Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 9 - CIPOLLETTI
Sentencia4 - 12/06/2017 - DEFINITIVA
ExpedienteX-4CI-17-AL2017 - PAREDES JOSÉ RAMÓN Y RIVERO SILVIA BEATRIZ C/ OSECAC S/ AMPARO (ley 5106)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaPROVINCIA DE RÍO NEGRO
JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, DE MINERÍA Y SUCESIONES Nro. 9
(Cipolletti)

Cipolletti, 12 de junio de 2017.

VISTOS: Los presentes autos caratulados: "PAREDES JOSÉ RAMÓN Y RIVERO SILVIA BEATRIZ C/ OSECAC S/ AMPARO" Expte: X-4CI-17-AL2017.
RESULTA:
1. Que a fs. 32/43 se presentan los Sres. José Ramón Paredes con D.N.I. N° 14.657.105 y Silvia Beatriz Rivero con DNI N° 18.278.214, con patrocinio letrado y en representación de su hijo Gustavo David Paredes con D.N.I N° 36.563.008, y promueven formal acción de amparo contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (en adelante OSECAC). El objeto de la acción contiene las siguientes pretensiones: (i) Instrumentar en lo inmediato y por la vía correspondiente la cobertura del cien por ciento (100%) del gasto que insume el tratamiento terapéutico del joven Gustavo David Paredes, en su carácter de afiliado a la citada Obra Social; (ii) Arbitrar los medios necesarios para otorgarle la cobertura del fármaco “Aceite de Cannabinoides Hemp Extract MCT”, el cual le ha sido recetado por su médico tratante.
Manifiestan que Gustavo padece de Síndrome de West y a causa de ello ha desarrollado autismo desde su niñez; Que por tales afecciones el joven es una persona con discapacidad, estado que surge de la copia del certificado de discapacidad N° ARG-02-00036563008-20141121-20221121-RIO-145, acompañada a fs. 23.
A fs.5 se adjunta copia de Historia Clínica de fecha 04/12/2015, suscripta por una profesional Neuróloga Infantil, quien fuera su médica tratante con anterioridad: En ella se certifican las dolencias experimentadas, los diversos medicamentos antipsicóticos que fueron parte del tratamiento y resultaron inadecuados (Propericiacina, Meleril, Risperidona, Levomepromazina), y se informa que en tal oportunidad el paciente estaba siendo medicado con Clotiapina, Clozapina y Lorazepam, logrando con ello una mejor respuesta; Además el galeno refiere que “…a los 22 años de edad, Gustavo debuta con convulsiones tónica generalizadas, por lo que se le prescribe oxcarbazepina 20mg/k/día, 8mil cada 12 horas”.
A fs. 6 se acompaña copia del informe médico actualizado con fecha 01/02/2017, por medio del cual se hace constar que a los 25 años de edad el paciente “... ha presentado una escasa y transitoria mejoría de su cuadro con todos los fármacos indicados anteriormente. Asimismo se informa que Gustavo (…) actualmente presenta una crisis epiléptica a diario de tipo tónico, clónica generalizada y presenta conductas autolíticas, por lo que debe utilizar un casco para proteger su rostro y cabeza tanto de los golpes auto infligidos como los secundarios a caídas por las convulsiones (...)”.
En igual oportunidad el Dr. Pablo Constantini solicita autorización para procurarle al paciente aceite de cannabinoides, solicitud que fundamenta en la capacidad de este fármaco para mejorar las crisis comiciales del tipo de enfermedad que aquél padece. En apoyo a lo mencionado adjunta bibliografía consultada consistente en un informe que se titula "Cannabinoides para Epilepsia". (Cannabinoids for epilepzy, Review, por Gloss D, Vickrey B, publicado en The Cochrane Library 2014, Capítulo 3, http://www.thecochranelibrary.com).
Los amparistas estiman que por la patología reseñada su hijo sufre entre 100 y 200 convulsiones a diario, pero desafortunadamente solo les ha sido posible paliarlas parcialmente mediante los psicofármacos que le administran en la actualidad: Dan cuenta de haber utilizado muestras gratis del aceite de Cannabis Hemp Extract MCT, y con ello han observado mejoras notorias en la salud de Gustavo, habiendo cesado con las conductas heteroagresivas y también mejorado su integración en el núcleo familiar.
Luego acreditan, conforme la constancia de recepción de fecha 20/03/2017 obrante a fs. 20, haber solicitado el pedido de cobertura del fármaco indicado por el Dr. Constantini, por escrito ante la Subdelegación de OSECAC situada en la ciudad de Cipolletti, pedido que según afirman a la fecha de presentación de la acción no recibió respuesta alguna por parte de OSECAC.
Bajo el apartado "SOLICITA OPERATIVIDAD INMEDIATA DE LA LEY N° 27350”, hace referencia a la reciente sanción de la Ley N° 27350 "Ley de Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados”, promulgada por el Poder Ejecutivo de la Nación con fecha 19 de abril de 2017: Hace una transcripción del contenido de los artículos 1 y 7 de la citada ley, para luego requerir su inmediata operatividad en tanto autoriza el uso medicinal del aceite de cannabis, y de modo gratuito para aquellas personas que se propongan voluntariamente y sean incluidas en dicho programa.
Exponen que OSECAC al no brindarle a su afiliado el tratamiento terapéutico prescripto por el médico de cabecera vulnera el derecho a la vida y a la salud, amparados por distintos tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, teniendo en cuenta además la especial tutela constitucional de los derechos de personas con discapacidad, que a Gustavo le conciernen.
Entiende que el suscripto resulta competente en virtud de lo establecido por el art. 43 de la Constitución Provincial, funda en derecho y cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso.
Para finalizar solicita que se haga lugar a su petición y se ordene a OSECAC la provisión del "Aceite de Cannabinoides Hemp Extract MCT", así como todo otro medicamento y asistencia personal y/ o profesional necesarios para el tratamiento de Gustavo David Paredes.
2. A fs. 44 se tienen por presentados a los Sres. José Ramón Paredes y a la Sra. Silvia Beatriz Rivero, en carácter de representantes legales de su hijo Gustavo David Paredes, por interpuesta la presente acción, y conforme lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Provincial se le requirió a OSECAC un informe pormenorizado de la situación y pretensiones exigidas y se oficio de igual modo al Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de Río Negro, a fin de que el mismo se expida acerca de una serie de cuestiones vinculadas con la situación denunciada, el peligro en la demora de la misma, la utilización y efectos en la utilización de la sustancia requerida, etc.
3. A fs. 65/72 se presenta OSECAC por intermedio de su letrado apoderado: Deduce excepción de incompetencia y solicita se declare la nulidad de la notificación cursada, ello en razón de poseer la demandada domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo solicita la ampliación del plazo para contestar el traslado en los términos del art. 158 del CPCC, y en forma subsidiaria informa cuales son los recaudos a cumplir por el beneficiario de la Obra Social cuando requiera para sí una prestación del Régimen de Excepción a Medicamentos (RAEM - Disp. 10401/16), cuando ello sea prescripto por médico tratante, tal como acontece en el presente caso. Formula reserva del caso federal.
