Fallo Completo STJ

///////neral Roca, 25 de agosto de 2016.

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--------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"UBEDA RICARDO ANTONIO C/ VIA BARILOCHE S.A. S/ RECLAMO" (Expte.NºO-2RO-2697-L2012 ).-

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--------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Emilio O.Meheuech quien dijo:

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--------RESULTANDO: Que a fojas 15/24, se presenta el Dr. Daniel Ernesto Cuomo, en carácter de apoderado de la parte actora iniciando demanda laboral contra Vía Bariloche S.A persiguiendo el cobro de la suma de $ 715.176,16.- en concepto de diferencias remuneratorias, diferencia sac, diferencias viáticos, indemnización por antiguedad, indemnización por omisión de preaviso, integración mes de despido, indemnizaciones art. 1° y 2° ley 25.323 -ello conforme liquidación practicada-, con más sus intereses y costas del juicio.-

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--------Relata que el señor Ricardo Antonio Ubeda ingresó a trabajar bajo las órdenes de la demandada Vía Bariloche S.A. el 1° de agosto de 1997 como conductor de larga distancia cubriendo los trayectos de Buenos Aires a San Martin de los Andes bajo la normativa del CCT 460/1973, habiéndo el mismo realizado la tarea asignada de manera impecable y con corrección durante los quince años trabajados, en los que la demandada no pagó los salarios ajustados derecho, pagos parciales que no se correspondían con la tarea efectivamente realizada, al no liquidársele correctamente los días trabajados; las horas extras; los viáticos; las horas de descanso entre viaje y viaje ni los accesorios previstos por el Convenio Colectivo 460/73 que rige la actividad del Transporte de pasajeros. Agrega que prueba de ello lo constituyen las Actas de Inspección N°1.042.988 del 16/05/2012 y N° 1.046.856 del 02/08/2012 emanadas del M.T.N.- Y sostiene que pese a los reclamos efectuados por el actor, como el resto de los compañeros de trabajo, los mismos no fueron oídos. Aclara que todos los recibos de sueldo firmados por el actor en el año 2012 fueron firmados en disconformidad e incorpora instrumentos (fs 11) de fecha 19 de Enero de 2.012 que certifica que el salario del actor a esa fecha ascendía a $. 6.491,00 mensual. Como prueba ofrece un libro de parte técnico de la unidad que estaba a cargo del actor de la que dice se desprende de las distintas fechas en que se realizaba el Control Técnico de la unidad que el actor utilizaba y la frecuencia de trabajo intensiva que cumplía el actor sin ajustarse a los descansos obligatorios que entre viaje y viaje se debían respetar conforme el Convenio Colectivo, reclamando las diferencias salariales en la presente causa transcribiendo el telegrama N° 282065522 de fecha 13 de agosto de 2012 y al no haber respondido la intimación remite el N°279705985 del 24 de agosto de 2012; el 29/08/2012 la demandada remite CD N°303704948 y en el mes de setiembre de 2012 se le abona al trabajador la liquidación final que se adjunta a la presente, la cual fue suscripta en disconformidad por el actor ya que la misma no comprendía los reales valores indemnizatorios conforme se desprende de la liquidación practicada en la causa, entregándose también en dicha oportunidad al actor un Certificado de Baja Fiscal del que surge que se hizo constar falsamente una remuneración pactada de $.1582.-

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--------Afirma que la demandada entregaba a cada trabajador la Libreta de Trabajo correspondiente al Transporte Automotor de Pasajeros en la que se asentaban (de manera errónea) los viajes que realizaba cada trabajadores durante el año correspondiente años 2010-2011 y parte del 2012, y cada trabajador paralelamente anotaba en una Libreta propia, copiada de la original, las horas que realmente trabajaba conforme los viajes que realizaban mensualmente y de esa comparación salen las horas realmente trabajadas por el actor y que surgen de aplicar las escalas salariales vigentes, teniendo presente que el salario básico se compone de 192 horas de trabajo mensual a partir del cual las horas excedentes se deben computar como horas extras al 50% y al 100% respectivamente conforme el momento en que hayan sido trabajadas o si el trabajo fue cumplido en horas de FALTA DE DESCANSO, teniendo presente que entre viaje y viaje deben respetarse 12 horas de descanso obligatorio para el conductor del transporte y que del detalle de viajes de cada mes,verificando las frecuencias de viajes del trabajador, surge nítidamente la insuficiencia de las liquidaciones mensuales que abonaba la demandada VIA BARILOCHE S.A. al actor Ricardo Antonio Ubeda. Y que para demostrar la realidad de los viajes que realizaba el actor y que acreditan la existencia de las diferencias salariales reclamadas, se acompañan hojas de ruta con el detalle de los pasajeros transportados en cada viaje y toda otra documentación que acredita mes por mes la realidad de los viajes realizados por el trabajadores los que no se condicen con las constancias anormales en la Libreta de Trabajo que entregaba la Empresa al actor, surgiendo del simple cotejo de fechas de cada formulario adjunto la diferencia entre lo anotado por la Empresa en la Libreta y la realidad de lo laborado por el trabajador conforme constancias documentales agregadas.-

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--------Afirma que se consideró despedido con justa causa, por lo que le corresponden las indemnizaciones reclamadas.Practica liquidación; funda en derecho;ofrece prueba y peticiona.-

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--------Corrido traslado, a fs.29/160, se presentan los Dres. Alejandra Carla Brunetti y Juan Luis Brunetti, en carácter de apoderados de la parte demandada, quienes después de realizar una negativa meramente general de todos y cada uno de los hechos no reconocidos en el escrito de demanda dice: que es falso que ingresara a trabajar en Vía Bariloche , sino que el 01/12/1997 ingresó a trabajar en Valle SATIC UTE, conforme contrato suscripto en General Roca y posteriormente el contrato de trabajo fue cedido por aquella a Vía Bariloche S.R.L., hoy S.A., continuadora de la anterior a partir del 01/12/1999 y los trayectos cubiertos no se circunscribieron a Bs.As.-San Martín de los Andes; también cubrió servicios Bs.As.-Bariloche y de los recibos acompañados surge que el actor percibió regularmente las horas extras trabajadas al 50 y al 100%, siendo estas últimas las restadas al descanso entre jornadas, destacándose que según el Convenio Colectivo de aplicación, fuera de residencia éste es de 10 hs.-

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--------Sostiene que el registro de los días y horas de labor, quedan registrados minuciosamente en la Libreta de Trabajo creada a tal efecto y obviamente no puede ser sustituida por el particular engendro ideado por el actor, esto es una libreta propia que dice haber copiado de la original donde anotaba antojadizamente su personal versión.- Afirmando que el despido indirecto en que se colocó el trabajador ha sido injustificado, por lo que no le corresponden las indemizaciones reclamadas.

