Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA CAUSAS ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONAL STJ Nº4 |
|---|---|
| Sentencia | 43 - 07/05/2018 - DEFINITIVA |
| Expediente | CS1-522-STJ2018 - RODRIGO, RODOLFO S/ PROHIBIMUS |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (4) |
| Texto Sentencia | ///MA, 7 de mayo de 2018. VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: "RODRIGO, RODOLFO S/ PROHIBIMUS” (Expte. 29766/18-STJ-) puestas a despacho para resolver y CONSIDERANDO: La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo: ANTECEDENTES DE LA CAUSA Que a fs. 11/16 el Dr. Rodolfo Rodrigo, en su carácter de presidente del partido político con personería municipal llamado “Todos Por Bariloche” y como ciudadano de San Carlos de Bariloche, interpone en los términos de artículo 45 de la Constitución Provincial un “mandamiento de prohibición” a fin que 1) Se prohíba al Concejo Municipal de Bariloche sancionar la Ordenanza cuyo proyecto fue enviado por el Intendente Municipal aprobado en primera vuelta, por el que se dispone autorizar al departamento ejecutivo de Bariloche a suscribir una prórroga y readecuación del contrato de concesión del Centro de Deportes Invernales Dr. Antonio Linch del Cerro Catedral por el término de 30 años; 2) que para el caso de ser ratificado en segunda vuelta que se prohíba al Intendente Municipal su promulgación y 3) en caso de ser promulgada antes de la resolución del presente, que se prohíba al Intendente la firma del contrato de prórroga. Invoca su legitimación como partido político -derecho de actuar judicialmente en cuestiones institucionales- y de manera individual como habitante afectado por el sistema de concesión del principal recursos turístico de la ciudad, alegando que ambos casos se encuentran habilitados para ejercer la acción constitucional. Expresa que el objetivo de la presentación es colaborar con el éxito de la actual administración municipal, aduciendo que la sanción de la Ordenanza cuestionada implicará una “increíble ilegalidad” con “consecuencias impredecibles”, no cuestionándose “la oportunidad, o el mérito o la conveniencia” de la decisión. Alega que la conducta de los miembros del gobierno municipal y de los concejales “fueron producto, se dice, del inconcebible apriete del presidente de la Nación a un Concejal de Bariloche” y por su intermedio al Sr. Intendente, considerándolo un avasallamiento “de mal gusto, ilegalidad y prepotencia. Tan grave como eso es hacerle caso.” Entiende que la importancia del asunto ameritaba poner en funcionamiento los mecanismos de democracia directa (referéndum), escuchando a la gente y que la acción de Prohibimus es la herramienta eficaz para evitar las consecuencias que pueden ser “terribles para la ciudad” de avanzar el proceso. Expone el encuadre jurídico iniciando con un breve racconto de los antecedentes de la concesión vigente, cuya explotación fue licitada por el Gobierno Provincial en el año 1992 (Licitación 1/92). Relata que posteriormente se dispone -mediante acuerdo entre los gobiernos Provincial y Municipal- el traspase e incorporación al ejido municipal del área que incluye al Cerro Catedral, sancionado por la Ley 3787 y ratificado por Ordenanza 2068-CM-2010, disolviéndose en consecuencia el Enrecat (ente que administra el Cerro) y creándose en el ámbito municipal por Ordenanza 2203-CM-11 el Eamcec (Ente que administra la licitación 1/92). En función de ello resume la situación actual señalando que: el área concesionada se encuentra dentro del ejido municipal y que el dominio del inmueble y su traspaso a la Municipalidad de Bariloche, aún no se ha realizado. Que el poder concedente de la explotación corresponde al Municipio, debiendo respetar la concesión otorgada a CAPSA por Licitación 1/92. Agrega que el Proyecto actual, tal como fue presentado, viola la Carta Orgánica Municipal y el Reglamento de Contrataciones, ya que esta nueva concesión debe hacerse a través del procedimiento público de selección que garantice la imparcialidad de la administración con los interesados. Sostiene que así lo estable el art. 132 de la COM, el 98 de la Constitución Provincial, la Ordenanza 2049/10 el reglamento de contrataciones y toda legislación infra constitucional basada en lo dispuesto por la COM. