Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - BARILOCHE
Sentencia	81 - 14/08/2018 - DEFINITIVA
Expediente	D122C1/18 - CASTELLI, BLAS LEOPOLDO C/ UNION PERSONAL S/ AMPARO (l)
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	///MA, 14 de agosto de 2018.- Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana L. PICCININI, Adriana C. ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel Lozada, para el tratamiento de los autos caratulados: "CASTELLI, BLAS LEOPOLDO C/ UNION PERSONAL S/ AMPARO S/ APELACIÓN" (Expte. Nº 29868/18-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos. V O T A C I Ó N La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo: ANTECEDENTES DE LA CAUSA Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 65 y fundado a fs. 72/75 por la apoderada de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), Dra. Romina Barreto, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de la Cámara Primera del Trabajo de la III Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de San Carlos de Bariloche, Dr. Rubén Marigo, obrante a fs. 59/63 vta., que hizo lugar a la acción de amparo incoada a fs. 26/37 por la Sra. Mónica Graciela Ponzio, en representación del Sr. Blas Leopoldo Castelli, quien padece esclerosis múltiple, anormalidades de la marcha y su movilidad, conforme el certificado de discapacidad de fs. 83, condenando a la requerida que le brinde a su afiliado la cobertura integral de los estudios y medicamentos (“Gilenya/Lebrina” - Fingolimod 0,5 mg. en comprimidos) según las especificaciones indicadas por el médico tratante, Dr. Sergio Lindenbaum. Para así decidir el Juez tuvo por acreditado que en el caso se configuran los requisitos del amparo, teniendo en cuenta la posición asumida por la Obra Social, la que si bien no ha negado la cobertura del tratamiento reclamado por el amparista, se rehúsa a cubrir la marca comercial de la medicación prescripta por el médico tratante, Dr. Lindenbaum, con justificación de que bastaría en el caso garantizar el principio activo o monodroga. Consideró que el presente amparo resulta formalmente procedente puesto que no existe otro medio para tutelar en forma rápida y efectiva la salud del afiliado, máxime cuando la demanda se sustenta en el derecho constitucional a la salud (art. 59 de la Const. Prov.) que cuenta con plena operatividad conforme ha señalado en varias oportunidades en su precedentes el Superior Tribunal de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por último, el Magistrado reparó especialmente en la doctrina legal del Máximo Tribunal Provincial relativa a la importancia que tiene la relación de confianza entre el médico y el paciente, la que resulta necesaria para el correcto tratamiento. A fs. 72/75 al fundar el recurso de apelación la apoderada de UPCN alega que conforme luce a fs. 40 su mandante autorizó la provisión de la medicación reclamada por el actor, denominada “FINGOLIMOD 0,5 mg.”. Se agravia porque la sentencia impugnada no se ajusta a la normativa vigente -ley de medicamentos genéricos 25.649- que establece que los medicamentos no deben ser prescriptos por su marca comercial garantizando la elección del principio activo o monodroga. Reitera que la obra social no está obligada legalmente a entregar un medicamento prescripto por marca comercial, sin que se haya cumplido en el caso con la regla legal de fundar debidamente los motivos por los que correspondería que se haga una excepción (cf. art. 2º de la Resolución del Ministerio de Salud, nº 326/2002). Cuestiona que se haya condenado a UPCN a la cobertura integral de los estudios que indique el médico tratante, considerándolo un exceso por cuanto su mandante no le negó a la afiliada los estudios reclamados. Por último, enfatiza que la obra social autorizó hasta el momento todos los estudios solicitados por el amparista. A fs. 85/88 la Sra. Mónica Graciela Ponzio, en representación del amparista, contesta el traslado de la apelación incoada por la representante de UPCN, solicita su rechazo y la confirmación de la sentencia de amparo. Arguye que conforme surge de las constancias de autos el médico tratante, Dr. Sergio Lindenbaum prescribió el medicamento reclamado denominado “Gilenya/Lebrina” -Fingolimod 0,5 mg. en comprimidos-. Agrega que oportunamente se le solicitó a la obra social que respete la indicación del medicamento prescripta por el médico tratante (cf. art. 2 de la ley 25.649 y decreto reglamentario 987/2003 y anexo), ya que son los productos originales los que se encuentran