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--------Ofrece prueba y peticiona.-

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--------A fs.163 se fija audiencia de conciliación obligatoria para el 13 de junio de 2013, la que se lleva a cabo a fojas 167 con resultados negativos.-

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--------A fs.184/185 se abre la causa a prueba y se fija audiencia de vista de causa para el día 27 de mayo de 2014 a las 8,00 horas.-

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--------A fs. 201/221 se agrega oficio de la Dirección de Transporte Municipal de la Terminal de Colectivos.-

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--------A fs.223/237, se agrega oficio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.-

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--------A fs. 239/398 se agrega informe de la Municipalidad de Cutral Có.-

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--------A fs.399 se agrega informe de la Municipalidad de San Martín de los Andes.-

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--------A fs. 400 se lleva a cabo la audiencia de vista de causa y se fija nueva para el día 14 de noviembre de 2014 a las 8,00 horas.-

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--------A fs. 406/407 obra pericial contable y a fojas 414 obra aclaración de pericia.-

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--------A fs.421 se realiza la audiencia de vista de causa, las partes alegan y se ordena el pase al acuerdo para dictar sentencia.- Resolviéndo el Tribunal con fecha 12/12/2014, mediante interlocutorio, la controversia inherente a la excepción de prescripción, disponiendo a su véz en dicha oportunidad, medida para mejor proveer, referida a un nuevo peritaje contable y declaración de testigos. Pericia que es concretada a fs 450/453 y concordantes, la que luego del traslado a las partes es impugnada. La contadora responde a ello a fs 531 y cctes y 540 y cctes. Respecto a ésta se manifestó la demandada a fs 542. Se produce la audiencia de vista de causa prevista como mejor proveer y una continuatoria para alegar, quedándo la causa en estado de resolver.

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--------CONSIDERANDO: I) Surge a priori, de los términos de la demanda y el respectivo responde que no se encuentra controvertido que las partes estuvieron vinculadas por una relación de dependencia laboral, actividad del principal “transporte de pasajeros”, antigüedad computable a todos los efectos legales desde el 01/08/1.997, calificación profesional del operario “conductor de larga distancia” y fecha de egreso 24/08/2.012 por denuncia indirecta de la relación laboral materializada por telegrama obrero cuyo contenido obra a fs 5 de autos.

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-------Como las controversias a dirimir eran varias, oportunamente, por interlocutorio de fecha 12/12/2014 (fs 423/426), quedó despejada una de ellas, me refiero a la discrepancia inherente a la excepción de prescripción. En dicha oportunidad nos expedimos respecto a la recepción de la intimación previa cursada por el trabajador que motivó su posterior despido indirecto. Por lo que, a continuación me ocuparé de las restantes.