4. A fs.73/75, luce informe del Cuerpo Médico Forense de la IV Circunscripción Judicial por el cual se expide respecto de los dos Informes médicos elaborados por Neurólogos de la zona, y acerca de una serie de interrogantes formulados en la oportunidad de requerir de su asesoramiento técnico: Los expertos que suscriben el mismo expresan que de las constancias obrantes en el expediente surge que: “… Gustavo Miranda ha sido adoptado por José Ramón Paredes y Silvia Beatriz Rivero adquiriendo el apellido Paredes…Que de acuerdo a los informes médicos neurológicos (Dra. Mozzi y Dr. Constantini) el paciente presenta Trastorno Generalizado del Desarrollo, Retraso Madurativo Severo, Epilepsia Refractaria, Convulsiones Tónico Clónicas Generalizadas, Patología del espectro Autista, Hipoplasia Cerebelosa, Síndrome de West …Que el Dr. Constantini le indicó: Aceite de Cannabinoides HEMP EXTRACT MCT X 1 Frasco.".
Luego con relación a la descripción del síndrome que padece el paciente, y el uso del medicamento requerido expresan que: “EL Síndrome de West es una clase de epilepsia de comienzo en la primera infancia con particulares características clínicas neurológicas, psiquiátricas y electroencefalográficas. Su etiología reconoce causas de diferente naturaleza entre las que se cuentan encefalopatía hipóxico isquémica, anomalías cromosómicas, malformaciones, accidente cerebro vascular perinatal, complejo de esclerosis tuberosa, leucomalacia periventricular, displasia cortical, meningoencefalitis, trauma, trastornos neurocutáneos, infecciones congénitas, trastornos del metabolismo etc. etc.. Su fisiopatología es aún desconocida, su tratamiento hasta el momento parece ser mayormente empírico y presenta resistencia a los fármacos antiepilépticos tradicionales. El pronóstico de la enfermedad es incierto, el 70 al 90% evolucionan con retraso mental y hasta el 50% desarrollan formas de epilepsia grave y refractaria… a. El Síndrome de West (SW) es un tipo de epilepsia catastrófica del primer año de vida, caracterizada por la tríada electroclínica: espasmos clínicos, retardo del desarrollo psicomotor y patrón electroencefalográico de hipsarritmia. El SW, a diferencia de otras epilepsias, suele ser refractario a los fármacos antiepilépticos convencionales…//… Hasta la fecha, el tratamiento del SW sigue siendo en gran medida empírico, lo que se atribuye principalmente a la mala comprensión de su fisiopatología y a la resistencia a los fármacos antiepilépticos convencionales… b. El síndrome de West es una encefalopatía epiléptica dependiente de la edad caracterizada por la tríada electroclínica de espasmos epilépticos, retardo del desarrollo psicomotor e hipsarritmia en el electroencefalograma…//…La fisiopatología del síndrome de West se desconoce. El pronóstico global del síndrome de West es grave. El retardo mental ocurre en el 90 % de los casos y con frecuencia se asocia con déficit motor, trastornos de conducta y rasgos autísticos. La mortalidad es del 5 %.51 De 55 a 60 % de los niños con síndrome de West desarrollan posteriormente otros tipos de epilepsia como el síndrome de Lennox-Gastaut y epilepsias con crisis parciales complejas…”.
Bajo el punto 6 de su informe se expiden acerca del uso de Cannabinoides en el Tratamiento de las Epilepsias: “Existen muchos estudios, la mayoría de baja calidad metodológica, con tiempo de estudio insuficiente y baja cantidad de casos. Por ello nos parece útil tomar como guía el informe publicado por la ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, alimentos y Tecnología Médica) el 08/06/16. En el citado informe se evaluaron revisiones sistemáticas, metaanálisis y estudios observacionales a fin de obtener información acerca del uso de Cannabinoides en el tratamiento de: Dolor, Epilepsia, Epilepsia Refractaria, Espasticidad en la Esclerosis Múltiple, Náuseas y Vómitos, Apetito, Síndrome de Tourette y la aparición de efectos adversos. De las conclusiones del referido informe nos interesan las relacionadas con la utilización de Cannabinoides en el tratamiento de Epilepsia y particularmente en formas refractarias. a. En cuanto a Epilepsia en general, el informe consigna que “las dos revisiones sistemáticas que incluyeron pacientes con epilepsia no hallaron beneficios en la reducción de la frecuencia de las convulsiones durante el tratamiento con CBD”. En relación a Epilepsia Resistente al Tratamiento, concluye que: “Se incluyeron dos estudios (Devinsky19, 2015 y Tzadok20, 2016), que incluyeron un total de 335 pacientes con ambas patologías, consideradas por su frecuencia como enfermedades raras (incidencia=1:2500). En ambos estudios se observó una reducción mayor o igual al 50% en la frecuencia de las convulsiones en el 47% de los pacientes tratados con CBD o su asociación con THC”.
Y, bajo el punto 2 de las respuestas a los puntos de pericias formulados, expresan que: “Indique si la medicación recetada por su médico tratante es la adecuada para su tratamiento: de acuerdo al último informe neurológico el paciente ha sido medicado con diferentes fármacos antiepilépticos y neurolépticos con resultados inciertos, y actualmente el Dr. Constantini propone el uso de Cannabinoides, dada la mala respuesta a los fármacos tradicionales. En razón de los resultados del estudio presentado por la ANMAT, parece una alternativa razonable en un paciente con un tipo de epilepsia refractaria que ha tenido una mala o incierta respuesta al tratamiento habitual.”.
5. A fs.76 se tiene a OSECAC por presentada y parte: Se dispone el diferimiento del tratamiento de cuestión de la competencia para la oportunidad de analizarse la cuestión definitiva; Respecto al planteo de nulidad de notificación opuesto por la Obra Social el mismo es rechazado, sin perjuicio de prorrogarse por cinco días el plazo conferido para la presentación del informe requerido, ello en atención a la importancia para la causa de contar con el informe que sobre la cuestión debatida pudiera adjuntar la Obra Social.
Asimismo se le requirió a la amparista que adjunte en originales una serie de documentos faltantes, lo que fue completado a fs. 81 (acompaña una nueva prescripción médica de fecha 08/05/2017 y el resumen de historia clínica original).
6. A fojas 86 se da intervención a la Defensora de Menores e Incapaces en los términos del art. 103 del CCyC, que es evacuada con la presentación de fs. 87/88.
En dicha presentación la titular de la Defensoría de Menores e Incapaces N° 2 manifiesta que no corresponde tomar intervención con respecto a Gustavo David Paredes, y que a los fines de garantizar su derecho de defensa “…se le debe hacer saber sobre el derecho y libertad de elegir un abogado de su confianza, informándole que en el caso de que no contara con los medios necesarios, podrá dirigirse al CADEP para solicitar un Defensor Oficial…”.