testeados para la enfermedad de esclerosis múltiple, sin que ello ocurra con el medicamento genérico. Sostiene que luego de realizar una interconsulta en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, la médica especialista, Dra. Liliana Patrucco, recomendó el tratamiento con Fingolimod de la marca “Gilenya 0,5 mg” (cf. fs. 84 bis). Expresa en relación al agravio de la requerida por la condena integral de los estudios, que en el caso existió una clara negativa de UPCN para autorizar las solicitudes de los tratamientos reclamados, toda vez que aquellas recetas presentadas en algunos casos no recibieron respuesta alguna por la requerida y en otros fueron aprobadas en las condiciones fijadas por la obra social sin considerar la prescripción del médico tratante. Concluye que el día 20 de abril de 2018 fue presentado el certificado de discapacidad del amparista en la sede de UPCN (cf. fs. 83), remarcando al respecto que el Programa Médico Obligatorio (PMO) establece que ante la existencia de una persona con discapacidad certificada la obra social tiene la obligación de cubrir la totalidad de los tratamientos. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL A fs. 91/94 vta. el señor Procurador General, Dr. Jorge Oscar Crespo, dictamina que se debe confirmar el pronunciamiento impugnado pese a observar que se trata de una decisión apresurada de la cuestión, puesto que el Juez de amparo no se esforzó adecuadamente en la fundamentación de la sentencia, utilizando casi en su totalidad tan solo la transcripción de citas y pronunciamientos del Superior Tribunal de Justicia. Sin perjuicio de ello, considera que de revocarse el fallo cuestionado se podría provocar un grave daño al justiciable. Considera que de los escasos elementos agregados a la causa puede afirmarse que el amparista en fecha 15 de febrero de 2018 fue diagnosticado con esclerosis múltiple contando a partir del 6 de abril de 2018 con el debido certificado de discapacidad. Agrega que ante ello el médico tratante prescribió FINGOLIMOD 0,5 mg de 28 comprimidos, marca comercial “GILENYA/LEBRINA” y la realización de estudios atinentes al control y seguimiento de la enfermedad. Enfatiza que a fs. 39/40 la obra social adjuntó la orden de autorización de fecha 28 de febrero de 2018 relativa al estudio “Oct. ambos ojos” y la medicación FINGOLIMOD 0,5 mg y que una vez recepcionado dicho medicamento el amparista lo rechazó por no tratarse de la precisa prescripción médica de la marca comercial “GILENYA/LEBRINA”. Sostiene que la cuestión a dilucidar en autos gira en torno a la justificación para proveer una precisa marca comercial que exige la ley 25.649 y en particular el artìculo 2 de la Res. del Ministerio de Salud nº 326/2002, toda vez que, por un lado, UNION PERSONAL entiende que ello no ha sido cumplimentado y por el otro, el amparista sostiene que tal requisito se encuentra acreditado en las actuaciones de fs. 50/51. Al respecto tiene presente la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia que expresa que ante el conflicto entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Afirma que surge acreditada a fs. 51 la justificación de la indicación de la medicación reclamada por parte del Dr. Sergio Lindenbaum (“Gilenya/Lebrina” - Fingolimod 0,5 mg. en comprimidos). Opina que la indicación médica apuntada resulta argumento suficiente para garantizar el derecho a la medicación reclamada. A su vez, tiene presente que el afiliado realizó una interconsulta en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, donde la Sub Jefa del Servicio de Neurología de dicho nosocomio, Dra. Liliana Patrucco, indicó FINGOLIMOD 0,5 mg (GILENYA). Destaca que la demandada tampoco presentó otros elementos de juicio que fundamenten su postura ni acompañó documentación alguna por la cual se acredite que las características del medicamento provisto al amparista puedan arrojar mejores resultados respecto del indicado por la prescripción médica. ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO Ingresando al análisis de las presentes actuaciones adelanto que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de UPCN, toda vez que los agravios de la recurrente no logran conmover el temperamento del fallo atacado que se encuentra fundado en derecho a la vida y a la salud garantizados a nivel legal, constitucional y convencional. Cabe recordar que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que estima equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, así como también la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 36/14 “MENDEZ”, Se. 16/16 “DA SILVA”, Se. 167/17 "SANDOVAL”, entre otros); circunstancias éstas que no se verifican en autos. En el sublite el Juez de amparo tuvo por acreditada la patología del amparista -“Esclerosis Múltiple” (enfermedad crónica)- y que si bien UPCN no ha negado la cobertura del tratamiento reclamado, se rehúsa a cubrir la marca comercial de la medicación prescripta por el médico tratante, Dr. Lindenbaum, con justificación de que bastaría garantizar el principio activo o monodroga. Lo cierto es que el afiliado es atendido por el médico neurólogo, Dr. Sergio Lindenbaum, quien indicó específicamente la droga FINGOLIMOD 0,5 mg en comprimidos (marca “Gilenya/Lebrina”) en atención a que la salud del paciente corre peligro de vida en caso de que no reciba el suministro de dicha medicación precisa, además de existir la posibilidad de futuras internaciones (cf. fs. 1 y 4). Nótese que el conflicto de autos se refiere a la prescripción de una misma droga bajo distinto nombre comercial. Los agravios de la apoderada de UPCN se encuentran fundamentalmente circunscriptos a la inexistencia de justificación médica suficiente que avale la indicación precisa de la marca comercial efectuada por el médico tratante del amparista. La recurrente insiste en que la sentencia impugnada no se ajusta a la normativa vigente -ley 25.649 y el articulo 2 de la Resolución del Ministerio de Salud nº 326/2002- que establece que los medicamentos no deben ser prescriptos por su marca comercial. Tengo presente que el artículo 2 de la ley 25.649 establece que: “Toda receta o prescripción médica deberá efectuarse en forma obligatoria expresando el nombre genérico del medicamento o denominación común internacional que se indique, seguida de forma farmacéutica y dosis/unidad, con detalle del grado de concentración. La receta podrá indicar además del nombre genérico el nombre o marca comercial, pero en dicho supuesto el profesional farmacéutico, a pedido del consumidor, tendrá la obligación de sustituir la misma por una especialidad medicinal de menor precio que contenga los mismos principios activos, concentración, forma farmacéutica y similar cantidad de unidades. El farmacéutico, debidamente autorizado por la autoridad competente, es el único responsable y capacitado para la debida dispensa de especialidades farmacéuticas, como así también para su sustitución. En este último caso deberá suscribir la autorización de sustitución en la prescripción. La libertad de prescripción y de dispensa está garantizada por la elección del principio activo y no sobre especialidades de referencia o de marca”. Por su parte, el articulo 2 de la Resolución del Ministerio de Salud nº 326/2002 dispone que: “En los casos en que el profesional autorizado a prescribir medicamentos opte por prescribir por marca, debe consignar el nombre genérico, seguido del de marca. Cuando el profesional tratante considere que no cabe reemplazar el medicamento denominado por marca debe agregar a continuación de la firma correspondiente a la prescripción y de su puño y letra la justificación fundada que avale tal decisión, bajo el título "Justificación de la prescripción por marca", dejando luego asentada nuevamente su firma y sello”. En razón del análisis de la normativa expuesta entiendo que a fs. 50/51 el Dr. Sergio Lindenbaum justificó adecuadamente la indicación de la medicación “Gilenya/Lebrina” - Fingolimod 0,5 mg. en comprimidos, máxime cuando puntualmente solicitó que se respete la indicación por marca del medicamento aludido, destacando el beneficio de contar con los productos originales o copia con estudio de bioequivalencia, sin que el ofrecido por la requerida -según su criterio- posea dicho estudio. Por el contrario, la obra social no arrimó a las actuaciones argumentos científicos o probanza alguna que demuestren que aquella prescripción médica por marca -fs. 50/51- resulte errónea o injustificada, sin cumplir con la carga procesal de acreditar que la prescripción genérica de la droga “FINGOLIMOD 0,5 mg.” autorizada por la requerida a fs. 40 redunde en un mayor beneficio para la salud de su afiliado. Ante el delicado cuadro de salud planteado en casos como el de autos resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante (cf. STJRNS4 Se. 125/16 “PEREZ” y Se. 23/17 “EPIFANIO”, entre otros). Este Tribunal también ha señalado que el médico tratante es el especialista en quien el enfermo ha confiado ese control de calidad, es el llamado a determinar el