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-------II) En éstas actuaciones, en las respectivas audiencias de vista de causa, prestaron declaración varios testigos, alguno de ellos por dos veces, los que respectivamente, a su turno dijeron, a saber: a) Luis Enrique Bustos "Conozco al actor, desde el 84 que entramos a la empresa EL VALLE. Trabajé para Vía Bariloche 14 años y medio y tengo juicio pendiente, reclamo horas extras, falta de descanso y viáticos, el juicio está en Neuquén. Yo trabajé hasta mayo de 2.012 y era conductor de larga distancia Bs. As. – San Martin de los Andes. Yo tomaba servicios a las 19,15 en Cipolletti de ahí a Bs. As. llegaba a las 10 o 10,30 a Retiro y de ahí nos trasladábamos a los talleres que están en la ruta 197 en Pablo Nogués que demorábamos una hora u hora y media, ahí descargábamos encomiendas (algunas se bajaban en Retiro), se llevaba papeles a tráfico; ahí, en Pablo Nogués había una casa de descanso a tres cuadras; terminábamos a las 11 o 11,30 y nos retirábamos a descansar y a las 17,30 teníamos que presentarnos para cargar papeles, encomiendas y combustible y a las 19,30 llegábamos a Retiro, cargábamos encomiendas con entrada a plataforma a las 20 y salíamos 20,15 hs. De ahí a San Martin con llegada a las 17,30 del día siguiente. Ahí teníamos que hacer la limpieza del micro, a cuadro cuadras había que desinfectar el baño y limpiarlo y devolvíamos el micro a la terminal a las 18,30 y de ahí nos retirábamos a descansar. Al otro día a las 12 hs. se entraba a trabajar, a preparar el micro. A las 13,15 hs. salía el servicio a Bs. As. Yo vivo acá en Roca. Dábamos dos vueltas completas y bajábamos en Cipolletti y teníamos franco unos 3 días. Eso cuando teníamos franco pero otras veces no teníamos franco. Lo normal era que no tuviéramos francos, era todo el año igual. A veces en temporada estábamos 15 días o 20 arriba del micro. El actor era mi compañero en el mismo coche. Van dos choferes y un auxiliar. Cada 4 horas se cambia de chofer, eso lo hacíamos nosotros, no era disposición de la empresa. En mi juicio de Neuquén el actor es mi testigo. El patrón que murió, por los reclamos nos decía esperá un poco más que la empresa crezca y ya vamos a arreglar. Después murió nunca arregló y el hijo tampoco. La libreta la manejaba la empresa. En EL VALLE sí la manejábamos nosotros. En Vía Bariloche no. En San Martin la llenaba el agenciero y en Bs. As. tráfico. El contenido de la libreta no reflejaba lo real. Ahí decía por ejemplo, que daban como terminado el servicio en Neuquén cuando en realidad nosotros seguíamos a San Martin. De acuerdo a la libreta tomábamos el servicio en San Martin. Después en la libreta decía que llegábamos a Bs. As a las 7 horas pero llegábamos a las 10. También no era real los francos que decía la libreta. A San Martín íbamos por Zapala. Los inspectores del tráfico jamás nos pedían la libreta. La misma CNRT avisaba a la empresa que nosotros nos quejábamos. Cuando habían inspecciones en la empresa controlaban a los que salían no a los que llegaban, entonces eso no sirve. En el mes eran 6 francos pero había veces que uno no se tomaba todos; en temporada alta olvidesé de los francos. Los únicos días que dormía en mi casa eran los francos, el resto dormíamos en los destinos de la empresa. En los destinos nosotros nos hacíamos la comida. Durante los viajes comíamos la comida del coche, la misma que los pasajeros. Los viáticos los usábamos para comprar la comida. Eran por ejemplo $ 300 de acuerdo a la escala pero nos daban $ 100. Eran $ 100 por vuelta completa. Era una suma fija. No nos alcanzaba. La empresa dibuja la libreta y de acuerdo a eso dibujaban las horas extras. Yo cobraba por vuelta. En el mes cobraba unos $ 5.000. La empresa me pedía los papeles del salario familiar, yo se los daba, figuraba en el recibo pero no me los pagaban. Yo hacía entre 6 y 8 vueltas y cuando no tenía francos hacía 10 vueltas. Si hubiera tenido los francos normales, tenía que hacer 6 vueltas en el mes. Ahora si nos hubiesen pagado de acuerdo al convenio y a la escala salarial teníamos que haber cobrado un 50% más. Cada vez que se elegía un delegado lo echaban. Mi jefe era Roberto Trapa y yo le he pedido aumento pero nunca lo dió. Iba aumentando los que venían por ley. Yo las vacaciones siempre las trabajé. Cobraba las vacaciones pero seguía trabajando. Con el actor dábamos las mismas vueltas. Había otro compañero que era Poblete José que era el que cubría el franco. Cuando se necesitaba, lo mandaban a Poblete a hacer Viedma o Bariloche es decir le daban otro servicio. En Retiro solo iban los inspectores cuando habían accidentes o estaban las cámaras de televisión. La falta de descanso no figuraba en el recibo de sueldos. De acuerdo al convenio las horas de trabajo eran 192 pero hacíamos 300". b) José Alfredo Poblete: " Conozco al actor de haber sido compañero de trabajo. Yo trabajé para la demandada, ahora soy jubilado. Trabajé 15 años para la demandada. Me jubilé en enero de este año. Tuve un reclamo, no se inició el juicio y arreglamos, era por haberes mal liquidados. Reclamaba horas extras y viáticos, falta de descanso. La empresa nos daba la mitad de lo que correspondía por viáticos. La vuelta de San Martin Bs. As. nos daba $ 300 cuando eran $ 330 por día. Yo era conductor de larga distancia. Tenía una línea fija San Martin Bs. As. y al revés. Tomabamos al servicio en Cipolletti, pero se cuenta el servicio desde San Martin. De Bs As salíamos 17,30 y llegabamos a San Martin a las 16,30 o 17; teníamos que lavar el coche y terminábamos a las 18 hs. y nos ibamos a descansar. Al otro día salíamos a las 13,15 pero llegábamos a las 12 hs. y a retiro llegabamos 10,15 o 10,30 y después íbamos a Pablo Nogué, hacíamos todo el trámite y luego 17,30 tomábamos nuevamente el servicio. El equipo era yo, Bustos y Ubeda. Yo estuve afectado a ese servicio, pero por ahí me mandaban a hacer otro servicio. Yo tengo mi casa en Regina. Yo dejaba y tomaba el servicio en Cipolletti. El franco era una vuelta completa. Los que viajan dos vueltas son 6 días y el franco son 3 días. El actor se jubiló en el 2.013 y Bustos se jubiló en el 2.012, antes que yo me fuera. Nosotros nos jubilamos a los 55 años pero yo me jubilé a los 59 porque me faltaban aportes. En temporada se trabajaba más. Por ahí me mandaban a Bs. Bs. en un refuerzo. Para las fiestas, las vacaciones pasaba esto. La temporada es desde las fiestas hasta mayo. Y después en invierno las vacaciones de invierno, que son 15 o 30 días porque las fechas cambian entre Nación y Provincias. A la libreta la llenaba el jefe de tráfico, se anotaba las horas de salida y de llegada, pero se dibujaba, es decir se ponían menos horas. Por ejemplo en San Martin ponían 13,15, cuando nosotros tomábamos el servicio a las 12 o 12,15 hs. En la libreta no coincidían los horarios. También ponían el horario de llegada a Retiro a las 10 pero hasta Nogué se llegaba una hora media más. Yo tenía un cuaderno donde anotaba las horas correctas de llegada y salida y reclamaba las diferencias a la empresa. En Cutral Co, Zapala, Junín y San Martin había un registro de transporte en cada terminal, eso era provincial y parte municipal. Por esa ruta íbamos a San Martin. Las planillas de viaje tenían el número de coche, el destino, los choferes y el recorrido. Esa planilla quedaba en la empresa. Por la vuelta de los tres días nos daban $ 300, nos pagaban en Nogué. Por convenio eran superiores que eran $ 330 por día, o sea nos tendrían que haber pagado $ 990. Yo nunca fui al comedor de Nogué; había una casa y ahí eramos 10 o 12 y cocinabamos nosotros, con mercadería que comprábamos. La empresa nos pagaba por vuelta, me parece que a lo último eran $ 1300. A fin de mes nos dábamos 7 vueltas y cobrábamos $ 7.900 de bolsillo. Yo cobraba el básico no más pero hacíamos 300 horas viaje en el mes. Hay 1650 km de San Martin a Bs. As.. Serían 3.300 la vuelta. Cada 4 horas nos alternábamos los choferes. La libreta eran dos, una para el trabajador y otra para la empresa. Cuando me jubilé no me la dieron. Cuando salíamos nos daban la libreta y cuando llegábamos entregábamos la libreta. La llenaba el jefe de tráfico. Lo normal eran 7 u 8 vueltas depende del mes porque por ahí entraban 6. c) José Ceferino Fernández "Conozco al actor porque fuimos compañeros de trabajo en la década del 80. Yo trabajo para la demandada desde 1984 y actualmente estoy con licencia gremial desde 1997. Yo era empleado administrativo de la empresa. Soy Adscripto de Uta Seccional Rio Negro, en Roca estoy. La administración de la empresa esta en Cipolletti, antes tenía una parte acá en calle Bolivia en Roca. Yo trabajé en recaudaciones. Nunca estuve en tráfico. La oficina de tráfico estaba en calle Bolivia cuando estaba acá y en Cipolletti en Pacheco y ruta 22. Ahora tráfico lo tiene en estado de Isarel y ruta 22 en Cipolletti. Tráfico diagrama el servicio, un horario de salida, de llegada y de vuelta. El servicio San Martin Bs. As. era un servicio fijo y con los mismos choferes. El sindicato recibió reclamos de los choferes por falta de descanso, horas extras, viáticos, desde el año 97. Hicimos un pacto de caballero con el dueño de la empresa que lo dejaramos crecer con el parque automotor para después reconocer lo adeudado. Pero ese pacto no se cumplió. La empresa trabaja por vuelta y no por hora. Y siempre el sueldo que paga es inferior a lo del convenio inclusive los viáticos. Hoy la demandada paga $ 9000 menos a un chofer que lo que pagan otras empresas como por ejemplo Fecha Bus. Y los viáticos lo mismo pagan la mitad. Las libretas son adulteradas por la empresa, no respetan las horas de descanso. He visto la libreta confeccionada por el actor y la de él coincide con la realidad y la que tiene la empresa está arreglada, lo deduzco. Son dos las libretas. Las libretas las llena el personal de tráfico. El rebote es que se tiene que descansar 10 horas fuera de la residencia pero te hacen salir a las 2 horas. Con los viáticos hacen una quita, porque donde tienen cabecera le dan la cama y después no pagan los valores reales, por ejemplo en agosto aumentó pero la empresa a la fecha no paga ese aumento. Hay por convenio 192 horas mensuales para los choferes de larga distancia, lo que supere esto es extra, son al 50% . Los feriados son al 100%, las horas rebote son al 100%. Falta de descanso es cuando esta fuera de su residencia y deben ser 10 hs. y si le dan menos, esa horas son al 100%. Los francos trabajados se tienen que liquidar al 100%. El CCT es el n° 460/73. La libreta está vigente". d) Luis Enrique Burgos " Conozco al actor porque hemos trabajado juntos desde el año 1984 en el VALLE, éramos choferes de la empresa el Valle Satic, en aquellos años hacíamos Roca-Zapala. Estuvimos hasta el 1997 que a mi me despiden, cerro la empresa y se hizo cargo Vía Bariloche. Estuve 4 meses afuera y después me llamó Vía Bariloche. Ubeda continuó, no lo despidieron y nos volvimos a encontrar con Ubeda. Yo continué hasta mayo de 2.012, me consideré despedido, el 12 de mayo/12 le hice juicio y lo perdí en San martin de Los Andes. Los Últimos 10 años estuvimos trabajando con el actor en la misma unidad, hacíamos Bs As-San Martin de los Andes. Arrancabamos en Roca primero, después la empresa se fue a Cipolletti y arrancábamos allí. Más de 10 años hace que la empresa se fue a Cipolletti. El coche venía de San Martin, subíamos llegamos a Bs. As. (de Cipolletti arrancábamos a las 19,30 hs.). En el coche venían 3, se bajaba uno y subía uno. Siempre andábamos 3, el otro era Poblete José. Si yo subía el actor ya venía de San Martin, porque había tomado el servicio en San Martin. La vuelta era de Cipolletti donde subíamos y bajábamos, pero ellos cortaban el viaje en San Martin. De San Martin salíamos 13,15. Lo normal era que subiéramos en Cipolletti y dábamos la vuelta y bajábamos en Cipolletti. Extraordinariamente por falta de alguno, tomábamos el servicio en San Martin. Dábamos 2 vueltas completas. Supuestamente nos pagaban, pero nos pagaban por vuelta. Descansaban en San Martin desde 17 hs hasta las 13,15 del día siguiente , pero al llegar a las 17 hs teníamos que limpiar el coche y luego a las 12 teníamos que estar en la terminal. La libreta la manejaba la empresa, tráfico de Buenos Aires y tráfico de Cipolletti. Por vuelta cobrábamos, no me acuerdo, pero por mes cobraba unos $ 5.000 a mayo de 2.012. Dábamos 8 vueltas en el mes a veces 10 vueltas. Nos pagaban mal porque teníamos que cobrar por hora. Dos días y medio las dos vueltas, casi 3 días y dos días de franco. El franco era una vuelta. Las vacaciones las negociábamos porque no nos alcanzaba la plata y entonces las trabajábamos. El trayecto de Retiro y Nogue estaba incluído en la vuelta. En la libreta se anotaba la hora de salida de la terminal. Los trayectos de Retiro a Nogué no se anotaban en la libreta ni tampoco el trayecto de Cipolletti a San Martin. Nosotros teníamos un ejemplar de la libreta pero las dos libretas las manejaba tráfico. Si hacía falta choferes continuábamos dando vueltas, si hacía falta refuerzos. Los refuerzos eran en temporada de invierno o verano, en invierno era todo el mes de julio, y la temporada de verano agarraba las fiestas, pero la temporada era febrero o marzo. Puestos de control había en Bs. As. y en Cipolletti porque la terminal de Neuquén la pasábamos de largo. La libreta no coincidía con la hoja de ruta. La hoja de ruta queda en la empresa. La hoja de ruta sí marcaba el fiel reflejo de lo que sucedía. Por ahí le sacábamos una fotocopia de esa hoja de ruta. Mi libreta yo no la podía llevar por órden de la empresa, porque si no estábamos en contra de la empresa. La libreta se llenaba así para no pagar como correspondía, porque si teníamos en cuenta las 25 horas de trabajo continuo era mucha más plata que la que se dibujaba. Hacíamos de 6 a 8 vueltas normales. De retiro a Pablo Nogue es casi una hora depende del tránsito porque son 50 km aproximadamente. Tendríamos que haber cobrado el doble de lo que cobrábamos. Cuando hay accidente, cortes de ruta, niebla no importaba porque nos pagaban por vuelta, pero son horas demás que no nos pagaban". e) José Alfredo Poblete " Conozco al actor del trabajo. Yo trabaje para Vía Bariloche desde 1998 con el Valle y Después pasamos a Via Bariloche. Seguí trabajando sin solución de continuidad del valle a Via Bariloche. Y trabajé hasta el 2.014. En el último tiempo fuimos compañeros de trabajo con Bustos y el actor. Los tres choferes de larga distancia. Haciamos Buenos Aires San Martin y viceversa.Sabíamos en Cipolleti e íbamos a Buenos Aires- San Martin y bajábamos en Cipolletti, Haciamos dos vueltas y un franco. Dos vueltas eran 6 días, salíamos de Cipolleti 19,30, llegábamos a las medio día, 17,30 salíamos otra vez de Bs. As. y llegábamos a las 16 hs., ahí nos quedábamos, haciamos noche y salíamos al otro día a las 13.15 hs. En cipolletti bajaba uno, subía otro y así sucesivamente. La vuelta duraba 3 días. Descansábamos una vuelta casi tres días. En el mes hacíamos 7 vueltas, por ahí 8, depende de cómo empezaba el mes. Viáticos nos daban $ 360 la vuelta, pero de acuerdo al convenio era $ 1.100 o 1.200. En el colectivo nos daban bandeja y en Bs. As. y San Martin nos comprábamos la comida. La libreta marca la salida de la plataforma pero no reflejaba que antes se arrancaba el colectivo, se revisaba aceite, agua. Etc. Lo que dice la libreta no es real. La libreta nunca la manejamos nosotros, siempre las manejaba la empresa. Doce menos diez salíamos de descanso de Nogué. A nosotros nos pagaban por vuelta. Al pagar por vuelta perdíamos la mitad del sueldo si lo comparamos con las horas trabajadas y con las horas de descanso. Yo hice un arreglo. Roberto Trapa cuando entramos nos dijo yo no puedo pagar esto pero cuando la empresa crezca iba a pagar como correspondía. Yo hice juicio en Junín y llegamos a un arreglo. Nosotros hacíamos 350 horas por mes. De San Martin a Bs. As. son 23 horas, sin computar el tiempo y de llegar hasta Pablo Nogué. Se debe contar desde que tomás servicio hasta que los dejás. A San Martin llegábamos a las 16 horas y mientras que lo lavábamos y lo poníamos en condiciones estábamos hasta las 18,30 hs.. En Bs. As. descansábamos 5 horas, terminábamos en Nogué a las 11,50 y a las 17 volvíamos al servicio. Ahí se tendría que haber pagado 7 horas por falta de descanso que serían al 100%. Se le exhibe al testigo fs. 10 y dice que fue en Retiro ese acta de infracción al llegar a Bs. As. El jefe de tráfico de cada lugar confeccionaba la libreta, Mara en Pablo Nogué y en San Martin Jorge Bosa. La hoja de ruta no coincidía con la libreta. La hoja de ruta es lo que estaba bien, las sellábamos en Cipolletti y en San Martin y donde parábamos se sellaba. En Cutral Co estaba la oficina de transporte, hay que parar y llevar la planilla de pasajeros. En Neuquén hay en Cutral Co Zapala y San Martin. Los viáticos comprenden desayuno, almuerzo, merienda y cena. Si uno entra a las 19,30 le corresponde la cena y la cama. En Nogué hay casas, departamentos, dormitorios, hay sala para comedor, televisor; ahí hay catering había que ir a un comedor pero nosotros no íbamos porque entendíamos que nos correspondía un viático y que teníamos derecho a comer lo que quisiéramos. En San Martín de los Andes había una cabaña pero no daban comida, llegamos a dormir 18 personas, había 3 habitaciones y un comedor grande; había dos baños; la comida nos cocinábamos nosotros". f) Carlos Américo Vergara " Conozco al actor por haber sido compañero de trabajo en la empresa. Yo entré en el 97 y continuo trabajando a la fecha. Estoy en la parte de tráfico en Cipolletti. Mi trabajo es diagramación de los servicios de la zona y la entrega de los coches, atender a los conductores. Tenemos los controles de los coches que entran a la terminal. Los conductores que subían acá los anotaba Bs. As.. Yo llenaba las libretas de larga distancia pero de las línea de la provincia, no la que van a Bariloche. Hay dos libretas, una está en Bs. As. y otra la tiene el chofer. La libreta del actor y la de Poblete y cia. Las llenaban en Bs. As. Salían de Cipolletti 20,15 para San Martin y Salían a las 13,15 desde San Martin, pasaban por Cipolletti 19,30 y seguían viaje. En Cipolletti subía un chofer y bajaba otro. A Bs. As. llegaban a las 9 de la mañana aproximadamente a Retiro. Después de Reitro iban a Nogué, iban con el coche porque allá se lava. En esa libreta se anota la llegaba a Retiro, no la de Nogué. A la vuelta se anotaba en la libreta la hora desde Retiro para acá no las de Nogué. Cada vez que salían tenían que presentarse una u hora y media antes del horario de salida del coche. Ellos van a tráfico para agarrar los papeles. En tráfico se les da los viáticos. Tráfico estaba en Nogué. En el taller se lavan los vehículos; el chofer se desligaba. El actor hacía dos vueltas por una. Cada vuelta les llevaba 3 días, dos vueltas 6 días y una vuelta de descanso. El Tribunal le exhibe las libretas y no las puede explicar, no puede tener tantos francos dice. Se le exhibe fs. 10 se la lee y después se le exhibe la libreta del día 1° de agosto y dice que algo está mal, dice que a las 11 hs. que llegue a retiro está bien, por ahí se demora, siempre sucede algo; no la puede explicar. Las de sep y oct. del 2.011 están bien. Son 21 hs. de San Martin a Bs. As. En San Martin había un galponcito en 2011/12 donde se lavaban los coches, después se pasó a los galpones del Ko-Ko; yo no fui, lo sé por comentarios de compañeros".

