Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia71 - 25/09/2012 - DEFINITIVA
ExpedienteH-2RO-188-L2012 - SAN MARTIN ROSA ALBERTINA C/ LA SEGUNDA A.R.T. ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y HERNANDEZ ANTONIO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//NERAL ROCA, 25 de septiembre de 2012.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "SAN MARTIN ROSA ALBERTINA c/ LA SEGUNDA A.R.T. ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. y HERNANDEZ ANTONIO s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-22062-09).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Diego Jorge Broggini, quien dijo:
RESULTANDO: 1.- Que Rosa Albertina San Martín, bajo el apoderamiento de la Dra. Betiana Patricia Caro, deduce demanda contra La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Antonio Hernández, por la suma de $ 65.850,14, en concepto de prestaciones dinerarias por incapacidad laboral temporaria y permanente definitiva, en razón del accidente de trabajo que refiere haber sufrido en ocasión de desempeñarse laboralmente para el último de los demandados.
Relata al efecto que el día 6 de febrero de 2009, aproximadamente a las 07:15 hs., mientras se dirigía a su lugar de trabajo en el Galpón de Empaque de Antonio Hernández, circulando a bordo de un rodado moto vehículo por la calle denominada KM de Pago Chico, en sentido este-oeste, por la mano derecha y con el casco protector puesto, al concluir el traspaso de una loma de burro ubicada casi en la boca calle denominada Santos Vega, repentinamente dobló un automotor que la embistió, impactando su moto contra la puerta delantera izquierda de éste y provocando una violenta caída, por la que sufrió traumatismos varios, principalmente en la mano y pierna izquierdas, por lo que debió ser trasladada hasta el nosocomio local, donde recibió los primeros auxilios mínimos.
Refiere que el mismo día se realizó la denuncia de accidente ante la Aseguradora de Riesgos del Trabajo accionada, quien indicó que el prestador médico era la Clínica Central S.A. de Villa Regina y la notificó, el 10/2/2009, de la recepción de la denuncia del siniestro registrado bajo el N° 451749 y el 3/3/2009 de su aceptación.
Sostiene que las primeras prestaciones allí recibidas lo fueron de parte del Dr. Abel Sanoner y que, con posterioridad, al insistir sobre el padecimiento de un fuerte dolor en el miembro inferior izquierdo, consiguió que la derivasen al traumatólogo Dr. Fernando Erdicoborda, casi un mes después de ocurrido el evento tal como se desprende de la Historia Clínica.
Asimismo, que 4/3/2009 le realizaron una ecografía de partes blandas y el 9/4/2009 una resonancia magnética, a resultas de lo cual el Dr. Erdicorborda hace mención el 14/4/2009 de una posible microfractura, indicando diez sesiones de kinesioterapia además de las diez que ya le habían sido prescriptas, para declarar finalmente el 6/5/2009 el cese de la incapacidad laboral temporaria y otorgarle el alta médica con secuelas y readecuación laboral por veinte días, sin empero reincorporarse en ese momento a las tareas por ser trabajadora temporaria.
Fue así continúa- que mediante nota del 15/5/2009 se le comunicó el cese de la ILT y que en lo relativo al trámite de su incapacidad debía presentarse en la Auditoría Médica de Cipolletti, a efectos del control por el auditor Dr. Claudio Schoua, a quien le hizo saber que padecía un fuerte dolor en la pierna izquierda a la altura de la rodilla, manifestándole aquél que no estaba apta para el alta médica y derivándola en consecuencia a otro profesional en la ciudad de Neuquén, donde el 5/6/2009 fue atendida por el Dr. Daniel Gutiérrez, explicándole éste que los síntomas que refería no se hallaban relacionados con el accidente.
En consonancia con ello afirma- el Dr. Schoua extendió el 12/6/2009 la constancia de fin de tratamiento con alta médica que la actora suscribió en disconformidad, por insistir en el fuerte dolor e inmovilidad de la pierna izquierda que en ese momento padecía.
Por lo que el 19/6/2009 consultó a través de su obra social al médico traumatólogo Dr. Walter Pastor, quien solicitó una nueva resonancia magnética que arrojó como resultado una ruptura del cuerno posterior del menisco interno y foco de contusión ósea en la meseta tibial externa.
Ante tal diagnóstico y la existencia de secuelas que nunca fueron ponderadas por la ART, solicitó la intervención en la Comisión Médica N° 18 por divergencia en la Incapacidad Laboral Temporaria, siendo revisada por la Comisión Médica N° 9 de Neuquén el 21/9/2009 y emitiendo ésta dictamen el 29/9/2009, en el que se rechazó la solicitud, con fundamento en que la aseguradora había brindado prestaciones suficientes y que los hallazgos de la segunda resonancia magnética nuclear no se podían relacionar con el traumatismo producto del accidente, ya que en la primera se habían observado los meniscos continuos.
De modo que por aquellos se concluyó- correspondía continuar el tratamiento a través del Hospital Público u obra social, considerándose así que el cese de la ILT del 12/6/2009 coincidía con el alta médica otorgada por el prestador de la ART, sin en definitiva modificar lo dispuesto por ésta.
En tales condiciones se agravia del carácter tardío e insuficiente de las prestaciones brindadas por la aseguradora, como así también del otorgamiento del alta con secuelas que jamás fueron ponderadas y por las que debió cargar con los costos de los traslados, todo conforme resulta de la documentación que aporta como prueba.
Expresa que en función de la cronología de los certificados existentes y el examen físico realizado por el Dr. Pastor, con estudios médicos respaldatorios, se encuentra en condiciones de afirmar que a consecuencia del accidente in itinere sufrido el 6/2/2009 padece un síndrome meniscal, tratándose de una lesión que siempre estuvo presente a pesar de no haber sido diagnosticada oportunamente.
De modo que a resultas de la limitación en el funcionamiento de la rodilla y pierna izquierda, tanto al extender como al flexionar, la marcha disbásica con pie izquierdo rotado hacia afuera, el impedimento de realizar sus tareas habituales (laborales y domésticas) como lo hacía antes del accidente y la incidencia de los factores de ponderación edad y reubicación, pondera su incapacidad en un 25% de la total obrera, de carácter parcial, permanente y definitiva en los términos del Decreto 659/96.
Con lo que considera que la aseguradora demandada es deudora de las prestaciones dinerarias, desde que la lesión física que padece fue originada por un accidente in itinere aceptado, ya que aun cuando no se le hubiese realizado examen preocupacional alguno, los once años de antigüedad y el desgaste físico de su tarea no fueron impedimento para realizarla, pues antes del siniestro no sufría ningún tipo de lesión.
Deduce planteo de inconstitucionalidad del procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas y su consecuente apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, tal se halla legislado por los arts. 6, 21, 22, 46 y 50 de la LRT y sus modificaciones introducidas por los Decretos 717/96, 1278/00 y 410/2001, por trasuntar a su criterio una clara violación a principios constitucionales, en tanto se legisla sobre facultades naturales de las provincias y además se otorga a las Comisiones Médicas atribuciones judiciales. Con citas al respecto de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
Reclama a la ART las prestaciones por incapacidad laboral temporaria desde el 6/5/2009 al 12/6/2009, fecha esta del alta médica definitiva otorgada por el auditor de la ART y luego las prestaciones por incapacidad parcial, permanente y definitiva.