7. A fs. 89 pasan los autos para resolver, providencia que se encuentra firme y consentida.
Y CONSIDERANDO:
I. COMPETENCIA.
Que corresponde en primer término analizar la competencia del suscripto para entender en la presente causa, ello en virtud de la excepción de incompetencia planteada por OSECAC a fs. 65/72.
En prieta síntesis su postura es sustentada en base a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley N°23661, que somete las cuestiones litigiosas suscitadas contra un Agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud exclusivamente a la jurisdicción federal, ello así en razón de la característica personal de la Obra Social.
No puedo soslayar que la cuestión atinente al tema de la competencia, en supuestos como el que se analiza, resulta un tema controvertido, que no ha tenido una postura unánime, tanto a nivel de doctrina como en la propia jurisprudencia dictada en la Provincia.
Sin embargo el tema parece haber quedado definido -al menos por el momento- por dos cuestiones que no pueden obviarse: (i) El dictado reciente del precedente: “MARIEZCURRENA”, (STJRN Sentencia D. Nro. 172, Fecha 27/12/2016); (ii) La modificación del Reglamento de Justicia para el ámbito Provincial, mediante el cual se dispuso la aplicación de la jurisprudencia obligatoria para los Tribunales, Jueces y Juezas, de aquellos fallos emanados del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en cuanto determinen la interpretación y aplicación de la ley, que hasta entonces subsistiera como de “consideración obligatoria. (Ley Orgánica del Poder Judicial de Río Negro Nº 5190, Art. 42 in fine).
Con relación al primer punto, esto es el citado precedente “MARIEZCURRENA”, los magistrados con diversos argumentos se pronunciaron -por mayoría- a favor de mantener la competencia de la Justicia Provincial en los supuestos en los que es reclamada una Obra Social.
La mayoría compuesta por los doctores Adriana C. Zaratiegui, Liliana L. Piccinini y Enrique Mansilla sostuvo que: “…en el caso bajo examen nos encontramos frente una controversia ajena a la normativa federal que funda esa competencia excepcional por lo que corresponde sostener la competencia de la Justicia Provincial, máxime al constatarse que en la presente acción no existe afectación alguna de intereses federales por lo que resulta improcedente el fuero de excepción (cf. STJRNS4 Se. 56/11 “ARVIGO” y Se. 111/14 “FRESCO”, entre otros). En efecto, el art. 38 de la ley 23.661 se refiere a los eventuales conflictos o situaciones dadas entre la ANSSAL (ente regulador) y los agentes del seguro (obras sociales), pero de modo alguno alude a las controversias que se susciten entre estas últimas y los particulares que resultan los beneficiarios (cf. STJRNS4 Se. 81/16 “PEREZ” y Se. 114/16 “VAZQUEZ”, entre otros)”. (Cf. MARIEZCURRENA, Viviana Vanesa C/ UNION PERSONAL S / AMPARO S/ APELACION (Originarias) Número de expediente CS1­237­STJ2016. Sentencia D. Nro. 172, Fecha 27/12/2016).
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, en el punto atinente a la competencia, emitió un voto por su fundamento al sostener que: “En cuanto a la declaración oficiosa de la competencia del Fuero Federal para el análisis y resolución del caso de autos que propugna el Dr. Ricardo A. Apcarián en su voto, he de discrepar, sosteniendo que es competente el Poder Judicial de la Provincia de Río Negro para actuar en el expediente del rubro; ello, por cuanto considero que en el caso de autos es necesario disponer la inconstitucionalidad del Artículo 38 de la Ley No 23.661, por los motivos y circunstancias que explicitase extensamente en oportunidad de pronunciarme en autos \\"Vázquez, Mónica E. y otro c. Unión Personal s. Incidente Artículo 250 s. Apelación\\" (Expte. No 28717/16­STJ) (Se. No 114 del 04.10.16), a los cuales me remito en mérito a la brevedad.”
Luego, el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN, expreso en su voto, que quedara en disidencia, lo siguiente: “Ingresando al planteo de autos he de señalar que cuando se trata de una obra social la justicia provincial resulta incompetente para entender en las actuaciones cuando se reclama una cobertura médica asistencial (cf. STJRNS4 Se. 81/16 “PEREZ VALLET” y Se. 114/16 “VAZQUEZ”). En dichos precedentes advertí que en los términos previstos en la ley 23.661 el conocimiento de estas cuestiones resultan privativas de la justicia federal. Precisamente, el artículo 38 de la citada normativa prescribe “los agentes de seguro estarán sometidos exclusivamente a la justicia federal, pudiendo optar por la correspondiente a la justicia ordinaria cuando fueren actoras...”. Por ello al tratarse de una obra social y no de una empresa de medicina prepaga la competencia para entender en el caso corresponde de modo exclusivo al fuero federal, máxime cuando dicha competencia resulta de orden público y por lo tanto indisponible para las partes, en tanto se encuentran en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional. En definitiva, toda vez que se encuentra demandada una obra social que en principio estaría comprendida en los términos de los arts. 12 de la ley 23.660 y 22 parr. 2° de la ley 23.661, corresponde aplicar el art. 38 de dicha ley, en cuanto prevé el sometimiento exclusivo de sus agentes a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la justicia ordinaria solo cuando fueran actores (del dictamen del Procurador General, que la CSJN hace suyo, en “E.R.M.L. c/ OSCAC” del 18/10/2006 cita online AR/Jur/11902/2006).”.
El análisis se complementa con el tratamiento del segundo punto, esto es la aplicación de la jurisprudencia obligatoria para los Tribunales, Jueces y Juezas de aquellos fallos emanados del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en cuanto determinen la interpretación y aplicación de la ley: Tal como surge del Art. 42 in fine de Ley Orgánica del Poder Judicial de Río Negro Nº 5190, recientemente modificada y de plena aplicación al momento del dictado de la presente, entiendo que la suerte del planteo queda sellada.
Y si bien con ello el punto queda resuelto, no puedo dejar de expresar que, como regla, comparto el criterio sostenido por el Dr. Ricardo A. Apcarián en el precedente citado quien manteniendo con su voto -disidente- idéntica línea argumental a la que con anterioridad expuso en los casos “PEREZ VALLET” y “VAZQUEZ”, afirma que para el caso en el que a una Obra Social le sea reclamada judicialmente una cobertura médica asistencial, la Justicia Provincial resulta incompetente para entender en las actuaciones.
A ello agrego que, puede suceder, que en algún supuesto en el que se encuentren presentes determinadas particularidades, y solo de modo excepcional, entendería prudente asumir la competencia para resolver sobre el caso puntual: Así el particular contexto reseñado por los amparistas, ante la existencia de una persona con la discapacidad, en las condiciones que los distintos certificados médicos describen, y donde el bien jurídico a tutelar por esta vía de amparo consiste en la protección del derecho integral a la salud que se encuentra vulnerado por las propias características del síndrome que aqueja al justiciable, derecho éste que se encuentra resguardado por una doble protección convencional y constitucional, observo que la cuestión que en el presente me ocupa, sin dudas ameritaría un tratamiento especial.