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---------De los dichos de los testigos mencionados precedentemente, ponderados en interacción, apreciación en conciencia mediante (conf. Art. 53 punto 1. Ley 1.504), he quedado persuadido que el accionante, al menos durante el tiempo del reclamo salarial, en su condición de chofer, cumplió, con nivel de normalidad, habitualidad, el servicio “fijo” (integrado por tres choferes, viajaban dos y uno gozaba de descanso en el manejo y así sucesivamente rotaban), que se iniciaba en la ciudad de Cipolletti (R.N.) a las 19,15 hs., en dirección de la ciudad de Bs Aires, terminal “retiro”, arribando a ése lugar a las 10,30 hs. del día siguiente. Para de aquí dirigirse en el ómnibus utilizado a la base de la empresa ubicada en el punto “Pablo Nogués”, distante a 50 Km –aproximadamente- de Retiro, al que llegaba a las 11,30 hs. de dicho día. Con un total de tiempo empleado en dicho trayecto de 16 hs. 15’. Día éste, en que sale de Pablo Nogués a las 18 hs., cumpliendo el servicio Retiro- San Martin De Los Andes (Pcia de Neuquén) , punto éste al que llega, al día siguiente a las 17 hs, terminando la tarea a las 18 hs (por estar afectado a tareas posteriores al arribo), con un total de tiempo empleado de 24 hs. Al día siguiente retoma el servicio a las 12 hs., con salida de la terminal San Martin de los Andes a las 13 hs. 15´, arribando a Cipolletti a las 19 hs. 15’ -recorrido este último de 7 hs. 15´-, completando de esa manera la primera vuelta, y continúa el servicio, repitiendo el de la primera vuelta en que -ya en su residencia- descansa por el equivalente a una vuelta de las precitadas .- Lo que arroja la cantidad de seis días trabajados, por tres días de descanso .- Que al mes de treinta días implican siete vueltas y 331 hs y diez minutos de trabajo , es decir 131 hs. 10´ por encima de la jornada normal de 200 hs, que debieron pagarse con un incremento del 50 % , cuyo valor hora resulta de dividir por ciento noventa y dos -192- el sueldo básico más antigüedad, criterio éste de aplicación para el pago de las horas extras. (conf. Inc. J Art 9 del citado Conv. Colectivo) .-

