en titularidad con el inculpado B.

El fallo señala para la determinación de la pena, “… puede ir más allá del pedido de la Acusación y desde ese punto, con apoyo en una mirada de género y niñez, determinando como como agravante que B. agredió a dos mujeres, aprovechando su desigualdad física, de poder y el contexto violento en el que ambas estaban inmersas (siendo una de ellas una niña). Otro agravante fue la reiteración delictiva ya que primero dirigió su ataque de manera repetida contra la hija de su ex pareja y luego hacia M. A. En lo que hace al daño la sanción se apoya en la declaración de la Licenciada Maccione quien explicó el cuadro de estrés postrauma por la agresión sexual; en N. se indicó dificultades en el áreas escolar y del aprendizaje, los problemas de concentración que presentaba debido a la existencia de pensamientos intrusivos sobre los hechos de abuso que sufrió, el dolor físico que sintió al momento de los hechos ya que nunca había mantenido relaciones sexuales, miedo a manejarse en la vía pública, a cruzarse con el acusado y trastornos de alimentación y alto monto de angustia.” Sobre M. A., angustia, pensamientos de muerte, con una alta tensión psíquica y estado de alerta, pensamientos de intrusión con las situaciones de abuso y temor a encontrarse con el acusado, concluyendo sobre este daño lo siguiente: “De manera que el daño causado a la niña ha tenido una intensidad tal que permanece sin elaborar al día de hoy; lo cual valoramos como agravante”.

Agrega que “...en lo que a extensión del daño refiere M. A. confirmó en la cesura la latencia y permanencia de síntomas de estrés en su vida diaria ya que sostuvo que no duerme bien y que continúan los pensamientos intrusivos a través de sueños. Refirió que está en tratamiento psicológico pero que ni eso la ayuda a sentirse mejor”. 

No se acredita que el método utilizado por el juzgador para determinar la configuración del daño sea arbitrario. Además, la Defensa no argumenta sobre la necesidad de contar con un informe que no requiere el Código Penal (arts. 40 y 41 –son la plataforma valorativa para establecer el monto de la sanción dentro de su escala en un marco de discrecionalidad-), y la observación del daño es palpable en las declaraciones de las víctimas (madre e hija), y surge de los testimonios de los profesionales intervinientes que pudieron establecer su estrés post trauma. Eso expresa el fallo, y esa apreciación no es arbitraria al arribar a la conclusión sobre el monto de la pena que se encuentra motivada (artículo 200 Constitución de Río Negro).

En conclusión, no se acreditan los agravios de la Defensa por lo que corresponde confirmar la sentencia del Tribunal de juicio. ASI VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijeron: Adherimos al voto del Juez Cardella, porque refleja los puntos tratados en nuetra deliberación. ASÍ VOTAMOS.

A la segunda cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a M. E. B. por ser la parte vencida (art. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Hugo Cancino y del doctor Daniel Bauza en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijeron: 

Adherimos al voto del Juez Cardella. ASÍ VOTAMOS.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la impugnación presentada por la Defensa de M. E. B., DNI n° ................

Segundo: Las costas se le imponen a M. E. B. (artículo 266 del CPP).

Tercero: Regular los honorarios del doctor Hugo Cancino y del doctor Daniel Bauza en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.).

Cuarto: Registrar y notificar.

Firmado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi.

Protocolo N° 96.