Para lo cual sostiene que las prestaciones otorgadas se han calculado con fuertes pérdidas respecto de sus reales y totales ingresos con anterioridad al infortunio, en razón de que el ingreso base utilizado para el cómputo se efectúa sobre el denominado salario previsional, resultante en los términos del art.12 de la LRT de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante por el número de días corridos comprendido en el período considerado, determinando ello afirma- una cifra dineraria inferior a la real remuneración, en la medida que los daños sufridos en las diferentes secuencias de la incapacidad son resarcidos computando sólo una parte del haber.
Lo cual conforma a su modo de ver una solución irrazonable y perjudicial, que afecta el derecho a percibir una reparación extra a fin de cubrir la brecha respecto del daño no contemplado en las prestaciones dinerarias del sistema, siendo ese explica- el motivo por el cual demanda al empleador Antonio Hernández a fin de que integre las diferentes prestaciones dinerarias reclamadas que, al no contabilizar las sumas no remunerativas en el cálculo del ingreso base, le causan un grave perjuicio económico.
Refiere que la diferencia en este aspecto se verificará sobre la incidencia de la suma de $ 470, abonada como no remunerativa, en cada una de las prestaciones dinerarias reclamadas, para lo cual estima que el Valor Mensual del Ingreso Base en $ 2.512,16, resultante de incluir en el cálculo el rubro en cuestión en su consideración al cuestionamiento constitucional que formula contra el citado art.12 de la LRT.
Practica en función de ese monto liquidación por las prestaciones previstas en el art.13 de la LRT desde el 6 de mayo al 12 de junio de 2009 por $ 4.037,82 y las del art. 14 inc.2º, apartado a) por $ 61.812,30, lo que hace un total de $ 65.850,14.
A la par de dejar planteada la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del último artículo mencionado, en tanto incorpora una nueva limitación parcial que desnaturaliza el carácter reparador del resarcimiento tarifado, solicitando que no sea tenido en cuenta al momento de liquidar.
Pide también que los intereses a considerar sobre las sumas adeudadas sean los compensatorios desde la fecha del siniestro hasta el efectivo pago, conforme las pautas fijadas por el acta Nº 2357/2002 de la C.N.A.T e introduciendo para ello la tacha de inconstitucionalidad de la Resolución SRT N° 414/99.
Ofrece prueba; formula reserva del Caso Federal, funda la pretensión en derecho y pide por último el oportuno dictado de sentencia, con costas.
2.- Corrido a fs.74 traslado de la acción, La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. se hace parte y contesta a fs.83/92 con el apoderamiento de la Dra. Marcela Adriana Saitta.
Opone excepción de falta de legitimación pasiva en relación con todas aquellas pretensiones que excedan las obligaciones a su cargo en los términos de la Ley de Riesgos del Trabajo y rechaza los planteos de inconstitucionalidad, a cuyo fin defiende la validez de las normas impugnadas, en el entendimiento que la intervención de de la Comisión Médica en el expediente en que participó libremente la actora ha quedado consentida.
Niega a continuación por no constarle todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito de inicio, puntualmente la fecha de ingreso; horarios; categoría; remuneración; las óptimas y perfectas condiciones de salud que se denuncian como habidas al inicio del vínculo y la disminución de la integridad psicofísica ocurrida durante su desarrollo.
También las circunstancias fácticas narradas en relación con el acaecimiento del accidente; las fechas; el intercambio epistolar; la existencia de dolores o dificultades físicas en la actora y/o que de éstas existir se deban al infortunio; que los informes aportados describan el estado de salud de la actora; que para practicarse estudios se haya visto forzada a trasladarse a su costa; que tuviera pronunciada marcha disbásica con dolor agudo en pierna izquierda; que no haya arbitrado los medios necesarios e idóneos para asistir a la actora como es debido; la existencia de microfractura y/o que ella se desprenda de los informes médicos y/o fechas que detalla y que el prestador médico de la aseguradora haya diagnosticado el alta médica con secuelas.
Niega en definitiva la lesión que denuncia la actora y la autenticidad de la documental que adjunta, a cuyo fin sostiene que las imputaciones de ésta no se compadecen con su propio relato en el escrito de inicio, donde se reconoce haber recibido de parte de la ART cuatro meses de asistencia médica.
Reivindica su comportamiento como ajustado a derecho y a la contratación que la vinculó con el empleador, en tanto reconoce que a la fecha del supuesto episodio existía un contrato de afiliación suscripto con la firma codemandada, como así también el trámite administrativo y el dictamen de la Comisión Médica N° 9, resaltando que si no se estimó porcentaje de incapacidad es porque no existía y que el mismo ha quedado consentido por la actora, toda vez que no ha sido apelado ni ante la Comisión Médica Central ni ante el Juzgado Federal.
En relación con los restantes reclamos los entiende dirigidos contra el codemandado, a la par de expresar que ante lo indeterminado de los montos que se liquidan es su deber otorgar cobertura sólo en los términos de la ley 24.557 y en las condiciones de la póliza suscripta, siendo así que por lo pretendido en exceso del marco legal opone la falta de legitimación pasiva.
Ofrece prueba; hace reserva del Caso Federal y solicita finalmente el rechazo de la demanda, con costas.
3.- A su turno el codemandado Antonio Hernández, con el apoderamiento de la Dra. Judith Marta Marcó, se hace parte a fs.109/112, oponiendo también la excepción de falta de legitimación pasiva, a la vez que contesta la demanda.
Niega el horario, la mecánica y circunstancias que rodearon al accidente; la lesión producida; el porcentaje de incapacidad; la insuficiencia de las prestaciones brindadas por la ART; el alta médica con secuelas; la suma reclamada y la autenticidad de la documental anexa.
Relata que la actora, el 6/2/2009, denunció haber sufrido un accidente in itinere, por el cual la aseguradora que tenía contratada procedió a la apertura del correspondiente siniestro, que luego aceptó y con ello asumió su responsabilidad en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Expresa que a efectos de evitar complicaciones o demoras a la actora abonó directamente las prestaciones del art.13 de la LRT, con la idea de solicitar luego el reintegro a la aseguradora y aun cuando sólo le correspondía sufragar los primeros diez días; como que de igual forma abonó las sumas no remunerativas conforme resulta de lo tres recibos oficiales de haberes correspondientes a la temporada 2009 que acompaña, por lo que a su criterio el reclamo a este respecto resulta abstracto.
Ello afirma- sin que la interesada mostrara jamás su disconformidad ni efectuara ningún tipo de reclamo a raíz del infortunio, ni le comunicara la realización de la Junta Médica en la que se le determinó la incapacidad y menos aún que la ART no había cumplido con las obligaciones a su cargo, tal como sostiene.
Entiende de ese modo hallarse eximido del deber de responder por las prestaciones a cargo de la aseguradora, a cuyo fin argumenta que recién superado ese límite e ingresando en el ámbito de la responsabilidad extrasistémica por los daños y perjuicios no comprendidos en la Ley 24557, es que se accede previa declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de dicha ley- a la responsabilidad directa del empleador, motivo por lo que entiende que carece de legitimación pasiva en estos autos.
Respecto del planteo de inconstitucionalidad del ingreso base que formula la accionante, manifiesta que no existe norma en la Constitución ni en los Tratados Internacionales que garantice el derecho a la intangibilidad de la remuneración, por lo que en tanto el monto a abonar al trabajador damnificado en virtud del cálculo previsto en el art. 12 de la Ley 24557 aparezca razonable y no vulnere la garantía de la retribución justa, no existirá afirma- agravio suficiente para la descalificación de la norma.