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL El Sr. Procurador General, Dr. Jorge Oscar Crespo considera que la presentación participa de la naturaleza jurídica de un mandamiento de prohibición y dictamina que no se encuentra munida de los recaudos esenciales que habilitan su viabilidad, debiendo el Superior Tribunal de Justicia proceder a su rechazo por resultar formalmente improcedente. Advierte que el amparista no ha realizado esfuerzo argumental ni probatorio mediante los cuales acredite, mínimamente, ser titular de un derecho particular concreto y la afectación del mismo por el dictado de la Ordenanza que prórroga la concesión del Cerro Catedral, siendo que -en el caso- la sola invocación de detentar el carácter de integrante de un partido político no habilita per se la legitimación procesal exigida para incoar este tipo de acciones. El derecho de los partidos políticos de actuar judicialmente en cuestiones institucionales, requiere necesariamente de la acreditación del interés que legitime su ejercicio. Opina que tampoco resulta suficiente el intento débil y somero de que se lo tenga como legitimado por la simple mención de su carácter de ciudadano o por alegar que “el derecho individual de cada habitante de la ciudad esta afectado por un sistema de concesión del principal recurso turístico de la ciudad”. Consecuentemente, afirma que no ha sido acreditada ni fundada en debida forma la calidad de persona afectada a la que refiere el actor. No obstante que la falta de legitimación constituye un valladar insalvable para la procedencia de la acción, para el caso de que no se coincida con tal criterio, hace referencia al cumplimiento de los requisitos propios de la acción. Al respecto menciona que conforme se desprende de los términos de la presentación, la misma ha sido motivada en el entendimiento de que las circunstancias que rodearon el tratamiento de Proyecto de prórroga de la Concesión del Cerro Catedral y la consecuente sanción del mismo como Ordenanza Municipal, implican una ilegalidad con consecuencias impredecibles para la ciudad de San Carlos de Bariloche. Agrega que por otro lado el accionante asegura que la decisión fue tomada, producto del “apriete del presidente de la Nación a un Concejal de Bariloche” acompañando al efecto una nota impresa (fs. 9/10) de la que no se puede asegurar la fuente como así tampoco su veracidad. Destaca que el propio amparista utiliza la expresión “dicen” en referencia a los supuestos dichos del Sr. Presidente de la Nación, evidenciando que no le constan a ciencia cierta tales expresiones. Expresa que este argumento sin sustento alguno que indique su origen o autenticidad, resulta insuficiente para enervar per se la intervención del Superior Tribunal. Sostiene que en el sub lite el amparista efectúa meras afirmaciones carentes de respaldo probatorio alguno por la que pueda tenerse por acreditada en autos la irreparabilidad del daño, la urgencia o el peligro en la demora, como así tampoco -con los elementos brindados- resulta manifiesta la ilegalidad de la conducta estatal. Afirma que la figura específica elegida por el accionante, las circunstancias expuestas no permiten apreciar la concreta presencia de actos administrativos -Ordenanza-, dictados ya sea por el Poder Ejecutivo como por el Concejo Deliberante, mediante los cuales se transgredan normas jurídicas con ilegalidad manifiesta. La referencia a eventuales consecuencias dañosas, en la manera que han sido planteadas, no pueden ser tomadas sino como hipotéticas o conjeturales. Menciona que de la lectura de los antecedentes y de las circunstancias descriptas, resulta claro que el tema estudio excede el acotado margen del amparo, denotando la complejidad de lo que importa -eventualmente- el determinar o no, supuestas irregularidades en el marco de un contrato de concesión pública de la magnitud del presente, para lo que sin lugar a dudas se requiere, como lo señalara anteriormente, de un amplio debate y prueba y de un exhaustivo estudio de los hechos. Por otro lado, resalta que la rigurosidad en el control del cumplimiento de los requisitos de procedencia debe reforzarse la tratarse de una Ordenanza, norma que emana del poder soberano del Estado. Afirma que no se ha fundado de manera concreta cuales fueron aquellos actos prohibidos ejecutados por los funcionarios municipales, haciéndose solo mención a los arts. 132 de la COM, 98 de la Constitución Provincial y de la Ordenanza 2049/10 (todas normas relacionadas con los procesos de contrataciones del Estado a través de la licitación Pública y/o privada), indicando que “no hay otro camino que el procedimiento público de selección que garantice la imparcialidad de la administración para con los interesados”. Menciona que el proceso de contrataciones del estado municipal de Bariloche, en particular de las concesiones públicas, se encuentra regulado por distintas normas que hacen a su ejecución -no solo las disposiciones legales invocadas por el amparista- las que no han sido siquiera ponderadas en la presentación de autos. Alude, a modo de ejemplo, a la Ordenanza 502-CM-95 relativa a la “RENOVACION DE CONCESIONES PUBLICAS”, sumado al abanico de normas regulatorias referidas en los antecedentes del texto del Proyecto de Ordenanza, el cual puede leerse desde la página Web del Concejo Deliberante de Bariloche ya que no ha sido acompañado en la presentación