Fallo Completo STJ

///neral Roca, 30 de Julio de 2.021.-

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-----VISTOS Y CONSIDERANDO: Para resolver en estos autos caratulados: CALFULAF, NICOLAS TRISTAN C/ MUNICIPALIDAD DE CHIMPAY S/ ORDINARIO - MEDIDA CAUTELAR, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - CONTENCIOSO - Expte. N° RO-00307-L-2021 venidos al acuerdo a fin de resolver la medida cautelar de reinstalación, interpuesto mediante presentación por la parte actora, pasamos a expedirnos.-

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-----I.- Se presenta el Sr. Nicolás Tristán Calfulaf mediante presentación de su letrado apoderado Dr. Omar Jurgeit requiriendo acción ordinaria de nulidad de despido y reinstalación a su puesto de trabajo contra la Municipalidad de Chimpay, CUIT 30-67253504-9, con domicilio en calle Ceferino Namuncurá N°154 de la ciudad de Chimpay (RN), con más el pago de los salarios caídos. Coetáneamente solicita medida cautelar de reinstalación del actor, así como el cese de las conductas persecutorias por parte de las autoridades municipales.

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-----Relata que el actor comenzó a trabajar como empleado municipal en fecha 19/01/2012, en forma permanente e ininterrumpida, en la categoría 02 del escalafón municipal de planta permanente, desarrollando tareas de peón general.

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-----Manifiesta que desde su contratación, se sucedieron varios nombramientos mediante resoluciones en las que se calificaba al actor como "personal transitorio", figura que está prevista para aquel personal que "ejecuta obras o tareas de carácter temporario, eventual u estacional, que no pueden ser realizados por personal permanente", lo que no era su caso toda vez que fue contratado para realizar tareas normales del personal de planta del Municipio.

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-----Continúa relatando que en fecha 01/02/2016, por decisión de la municipalidad, el actor fue despedido, lo que motivó el inicio de las acciones judiciales que tramitaron en la Cámara 2° bajo los autos caratulados "Calfulaf Nicolás Tristán c/ Municipalidad de Chimpay s/ Contencioso Administrativo (I) (Expte . N° I-2RO-575-L2-17) y cuya sentencia favorable fue dictada 29/07/2020, condenándose a la Municipalidad de Chimpay a abonar al actor la suma de $137.531,79.-

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-----Sin perjuicio del citado trámite judicial, la municipalidad en el año 2018 decidió contratar nuevamente al actor en el mismo puesto de trabajo, en planta permanente.

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-----Mas luego de tomar conocimiento de la sentencia dictada en el juicio antedicho, la demandada le requirió -según relata el propio actor- a que devuelva a la Municipalidad el monto correspondiente a las indemnizaciones que debía percibir el actor por su primer contratación. Como el actor no cedía a las presiones por parte de la intendencia en este sentido, fue amenazado por el intendente de ser nuevamente despedido.

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-----Es así que en fecha 20/05/2021 recibe carta documento por la cual se le comunica que la municipalidad prescinde de sus servicios con fundamento en la Ordenanza 38/2020 a partir del día 21/05/2021, poniendo únicamente haberes a su disposición.

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-----Frente a ello, el actor remite en fecha 03/06/2021 intimación a fin de que se lo reincorpore, se le abonen salarios caídos, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales; lo que es respondido por la municipalidad negando las afirmaciones del actor y dando por concluido el intercambio epistolar.

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----- El actor invoca que fue contratado en planta permanente, carácter que surge de la nota enviada por el presidente del Concejo Deliberante al Ipross, en la que se adjuntaba el listado de personal de planta permanente y en el que figura el actor.

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------ En virtud de ello considera que el despido decidido es nulo por violación del principio de estabilidad del empleo público normado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Cita jurisprudencia y arguye así, que la municipalidad no puede mediante la invocación de una ordenanza municipal, violentar una garantía de raigambre constitucional.

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------La garantía de estabilidad del empleado público determina que sólo puede ser privado de su empleo en caso de cesantía y previo sumario, mientras que en el caso fue despedido por simple Carta documento del intendente, que acompaña.

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------Agrega que además, en la actual situación de pandemia, se han prohibido los despidos y suspensiones, conforme surge de los DNU 329/2020 y sus prórrogas.

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------ Por ello solicita medida cautelar, con carácter de tutela urgente e inmediata, requiriendo se decrete la prohibición de innovar dejando sin efecto el despido y se ordene la reinstalación preventiva del actor, hasta tanto se dicte resolución final. Solicita asimismo se ordene a la demandada, cese en las acciones persecutorias para con el actor.

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-----En relación a la verosimilitud del derecho expresa que surge de la documentación adjuntada, y cita jurisprudencia.

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-----Respecto de la contracautela, manifiesta que el actor se encuentra exento en virtud de la aplicación del artículo 15 de la ley 1504.