Ello además en consonancia con el imperativo que le impone a los magistrados considerar las especiales características fácticas y procesales al momento de pronunciarse (Cf. C.S.J.N. Fallos 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre otros).
Por todo ello, entiendo que la excepción de incompetencia articulada por OSECAC a fs. 65/72 no puede prosperar, debiendo declararme competente para el tratamiento de la acción interpuesta.
II. OBJETO DE LA ACCIÓN.
Superado el análisis de la competencia, cabe entonces analizar el objeto del presente proceso, esto es que se condene al OSECAC a las siguientes prestaciones: a) Instrumentar en lo inmediato y por la vía correspondiente la cobertura del cien por ciento (100%) del gasto que insume el tratamiento terapéutico del joven Gustavo David Paredes, en su carácter de afiliado a la citada Obra Social; b) Arbitrar los medios necesarios para otorgarle la cobertura y provisión del fármaco “Aceite de Cannabinoides Hemp Extract MCT”, el cual le ha sido recetado por su médico tratante.
Dada la forma en que han quedado trababas las posiciones, máxime cuando la obra social requerida OSECAC no ha contestado el traslado del informe requerido, no media controversia en cuanto a los siguientes hechos: (i) Que Gustavo David Paredes (o Gustavo David Miranda), con DNI 36.563.008 es afiliado a OSECAC; (ii) Que padece Autismo en la niñez: conforme certificado médico actualizado posee retraso madurativo severo secundario a patología dentro del espectro autista, trastornos neuropsiquiátricos con conductas auto y heterolíticas y epilepsia refractaria. (Cf. Certificado del médico especialista en Neurología a fs.6 y 80); (iii) Que cuenta con certificado de discapacidad vigente.
En consecuencia, el análisis en lo sucesivo se centrará en determinar si existe un daño grave e inminente en la salud del amparista que deba ser atendido a través de este particular proceso constitucional, y por parte OSECAC si existe una omisión arbitraria e ilegal en el otorgamiento de las prestaciones que solicita la amparista, o en su caso si existe una reticencia frente al pedido de cobertura que provoque, en este caso particular, un menoscabo en los derechos y garantías convencionales y constitucionales que posee Gustavo David Paredes.
III. LA ACCIÓN DE AMPARO.
En primer lugar debe contextualizarse el proceso constitucional de amparo promovido con relación a la cuestión fáctica denunciada, o lo que es lo mismo, analizar si la vía excepcional promovida, resulta idónea con relación a las pretensiones esgrimidas, lo que se abordará bajo los lineamientos Convencionales y Constitucionales.
El proceso de amparo de la persona en la protección de sus derechos asegurados por la Constitución, los tratados internacionales protectores de derechos y por las leyes a través de un recurso rápido y eficaz, constituye un derecho exigible en virtud del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), respecto de los estados Parte de la misma Convención y del deber de respetarlos y promoverlos (Cf. Manili, Pablo -Director-, Tratado de derecho procesal constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p. 345).
La Corte Interamericana ha señalado que el Art. 25.1 constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención y que se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes. (Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párrs. 101 Y 102. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 131.)
En igual orden de ideas, "el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, consagrado en el artículo 25 de la Convención, es una garantía judicial fundamental mucho más importante de lo que uno pueda prima facie suponer, y que jamás puede ser minimizada. Constituye, en última instancia, uno de los pilares básicos no sólo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática (en el sentido de la Convención). Su correcta aplicación tiene el sentido de perfeccionar la administración de la justicia a nivel nacional, con los cambios legislativos necesarios a la consecución de este propósito (Corte IDH, Caso Genie Lacayo, Sentencia del 13 de septiembre de 1997, párrs. 18/21, Voto disidente del Juez A.A. Cançado Trindade).
La Corte Suprema ha dicho desde “Siri” hasta “Halabi” y lo sigue sosteniendo cada vez con mayor énfasis, que allí donde hay un derecho constitucional hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en las constitución y con independencia de las leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden ser obstáculos para la vigencia efectiva de dichas garantías.
Asimismo entiendo que, si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objetivo una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias. (CSJN, MASES DE DÍAZ COLODRERO, 08/07/97; Fallos: 320:1339).
III.1 Requisitos para su procedencia.
Ya en punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (Cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, P.LL. 18-05-01, Nro. 102.015; STJRNCO.: Se. N° 150 del 28-11-01, \\"ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación\\", Expte. N° 16272/01-STJ-, LUTZ-BALLADINI-SODERO NIEVAS; STJRNCO.: Se. N° 151 del 04-12-01, "GARRIDO, Antonio s/ Mandamus", Expte. N° 16204/01-STJ).
Tiene dicho nuestro Superior Tribunal de Justicia que la procedencia de la vía intentada -amparo- está reservada para situaciones delicadas y extremas, en las que por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, motivo por el cual su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (Cf. "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE María s/amparo s/apelación" - STJRN - Se. 150 del 28-11-01).
Y ello resulta así porque la excepcionalísima vía del amparo sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.
Debe partirse de la base que la viabilidad de la vía excepcional del amparo requiere, entre otros requisitos, que el derecho esgrimido sea cierto y líquido, de forma tal que su determinación no exija una profunda investigación: Señala Rivas que: “La función del juez en el amparo es la de, simplemente, verificar conforme los elementos de juicio aportados, la existencia y titularidad del derecho, pero no la de darle certidumbre ni admitir al efecto debates y probanzas que transformen la finalidad de la vía intentada, ya que establecer la liquidez del derecho invocado no es objetivo sino presupuesto, en ese tipo de litigios” (Cf. Rivas, “El amparo”, pág. 54).
En la misma línea, y al solo efecto de determinar de manera clara el campo sobre el cual este tipo de procesos tiene andamiaje, “…resulta fundamental discernir que el amparo se da para establecer la lesión o no del derecho o garantía de que se trate y no para discutir primero la conformación del derecho, y luego su eventual violación, dado que con ese criterio todo conflicto podría tramitar por esa vía. En otras palabras, esta particular acción procura dar protección expedita y rápida a los derechos fundamentales, pero no resulta idónea para delinear los contornos del derecho invocado, cuando éste aparece con ribetes dudosos o ambiguos" (Cf. TSJN, 24/11/03 voto del Dr. Massei in re: “Casas Julio César c/Consejo Provincial de Educación s/ Acción de Amparo”, citado con voto rector de Marcelo López Mesa en autos “A.K.P. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT-DIRECCIÓN DE AERONÁUTICA PROVINCIAL s/Acción de Amparo”, Expte. Nro. 107-año 2016 CAT).
IV. DOBLE ESTÁNDAR DE PROTECCIÓN.
Del mismo modo que lo expusiera en otra controversia que me tocara resolver, no puede soslayarse que el amparista goza de un doble estándar de protección: No sólo posee un derecho a la salud cuyo anclaje protectorio trascurre desde el nivel convencional hasta el infra constitucional, sino que además se encuentra amparado por el especial sistema de protección de todas las personas con discapacidad.