de manera completa- el texto del Proyecto de Ordenanza- y, finalmente, destaca la causa en trámite “CATEDRAL ALTA PATAGONIA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE Y OTRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, presentada ante la Cámara Civil de Viedma la que en fecha 06.02.18 mediante sentencia Interlocutoria 1/18 declaró su incompetencia para intervenir y dispuso la remisión de las actuaciones a la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Familia y de Minería de la IIIa Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con competencia contencioso administrativa. Concluye que la complejidad del tema, las normativas aplicables, las causas tanto administrativas como judiciales en trámite y la calidad de las partes involucradas, resultan ser elementos que determinan que solución de lo pretendido por la actora exceda el marco de esta excepcional vía. ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO Ingresando en el análisis de la acción interpuesta, es preciso señalar que de la presentación de fs. 11/16 vta. surge que el caso sub examine ha sido subsumido por el accionante en la figura del mandamiento de prohibición previsto por el art. 45 de la Constitución Provincial, criterio compartido por la Procuración General al analizar la naturaleza jurídica de la acción incoada. Conforme advierte la Procuración General, a la fecha de resolver es de público conocimiento que ha sido aprobado en segunda vuelta el proyecto de prórroga de la concesión del Cerro Catedral cuestionado (ver https://www.rionegro. com.ar/bariloche/ quedo-aprobada-la-prórroga-del-contrato-del-cerro-catedral-MX4752860), con lo cual el objeto de la acción ha de circunscribirse a la petición de que se prohíba su promulgación y, para el caso de que ya hubiera acaecido dicha circunstancia, se prohíba la firma del contrato de prórroga al Sr. Intendente. Para el análisis del mandamiento de prohibición, debe previamente estarse ante los recaudos de la figura genérica del amparo y, posteriormente, pasar a verificar si además de ellos se evidencia de manera palmaria (esto es, sin que sea menester prueba o debate) la existencia de la ejecución de una conducta por parte de un funcionario o ente público de un acto prohibido por una norma y que ello afecte los derechos del amparista. En virtud de ello, corresponde en primer término verificar si se encuentran reunidos los extremos propios de la garantía procesal específica prevista en el art. 43 de la Constitución Provincial. El amparo es una acción que, para su procedencia, debe reunir recaudos indispensables, sin los cuales resulta inútil su prosecución, lo que implicaría de ser así un dispendio innecesario de jurisdicción. Dicho deber corresponde al juez receptor y consiste en realizar un examen de los recaudos formales para la procedencia de la garantía procesal específica impetrada, como así también del objeto y de la petición tal como ha sido confirmado y reclamado en numerosos fallos de este Tribunal (Cf. STJRNS4 Au. 31/13 "GONZALEZ” y A.I. 43/15 “TORRES”, entre otros). Este Cuerpo ha dicho que corresponde al Juez de amparo observar y controlar según resulta de su incumbencia, los requisitos y demás condiciones de viabilidad de esa pretensión excepcional, en particular observando la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia ( cf. STJRNS4 Au. 83/08 "GEOFFROY”; Se. 11/13 "BUCAREY”; Au. 45/14 “RODRIGUEZ”, A.I. 26/15 “EPUL” y A.I. 43/15 “TORRES”, entre otros). Es así que, advertida la ausencia de los recaudos para la procedencia del instituto genérico del amparo, ello conlleva necesariamente la improcedencia de cualquier otra especificidad (tales como mandamus/prohibimus). En función de lo expuesto, resulta ineludible realizar este estudio preliminar de modo tal que si se verifica la ausencia de algunos de los extremos propios de las garantías procesales específicas así debe declarase. Reiterada e inveteradamente se ha dicho que los extremos indispensables para la procedencia del amparo genéricamente considerado, son: la inexistencia de otra vía apta donde el presentante pueda recurrir en demanda de sus pretensos derechos, toda vez que la acción solo procede cuando se han cercenado derechos y garantías constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Como así también, la concurrencia de los requisitos de individualización concreta del derecho o garantía de rango constitucional negado o restringido, urgencia, peligro en la demora e irreparabilidad del daño. A tenor de la doctrina de este Tribunal “La excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se presenten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Au 9/17 “MESA”). Corresponde enfatizar que los recaudos comunes de estas acciones procesales constitucionales, merced a los cuales se evidencia su procedibilidad, tal como se ha dicho