Impugna la liquidación efectuada por la actora; el haber mensual utilizado como base de cálculo y el grado de incapacidad. Se opone a la imposición de intereses toda vez que nunca fue notificada del dictamen de la comisión médica y por ende manifiesta que no existe suma exigible, todo sin perjuicio del planteo de falta de legitimación en el que insiste.
Ofrece prueba; funda su postura en derecho y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
4.- Se celebra la audiencia obligatoria de conciliación con la presencia de las partes y resultado fallido a tenor de las constancias del acta que corre a fs.120/121, decretándose en consecuencia la apertura de la causa a prueba. Se produce de la prueba propuesta por la actora la documental agregada; documental en poder de las codemandadas (fs.136/143 de la ART); pericial médica (fs.171/172); designación del consultor técnico de parte Dr. Jorge Ricardo Cabezas; informativa del Centro Radiológico Imagen S.R.L. (fs.126/127); del Instituto Radiológico General Roca S.R.L (fs.129/130) y de Corpus Centro de Rehabilitación (fs. 190); de la propuesta por la codemandada La Segunda ART S.A. la documental agregada; la informativa de Anses (150/154); de la Comisión Médica N° 9 (fs. 174) y la pericial médica (fs. 171/172) y de la propuesta por el codemandado Antonio Hernández la documental adjuntada y la pericial médica (fs. 171/172). La pericia médica fue objeto de impugnación por la parte actora a fs.175/176 y ello mereció la respuesta del auxiliar a fs.194 y fs.197.
5.- Mediante presentación de fs.203/206 la actora solicitó el dictado de una medida cautelar a efectos de que le fueran otorgadas las prestaciones en especie (cirugía laparascópica y rehabilitación) en los términos del art.20 de la Ley 24557, siendo la petición denegada por providencia de fs.207 en razón de tratarse de una pretensión ajena al objeto de la acción.
6.- Se celebra la audiencia de vista de causa instrumentada en el acta que luce a fs. 210, de la que resulta la comparecencia de la Dra. Betiana Caro en el carácter de apoderada de la actora; la Dra. Marcela Adriana Saitta como apoderada de la codemandada La Segunda ART S.A. y la Dra. Judtih Marta Marcó como apoderada del codemandado Antonio Hernández, la formulación de alegatos por las partes y por último la orden de pasar los AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia.
CONSIDERANDO: I.- Puestos en tales condiciones a resolver, comenzando por el análisis de la plataforma fáctica del caso y la delimitación de las cuestiones en conflicto sobre las que corresponde expedirse, en función de las posturas de las partes en los respectivos escritos constitutivos de la litis y la valoración de las pruebas bajo las pautas de apreciación en conciencia que impone el art.53 inc.1º de la ley 1.504, se tienen ante todo como hechos ciertos los siguientes:
1.- Que la actora se desempeña laboralmente desde el 28/2/1998 en el galpón de empaque de propiedad de Antonio Hernández, como trabajadora permanente de prestación discontinua, en la categoría de Clasificadora de Fruta (contestes las partes).
2.- Que el día 6 de febrero de 2009 sufrió un accidente en el trayecto hacia su trabajo al ser colisionada la moto en que se dirigía por un taxi, sufriendo traumatismos múltiples en la pierna izquierda (cfr. reconocimiento de la Comisión Médica Nº 9 en el dictamen del 29/9/2009, en Expte.Nº 018-L-00986/09, obrante a fs.47/50 y no desconocido por las partes).
3.- Que en el marco de la vinculación contractual que unía al empleador con la ART codemandada se denunció el acaecimiento del infortunio, aceptando LA SEGUNDA ART S.A. el siniestro (fs. 18) y brindándole las primeras prestaciones en la Clínica Central S.A. de la localidad de Villa Regina, hasta que el médico prestador de la aseguradora Dr. Fernando Erdicoborda- otorgó el alta médica el 6/5/2009 con secuelas y readecuación laboral por 20 días (fs. 25).
4.- Que en ese ámbito se realizó una primera Resonancia Magnética Nuclear de la rodilla izquierda cuyo informe, fechado el 9/4/2009, da cuenta de una “…edema óseo subcondral sobre el sector medio de la meseta tibial externa … se observa sutil irregularidad sobre el sector antero-externo de dicha meseta, en probable relación a pequeña lesión osteocondral … los hallazgos deben ser considerados junto con antecedentes (traumatismo), correspondiendo a contusión ósea, sin poder descartar microfractura molecular … - ligamentos y tendones sin hallazgos patológicos Meniscos interno y externo sin signos formales de desgarro Habitual cantidad de líquido libre intra-articular Aislados fenómenos inflamatorios sobre el sector anteroexterno de la rodilla Milimétrico quiste de Baker…” (fs. 20).
5.- Que con fecha 26/5/2009 la aseguradora comunica a la damnificada el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria en fecha 6/5/2009 por alta médica definitiva con incapacidad, haciéndole saber que a efectos de continuar con el trámite debía presentarse ante el auditor médico Dr. Claudio Schoua (fs.26), quien el 21/6/2009 extiende la pertinente constancia dando por finalizado el tratamiento desde el 12/6/2009, con indicación de cese de la ILT por alta médica y existencia de incapacidad (fs.28).
6.- Que a través de su Obra Social la actora acudió a la consulta con el especialista en traumatología Dr. Walter Pastor, quien dispuso la realización de una nueva Resonancia Magnética Nuclear que se llevó a cabo en la Clínica Humana de Imágenes de General Roca y de cuyo informe, fechado el 13/7/2009, resulta la comprobación de la lesión consistente en “…ruptura del cuerno posterior del menisco interno. Foco de contusión ósea en la meseta tibial externa…” (fs.29/30).
7.- Que frente a ello requirió la intervención de la Comisión Médica Nº 18 con asiento en la ciudad de Viedma con motivo de la divergencia mantenida con la aseguradora con el cese de la ILT y las prestaciones, derivándose el Expediente Nº 018-L-00986/09 a la Comisión Médica Nº 9 de Neuquén, quien el 29/9/2009 emite el dictamen que agravia a la accionante.
Se describe allí el siniestro expresando que “…el día 06/02/09 mientras se dirigía en moto a su trabajo, fue colisionada por un taxi. Sufrió traumatismos múltiples en la pierna izquierda. Fue asistida en el Hospital de Villa Regina, donde se realizaron radiografías y al no evidenciar lesiones óseas, le indicaron antinflamatorios. Posteriormente, fue evaluada por un traumatólogo de la Clínica Central, donde le realizaron una resonancia magnética nuclear de la rodilla izquierda, en la que se evidenció edema óseo en la meseta tibial externa. Le indicaron 20 sesiones de fisiokinesioterapia y el 12/06/09 se le otorgó el alta médica, pero no se reintegró a su trabajo, por ser temporaria. La actora, continuó atención por medio de su Obra Social y se le realizó una nueva resonancia magnética nuclear que demostró lesión del menisco interno, razón por la cual solicita continuar con prestaciones…”.
En orden a las observaciones de la damnificada y/o de los peritos designados por las partes se señala que “…el Dr. Schoua por la ART deja constancia que las resonancias magnéticas nucleares están realizadas por el mismo médico y de encontrarse patología son posteriores al siniestro…”.
