Fallo Completo STJ

AUTOS Y VISTAS: Las presentes actuaciones caratuladas: "L.L.A.R. C/ V.N.F. S/ CUIDADO PERSONAL", Expte. N° <. en las que debo dictar sentencia; de las que,
RESULTA:

Que se presenta el Sr. L. con patrocinio letrado, iniciando acción de cuidado personal compartido con modalidad alternado respecto de su hija T.V.L. (2 años de edad),  contra la progenitora de la misma, Sra. V..-

Manifiesta que con la demandada finalizaron su relación de pareja a mediados del mes de septiembre del año 2024, y que en fecha 16 de octubre de 2024, en instancia de mediación, legajo N° 017786-24-CCP,  pactaron el porcentaje de alimentos a retener voluntariamente, el régimen de comunicación, entrega de ropa, bienes, etc.
Respecto al régimen de comunicación paterno filial, explica que contemplando que en principio T. quedaba con su progenitora dado que aún estaba siendo amamantada, se fijó en los días lunes, miércoles y viernes de 17 a 20.30. Agrega que dicho acuerdo duró menos de una semana en razón de un conflicto personal con la demandada.-
Señala que a partir del 23 de octubre del año 2024, comenzó su periplo para poder ver a su hija toda vez que la demandada aducía un sinfín de excusas para evitar el contacto paterno filial.-
Relata que para el día del cumpleaños número 2 de T., hubo un conflicto con la demandada, indicando que ha recibido agresiones e insultos por parte de ella y su familia.-
Expone que el día 24 y 26 de diciembre, realizó denuncias en la Comisaria de la Familia, con transcripción de los mensajes de textos dónde la demandada le anticipaba que no le iba a entregar a T..-

En cuanto al cuidado personal que propone, señala que T. estará dos semanas con cada progenitor, debiendo retirarse a las 20hs del día domingo en el domicilio de quién detente el cuidado dicho día. Agrega que el lugar de residencia principal mientras esté con él, será en calle N.8. de la ciudad de Cipolletti donde será cuidada por su familia cuando se encuentre en horario laboral. Agrega que los progenitores deben comprometerse a brindar la información sobre todas las cuestiones relativas a T.. Por último, respecto a días Festivos y Vacaciones: "Tanto los cumpleaños de ambos progenitores, como así también la conmemoración por el Día de la madre y del padre, los niños estarán con el festejado, flexibilizando de corresponder el cronograma acordado. Concretamente en cuanto a los días de cumpleaños, estarán durante la mañana hasta las 14hs horas con el progenitor que se encuentre con ella conforme el régimen de días establecidos, y será retirado por el otro en el horario mencionado. NAVIDAD Y AÑO NUEVO: una fiesta con cada uno, invirtiéndose los días al año siguiente, dándole a la Sra. V. la posibilidad de elegir en las fiestas del año 2025, y así sucesivamente. Los DÍAS FERIADOS serán a cargo del padre conforme los días establecidos. Respecto a las vacaciones de verano, estará con cada progenitor quince días en el mes de Enero y otros quince en Febrero. De no mediar acuerdo, quien ostentó los primeros quince días en Enero y Febrero/2026, se invertirá al siguiente año. Respecto a las vacaciones invernales, estará una semana con cada uno":- 

Habiéndose dado curso a la acción, se dispone la intervención de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.-

Que en fecha 14/08/2025 se presenta la Sra. V., con patrocinio letrado contestando demanda, solicitando se rechace la demanda y se impongan las costas del proceso por su orden.-

Expone que desde la ruptura de la unión convivencial con el actor, la hija en común ha residido de forma principal en su domicilio, asumiendo ella de manera exclusiva los cuidados personales y cotidianos de la niña, incluyendo la atención médica y necesidades propias de su corta edad. Por el contrario, señala que el progenitor, debido a sus compromisos laborales,  no se encuentra en condiciones de asumir un régimen de cuidado alternado, dado que su jornada laboral se extiende de lunes a viernes de 07:00 a 16:00 horas, limitando así su disponibilidad.-

Que luego de un intercambio de propuestas y contrapropuestas, las partes no lograron arribar a acuerdo alguno por lo que previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan los autos a sentencia.-