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--------De lo expresado puede observarse que en cada vuelta el actor tenía, en Buenos Aires (Pablo Nogués) un descanso de seis horas y media y en San Martín de Los Andes de 18 hs., lo que implica que el actor se vio afectado, en Bs As en tres hora y media de descanso, habida cuenta que el mismo debió ser de como mínimo diez horas (conf. Art. 9 inc h) del convenio colectivo de trabajo).- Va de suyo que como tiempo de trabajo se ha computado no solo el del transporte de pasajeros sino también el tiempo del trayecto entre Retiro y Pablo Nogués y tareas complementarias referidas a encomiendas, limpieza del vehículo, dispensor del baño …etc .- Dicha falta de descanso, que al mes sumaron 23,10’, debieron pagarse al 100 % ( Conf. Art. 9 inc. J y 10 inc. d , y concordantes CCT) .-

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-------Cabe acotar, de conformidad a dicho contexto, que la empresa respetó los tres días de descanso posteriores a las dos vueltas inherentes al recorrido normal precitado y los seis mensuales (art. 9 inc. g. del CCT).-

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--------III) Aclaro, porque al respecto hubo controversia que el rubro antigüedad (art. 8 CCT) se gana a partir del primer año de ingreso, de modo que a la accionada le asiste razón al respecto , como así también en cuanto a que debe entenderse, de acuerdo a escala salarial, como sueldo conformado ( ver fs 158 vta), lo que implica que el reclamo del actor inherente al reajuste mensual por sueldo básico comprende desde el mes de Agosto/2010 hasta el mes de Agosto/2.012 (ver Liquidación mensual fs 17 a 21) no se ajusta a derecho.

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--------IV) Respecto a la libreta de trabajo los testigos en general la descalificaron como instrumento que refleje la realidad. Al respecto dijeron a) Bustos “ La libreta la manejaba la empresa; la libreta no reflejaba la realidad; No era real los francos que decía la libreta; La empresa dibujaba la libreta y de acuerdo a eso dibujaban las horas extras; Yo cobraba por vuelta; La libreta no coincidía con la hoja de ruta; La hoja de ruta queda en la empresa; la hoja de ruta marcaba el fiel reflejo de lo que sucedía”. b) Poblete “A la libreta la llenaba el jefe de tráfico, se anotaba la hora de salida y de llegaba, pero se dibujaba, es decir ponían menos horas; En la libreta no coincidían los horarios; Las libretas eran dos, una para el trabajador y otra para la empresa; Cuando salíamos nos daban la libreta y cuando llegábamos entregábamos la libreta; La llenaba el jefe de tráfico; la hoja de ruta no coincidía con la libreta;” c) Vergara “Yo llenaba las libretas de larga distancia de las provincias no las que iban a Bariloche; Las libretas del actor, de Poblete y compañía las llenaban en Buenos Aires”. A éste testigo se le exhibió el acta de inspección de fs 10 –del 2/8/12 – y el asiento de esa fecha en las libreta y dijo que no coincidían, no la podía explicar y agregó, por lo de la libreta “no pueden ser tantos francos” .- Por su parte el testigo Fernández, dirigente sindical de UTA dijo “El sindicato recibió reclamos de los choferes por falta de descanso, horas extras, viático. Hicimos un pacto de caballero con el dueño de la empresa que lo dejáramos crecer con el parque automotor para después reconocer lo adeudado. Pero ese pacto no se cumplió. Y Agregó la empresa trabaja por vuelta y no por hora .