Se destaca que el tratamiento efectuado consistió en asistencia médica, farmacológica y fisiokinesioterapia, durante un período de ILT de 127 días con alta el 12/06/09 sin constancia de preexistencias.
Como así también que de acuerdo con el examen físico del 21/09/2009, “…Rodilla izquierda: Ejes conservados. Cicatrices puntiformes pararrotulianas. Sin hidrartrosis. Signos de cajón anterior y posterior negativos. Bostezos interno y externo negativos. Movilidad de rodilla flexión 150º, extensión 0º. Diámetro del muslo del lado afectado 51 cm. y contralateral 51 cm. maniobra de Lachman (-), maniobras meniscales: negativas (Bragard, Steinman). Dolor en un compartimiento interno. Marcha levemente disbásica, posible en puntas de pie y talones. Causa o dificultad para desarrollar la tarea: no se pondera por no presentar incapacidad de tipo laboral…”.
En base a lo cual se concluye en un diagnóstico de “traumatismo de pierna izquierda”, expresándose que “…la aseguradora brindó prestaciones de diagnóstico y tratamiento médico farmacológico y de rehabilitación. Que en la resonancia magnética nuclear realizada en Abril del 2009 se evidenció \'área focal de edema óseo subcondral, sobre el sector medio de la meseta tibial externa. Irregularidad sobre sector anteroexterno de dicha meseta en probable relación a pequeña lesión osteocondral … menisco interno y externo sin signos formales de desgarro\'. Que luego del tratamiento médico y de rehabilitación, la Aseguradora le otorgó el alta médica definitiva, el 12/06/09. Que la actora continuó atención por su obra social y al presentar dolor y al detectarse patología en la rodilla izquierda, solicitó continuar con prestaciones. Luego de la evaluación de la documentación obrante en el Expte., y del examen físico realizado, esta Comisión arriba a las siguientes conclusiones: - Que la contingencia se caracteriza como Accidente de Trabajo Que en la resonancia magnética nuclear que le realizaron a los dos meses del siniestro, se observó la indemnidad de los meniscos y contusión ósea en el platillo tibial externo. En la resonancia magnética nuclear que le realizaron a través de la obra social a los 5 meses del siniestro y luego de un mes del alta, se observó ruptura del menisco interno, coincidiendo con edema óseo en platillo tibial externo. Teniendo en cuenta que los hallazgos de la segunda resonancia magnética nuclear no se puede relacionar con el traumatismo y a que en la primera se observaron los meniscos continuos, esta Comisión Médica asume que la ART brindó prestaciones suficientes y al momento no resultan necesarias. Por tales dolencias deberá continuar con tratamiento por el Hospital Público u obra social. Que el cese de la ILT: 12/06/09 coincide con alta médica otorgada por el prestador de la A.R.T…”.
Por lo que en definitiva se resuelve la inexistencia (0%) de incapacidad.
Frente a tal marco fáctico, en una contienda donde no hay discusión en cuanto al acaecimiento del infortunio laboral (vgr. el accidente in itinere del 6/2/2009) ni sobre la presencia de una patología en el miembro afectado en el evento (vgr. la rotura meniscal en la rodilla izquierda detectada en la RMN del 13/7/2009), la cuestión a dilucidar se circunscribe concretamente y en primer lugar a establecer la existencia o no de vinculación entre ambos y, con ello, el deber reparador en el marco de la Ley de Riesgos que sirve de sustento jurídico al reclamo.
Nexo que en el dictamen impugnado se niega, bajo el argumento de no haber sido la dolencia detectada en la RMN realizada el 9/4/2009, derivando de ello que la patología advertida en el estudio tres meses posterior posee otro origen y de ese modo no genera responsabilidad para la aseguradora.
Luego y sólo ante una respuesta positiva al interrogante precedente habrá de ingresarse en el análisis de las restantes cuestiones que conforman el reclamo, esto es las prestaciones que correspondería otorgar y el o los sujetos obligados a sufragarlas.
Tratándose de todas cuestiones propias de la competencia decisoria de este Tribunal Laboral de la Justicia Provincial, por vía del acogimiento del planteo de inconstitucionalidad que se deduce contra la normativa que asigna funciones jurisdiccionales a las Comisiones Médicas y la ulterior incumbencia judicial revisora de naturaleza federal (vgr. los arts.21, 22 y 46 de la LRT), sobre lo cual este Tribunal ha sentado criterio casi al unísono de su constitución (cfr. autos "Márquez, Sofía c/ Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros Ltda. s/ reclamo" -Expte. Nº 2CT-19482-07, Sentencia Interlocutoria del 21/10/2008), receptando en ese momento la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Castillo, Ángel S. c/ Cerámica Alberdi S.A.” (del 7/9/04, en Fallos 327:3610), mantenida como destaca la actora- en “Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgo de Trabajo” (del 13/03/2007) y “Marchetti, Néstor Gabriel c/ La Caja A.R.T. S.A.” (del 04/12/2007).
EXISTENCIA DE INCAPACIDAD, MAGNITUD Y SU VINCULACIÓN CON EL ACCIDENTE DE TRABAJO.
Se impone para la dilucidación de este acápite ingresar de lleno a las conclusiones que aporta el auxiliar médico designado por el Tribunal Dr. Daniel Roberto Ambroggio- a efectos de la producción de la prueba pericial ofrecida por todas las partes, en el informe incorporado a estos autos a fs.171/172.
Donde luego de evaluar las elementos de carácter médico incorporados a la causa, en especial los informes de RMN de fechas 9/4/2009 y 29/7/2009, hace la reseña del examen que practicó en la zona afectada (rodilla izquierda), donde constata: “…- Dolor a la presión en la interlínea articular interna; - Hidrartrósis leve; * Signo de Apley: Se coloca al actor en decúbito prono; se flexiona la rodilla a 90º, rotando la pierna ya sea en forma externa como interna y ejerciendo simultáneamente compresión axial contra la rodilla desde la pierna y pie. Se constata dolor en la interlínea articular interna compatible con lesión meniscal interna; * Signo de Mc Muray: Se posiciona a la actora en decúbito supino; y se flexiona la rodilla a 90º, rotación de la pierna sobre la articulación ya sea en forma interna como externa, extendiendo gradualmente la rodilla. Se constata dolor en la interlínea articular interna compatible con lesión meniscal interna; * Signo de Steiman: Se flexiona la rodilla hacia atrás y adelante, en esta situación la actora refiere dolor en el momento que la articulación se extiende…”.
Con lo que a título de consideraciones médico-legales y conclusiones sostiene que la actora “…padeció de un traumatismo en la rodilla derecha y a consecuencia del accidente de tránsito padecido al concurrir a su trabajo, evento que puede considerarse como accidente in itinere, este hecho traumático le produjo una lesión en el cuerno posterior del menisco interno y que si bien no se detectó en la primera resonancia nuclear practicada, sí se evidenció en la realizada con fecha 13/07/2009, en la cual permanece la flogosis en la meseta tibial externa y la lesión del cuerno posterior del menisco interno, compatible con ruptura del mismo y en una secuencia cronológica que indica relación causal entre dicha lesión meniscal y el accidente in itinere denunciado en autos...”.