Cabe tener en consideración que a partir de la reforma constitucional de 1994, la vigencia de las normas de derecho interno deben confrontarse con aquellas normas a las que -a partir de tal fecha- el constituyente otorga jerarquía constitucional, por estar incluidas en tratados internacionales suscriptos por nuestro país. Tal el caso de la Convención de los Derechos del Niño.
Bidart Campos ha remarcado cómo la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los jueces pautas, criterios, normas de aplicación directa, descarte de leyes incompatibles, interpretación de las existentes a la luz del tratado, etc. (Cfr. Bidart Campos, G.J., "Constitución, Tratados y normas infraconstitucionales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño", en Bianchi, María E.C. "El derecho y los chicos", Edit. Espacio B. As., págs. 36/37).
Es que el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos presiden el Derecho de Familia actual. Una nueva visión, con un "fuerte impacto en la conceptualización y regulación de las relaciones entre padres e hijos" ("Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial", Dir: Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Tomo IV, Edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 9).
Entre tales pautas o criterios de los que nos habla Bidart Campos, cobra relevancia el del Interés Superior del Niño, que como la Corte Suprema ha entendido apunta esencialmente a dos propósitos "...cuales son las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido que la decisión se defina por lo que resulta ser de mayor beneficio para ellos..." (CSJN, in re "S., C.", sentencia del 2/8/2005. Voto concurrente Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay, L.L. 2005-D, 873). Se produce así un cambio de paradigma, se desplaza la "doctrina de la situación irregular" dando paso a la "doctrina de la protección integral".
Dicho cuerpo normativo -la Convención de los Derechos del Niño- establece que la familia es primordial para el desarrollo y el bienestar de los niños, así como que el derecho a vivir con su familia debe ser el eje orientador de toda decisión.
En ese marco conceptual, la decisión que aquí cabe adoptar debe tener como norte el "interés superior del niño" (art. 3 de la CDN).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión "interés superior del niño" implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (Opinión consultiva Nro. 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B, 312).
Por su parte, la Ley 26061 de "Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes", define este principio como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley" (art. 3).
De modo tal que, como dije supra, ha de ser ese interés primordial de los niños el que debe orientar y condicionar esta decisión (CSJN, Fallos 324:122; 331:2691; 331:941, entre otros).
Dicho concepto representa el reconocimiento de los niños como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Se tiene dicho al respecto que "resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos. Debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente" (Grossman, Cecilia. "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", L.L. 1993-b-1089).
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que "los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles" (conf. Fallos 328:2870 y 331:147). También ha destacado que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia resulta sumamente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar" (Fallos 323:91; 328:2870; 331:147).
- LA RESPONSABILIDAD PARENTAL: Valga recordar que el art. 638 del Código Civil y Comercial de la Nación reza: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado".
La mejor doctrina ha dicho al respecto: "El artículo 638 del Código Civil y Comercial consagra claramente la responsabilidad de los padres en relación a los hijos menores de edad, estableciéndola como un conjunto de deberes-derechos que se precisan para cumplir los roles que la propia ley fija: la protección, el desarrollo y la formación integral...Muestra en toda la regulación, y en especial en la responsabilidad parental, el tránsito de un poder de los progenitores sobre los hijos a una clara función de responsabilidad parental en que los niños, niñas y adolescentes son abordados como sujetos claros de derechos que titularizan en la ley reglamentaria...esta autoridad que la ley reconoce tiene fines específicos y por ello se presenta como una función social encaminada a la protección y desarrollo integral de los hijos. La adjudicación de fines a la patria potestad implica consagrar la "cláusula de beneficio de los hijos" que impone una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en interés del hijo, es decir, en beneficio del hijo" (Tratado de Derecho de Familia, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera - Nora LLoveras. Edit. Rubinzal-Culzoni, Tomo IV, pág. 17 y sgts.).
Ya el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño entiende a la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formación integral, protección y preparación del niño para "el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad" y para "estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad". No solo se incluyen las funciones nutricias (alimento, sostén y vivienda), sino también las funciones normativas, tendiente a la educación, diferenciación y socialización.
Así, la responsabilidad parental se erige como una función de colaboración, orientación, acompañamiento y también contención.
En tal lineamientos, la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación iguala la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, previendo que la responsabilidad parental sea ejercida por ambos progenitores, revalorizando así el principio de coparentalidad. Se consagra de tal modo el ejercicio compartido de la responsabilidad parental aún después del cese de la comunidad de vida; y ello en consonancia con el art. 16.1 de la Convención Para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en tanto dispone: "Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (...) c) los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial" (el subrayado es propio).
En conclusión, en principio, corresponde a ambos progenitores en pie de igualdad, responsabilizarse por el pleno desarrollo de sus hijos en forma compartida.
Vale cerrar el análisis recordando que la Ley 26061 (art.7) dispone que "el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos...".
- EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO: Partiendo desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, el art. 641 del Código Civil y Comercial efectúa una enumeración de distintas situaciones fáctico-jurídicas que se pueden presentar en el vínculo entre padres e hijos, que definen quién o quiénes ejercerán la responsabilidad parental sobre el hijo, y en lo que al presente caso atañe interesa señalar el inc. b) de la norma, que expresa: "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro...Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades".
A los deberes y las facultades de los progenitores respecto de la relación e interacción en la vida cotidiana con los hijos, se lo denomina "cuidado personal" (art. 648 del CCyC).
Dicho plexo legal define las modalidades del cuidado personal, estableciendo que el cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa períodos con cada uno de los progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de ellos, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Si bien el Código explica que en caso en que los progenitores no conviven el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649), de toda su normativa surge que se privilegia el cuidado personal compartido.
Y en cuanto a las modalidades que el cuidado personal puede asumir, se dispone en el art. 650 que el mismo puede ser alternado o indistinto. En cuanto a la regla de atribución, dispone el art. 651 que "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo".
En resumen, se establece como regla general el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta.
La preferencia de la ley por el sistema de cuidado personal compartido no es caprichosa y responde no sólo a la necesaria perspectiva constitucional-convencional, sino a la tarea de muchas voces de la doctrina, que al respecto afirmaban: "se evita que existan padres periféricos; posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder" (Chechile, Ana M., "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", en Jurisprudencia Argentina, 2002-III-1308); "...la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos" (Medina, Graciela y Hollweck, Mariana, "Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares", en Revista Jurídica La Ley, Bs. As., 2001-1-1425); entre muchos otros.-