mismo y qué periodicidad necesita su paciente de acuerdo a la patología que padece. En conflictos de esta naturaleza corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (cf. STJRNS4 Se. 42/15 “SCHWERTER” y Se. 125/16 “PEREZ”, entre otros). Además y como bien lo señala la Procuración General resulta imposible soslayar que la médica neuróloga, Dra. Liliana Patrucco, cuando examinó al amparista en la interconsulta que realizó en el Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, también le indicó FINGOLIMOD 0,5 mg -GILENYA- (fs. 84 bis). Corresponde reiterar respecto a la discapacidad que la Provincia de Río Negro en el art. 36 de la Constitución Provincial dispone como obligación estadual la protección integral a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social, sumado a que existen dos convenciones sobre discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporada al derecho interno por la ley 25.280; y la Convención Internacional sobre derechos de las Personas con Discapacidad, que se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la ley 26.378 (cf. STJRNS4 Se. 94/16 “ACOSTA”, entre otros). La Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional -ley 24.901- a través de la ley D 3467, contando además con una ley provincial específica como lo es la Ley D 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos (cf. STJRNS4 Se. 94/16 “ACOSTA”, entre otros). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las personas con discapacidad, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de los mismos, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (cf. CSJN in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" de 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122). A su vez, el Máximo Tribunal de la Nación ha reparado en la importancia del derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro el derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Además declaró el Tribunal que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doctrina de Fallos: 321:1684, 323:1339 y 327:3127). La recurrente se limita a señalar su disconformidad con lo decidido, indicando la prevalencia de lo contractual por sobre la salud del accionante, sin haber impugnado de modo suficiente lo prescripto por el médico tratante ni acompañando prueba idónea para sustentar su posición. Por todo ello, encontrándose debidamente fundada la sentencia del juez de amparo y en orden a los precedentes de este Tribunal, verificados todos los informes médicos obrantes en autos, los que resultan coincidentes, en cuanto a la necesidad de urgente tratamiento del afiliado a través del suministro del medicamento específico reclamado, sin que la requerida haya logrado acreditar que el genérico tiene los mismos beneficios para la atención de la salud del amparista, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado. DECISIÓN Por todo lo expuesto, corresponde el rechazo del recurso de apelación interpuesto a fs. 65 y fundado a fs. 72/75 por la apoderada de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), confirmando la sentencia dictada en autos a fs. 59/63 vta.. Con costas. (cf. art. 68 del CPCC). MI VOTO. La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI y el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijeron: Adherimos al voto y solución propuesta por de la señora Juez preopinante. ASI VOTAMOS. Los señores Jueces doctores Ricardo A. APCARIÁN y Enrique J. MANSILLA, dijeron: Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). NUESTRO VOTO. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 65 y fundado a fs. 72/75 por la apoderada de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), confirmando la sentencia dictada en autos a fs. 59/63 vta.. Con costas. (cf. art. 68 del CPCC). Segundo: Regular los honorarios profesionales de la doctora Romina Barreto en el 25%, a calcular sobre los emolumentos fijados por el señor Juez del amparo (art.15 Ley G n° 2212). Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen. Constancia: Que no suscriben la presente la señora Jueza doctora Adriana C.Zaratiegui por encontrarse en Comisión de Servicios y el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarián en uso de licencia por Compensación de Feria, no obstante haber participado del acuerdo (art. 38 L.O.). Fdo.: PICCININI - BAROTTO - MANSILLA EN ABSTENCION ANTE MI: LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA PROTOCOLIZACION. T° II SE.N° 81 F° 277/281
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