En lo referente a la relación de causalidad, “…se consideró conveniente analizar los denominados por el Dr. Bonnet … \'nexos de causalidad\' y cuyo análisis es el siguiente: * ETIOGÉNICO: Es la existencia de un hecho anormal, que determina secuelas inmediatas y alejadas. Estimo que el mismo, de acuerdo a los antecedentes de este litigio y salvo mejor criterio de V.S., se encuentra acreditado desde el punto de vista médico-legal. * TOPOGRAFICO: es la coincidencia del asiento de las injurias y la signo-sintomatología concretada en hechos (secuelas alejadas). Estimo que el mismo, de acuerdo a los antecedentes de este litigio y salvo mejor criterio de V.S., se encuentra acreditado desde el punto de vista médico-legal. * CRONOLÓGICO: Es la concatenación ininterrumpida de toda la sintomatología deficitaria a partir de la fecha del hecho. Estimo que el mismo, de acuerdo a los antecedentes de este litigio y salvo mejor criterio de V.S., se encuentra acreditado desde el punto de vista médico-legal….”.
Culmina señalando que “…existe relación de causalidad entre el accidente de trabajo (in itinere) denunciado en este litigio y la o las lesiones y/o secuelas que presenta actualmente la actora…” .
Finalmente establece la minusvalía resultante de la siguiente manera:
INCAPACIDAD
Síndrome meniscal con signos objetivos: 10%
FACTORES DE PONDERACIÓN
Dificultad para las tareas habituales: Intermedias (15% del 10%) = 1,50%.
Amerita recalificación: No amerita (0% del 4,78%) = 0%
Edad: 36 años = 2%
Total Factores de Ponderación: 3,50%
TOTAL DE INCAPACIDAD: 13,50% (de carácter parcial y permanente).
A la vez a que en respuesta a los uno de pericia propuestos por la parte actora sostiene que “…la cirugía por vía artroscópica es la indicación adecuada para tratar la afección de esta paciente…”.
La labor pericial no fue objeto de cuestionamiento por la aseguradora y el empleador, en tanto que sí lo fue por la actora a través del escrito que se agrega a fs.177/178, donde se acusa al auxiliar de haber omitido consideraciones de signos físicos insoslayables y haber repercutido así en forma negativa sobre el porcentaje de incapacidad determinado, de un modo que a su criterio resta validez probatoria a las conclusiones.
Ello de acuerdo con la opinión del consultor técnico de su parte Dr. Jorge Ricardo Cabezas- que agrega a fs.175/176, donde éste sostiene que el perito oficial obvió la marcha de la actora, “…que es lo primero que se debe observar cuando una persona ingresa a un lugar, y esta marcha habla de la intensidad del dolor que puede sentir una persona al caminar o la dificultad con lo que ella lo hace como para pensar que realmente existe un problema como para que la marcha sea \'EUBASICA\' es decir normal, y no como lo hace esta persona en forma \'DISBASICA\', es decir anormal. Además la pierna y el pie, en el examen de frente con el actor de pie se encuentra rotada hacia afuera, en lo que se llama \'genu valgo\'…”.
También que se puede objetivar la hipotrofia del músculo cuádriceps del miembro afectado; la hidrartrosis de la rodilla, aunque sea leve y el dolor en la línea interarticular interna, lo que indica lesión del menisco interno, determinado por las distintas maniobras bien realizadas.
Sostiene que estos elementos hablan de una inestabilidad en la rodilla, “…que si bien no existe el \'signo del bostezo\' (por lesión del \'ligamento lateral interno\' LLI) y una \'RODILLA INESTABLE POSTRAUMATICA\', genera un círculo vicioso: hipotrofia del cuádriceps, menor estabilidad de la rodilla, facilidad para la esguince, ya que la persona debe seguir deambulando, esguince provoca hidrartrosis, hidrartrosis determina más hipotrofia del cuádriceps y así siguiendo, que en la conclusión del perito se debe dar una solución quirúrgica al menisco lesionado y que provoca dolor…”.
Para finalmente expresar su desacuerdo en la determinación de la incapacidad otorgada por el perito del Tribunal, “…en que toma del Baremo de la Ley de Riesgos del Trabajo, en su capítulo osteoarticular en el capítulo de rodilla, tan solo como un \'Síndrome meniscal con signos objetivos\' otorgando un 10%, ya que vuelvo a repetir \'obvió\' la marcha que es lo básico en cualquier persona para llevar una vida dentro de sus limitaciones lo más normal que se pueda, cuando existe en ese mismo capítulo un apartado que habla de \'INESTABILIDAD interna con atrofia del cuádriceps, hidrartrosis y alteraciones en la marcha\' y que pondera una incapacidad entre un 15% y un 25%...”, a la que considera deben sumarse los factores de ponderación.
El Dr. Roberto Ambroggio contesta a fs.194 y 197, poniendo de manifiesto su discordancia con las afirmaciones de la letrada de la parte actora y el consultor interviniente por ésta, pues expresa- el examen semiológico practicado se condice con el porcentual estimado en base a la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales de la LRT, sin compartir lo expresado por el Dr. Ricardo Cabezas en especial referencia a la inestabilidad de la rodilla, pues no fue ello objetivado al momento del examen, ni existen sostiene- estudios complementarios que acrediten ruptura de las estructuras ligamentarias. Asimismo que tampoco presenta disbasia alguna, ya que la marcha es normal, es decir eubásica; ni hipotrofia muscular, sino tan solo un pequeño derrame articular y dolor en la interlínea articular izquierda, remitiéndose en ese sentido a lo expresado en la pericia en lo referente al examen de la zona afectada.
Explica el significado del \'genu valgo\' a que refiere el consultor de parte como una deformidad producto de diversas causas como la obesidad, el raquitismo, casos idiopáticos, infecciosos o posteriores a artritis reumatoidea, fracturas complejas de la rodilla, etc., empero no de la lesión meniscal o su operación.
Para luego tener por incongruente la afirmación del Dr. Cabezas cuando habla de inestabilidad de la rodilla y a la par refiere a la inexistencia del signo del bostezo pues sostiene- este último, al igual que el signo del cajón, son evidencias clínicas de la lesión ligamentaria causante de una inestabilidad de la rodilla que insiste- no fue detectada en la actora.
Así las cosas, se impone ante todo aceptar la existencia del vínculo causal entre el accidente de trabajo que origina el pleito y una dolencia en la rodilla izquierda de la infortunada generadora de minusvalía laboral, pues al respecto el perito designado por el Tribunal ha sido categórico e ilustrativo al expedirse sobre las razones fundantes del nexo en cuestión desde el punto de vista científico, sin que ninguna de las partes opusiera objeciones.
Por lo que tal conclusión deberá ser receptada de un modo que ya permite adelantar la suerte del pleito, en cuanto corresponderá revocar la decisión de la Comisión Médica que, por el sólo fundamento de hallar divergencias entre dos estudios de RMN, decidió el rechazo sin ingresar en mayor indagación de una relación sobre cuya real existencia el Dr. Ambroggio es altamente convincente.
Teniendo para ello en cuenta que si bien las opiniones periciales no son por definición procesal vinculantes para el Juzgador, si se recurre a los peritos es precisamente porque el sentenciante carece de los suficientes conocimientos especializados como para decidir por sí los aspectos de la contienda que por técnicos escapan al saber jurídico y que como tales no pueden ser dejados de lado sin razones válidas.