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------La libreta de trabajo, tal como lo dije recientemente en sentencia recaída en causa “DUPRE MONSALVE HOLGER ANTONIO c/ VIA BARILOCHE – expte nº 24099- constituye un instrumento que principalmente se encuentra reglado en la resolución nro 17/98 del MTSS y Decreto 1038/97, modificatorio del 1335/73. Indicando dicho decreto que los empleadores deberán proveer a todo el personal una libreta, rubricada por la autoridad administrativa, en doble ejemplar y a un solo efecto, uno en poder del empleador y otro en poder del trabajador, que debe reunir los requisitos del modelo que se aprueba “anexo”.- La que, por las características de la actividad, tiene que ver con la diagramación de los horarios de trabajo inherentes al servicio, que tiende a instrumentar el art. 97 LCT, como ocurre con el art. 6 de la ley 11.544, permitiendo el control y a su vez constituye un instrumento útil para el control de las normas de seguridad. En la misma, conforme instructivo, debe indicarse hora de entrada y salida diagramada. Lo que permite el control de horario de trabajo, horas nocturnas en viaje, francos gozados, descanso fuera de residencia y en ésta. Como puede observarse el diagrama del servicio a cumplir, que es dispuesto por la patronal, debe estar previsto y cumplimentado en la libreta en cuestión, previo al inicio de la partida del servicio. En realidad se trata, de conformidad al texto del Dto citado, de una libreta en doble ejemplar y un solo efecto. Lo que implica que ambas deben coincidir plenamente.

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---------Al respecto en la demanda –fs 16 in-fra y 16 ta supra- el trabajador refiere a que la accionada asentada de manera errónea los viajes realizados y que el mismo llevaba un control paralelo, que coincidía con las hojas de ruta . Lo que implica un claro cuestionamiento a la veracidad de los asientos realizados en la libreta de trabajo que llevaba el principal. Cuestionamiento que, conforme se expresara con anterioridad en la presente, ha tenido fuerte respaldo de los testigos que en autos prestaron declaración testimonial. Incluso en cuanto al desdén del principal respecto a la libreta a la hora de liquidar los sueldos por pagar por vuelta y la respuesta referida de Vergara. Por otra parte las hojas de ruta ofrecidas como prueba por el actor, respecto a las cuales la demandada negó su autenticidad (fs 157 vta) y no se produjo prueba testimonial ni de reconocimiento de las personas que aparecen firmando las mismas, no coinciden en gran parte con los asientos volcados en las libretas, ni aún éstas con las planillas de salidas y llegadas de coche suministrados a fs 398/399 y concordantes.

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---------En definitiva, por la probanza receptada, a la que me referí, en mi convicción, las libretas de trabajo obrantes en autos - en original, rubricadas por la autoridad de aplicación-, en lo que respecta a los asientos volcados en las mismas no son fiables a los efectos de reconstruir con veracidad el itinerario y su secuencia integral de los servicios prestados por el dependiente en el tiempo objeto del reclamo salarial de marras. Ni tampoco ello puede acontecer, amén de haber sido negada su autenticidad, a través de los partes diarios en cuestión. Reproducción fiel que, por otra parte, en sí misma, resulta complicada, si no se cuenta con toda la documentación involucrada. Máxime si se tiene presente que por trabajo desarrollado no sólo debe computarse el tiempo de arranque del servicio y del de llegada a destino, sino también los tiempos preparatorios del viaje y los complementarios de llegada y además, en el caso, el tiempo empleado de Retiro a Pablo Nogués y viceversa .

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-------V) Frente a dicho cuadro de situación, bien resulta la opinión del maestro Norberto O. Centeno, en “ PROCEDIMIENTO LABORAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES” PAG. 133, que comparto, y que aplique en oportunidades, en el sentido que debe darse preminencia a lo que ocurre en el curso normal de los acontecimientos. En el caso el accionante tenía asignado un recorrido fijo, que es el que detallé en el punto II) de la presente, que es el que me permite reconstruir el despliegue laboral del accionante durante los dos años objeto del reclamo laboral y a su vez reconstruir las horas extras trabajadas por el mismo y las correspondientes a falta de descanso que le correspondió percibir. No descarto que el accionante de manera ocasional pueda haber salido de la rutina laboral, como por ejemplo puede haber ocurrido que en temporada alta de la actividad haya tenido algún “rebote” o alguna situación especial, de insegura fijeza temporal. O que en vez de gozar de las vacaciones anuales se trabajaran, como lo dijeron testigos.Por lo que, estoy a la aplicación del principio antes aludido, que es el que me permite, en mi ánimo convictivo, el tránsito a un decisorio razonable.

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-------VI) De conformidad a lo expresado en el punto II) de estos considerandos, el actor en cada mes, computados a partir de Agosto/2010, debió percibir mensualmente, por horas extras con incremento del 50 % y por 100 % por falta de descanso, los siguientes importes dinerarios, a saber: Agosto/10 $ 4.477,59; Sep/10 a Dic/10 $ 4.649,52 mensuales; Enero/11 a Abril/11 $ 4.722,44 mensuales; Mayo/11, Junio/11 y Julio/11 $ 6.992,66 mensuales; Agosto/11 a Abril/12 $ 7.102,89 mensuales; Mayo/12 a Julio/12 $ 7.367,42 mensuales y por Agosto/12 $ 3.683,71.- En dichos meses, según recibos de pago ofrecidos como prueba por el actor, de los que se obtuvo el valor de las horas extras (básico más antigüedad), el accionante cobró los siguientes importes, a saber: Agosto/10 $ 1.377,94; Sep/10 $ 1.666,01; Oct/10 $ 1.666,01; Nov/10 $ 1.666,01; Dic/10 $ 354,21; Enero/11 $ 254,05; Feb/11 $ 1.603,13; Marzo/11 $ 979,52; Abril/11 $ 901,61; Mayo/11 $ 1.311,63; junio/11 $ 236,37; julio/11 $ 1.500,49; Agosto/11 (no se registra pago); Sep/11 $ 1.209,24; Oct/11 $ 2.341,17; Nov/11 $ 1.233,09; Dic/11 $ 847,27; Enero/12 (no se registra pago); Feb/12 1.787,38; Marzo/12 $ 1.919,84; Abril/12 $ 1.350,61; Mayo/12 $ 2.689,92; Junio/12 $ 1.130,oo; Julio/12 $ 1.792,51 y por Agosto/12 $ 1.057,91. Parangonando lo que debió pagarse como hora extra con lo que se pagó, existe una diferencia dineraria en favor del dependiente por dicho período –Agosto/10 a Julio/12- de pesos 57.963,38 ($ 88.839,30 – $ 30.875,92), reajuste por el que prospera la pretensión. La interpelación del trabajador data del 13/08/12 –fs 04- y en éste mes asientos en la libreta de trabajo del empleador y en la manual del trabajador (respecto a las cuales no depongo la posición fijada), dan cuenta que la prestación de servicios llegó hasta mediados de Agosto/12, por lo que por dicho mes las horas extras las he liquidado hasta dicho momento.-

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--------V) En el convenio colectivo de la actividad se pactó, para personal de conductores y auxiliares a bordo de larga distancia, el reintegro de gastos y/o viáticos, comprensivo de desayuno, almuerzo, merienda y cena, mediante el pago, del principal al trabajador, de una suma dineraria fija, también pactada, para cada uno de dichos alimentos y en la medida que, de acuerdo al itinerario individualmente se devenguen. Dicho convenio colectivo no prevé que dicho reintegro de gastos pueda ser suplido por el aporte efectivo de la patronal de dichos alimentos y/o alguno de ellos . De modo que toda vez que se devengue el momento de dichos alimentos -D;A;M;C-, se genera a su vez el importe dinerario, con independencia de que no los consuma ni que consumidos los proporcione en especie el empleador.En tales términos lo “pactado convencionalmente” no puede ser distorsionado, como lo pretende la demandada en la defensa que al respecto realiza a fs 159 vta de autos.