De las constancias de autos, surge que en fecha 16 de octubre del año 2025, las partes arribaron en instancia de mediación a un acuerdo sobre régimen de comunicación el cual dice: "... El Sr L. compartirá con su hija T. los días lunes, miércoles y viernes desde las 17 hs en que la retirará del hogar materno hasta las 20.30 hs en que la restituirá al mismo lugar. En caso de que la niña estuviere enferma el contacto se llevará a cabo en la casa materna".-

Sin perjuicio de ello, el actor se presenta en autos solicitando en su demanda el cuidado personal compartido alternado de la niña.-

Ahora bien, el informe del ETI, da cuenta que si bien es beneficioso garantizar el contacto de la niña con su progenitor y ampliarlo, ello debe efectuarse de manera progresiva: "... el interés superior de la niña requiere preservar la continuidad de su apego primario, sin que ello implique excluir la figura paterna. Se sugiere poder avanzar hacia un régimen progresivo ampliado de comunicación con el progenitor, que contemple la inclusión paulatina de pernoctes y su involucramiento en las rutinas de cuidado, garantizando así el derecho de la niña a la corresponsabilidad parental y a los vínculos familiares saludables".-

Ello así, en atención a la corta edad de la niña y con el objeto de resguardar la continuidad del vínculo de apego primario, pero propiciando de manera paulatina, una mayor participación del progenitor en la vida cotidiana de T., en miras de fortalecer el vínculo paterno-filial y asegurar su derecho a la coparentalidad, en consonancia con el principio del interés superior del niño.-

I.- Hacer lugar parcialmente a la acción instaurada por el Sr. L.L.A.R., estableciendo el cuidado personal compartido de T.V.L. bajo la modalidad indistinta, fijando su residencia principal en el hogar materno.- 

 

II.- Establecer un régimen de comunicación entre el actor y su hija, el que deberá desarrollarse de manera gradual, incorporándose el pernocte de manera  paulatina. Dicho régimen queda diagramado de la siguiente manera: 

- DIAS LUNES, MIERCOLES Y VIERNES: el progenitor retirará a la niña del domicilio materno a las 17:00 hs., reintegrándola a las 22:00 hs.-

- Durante el mes de octubre: el progenitor compartirá con su hija únicamente un solo fin de semana -EL TERCERO-, retirándola a T. el viernes a las 17:00 hs y reintegrándola al domicilio materno el sábado a las 22:00 hs.-

- Durante el mes de noviembre: el progenitor compartirá con su hija dos  fines de semana alternados -EL PRIMERO Y EL TERCERO-, retirándola a T. el viernes a las 17:00 hs y reintegrándola al domicilio materno el sábado a las 22:00 hs.-

- Durante el mes de diciembre y en adelante: el progenitor compartirá con su hija dos  fines de semana, alternados -EL PRIMERO Y EL TERCERO-, retirándola a T. el viernes a las 17:00 hs y reintegrándola al domicilio materno el domingo a las 22:00 hs.-

III.- Costas por su orden (art. 19 Ley 5396).
IV.- REGULAR los honorarios del letrado patrocinante del actor, Dr. ALIBERTI, RAUL EDUARDO, en la suma de PESOS SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIEZ CON 00/100 ($ 653.510,00) (10 JUS); y los honorarios de la letrada patrocinante de la demandada, Defensora Oficial, Dra. BLANCO, GABRIELA, en la suma de pesos SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIEZ CON 00/100 ($ 653.510,00) (10 JUS), dejándose constancia que para efectuar tal regulación se han tenido en consideración la naturaleza de las presentes, la extensión de las tareas efectuadas, etapas cumplidas y resultado de la tarea desarrollada (arts. 6, 7, 9, 10, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la ley 869.-

Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar dicho importe correspondiente a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General.

V.- REGISTRESE.-

 

 

Dr. Jorge A. Benatti
Juez