Máxime frente a la improcedencia de la defensa de la ART, cuando sostiene que no se ponderó el porcentaje de incapacidad en la actora porque el mismo no existía, habida cuenta que ello cae por su propio peso si se atiende a que su mismo prestador médico el Dr. Fernando Erdicoborda -según fs.25/26- y luego su auditor el Dr. Claudio Schoua -fs. 28-, otorgaron las respectivas altas médicas con incapacidad, aunque insólitamente sin determinarla, pero quedando con ello demostrado que la aseguradora siempre estuvo en conocimiento de que Rosa Albertina San Martín adquirió un grado de incapacidad por el accidente in itinere sufrido.
Luego y en cuanto la disputa en este proceso pasa a centrarse en la divergencia mantenida entre el auxiliar designado por el Tribunal y el Consultor Técnico propuesto por la parte actora en relación con la conceptualización de la precisa patología y consecuente porcentaje de incapacidad, a asignar bajo los parámetros de la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales aprobada por el Decreto 659/96 reglamentario de la Ley de Riesgos del Trabajo, será nuevamente la opinión de Dr. Ambroggio la que habrá de observarse.
Sin dejar de destacar que el aporte del Dr. Cabezas no puede ser ligeramente soslayado por su carácter también científico, empero sucede que la opinión del perito del Tribunal es superior, en sus fundamentos y detalle del examen practicado, a la hora de generar en esta judicatura el convencimiento sobre la sóla existencia de un síndrome meniscal con signos objetivos (hidrartrosis e hipotrofia muscular) que justifica la asignación del máximo porcentual para ello previsto en el referido Baremo, que admite una escala entre el 8% y el 10%.
No así en cambio de las razones que conducirían a sostener la inestabilidad de la rodilla que daría lugar a la asignación del 25% que postula el consultor técnico, cuya opinión, no obstante lo precedentemente dicho, no puede dejar de ser considerada como emanada de quien interviene en favor de una de las partes en una posición análoga a la del abogado, razón por la cual sus conclusiones sólo pueden prevalecer por sobre las vertidas por el experto de oficio merced al aporte de elementos y razones fundadas que demuestren el error en éste (cfr. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial", dirigido por Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, Tomo 8, pág.495), lo que no acontece en el caso.
De modo que corresponde concluir que como consecuencia del accidente de trabajo “in itinere” ocurrido el 06/02/2009 la actora sufre un “Síndrome Meniscal con signos objetivos”, determinante de una incapacidad del 10%, que con la suma de los factores de ponderación se eleva al 13,50% y que con arreglo a los arts.8 y 9 de la LRT resulta de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo, esto último desde la fecha en que la aseguradora dispuso el alta médica el 12/6/2009- en las condiciones deinexistencia de minusvalía que aquí han sido descalificadas.
TIPO Y CUANTÍA DE LAS PRESTACIONES A QUE DA LUGAR LA INCAPACIDAD.-
En la arquitectura de la Ley de Riesgos del Trabajo una minusvalía de la magnitud de la aquí establecida posee en su consideración y consecuentes prestaciones a sufragar un primer tramo de tipo temporario (ILT) que se extiende desde el acaecimiento del infortunio hasta en supuestos como el del caso- la declaración de la incapacidad de tipo permanente, que por tratarse de un grado inferior al 50% coincide con la adquisición del carácter definitivo (ILPD, cfr.arts.7, 8 y 9, parágr.2º).
Bajo esas condiciones, en la primera etapa la damnificada resulta acreedora de una prestación de pago mensual de cuantía igual al Valor Mensual del Ingreso Base (arg.art.13 de la LRT), para generarse a su culminación el derecho al cobro de la prestación de pago único equivalente a 53 veces dicho monto, multiplicado por el coeficiente resultante de dividir el número 65 por la edad de la víctima a la fecha del siniestro y luego por el porcentaje de incapacidad, sin superar el tope resultante de aplicar este mismo porcentual a la suma de $ 180.000 (arg.art.12.2.a).
En el caso, ha quedado demostrado que ocurrido el accidente el 6/2/2009, el empleador cumplió con el pago de los salarios íntegros de los meses de febrero y marzo de 2009 (fs.107/108), mientras que la ART pagó a la actora las prestaciones dinerarias correspondientes a la incapacidad temporaria hasta el alta del 6/5/2009 por la suma de $ 2.492,93 el 13/5/2009 y $ 492,02 el 29/5/2009 (fs.8/9 y 82vta.).
Por lo que se adeudan y serán en consecuencia impuestas como condena en este decisorio las sumas correspondientes a dicho rubro devengadas desde ahí hasta la fecha del alta decidida por la Comisión Médica (12/6/09), momento en el cual surge el derecho a la restante prestación, ésta de pago único
Para cuyo cálculo, atendiendo a las disposiciones del art.12 de la LRT y la naturaleza permanente discontinua del vínculo laboral se considerará la suma resultante de dividir el total de haberes devengados entre el inicio de esa temporada y la fecha del accidente ($ 1.793,17) por el total de días trabajados (20,50) y el resultado multiplicado por 30,4, lo cual hace un total de $ 2.659,14.
Suma que no hace distingo entre los rubros remunerativos y no remunerativos del haber, pues este Tribunal posee criterio favorable en relación con la tacha de inconstitucionalidad que la parte introduce contra la norma citada, en cuanto ordena considerar sólo “…las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones…”.
Así, en autos "Galván, Horacio Gustavo c/ Envases S.R.L. y Horizonte A.R.T. Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ Reclamo" (Expte.Nº 2CT-20526-08, Sentencia Definitiva del 19/3/2010), expresamos que por el art.6º de la ley 24.241 "...se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...".
En tanto que el art. 7º establece lo que no se considera remuneraciones, detallando dentro de este ámbito “…a las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular...”.
Con lo que fuera de tales conceptos puntuales concluimos- todo lo demás “…debe ser considerado remuneración y ergo integrar el cálculo del ingreso base, atendiendo a que la práctica de crear rubros “no remunerativos” usual en la actividad privada y ciertamente disvaliosa- puede en todo caso, con sus reparos, ser considerada como parte de la política salarial en el ámbito de las relaciones entre la administración privada y su personal dependiente, mas nunca concernir a las aseguradoras de riesgos del trabajo a título de franco beneficio a partir de las importantes quitas en que redunda sobre las prestaciones para cuyo cálculo interviene dicho concepto…”.
Más aun ante los contundentes términos sobre el punto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (Sentencia del 1/9/2009) y "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y Otro" (Sent. del 19 de mayo de 2010), a los que hicimos alusión al resolver en autos "García, Adrián Exequiel c/ Roymar S.R.L. y Cooperativa Obrera Limitada de Consumo y Viviendas s/ Reclamo" (Expte.Nº 2CT-22174-09, Sentencia Definitiva del 4/5/2011), donde de consuno con dicho criterio precisamos los conceptos cuya inclusión corresponde a efectos de determinar la base de cálculo de los rubros preaviso e indemnización por antigüedad de los arts.232 y 245 de la LCT.
De suerte que en tales condiciones la actora resulta acreedora de la suma de $ 3.279,60 correspondiente a 37 días de prestaciones por incapacidad temporaria (del 6/5/2009 al 12/6/2009) y la de $ 35.388,63 ($ 2.659,14 x 53 x 1,86 x 13,50%), a título de prestación de pago único por la incapacidad parcial, permanente y definitiva que deberá ser abonada en su totalidad, no obstante superar el tope del último párrafo del art.14.2.a) de la LRT ($ 180.000 x 13,50% = $ 24.300).