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---------De acuerdo al itinerario y horarios definidos en el punto II) del presente, en cada vuelta el actor debió cenar, desayunar, almorzar y merendar respectivamente tres veces, lo que implica al mes -7 vuelta- 21 de cada uno devengado. Se trata de la prevención en dinero, de lo necesario para el sustento alimenticio del que hace un viaje. Por otra parte debe presumirse que se trata de gastos necesarios de alimentos en viaje .-
La demandada a fs 159 vta refiere que los valores demandados por dichos rubros lo fueron a razón de la escala vigente a partir del mes de Nov/11 –obra a fs 12- y a su vez denuncia que los valores de Julio/10 a Octubre/11 fueron D $ 15; A $ 50; ; M $ 15 y C $ 50 . Resulta evidente el desacierto del demandante al tomar los valores vigentes a partir de Nov/11, para el periodo de reclamo anterior a dicha fecha. Por otra parte, no se ha producido prueba que informe al respecto, por lo que estoy a los valores denunciados por la accionada, posición que ni en el alegato se cuestionó.

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-------En razón de lo expresado, desde el mes de Sep/10 hasta el mes de Oct/11, el actor por reintegro de gastos debió percibir mensualmente pesos 3.360,00 y de Nov/11 a Julio/12 mensualmente pesos 6.720,00 y en Agosto/12 pesos 3.360 . Y conforme comprobantes de pago obrantes de fs 79 a 156, Ubeda percibió los siguientes importes, a saber: Sep/10 no registra pago; Oct/10 $ 1.360,00; Dic/10 no registra pago; Enero/11 no registra pago; Febrero/11 $ 1.020,00; Marzo/11 $ 1.360; Abril/11 $ 1.190,00; Mayo/11 $ 1.190,00; junio/11 $ 510,00; Julio/11 a Oct/11 no se registra pago; Nov/11 $ 1.140,00; Dic/11 no se registra pago; Enero/12 $ 1.140,00; Febrero/12 $ 1.520,00; Marzo/12 $ 2.280,00; Abril/12 $ 1.900,00; Mayo/12 $ 2.280,00; Junio/12 $ 2.280,00; Julio/12 $ 2.660,00 y Agosto/12 no se registra pago. Comparando, tal lo expresado, lo que el actor debió cobrar en el período considerado con lo cobrado, que comprende lo imputado a los pagos que no registran cancelación (ver más adelante), se desprende una diferencia por viático en favor del trabajador de pesos 77.910,00 ( $110.880,00 - $ 32.970,00), importe por el que, al respecto, prospera la pretensión. Como de acuerdo a lo dicho por el trabajador el mismo ha percibido importes por viáticos durante todos los meses objeto del reclamo (fs 21 vta), aunque en menor importe dinerario que le correspondía, por razones de equidad, tomo por los meses mencionados que no “registran pago”, como cobrado por el concepto importes próximos; De ésta manera tengo por cobrado por Sep/10 $ 1.360,00; por Nov/10 $ 1360,00; por Dic/10 $ 1.360,00; por Enero/11 $ 1.360,00; Por Julio/11 a Oct/11 $ 1.140,00 mensuales y por Dic/11 $ 1.140,00 .-

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-------Hay que tener presente que ha sido a través del Convenio Colectivo y sucesivas modificaciones que se estableció un importe fijo para los choferes de larga distancia y auxiliares, comprensivo de las cuatro comidas diarias tradicionales – D,A,M y C . Dicho convenio no indica si es obligatorio o no rendir cuenta del o de los mismos. Es que en realidad es el itinerario y los horarios en que se cumplen los servicios los que constituyen la rendición de los viáticos que se devengaron.

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--------Amén de ello comparto la fuerte corriente jurisprudencia y doctrinaria, que se cita en la Obra de Juan Carlos Fernández Madrid “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” T II pag. 1.436, que apoyada en el hecho real de que los viáticos por lo general se destinan a gastos sin relación con el salario, considera admisible que aun no existiendo rendición de cuentas documentadas pueda acreditarse que la cantidad entregada en concepto de viático no es salario por ejemplo si fue destinada a un gasto expreso (gasto precisamente imputado). En tal sentido se afirmó la tesis de que el art. 2 del decreto-ley 33.302/45, norma análoga a la actual del art. 106 de la ley de contrato de trabajo, creaba sólo una presunción “iuris tantum” de que el viático del cual no se ha rendido cuentas documentadas es remuneratorio.

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--------En éste sentido, según fallo CNTrab. Sala II, si se acredita que lo percibido bajo el título de viáticos era abonado únicamente por los viajes que se realizaban y las erogaciones que ellos provocaban, o sea que la medida de su percepción se condicionaba a esas pautas, no existen elementos que permitan modificar su configuración como reintegro de gastos de movilidad sin carácter remuneratorio (arts. 76 y 106 ley de contrato de trabajo) (CNTrab., junio 30/977. “Campos González José c. Carrier lix Klett y otros”). DT, 1997-B--, 2274; TySS, 1.997-914 ).-

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--------Por las razones preindicadas, en mi criterio los viáticos objetos de la pretensión no son de naturaleza salarial .

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--------VI) La empleadora, en CD del 29/08/2012 –fs. 07- respondiendo al telegrama obrero de fs 05, lo rechaza, según dice “toda vez que sus salarios han sido siempre correctamente liquidados….”; y agrega “Su autodespido es absolutamente injustificado e improcedente y demuestra la mala fe en su actuar, siendo que la empresa ha cumplido en todo y de manera rigurosa sus obligaciones laborales".-

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--------Como surge de lo que he decidido anteriormente ha quedado acreditado que el principal debe al trabajador horas extras con incremento al valor hora simple de un 50 % , horas por falta de descanso con incremento de la hora simple en un 100 % y además viáticos, ello por importes dinerarios importantes, que claramente, por injuria económica, de rubros de naturaleza alimentaria, justificaron la denuncia indirecta del contrato laboral que vinculó a las partes, materializada por telegrama de fecha 24/8/2012 –FS 5-, lo que generó el derecho en favor del dependiente a los rubros indemnización por antigüedad, indemnización por omisión de preaviso y integración mes de despido. La relación laboral de marras ha sido, tal lo dicho, deficientemente registrada, particularmente por las horas extras y horas por falta de descanso, lo que implica una evasión al Estado al no abonar los aportes y contribuciones correspondientes a dichas sumas, incumpliendo sus deberes frente a los organismos de la Seguridad Social, por lo que procede la pretensión en los términos del art. 1 de la ley 25.323. Por proyección de dicho reajuste de horas consideradas extras, procede la pretensión del reajuste sac segundo semestre año 2.010 por $ 387,30; sac primer semestre año 2.011 por $ 582,48; sac segundo semestre año 2.011 por 591,67; sac primer semestre año 2.012 por pesos 613,70 .