Tutela del Derecho a la salud:
a) En materia de salud, tal el objeto del presente amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (Cf. Doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).
b) El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1) arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1) del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Cf. Se. N° 41 4-5-2005, expte. N° 20088/05-STJ, entre otros).
c) La Constitución Provincial en su art. 59 califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y ser asistidos en caso de enfermedad. A su vez, el Estado Provincial organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud asegurando el acceso, en todo el territorio Provincial al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica.
d) Al mismo tiempo corresponde señalar que la labor de las obras sociales en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren un compromiso social con sus afiliados (C.S.J.N. en Fallos 324:677, 330:3275).
Tutela de las personas con discapacidad:
a) La Ley 24.901 (B.O 5.12.1997), que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención "integral" a favor de las personas con discapacidad, y contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, establece además -art. 1 Ley 23.660- que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura "total" de las prestaciones básicas en ella enunciadas, sea mediante servicios propios o contratados y que dicha cobertura integral en rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuera menester, por el tiempo y las etapas que cada caso requiera, debiendo la amplitud de las prestaciones allí previstas, ajustarse a su finalidad, que no es otra que lograr la integración social de los discapacitados y su inserción en el sistema de prestaciones básicas utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.(Cf. arts. 1, 2, 6, 11, 12, 15, 23 y 33 de la precitada Ley Nacional de Discapacidad).
b) Ley 27.044 “Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (CDPD): La CDPD y su protocolo facultativo fueron aprobados por la Organización de Naciones Unidas el 13-12-2006, y entraron en vigor el 3-5-2008.
Nuestro país la aprobó mediante Ley 26.378, de fecha 21-05-2008. Luego, a través de la Ley 27.044, sancionada el 19-11-2014 y publicada el 22-12-2014, se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Si bien todos los tratados internacionales de derechos humanos se extienden a las personas con discapacidad, este colectivo de personas no sólo son sujetos de discriminación, sino que a menudo no se respetan sus derechos en condiciones de igualdad con los demás: Puntualmente la Convención tiene carácter amplio y obliga a los Estados partes a garantizar y promover la plena realización de todos los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales de las personas con discapacidad, y reconoce circunstancias especialmente vulnerables de los niños y de las mujeres con discapacidad.
El artículo 25 “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: …b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;…e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable…”.
Por su parte el artículo 26 regula la “Habilitación y rehabilitación”: “1. Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, de forma que esos servicios y programas: a) Comiencen en la etapa más temprana posible y se basen en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona; 2. Los Estados Partes promoverán el desarrollo de formación inicial y continua para los profesionales y el personal que trabajen en los servicios de habilitación y rehabilitación. 3. Los Estados Partes promoverán la disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitación y rehabilitación.”.
c) Constitución de la Provincia de Río Negro: La misma adopta e impone en cabeza del Estado la protección integral de las personas con discapacidad, a través de su Artículo 36: El Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social. Implementa políticas de prevención y procura que la sociedad tome conciencia y adopte actitudes solidarias. Las construcciones públicas prevén el desplazamiento normal de los discapacitados. El Estado promueve a las personas excepcionales y facilita su educación especial.
d) Ley Nacional N. 27.350 (Uso medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados): Establece un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud (Art.1).
Del mismo modo crea un programa nacional para el estudio y la investigación de la planta del cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales (Art. 2), y entre sus objetivos está el de garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa (Art. 3 inc. 4.d.).
Bajo el Art. 7 se establece que la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión se establece como gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa.
Como conclusión, de la normativa Convencional, Constitucional e infraconstitucional expuesta se puede afirmar que los derechos del amparista encuentran protección en un amplio marco de disposiciones de diferente corte, tornándose esencial buscar una solución coherente con el fin tuitivo del sistema protectorio referido, que no es otro que brindarle a la persona con alguna discapacidad una cobertura integral que se ajuste a sus necesidades y requerimientos.
V. APLICACIÓN AL CASO: IDONEIDAD DE LA VÍA.
La idoneidad de la vía planteada estará configurada por dos recaudos que deben estar presentes: (i) El derecho vulnerado o en peligro, que debe ser al decir de la doctrina, de aquellos cuyo inmediato restablecimiento evita daños irreversibles para la persona; (ii) La arbitrariedad o ilegalidad con carácter manifiesta, que no permite por tal que se requiera mayor debate y prueba, ya que de otra manera no sería posible compatibilizar el conocimiento, con el brevísimo trámite del amparo.
Corresponde analizar si en el caso es posible verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia, y en su caso con que extensión.
a) Vulneración de derechos fundamentales irreparabilidad del daño.
Tal como se adelantara al inicio del análisis, no se encuentra controvertido que:
Gustavo David Paredes padece de Síndrome de West y a causa de ello ha desarrollado autismo desde su niñez;
Que por tales afecciones el joven es una persona con discapacidad (Cf. surge de la copia del certificado de discapacidad N° ARG-02-00036563008-20141121-20221121-RIO-145, acompañada a fs. 23).
Que es afiliado a la OSECAC (Cf. constancia de fs. 24).
Que frente a la dolencias que padece ha sido tratado con diversos medicamentos antipsicóticos que fueron parte del tratamiento y resultaron inadecuados (Propericiacina, Meleril, Risperidona, Levomepromazina), y que el paciente estaba siendo medicado con Clotiapina, Clozapina y Lorazepam;
Que conforme lo refieren los galenos que atendieron al amparista: “…a los 22 años de edad, Gustavo debuta con convulsiones tónica generalizadas, por lo que se le prescribe oxcarbazepina 20mg/k/día, 8mil cada 12 horas”. (Cf. fs. 5 copia de Historia Clínica de fecha 04/12/2015, suscripta por una profesional Neuróloga Infantil, quien fuera su médica tratante con anterioridad).
Que a los 25 años de edad el paciente: “... ha presentado una escasa y transitoria mejoría de su cuadro con todos los fármacos indicados anteriormente.
Que actualmente presenta una crisis epiléptica a diario de tipo tónico, clónica generalizada y “…presenta conductas autolíticas, por lo que debe utilizar un casco para proteger su rostro y cabeza tanto de los golpes auto infligidos como los secundarios a caídas por las convulsiones (...)” (Cf. copia del informe médico actualizado con fecha 01/02/2017, obrante a fs. 6).
Que existe un pedido expreso del profesional tratante, Dr. Pablo Constantini, quien solicita autorización para procurarle al paciente aceite de cannabinoides. (Cf. copia del informe médico actualizado con fecha 01/02/2017, obrante a fs. 6).
Que se reitera con fecha 23/02/2017 prescripción médica a nombre de Miranda Gustavo, obra social OSECAC, mediante la cual se prescribe “Aceite de Cannabinoides Hemp Extract MCT x 1 frasco. Dx: Síndrome de West”; Prescripción médica de fecha 08-05-2017 e informe médico de fecha 02-05-2017, todos suscriptos por el Dr. Pablo Constantini, especialista en Neurología.