Ello atendiendo a la declaración de inconstitucionalidad de la norma que se impone como respuesta al concreto planteo y por ser también ese el criterio de esta Sala, en autos “Aroca, Claudio José c/ Fernández, Mario Sebastián y Mapfre Argentina Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Accidente de Trabajo” (Expte.Nº 2CT-22.088-08, Sentencia Definitiva del 8/5/2012) y más recientemente en “Ramírez Sepúlveda, Mauricio Alberto c/ Prevención A.R.T. S.A. s/ Accidente de Trabajo” (Expte.Nº 2CT-22.974-10, Sentencia Definitiva del 3/9/2012), en los que se sostuvo la contradicción de la limitación con los principios constitucionales de condiciones dignas y equitativas de labor (art.14 bis de la Constitución Nacional), no regresión normativa, progresividad (art.75 inc.22) y el derecho de propiedad (art.17).
Con referencia incluso en el último a los elocuentes términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA” (sentencia del 10/8/2010, en Fallos 333:1361), en orden a que la protección constitucional del trabajador que haya sufrido un infortunio laboral tiene que contemplar la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la victima, lográndose el objetivo “…sólo en la medida en que se respete la fórmula básica de la indemnización, que en forma más o menos justa, dentro de un régimen tarifado, cumple esa función…”.
Por todo lo cual la actora resulta acreedora de la suma en total de $ 38.668,23 ($ 3.279,60 + $ 35.388,63), cuyo pago, conforme lo expuesto, debió haber sido ordenado por la Comisión Médica al expedirse en el dictamen del 29/9/2009, siendo esa fecha en las condiciones que seguidamente se expondrán- la que opera en relación con el inicio del cómputo de los intereses que la deuda impaga amerita.
Nuevamente observando criterios ya consolidados de este Tribunal, que en cuanto a esto concierne, en autos "Muñoz Lidia Esther c/ Moño Azul S.A.C.y.A y Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros Ltda. s/ Accidente De Trabajo" (Expte.Nº 2CT-21.066-09, Sentencia Definitiva del 12/5/2010); "Garrido Lagos, José Luis c/ Asociart S.A. ART s/ Accidente de Trabajo" (Expte. Nº 2CT-19516-07, Sentencia Interlocutoria del 23/5/ 2011) y “Aroca, Claudio José c/ Fernández, Mario Sebastián y Mapfre Argentina Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Accidente de Trabajo” (Expte.Nº 2CT-22.088-08, Sentencia Definitiva del 8/5/2012), se expidió a favor de la inaplicabilidad en este tipo de supuestos de la pauta de la Resolución SRT Nº 104/98 que dispone que los intereses se devengan a partir de la firmeza del dictamen de la Comisión Médica que cuantifica la incapacidad del trabajador.
Por estar en el ámbito jurisdiccional y fallarse en sentido distinto a lo dicho por la Comisión Médica, de suerte que resolver en otro sentido significaría sostener que quien tuvo razón para litigar, cuando finalmente obtiene el reconocimiento judicial, debe cargar con los efectos de la mora del obligado, permitiendo una vez más afectar el derecho de igualdad del trabajador en relación a cualquier otro civil frente a idénticas circunstancias.
Dejando sin embargo en claro que el incumplimiento o el pago fuera de término de la ART del depósito por incapacidades laborales incuestionadas, supuesto en el cual la Resolución 414/99 dispone el devengamiento de un interés equivalente al de la tasa activa mensual que percibe el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuentos, determinado desde que cada suma fue exigible hasta la notificación de la puesta a disposición, nos pone de frente a lo se define como "interés punitivo" de origen legal.
Mientras que distinta ha de ser la tasa por "interés moratorio", en los supuestos en que la procedencia o improcedencia del crédito esté controvertida, como el caso de autos, pues se regirá por las reglas propias de dicho supuesto o por lo previsto en la Resolución 104/98 según el caso. El art .3º de la Resolución 414/99 atiende al principio del art. 11 inc.1º de la ley 24557, al disponer que: "...Los intereses devengados deberán ser abonados conjuntamente con la prestación dineraria que corresponda percibir al trabajador siniestrado o a sus derechohabientes según el caso. Asimismo, en el supuesto de fallecimiento del trabajador, los intereses deberán ser depositados juntos con el capital a integrar...".
Ello significa ni más ni menos que los intereses como accesorios de la indemnización principal se deben a partir del momento en que esta última es debida, aunque el trabajador haya percibido el capital sin hacer reserva alguna sobre los mismos.
De ahí que la norma indicada es inaplicable al supuesto que nos ocupa, toda vez que ella ha sido prevista para los supuestos en los cuales hay un dictamen que obliga a la ART, lo que no aconteció en estas actuaciones, en las que la Comisión Médica N° 9 en su dictamen de fecha 29 de septiembre de 2009, no otorgó incapacidad alguna a la actora, habilitando el alta médica y concluyendo en que las prestaciones ya brindadas por la ART eran suficientes.
En esta posición destacamos- se enrola la Sala X de la CNAT al fallar en "Montoya c/ Liberty ART" dictada en 25-10-2007, donde "...más allá de las argumentaciones vertidas por la recurrente, comparto lo decidido por la a quo en cuanto al momento en que se hizo exigible la prestación, toda vez que si bien la incapacidad padecida por el actor fue recién determinada por el órgano jurisdiccional (Sala III de la Cámara Nacional de Seguridad Social), pese a que la misma no mereció reconocimiento por parte de las Comisiones Médicas, sabido es que las sentencias judiciales poseen efecto declarativo y no constitutivo de los derechos que declaran, por lo que en este sentido, teniendo en cuenta que el pronunciamiento de la Sala II (ver fs. 4) revocó lo decidido por las Comisiones Médicas, debe estarse a la fecha en que se expidió la Comisión Médica local (esto es: el 10/4/02), ya que es en ese momento y no en otro en que debió haber sido reconocido el derecho del actor a percibir la prestación por la incapacidad laboral padecida, sin perjuicio del procedimiento que tuvo que seguir el accionante hasta obtener el reconocimiento de su derecho por el órgano judicial. Solo a mayor abundamiento, cabe señalar que -como bien sostuvo la sentenciante anterior- la Resolución 104/98 de la S.R.T. a la cual hace referencia la quejosa, no resulta aplicable al caso particular de autos, toda vez que la misma fue prevista para los casos en que la incapacidad fuera determinada por los órganos administrativos respectivos y no en los casos en que la misma fuera reconocida por el órgano jurisdiccional, máxime teniendo en cuenta que las Comisiones Médicas dictaminaron que se trataba de una dolencia fruto de una patología inculpable. Sentado ello y, respecto de la fecha en que deben comenzar a computarse los intereses reclamados, el art. 2° de la Resolución 414/99 de la S.R.T. establece que: \'...la mora en el cumplimiento de la obligación de otorgar las prestaciones contempladas en la Ley 24.557 se producirá de pleno derecho transcurridos treinta (30) días corridos de la fecha en que la prestación debió ser abonada o el capital depositado, por el mero transcurso del plazo indicado ... En este sentido y teniendo en cuenta la obligación de otorgar las prestaciones dinerarias debió tornarse exigible con fecha 10/4/02, la mora en su cumplimiento se produjo de pleno derecho con fecha 10/5/02, por lo que corresponde computar los intereses establecidos en origen a partir de esa fecha y hasta que la prestación fue debidamente abonada, esto es, el 26/8/04...".