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--------En el caso, producido el distracto -24/8/12-, no medió intimación extrajudicial posterior a la fecha de mora por el pago indemnizatorio (art. 124, 128,137 y 149), presupuesto requerido en el art. 2 de la ley 25.323 como generador del derecho previsto en el mismo, por lo que se rechaza el reclamo fundado en dicho dispositivo jurídico por acausado. El tope por el rubro indemnización por antigüedad, según Res 562/14 MTSS, es de pesos 16.948,65. Como la remuneración mensual normal y habitual que debió percibir el trabajador, a los efectos de la cancelación de la indemnización por antigüedad, incorporando horas extras y por falta de descanso, es inferior al tope legal precitado no se toma éste último. De ésta manera el importe por indemnización por antigüedad asciende a pesos 218.627,78, al efecto se toma la mejor remuneración normal y habitual, entre las diferentes que corresponde al me de Julio/2.012 de pesos 14.575,18 x 15 –antigüedad- (4.396,00 + 1.424,78 + 881,00 + 505,98 + 7.367,42). Y por igual importe la indemnización art. 1º ley 25.323 . En cuanto al importe dinerario por la indemnización por omisión de preaviso, ésta constituido por la remuneración que el trabajador hubiera percibido de haber seguido trabajando, es decir 29.150,36 por los dos meses (4.396,00 + 1.424,78 + 881,00 +505,98 + 7.367,42 = 14.575,18). El concepto integración mes de despido forma parte de la indemnización por falta de preaviso: no es una indemnización distinta (Conf. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada “ de Justo López, Norberto Centeno y Juan Fernández Madrid , Tº II pag. 933), ascendiendo su importe a pesos 2.911,98 .

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--------Sobre el crédito por el capital a favor del actor, desde la mora, que opera automáticamente (conf. Arts 124, 128, 137 y 149) y hasta el efectivo pago han de adicionarse intereses a tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina (conf. STJRN in re “Loza Longo”) hasta el 24/11/ de 2.015 ; y desde el 25/11/2015 en adelante a la tasa para préstamos personales libre destino –operaciones de 49 a 60 meses- del Banco del la Nación Argentina, según doctrina STJRN en sent. Del 23 de Noviembre de 2.015 in re “Jerez, Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste. Intereses los referidos que son liquidados por el Tribunal hasta el 31/07/2.016, sin perjuicio de los que se devenguen hasta el momento del pago.- Cabe acotar que el Juez Laboral está facultado para fallar ultra y infra petita (conf. Art. art. 53 punto 3 de la ley 1.504).

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--------Todo lo expresado, conforme la siguiente liquidación:
Indemnización por antigüedad -15 años-………...............$ 218.627,78
Indemnización art. 1º ley 25.323……………….…………….......$ 218.627,78
Indemnización por omisión de preaviso...………….…….......$ 29.150,36
Integración mes de despido..…………………………………….......$ 2.911,98
Reajuste viáticos…………………..………….............................$ 77.910,00
Hs extras con el 50 % y al 100 % por falta descanso.......$ 57.963,38
Reajuste sac 2º/10; 1º y 2º /11 y 1º/12………………….…….$ 2.175,15
Total capital………………………………………………......................$ 607.366,33
Intereses al 31/7/2016………………………………………..............$ 769.666.97
Total General……………………………………………….................$ 1.377.033,30

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--------Conforme lo decidido precedentemente, la demandada debe entregar el certificado de servicio y remuneraciones correspondientes al régimen previsional nacional, incorporando las remuneraciones que surgen de este pronunciamiento, que no ha tenido en cuenta, cuya condena se explicita en la parte resolutiva.

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--------Las costas se imponen a cada parte en proporción a lo que cada una de ellas resultó vencida . MI VOTO.
Los Dres. Paula Bisogni y Nelson Peña adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

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--------POR ELLO, LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, SALA II, CON ASIENTO DE FUNCIONES EN LA CIUDAD DE GENERAL ROCA, PROVINCIA DE RIO NEGRO, RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente a la demanda impetrada por RICARDO ANTONIO UBEDA contra VIA BARILOCHE S.A., condenándose a ésta última a pagar al primero, en el plazo de diez días, la suma de pesos 1.377.033,30, en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización por omisión de preaviso, integración mes de despido, indemnización art. 1º ley 25.323, horas extras, horas falta de descanso, viáticos, reajuste aguinaldo. Todo ello conforme los fundamentos explicitados en los considerandos. Con costas a cargo de la vencida. Se regulan los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes en las respectivas sumas de pesos 231.341,00 para el Dr.Daniel Ernesto Cuomo; pesos 161.939,00 en forma conjunta para los Dres Juan Luis Brunetti y Alejandra Carla Brunetti (M.B.= $ 1.377.033,30 - arts 6,7,39 y cctes L.A.) y pesos 9.355,56 la contadora Gabriela L. Sartore (M.B.= $ 187.111,56, que resulta de los rubros involucrados - horas extras, falta de descanso y viáticos- más intereses ).
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2°) Hacer lugar a la demanda, por obligación de hacer, impetrada por RICARDO ANTONIO UBEDA contra VIA BARILOCHE, condenándose a ésta última a entregar al primero, en el plazo de treinta días de quedar firme la presente, del certificado de servicios y remuneraciones correspondientes al régimen previsional nacional, de conformidad a lo expresado al respecto en los considerandos, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de procederse, a pedido de parte, a la aplicación de una pena conminatoria –astreintes.- Con costas a cargo de Vía Bariloche S.A.- Regulación de honorarios que se encuentra comprendida en el punto 1º) de ésta parte resolutiva.
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3°) Rechazar parcialmente la demanda impetrada por RICARDO ANTONIO UBEDA contra VIA BARILOCHE S.A., respecto a los rubros indemnización art. 2º de la ley 25.323, con costas a cargo del actor . Regúlanse los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes en las respectivas sumas de pesos 11.617,00 en forma conjunta para el Dr. Juan Luis Brunetti y Alejandra Carla Brunetti y pesos 8.132,00 para el Dr. Daniel Ernesto Cuomo (M.B.=$69.150,63).
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4°) Los honorarios de los profesionales intervinientes se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
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5°) Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones que deberán ser abonados por la empleadora en la parte que fue condenada en costas conforme lo dispuesto por la ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
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--------Regístrese, notifíquese, cúmplase por ley 869 y con el art. 58 1er párrafo del Decreto 199/66, a razón del 5%, Concejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Río Negro .-


DR. NELSON WALTER PEÑA
VOCAL DE TRAMITE SALA I

DRA PAULA I. BISOGNI EMILIO OSCAR MEHEUECH
VOCAL SALA I VOCAL SALA I


ANTE MI: DRA. MARÍA MAGDALENA TARTAGLIA
-SECRETARIA SUBROGANTE-