Asimismo que han realizado reclamo ante la Obra Social accionada mediante la nota fechada el día 08-03-2017, pero cuyo cargo de recepción da cuenta que ha sido presentada el día 20-03-2017 en la subdelegación OSECAC Cipolletti.
Que OSECAC no ha contestado el informe requerido a fs. 44, para el cual le fuera otorgado, además, un plazo de gracia conforme las constancias obrantes a fs. 76/77.
A lo expuesto agrego que, “… el síndrome de West, tal el que padece el amparista, se trata de una encefalopatía epiléptica, dependiente de la edad caracterizada por la tríada electroclínica de espasmos epilépticos, retardo del desarrollo psicomotor e hipsarritmia en el electroencefalograma…//…La fisiopatología del síndrome de West se desconoce. El pronóstico global del síndrome de West es grave. El retardo mental ocurre en el 90 % de los casos y con frecuencia se asocia con déficit motor, trastornos de conducta y rasgos autísticos. La mortalidad es del 5 %.51 De 55 a 60 % de los niños con síndrome de West desarrollan posteriormente otros tipos de epilepsia como el síndrome de Lennox-Gastaut y epilepsias con crisis parciales complejas". (Cf. Lo expuesto por Gustavo Breglia y Marcelo H. Uzal, como Médicos Forenses de la 4ta. Circunscripción Judicial en el cuerpo del dictamen emitido: SÍNDROME DE WEST: ETIOLOGÍA, FISIOPATOLOGÍA, ASPECTOS CLÍNICOS Y PRONÓSTICOS Hospital Pediátrico Universitario William Soler. Dra. Albia J. Pozo Alonso, Dr. Desiderio Pozo Lauzan y Dr. Desi Pozo Alonso. Rev. Cubana Pediatría 2002;74(2):151-61).
Así, siendo que el síndrome que padece Gustavo David se trata de una encefalopatía epiléptica refractaria, viene al caso describir el concepto de epilepsia refractaria; que es tal cuando las crisis epilépticas son tan frecuentes que limitan la habilidad del paciente para vivir plenamente acorde con sus deseos y su capacidad mental física o cuando el tratamiento anticonvulsivante no controla la crisis o sus efectos secundarios son limitantes para un desarrollo normal de la persona (Jaime Carrizosa Moog William Cornejo Ochoa. ¿Qué es la epilepsia refractaria? Iatreia, Vol. 16 nro. 2 Junio 2003.)
A modo de primera conclusión, frente al plano normativo que en lo atinente a su operatividad y exigibilidad será abordado en lo sucesivo-, encuentro el de las circunstancias fácticas que lo tornan operativo para el caso: (i) La existencia de una persona con discapacidad, afectado por el síndrome de West, para lo cual existe un tratamiento que es el que se le viene aplicando a través de la utilización de múltiples esquemas farmacológicos antiepilépticos que incluyen divalproato de magnesio, clobazam, levetiracetam, carbamazepina (todos ellos en dosis máximas) y múltiples medicamentos antipsicóticos, entre ellos clotiapina, risperidona y quetiapina, pero cuya efectividad ha sido escasa y transitoria, presentando en la actualidad más de una crisis epiléptica a diario de tipo tónico clónica generalizada, a lo que se suman las conductas autolíticas: (ii) Frente al plano fáctico relatado, el médico tratante solicitó y prescribió un tratamiento con aceite de cannabinoides dada la evidencia de dicho fármaco para mejorar las crisis comiciales de este tipo de pacientes, el que fuera solicitado a la Obra Social a través de la nota fs. 20/21-, sin que se le brindara una respuesta; (iii) Que la medicación indicada por el profesional certificante que trata a Gustavo David no se comercializa en el país, cuyo componente esencial es un derivado de cannabis, cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales tiene un reconocimiento con la reciente sanción de la Ley 27350.
Lo expuesto me lleva a tener por satisfecho el requisito de admisibilidad y la existencia de un daño grave, en tanto se está ante un problema de salud actual que requiere conforme lo señalan de manera coincidente todos los informes- un tratamiento inmediato, distinto al aplicado hasta ahora, habiéndose efectuado el pertinente pedido a la Obra Social requerida y no existiendo una vía ordinaria adecuada que permita la urgente tutela que se requiere.
Para terminar, no puedo dejar de trascribir una descripción que puede sintetizar de manera clara el elemento que aquí he analizado: “…cada convulsión es un daño…”. (Cf. “SIN DOLOR” Historias íntimas del cannabis medicinal. Marcelo Morante Mariela Morante. Ed. Paidós).

b) Ilegalidad arbitrariedad manifiesta:
Analizar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en un tema de tanta sensibilidad como el que se aborda, pero además frente a la reciente sanción de un marco general de protección como el que otorga la Ley 27350, no resulta una tarea sencilla.
Así, el análisis requiere ser minucioso y cuidadoso a los fines de que el proceso no termine convirtiéndose en un juego de ficciones avaladas por suposiciones y conjeturas. (Cf. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, autos: “A. K. P. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT DIRECCIÓN DE AERONÁUTICA PROVINCIAL S/ acción de amparo” Expediente 107-año 2016 CAT, voto del Dr. Marcelo López Mesa).
En el caso, tengo presente que existen delicadas cuestiones técnicas involucradas sobre las cuales no puedo realizar un análisis de tales tecnicismos, a cuyo fin ha sido solicitado el dictamen del cuerpo médico forense, pero también advierto que lo que sí podré evaluar es sí frente al nuevo marco normativo, resulta legal y razonable la exigencia de la prestación que se pretende.
Para avanzar no puedo sino señalar que si bien hasta ahora -con la sanción de la Ley 27350-, el escenario ante un caso similar obligaba a una interpretación posible pero más ajustada de todo el contexto normativo aplicable (me refiero al doble estándar de protección convencional y constitucional), tal como se puede advertir en los no muchos precedentes jurisprudenciales emitidos sobre el tema, donde incluso en algunos supuestos la posición se direccionaba en orden a sostenerse que no podía obligarse a un médico o a una obra social “a cometer un delito”, en tanto la sustancia pretendida se encontraba prohibida, no puede obviarse que la sanción de la citada norma viene a proporcionar un escenario distinto y más favorable al momento del análisis y decisión. (Ver: Juzgado Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal N. 2, La Plata. Autos: “L.,S.L. c. Obra Social de Petroleros s/ amparo Ley 16.986. Cita Online Thomson Reuters: AR/JUR/70835/16; Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Autos: “C., A.R. c. GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA). Cita Online Thomson Reuters: AR/JUR/26948/2015; Juzgado Federal de 1ra. Instancia N 2 de Córdoba. Autos: “G., N. y otros s/ p.ss.as. infr. Ley 23.737. Cita Online Thomson Reuters: AR/JUR/8434/2017).