desde siempre, deben atender situaciones especiales en las que de ningún modo se presenten medios administrativos y judiciales idóneos y expeditos para restablecer el derecho o la garantía vulnerada o restringida, lo cual debe presentarse de modo palmario, francamente manifiesto, claro, evidente y de una gravedad tal que no admita dilación alguna, sin que sea menester prueba y debate. En concreto, los recaudos de admisión o procedencia se centran en la gravedad, urgencia e irreparabilidad, con la acreditada inexistencia de otras vías (STJRNS4 Se. 158/14 “LONCOMAN” y Se. 132/15 “COLEGIO DE PSICÓLOGOS”). Al ponderar los requisitos comunes de procedencia, bien puede afirmarse que en el sublite no se encuentran reunidos los recaudos básicos del amparo genérico, tanto menos de la especie Amparo/prohibimos. Resulta claro que el tema en estudio excede el acotado margen del amparo, denotando la complejidad de lo que importa -eventualmente- el determinar o no, supuestas irregularidades en el marco de un contrato de concesión pública de la magnitud del presente, para lo que sin lugar a dudas se requiere de un amplio debate y prueba y de un exhaustivo estudio de los hechos. Precisamente, al respecto cabe mencionar que ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial tramitan las actuaciones caratuladas “RAMOS MEJIA ALEJANDRO C/MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (R.C. 02496-18). En dichos autos, con fecha del 18 de abril de 2018, los señores jueces dictaron la sentencia interlocutoria N° 148, resolviendo en el punto 4) del resolutorio: “Prohibir cautelarmente a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche toda innovación sobre la concesión pública relativa al centro de Deportes invernales del Cerro Catedral, quedando particularmente prohibido en términos cautelares la modificación de la contratación vigente y la celebración de una nueva mientras subsista la actual; previa caución juratoria de los demandantes”. Con meridiana claridad puede advertirse que la pretensión sustancial de autos (prohibición de firma del contrato de prórroga) tramita a través del expediente mencionado por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial; y ello importa la existencia de otras vías útiles para alcanzar eventualmente la tutela del derecho de que se trata. Vía no solamente útil, sino expedita y en trámite. Anoto una vez más. no se reúnen los requisitos necesarios para que prospere el amparo, como remedio constitucional excepcional cuando se advierte la existencia de otras vías aptas para obtener lo que se pretende. Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con adecuado marco probatorio dentro del debido proceso (cf. STJRNS4 Se. 39/05 “CORREA”; Se. 60/11 “VICTORIANO”, Se. 29/17 “LADINO”) Como corolario de todo lo aquí expuesto, la prenotada existencia de otra vía idónea en curso para el tratamiento de la cuestión aquí planteada ante un tribunal competente, dotada de mayor amplitud de debate y prueba, configura un dato objetivo que obsta a tener por reunidos todos y cada uno de los recaudos que sirven de andamiaje a las acciones procesales específicas y excepcionales de corte constitucional; en tanto la urgencia, el peligro en la demora y la irreparabilidad del daño, ha sido ponderado en la cautelar dictada por la Cámara en las actuaciones antes referidas. Por todo ello resulta innecesario ingresar en el análisis de otros aspectos de la acción. DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, propongo al Cuerpo el rechazo por improcedente la presentación incoada a fs. 11/16 vta. por inexistencia de los recaudos esenciales que la habiliten. Con costas (art.68 CPCC). MI VOTO. Los señores Jueces doctores Sergio M. BAROTTO y Ricardo A. APCARIÁN y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI , dijeron: Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante. ASI VOTAMOS. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar por improcedente la presentación incoada a fs. 11/16 vta. por inexistencia de los recaudos esenciales que la habiliten, conforme los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art.68 CPCC). Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese. Constancia: que no participa de la presente el señor Juez doctor E. J. Mansilla por encontrarse en uso de licencia por Compensación de Feria (art. 39 L.O.). Fdo.: PICCININI - BAROTTO - APCARIÁN - ZARATIEGUI ANTE MI: LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA PROTOCOLIZACION: T° I SE.N° 43 F° 139/143 SEC.N° 4.- |
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| Texto Referencias Normativas | (sin datos) |
| Vía Acceso | (sin datos) |
| ¿Tiene Adjuntos? | NO |
| Voces | AMPARO - REQUISITOS - CARACTER EXCEPCIONAL - DEBERES DE LOS JUECES - IMPROCEDENCIA - EXISTENCIA DE OTRAS VÍAS |
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