En el presente caso, la Comisión Médica N° 9 en el dictamen de fecha 29/9/2009 (fs.47/50), debió haber establecido el porcentaje de incapacidad de la actora y en este marco la ART contaba con 30 días para cancelar las prestaciones dinerarias.
De manera que la mora se produjo el 29 de octubre de 2009, por lo que corresponde computar los intereses a partir de esta fecha.
Luego en cuanto a la tasa a aplicar corresponde utilizar la mix (promedio activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" desde el 2 de enero de 2.009 hasta el 27-05-2010 y a partir del 28-05-2010 según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010 los intereses que se aplicaron fueron los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por los mismos fundamentos que los señalados en el precedente señalado en el párrafo anterior.
En consecuencia, conforme a las pautas señaladas, el apuntado capital de las prestaciones dinerarias se eleva al 31/8/2012 por la adición de acrecidos a la suma de $ 58.374,40 ($ 38.668,23 + 19.706,10 de intereses a la tasa señalada), sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago.
OBLIGADO AL PAGO
La actora ciñó el reclamo a las prestaciones dinerarias de la Ley de Riesgos del Trabajo, empero dirigiéndolo contra la aseguradora y el empleador, en la inteligencia de ser este último responsable del pago de las diferencias marginadas de la obligación en cabeza de aquélla, concretamente los montos resultantes de los rubros no remuneratorios del salario, excluidos por mandato del art.12.
Por definición legal ello resulta errado, habida cuenta que frente a la existencia del mentado vínculo asegurativo opera el mandato del art. 26, inc.1º) de la LRT, en cuya virtud, "...con la salvedad de los supuestos del régimen del autoseguro, la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la ley de riesgos del trabajo estará a cargo de entidades de derecho privado...".
Vale decir que cumplida la obligación de afiliarse a una ART, el empleador resulta ajeno a la reparación de las prestaciones sistémicas, no pudiendo ir contra él, ni aún en el supuesto de liquidación de la misma, puesto que en esta hipótesis la responsabilidad recae sobre el fondo de reserva administrado por la Superintendencia de Seguros de la Nación (art.34 LRT) y sólo generándose obligación directa sobre sí ante el incumplimiento de aquel deber o bien la decisión de auto-asegurarse.
Con lo que la solución de inconstitucionalidad del art.12 que aquí sostiene redunda naturalmente en el incremento de la cuantía de las prestaciones, mas sin alterar su carácter sistémico y como tal del resorte obligacional exclusivo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.
Motivo por el cual sólo contra ésta corresponderá hace lugar a la demanda, rechazándola en cambio en el aspecto del reclamo que se dirige contra Antonio Hernández, por la vía de hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva que opone.
Pues efectivamente en las condiciones apuntadas no reviste como empleador el carácter de sujeto titular en la relación jurídica sustancial sobre la que discurre el pleito.
PRESTACIONES EN ESPECIE
Si bien no han sido solicitadas, por tratarse de obligaciones de imperio legal ante supusta de comprobada existencia de inacapacidad conforme es sustancia de este decisorio, se ordenará su torgamieto en las condiciones previstas por el art.20 de la LRT, esto es hasta la curación completa o mienas subsistan los síntomas incapacitantes.
COSTAS
En atención a lo que se decide, se impone a la ART en el aspecto del reclamo en que resulta perdiosa y a la actora en relación con los rubros que improcedentemente demandada al empleador, en ambos casos por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts.25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C.. Calculándolas en el segundo supuesto sobre la diferencia entre la prestación que se ordena pagar a la aseguradora y la que hubiera correspondido sufragar al empleador por la parte correspondiente a los rubros no remuneratorios del haber, de haber prosperado el planteo.
TAL MI VOTO
Los Dres. Gabriela Gadano y Nelson Walter Peña, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los arts.21, 22 y 46, apartado 1º, de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, en cuanto disponen las funciones jurisdiccionales de las Comisiones Médicas y la competencia federal para el conocimiento de la presente cuestión, como así también la del art.12 del mismo cuerpo legal en cuanto excluye del cálculo del Valor Mensual del Ingreso Base los conceptos no remunerativos del haber y la del segundo párrafo del art.14.2.a en cuanto impone tope a la prestación dineraria de pago únco por incapacidad permanente, parcial y definitiva, todo por las razones expuestas en el Considerando.-
II.- HACER LUGAR A LA DEMANDA deducida por ROSA ALBERTINA SAN MARTÍN contra LA SEGUNDA ART S.A., declarando que como consecuencia del accidente de trabajo in itinere sufrido el 6/2/2009 la actora padece una incapacidad laboral del orden del 13,50% VTO de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo, por la cual la accionada deberá abonarle, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, la suma de PESOS CINCUENTA y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA y CUATRO con CUARENTA CENTAVOS ($ 58.374,40) en concepto de prestaciones dinerarias por incapacidad laboral temporaria del art.13 de la LRT devengadas entre el 6/5/2009 y el 12/6/2009 y por incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva del art.14.2.a) de la LRT, suma que incluye intereses calculados hasta el 31/8/2012 sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago, además de hacerse cargo de las prestaciones en especie que correspondiesen en los términos del art.20 de la LRT, todo por las razones expuestas en el Considerando. Con costas a cargo de la La Segunda ART S.A., a cuyo fin se regulan los honorarios de la Dra. Betiana Patricia Caro, por las labores cumplidas en el doble carácter por la actora durante las dos etapas del trámite, en la suma de $ 11.442,00 (MB $ 58.374,40 x 14% + 40%); los de la Dra. Marcela Adriana Saitta, por las labores cumplidas en el doble carácter por la accionada durante las dos etapas del trámite, en la suma de $ 9.807,00 (MB $ 58.374,40 x 12% + 40%), en los dos casos de conformidad con las disposiciones de los arts.6,7,8 y 40 de la Ley de Aranceles y con consideración del importe pecuniario del proceso, importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. Regular asimismo los honorarios del perito Médico Dr. Roberto Daniel Ambroggio en la suma de $ 3.502,00 (MB $ 58.374,40 x 6%), con consideración de la importancia, calidad y extensión de su labor.
III.- RECHAZAR LA DEMANDA deducida por ROSA ALBERTINA SAN MARTÍN contra ANTONIO HERNÁNDEZ, por las razones expuestas en el Considerando. Con costas a cargo de la actora, a cuyo fin se regulan los honorarios de la Dra. Betiana Patricia Caro, por las labores cumplidas en el doble carácter por la actora durante las dos etapas del trámite, en la suma de $ 932,00 (MB $ 5.548,00 x 12% + 40%) y los de la Dra.Judith Marta Marcó, por las labores cumplidas en el doble carácter por el accionado durante las dos etapas del trámite, en la suma de $ 1.087,00 (MB $ 5.548,00 x 14% + 40%), en los dos casos de conformidad con las disposiciones de los arts.6,7,8 y 40 de la Ley de Aranceles y con consideración del importe pecuniario del proceso, importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados.
IV.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la demandada condenada en costas, conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
V.- Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.



DRA.GABRIELA GADANO
Vocal de Trámite- Sala II



DR.NELSON WALTER PEÑA DR. DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal - Sala II Vocal - Sala II



Ante mi: ZULEMA VIGUERA
-Secretaria-
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