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-----Finalmente refiere el peligro en la demora, aduciendo que el actor no tiene otra fuente de ingresos, y que la finalidad perseguida por la demandada es causar un daño patrimonial.

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-----Y reitera respecto de la verosimilitud del derecho, que la medida es peticionada en base al principio previsto en el art. 14 bis de la Carta Magna, y en razón de la existencia de la actual situación de pandemia que dio origen a los decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo.

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-----Funda en derecho, ofrece prueba, efectúa reservas recursivas y peticiona.

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-----II. Puestos en condiciones de decidir, debe señalarse en primer lugar que el objeto de la medida cautelar requerida -cautelar innovativa- se corresponde con el objeto de la acción de fondo -reinstalación, cese de persecución y pago de haberes caidos-, ello por cuanto la medida innovativa pretende la restitución de las cosas al estado anterior a la iniciación del juicio ordenando que se deshaga lo que se ha hecho y ello, aunque implique hacer algo distinto a lo que se hizo o se estaba haciendo. Se trata de una medida cautelar excepcional.

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-----En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha "considerado en ocasiones que la concesión de las medidas cautelares innovativas debe ser excepcional en tanto, al alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, "configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica su mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión" (considerando 3° en la causa Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nación Argentina del 24-VIII-1993; cf. Derechos Adm. -Homenaje a Miguel S. Marienhoff, 1998, Casagne, Juan C.- dir.; Lexis Nexis 1701/012367)". El derecho Procesal Constitucional de Rio Negro. Buzzeo, Lozada, Moldes, Mucci, Sodero Nievas, Medida Cautelar Innovativa, pág 121, Ed. Latitud Sur.

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-----De acuerdo a las constancias de autos, surge que entre el actor Sr. Calfulaf y la Municipalidad de Chimpay existió una relación de empleo público.

Pese a lo manifestado no se ha acreditado que el actor hubiera sido designado en planta permanente del municipio, con estabilidad absoluta en su empleo. Dicho carácter se adquiere con el acto administrativo del nombramiento, emanado de autoridad competente, y previo acceso al cargo mediante concurso (art 51 CP). No se ha acompañado resolución de nombramiento, ni documentación que acredite el carácter invocado, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la prueba a rendirse en el curso del proceso. La nota acompañada, dirigida al Ipross, resulta insuficiente al efecto.

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----- Como es sabido, sólo el empleado designado en planta permanente goza de la estabilidad del art. 14 bis CN, mientras que aquellos empleados contratados en forma transitoria no cuentan con dicha garantía, sin perjuicio de la posibilidad de reclamar una indemnización por el cese en los términos y condiciones que establece la doctrina del fallo "Betancur" del STJRN.

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-----Por otra parte, el actor hace referencia asimismo, en sustento de su planteo, a las medidas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional -Ley N° 27541- en el marco de la situación de emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, sumado ello a que el Decreto N° 260/20 dispuso ampliar la emergencia pública en materia sanitaria en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con la COVID-19, por el plazo de UN (1) año, el que fue prorrogado por el Decreto Nº 167/21 hasta el 31 de diciembre de 2021. En particular en referencia a la normativa dictada en tal marco que prohibe los despidos y suspensiones (Dec.329/20 y sus prórrogas).

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-----Sin embargo, mediante el DNU 39/21 y Dec.156/2020 de fecha 14/02/2020, expresamente se ha excluido de estas disposiciones, al sector público, con independencia del carácter de su contratación. A mayor claridad, el texto de la norma expresa: "Que las disposiciones de los arts. 2,3,4,5,6 del presente no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/19 ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran." (Dec.39/21)

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-----De manera que, dicha normativa de emergencia, no resulta prima facie aplicable a los empleados municipales, que no encuadran en su ámbito de aplicación.

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-----Consecuentemente, corresponde rechazar en este estado la medida innovativa peticionada de reinstalación, y su correlato de pago de haberes caídos, por no verificarse a la fecha los elementos que viabilicen su procedencia. Adviértase que tratándose de una medida autosatisfactiva, se requiere una verosimilitud en el derecho requerida próxima a la certeza, no bastando la mera apariencia de buen derecho, elemento que no se cumplimenta en el caso con la documental adunada.

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-----En mérito a ello, la Cámara Primera de Trabajo de la Segunda Circunscripción Judicial de Rio Negro, RESUELVE:

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-----I.- RECHAZAR la medida innovativa peticionada,con fundamento en los argumentos expuestos supra. Con costas.

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-----II.- Regístrese, y publíquese.

Dra. Paula Bisogni
Presidenta
Cámara Primera del Trabajo

Dr. Jose Luis Rodriguez Dr. Nelson Walter Peña
Vocal Cámara Primera Vocal Cámara Primera


Ante mi: Dra. Marcela Lopez
-Secretaria Cámara Primera-