Si bien la Ley sancionada dista mucho de contener un reconocimiento expreso de todos y cada uno de los usos y supuestos que ya la realidad demanda, que sin duda vendrán a través de su complementación y/o su reglamentación en la medida que no altere su sustancia, sí establece: (i) Un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo a través de su utilización el cuidado integral de la salud; (ii) Un programa nacional de estudio e investigación, cuyo acceso es garantizado de modo gratuito para toda persona que esté incorporada al programa; (iv) La habilitación para la importación de aceite de cannabis y sus derivados cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente, la que será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa; (v) El impulso de la producción pública de cannabis a través de los laboratorios de Producción Pública de Medicamentos para uso medicinal, terapéutico y de investigación.
Retomando, la obligación de OSECAC de atender al cuidado de la salud de Gustavo David surge precisamente de las leyes 24.901, 23.661, el amplio complejo de normas constitucionales de génesis internacional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 11 y 16; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; Convención de los Derechos del Niño, arts. 23/27, y fundamentalmente de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad L.27.044-), a lo que se agrega también -de especial consideración- la protección establecida en la Constitución Provincial a través del artículo 36 (“El Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, garantizándose su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social…”), del artículo 59, en cuanto atiende el derecho a la salud y la Ley N° 27350.
De modo tal que frente al interrogante que se formulara en el punto, la respuesta afirmativa se impone y OSECAC NO RESULTA AJENA al cumplimiento de toda la normativa que ha sido expuesta y analizada.
A mayor abundamiento, no puede dejar de señalarse que frente a una cuestión que no resulta de fácil resolución y determinación, y ante la cual los amparistas acercaron elementos a la Obra Social, conjuntamente con un emplazamiento a los fines abrir el debate y buscar la forma de darle una solución a la situación que padece Gustavo David, la Obra Social permaneció en silencio, obligando así al inicio de una vía jurisdiccional.
Adviértase que OSECAC no contestó el informe requerido, para el cual se le dio un plazo si se quiere de gracia de 5 días, lo que me lleva a pensar que la misma actitud que asumió frente al requerimiento escrito prestando por parte de los amparistas, es la que asume frente al requerimiento del informe por parte del juzgado, esto es la falta de respuesta, habiéndose limitado a plantear la incompetencia del juzgado, cuestión que ya ha sido abordada, y de manera subsidiaria señalar una serie de cuestiones administrativas que se evaluarán conforme al resultado de la presente sentencia.
En idéntica línea no encuentro en las actuaciones constancias, posturas ni elementos que logren desvirtuar lo hasta aquí expuesto, ello así en tanto la requerida limitó su participación al planteo de una excepción de incompetencia.
c) El uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados:
No se me escapa que el tratamiento que se pretende involucra la aplicación de una sustancia cuyo uso terapéutico ha sido regulado hace tan solo unos meses, de una forma genérica a través de la Ley Nacional 27350 (Fecha de publicación 19-04-2017).
Lo cierto e interesante es que frente a las patologías descriptas, la sanción de la Ley aun cuando esté pendiente de reglamentación- ha venido a otorgarle un marco claro de legalidad a su uso terapéutico, aunque parece haber quedado excluido de la regulación el autocultivo y/o cultivo de dicha planta con cualquier fin, que continúa siendo una práctica que cae fuera del marco de la norma.
También es cierto que la citada Ley no ha sido aún reglamentada: Sin embargo, frente a esto último se reitera lo expuesto con anterioridad acerca de la aplicación los postulados de la CSJN en el caso “Halabi”, en cuanto sostuvo que allí donde hay un derecho constitucional hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la constitución y con independencia de las leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden ser obstáculos para la vigencia efectiva de dichas garantías…”. (H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986).
Pero además, no puede aquí soslayarse el riesgo a la salud del amparista evaluado desde la perspectiva de una persona con discapacidad y la especial protección que tiene, como así también el riesgo en concreto que la espera de la implementación de la ley y/o la sanción de una ley provincial de adhesión podría conllevar.
En este contexto, no se me pasa por alto que los jueces carecemos de conocimientos técnicos sobre esta especial material, por lo que no nos es dable extraer con seriedad presunciones al respecto, lo que motivó que necesariamente se requiriera el pertinente informe pericial médico, que en el caso fue emitido por el Cuerpo Médico Forense de la Cuarta Circunscripción Judicial. Por la claridad de su exposición me permitiré transcribir aquellos párrafos que resultan de fundamental consideración:
“6. Uso de Cannabinoides en el Tratamiento de las Epilepsias: Existen muchos estudios, la mayoría de baja calidad metodológica, con tiempo de estudio insuficiente y baja cantidad de casos. Por ello nos parece útil tomar como guía el informe publicado por la ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, alimentos y Tecnología Médica) el 08/06/16. En el citado informe se evaluaron revisiones sistemáticas, metaanálisis y estudios observacionales a fin de obtener información acerca del uso de Cannabinoides en el tratamiento de: Dolor, Epilepsia, Epilepsia Refractaria, Espasticidad en la Esclerosis Múltiple, Náuseas y Vómitos, Apetito, Síndrome de Tourette y la aparición de efectos adversos. De las conclusiones del referido informe nos interesan las relacionadas con la utilización de Cannabinoides en el tratamiento de Epilepsia y particularmente en formas refractarias.
En cuanto a Epilepsia en general, el informe consigna que “las dos revisiones sistemáticas que incluyeron pacientes con epilepsia no hallaron beneficios en la reducción de la frecuencia de las convulsiones durante el tratamiento con CBD”.
En relación a Epilepsia Resistente al Tratamiento, concluye que: “Se incluyeron dos estudios (Devinsky19, 2015 y Tzadok20, 2016), que incluyeron un total de 335 pacientes con ambas patologías, consideradas por su frecuencia como enfermedades raras (incidencia=1:2500). En ambos estudios se observó una reducción mayor o igual al 50% en la frecuencia de las convulsiones en el 47% de los pacientes tratados con CBD o su asociación con THC”.”
“RESPUESTA A PUNTOS PERICIALES…. Indique si la medicación recetada por su médico tratante es la adecuada para su tratamiento: de acuerdo al último informe neurológico el paciente ha sido medicado con diferentes fármacos antiepilépticos y neurolépticos con resultados inciertos, y actualmente el Dr. Constantini propone el uso de Cannabinoides, dada la mala respuesta a los fármacos tradicionales. En razón de los resultados del estudio presentado por la ANMAT, parece una alternativa razonable en un paciente con un tipo de epilepsia refractaria que ha tenido una mala o incierta respuesta al tratamiento habitual.” (El subrayado y negrita no se encuentra en su original).
VI. DECISIÓN.
Conforme lo expuesto, agrego y comparto algunas afirmaciones sostenidas por la jurisprudencia y la academia, entre las que se postula que si se parte de la base que el derecho es lógica y sentido común vestido de previsibilidad, cuando las soluciones jurídicas adoptadas aparecen como ilógicas o carentes de sentido común es, sencillamente, porque son incorrectas o el operador jurídico ha hecho una deficiente labor hermenéutica o de integración de textos. (Cf. Voto del Dr. Marcelo López Mesa, en autos: “A. K. P. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT DIRECCIÓN DE AERONÁUTICA PROVINCIAL S/ acción de amparo” Expediente 107-año 2016 CAT, Cámara de Apelaciones de Trelew).
El buen derecho es un producto artesanal que solo la intervención activa de un buen juez puede hacer realidad, pues él es decididamente contrario a aplicaciones mecánicas de cartabones teóricos o criterios excesivamente abstractos.
La ley es normalmente general e impersonal, por lo que el juez debe convertirla en su aplicación a cada caso en concreto y personal, so pena de tornarse ilegítima, pues a los justiciables no se los puede juzgar sobre la base de abstracciones inasibles.
La labor del juez al fallar consiste en devolverle a la ley todo el contenido casuístico y concreto que ha perdido al ser elevada a norma general por el legislador.
De modo tal que, en la interpretación de la ley, “….debe analizarse los resultados que el criterio sustentado por el intérprete provocan en el caso concreto. Los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión". (Holmes, Oliver Wendell, “The path of the law”, en “Harvard Law Review”, vol. 10, pp. 457 y ss; CSJN, “Saguir y Dib”, Fallos 302:1284, con cita de Fallos 234:482) y así, comparto que “Una de las pautas mas sensatas para comprobar el acierto del criterio extraído de la norma es si el mismo conduce a una solución razonable en el caso, puesto que la aplicación de una norma nunca puede hacerse de un modo no razonable que conduzca a resultados injustos…” (Cf. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, autos: “A. K. P. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT DIRECCIÓN DE AERONÁUTICA PROVINCIAL S/ acción de amparo” Expediente 107-año 2016 CAT, voto del Dr. Marcelo López Mesa y CSJN Fallos 305:1254 citado en Cám. Apels. Trelew, Sala A, 17/05/2010, Expte. 149-Año 2010 CAT).
Por tanto, entiendo que deberá prevalecer el derecho del amparista a obtener el reconocimiento integral de la prestación que reclama a cargo de su obra social OSECAC, ello sin perjuicio del estricto cumplimiento de todos los trámites administrativos previos, tanto ante el ANMAT, a los fines de la eventual importación de la sustancia prescripta, como así también aquellos que la propia OSECAC señalara bajo el apartado 5 de su escueta intervención y que no hayan sido aún cumplimentados (Formulario de la ANMAT RES CUTAN 842/01 DISPOSICIÓN 10401/16, autorización para el despachante de aduanas, consentimiento informado, etc.).
En idéntica línea debo advertir, y dejar de tal modo a salvo, que no se está avalando la posibilidad de que cualquier afiliado pueda pretender la utilización del fármaco aquí requerido, sino que su viabilidad se encuentra otorgada por la particular patología y situación por la que atraviesa Gustavo David Paredes, que en el caso en concreto, padece una de las patologías sobre la cual la efectividad del fármaco pretendido encuentra a la ciencia conteste acerca de su eficiencia y efectividad en el control y disminución de las convulsiones diarias, unido a la prescripción médica aportada y el dictamen médico emitido por el cuerpo forense que ya fuera analizado .
Ahora bien a los fines de determinar de manera precisa cuales serán las obligaciones a cargo de la obra social, cabe considerar no solo la pretensión contenida en la acción, sino también el marco regulatorio contenido en la Ley 27.350, que aún cuando no se encuentre reglamentada, y la Provincia de Río Negro no haya adherido y/o sancionado un sistema propio en la materia, resulta de aplicación.
En su consecuencia la obra social OSECAC deberá:
1. Arbitrar los medios necesarios para someter el caso del Señor Gustavo David Paredes (o Gustavo David Miranda), DNI 36.563.008, al Programa Nacional contenido en la Ley Nacional 27350 en las condiciones que se establezcan en la reglamentación, y del modo que se implemente en coordinación con los organismos públicos provinciales, cuestiones ellas ajenas a esta magistratura.
2. Hasta tanto se encuentre operativo y en pleno funcionamiento lo dispuesto en el punto precedente, la Obra Social OSECAC deberá arbitrar los medios necesarios para suministrarle con cobertura integral al 100% de su costo la provisión del medicamento “ACEITE DE CANNABINOIDES HEMP EXTRACT MCT”, en las dosis y condiciones previstas por el facultativo tratante, como así también la asistencia profesional necesaria para el tratamiento del paciente.
2.1 El cumplimiento deberá hacerse efectivo en forma periódica y de acuerdo a las necesidades y modalidades del tratamiento que sean indicadas por el profesional médico actuante y previo cumplimiento de los recaudos previstos por el ANMAT para la importación de este tipo de sustancias.
2.2 A los fines de viabilizar cuanto corresponda con relación a la suscripción de documentos, autorizaciones, declaraciones y cuanto se relacione con cuestiones administrativas internas de la Obra Social y/o de los organismos públicos involucrados, OSECAC deberá hacerle saber al amparista por medio fehaciente dicha situación, indicándole cual es la documentación que en su caso deberá suscribir a los fines que el mismo concurra a la sede, subsede o dependencia mas cercana a su domicilio para efectivizar el correspondiente trámite.
2.3 La Obra Social OSECAC deberá informar a este Juzgado dentro del plazo de siete (7) días hábiles, cuales es el avance en el cumplimiento de las obligaciones aquí impuestas, como así también los plazos en los que el amparista contará con la provisión del medicamento que requiere y que ha sido condenada a proveer.
Lo expuesto en los puntos precedentes lo es bajo apercibimiento de que la renuencia a cumplimentar los mismos por parte de la accionada dará lugar a las responsabilidades civiles y penales pertinentes como asimismo la imposición de las correspondientes sanciones conminatorias para el efectivo cumplimiento de la presente. (Cf. Art. 804 CCyC).
3. En cuanto a las costas, conforme el principio objetivo de la derrota contemplado en el art. 68 del CPCC, las mismas son impuestas a cargo de OSECAC.
A tal fin se tiene en especial consideración que fue necesario poner en funcionamiento el mecanismo jurisdiccional para que la demandada cumpla con sus obligaciones legales, ante un cuadro de situación que no ameritaba demoras, resultando su conducta omisiva la que provocó la ocurrencia del amparista a los estrados judiciales, razón por la cual entiendo que resulta ajustado a derecho que sea su parte la que deba cargar con las costas del proceso.
Por todo ello, RESUELVO:
I. HACER LUGAR a la acción de amparo promovida y condenar a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) al cumplimiento de lo dispuesto en el Considerando VI (puntos 1,2 y 3).
II. Imponer las costas del presente proceso a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Adrián Federico Ambroggio, en su calidad de patrocinante letrado en la suma de $10.180, (Cf. art. 9 de la Ley 2212 -10 IUS monto mínimo para procesos de conocimiento-, y art. 68 del CPCC).
III. REGISTRAR, NOTIFICAR (Cf. Art. 43 CP) y PROTOCOLIZAR la presente.



Federico Emiliano Corsiglia

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