Fallo Completo STJ

Que  el 2 de octubre de 2020 se inicia el trámite de guarda preadoptiva del niño A.O.C., ordenándose además y siendo que A. tiene un hermano mayor, S., se tome contacto con esa familia, a fin de conocer su voluntad y el cumplimiento de los requisitos legales para evaluar la posibilidad y conveniencia para los niños de que, eventualmente, puedan reunirse.

El 2 de noviembre de 2020 toma intervención el Defensor de Menores e Incapaces  y el 22 de diciembre del mismo año se informa sobre los pretensos adoptantes del Registro de Adoptantes de Chubut al matrimonio L.E., padres de S..

El 21 de enero de 2021 se agrega informe de la SENAF.

El 11 de marzo de 2021 se presentan H.L.y.C.E. con el patrocinio letrado de la Dra. Águeda Garate solicitando la guarda preadoptiva de A.C..

En su favor, argumentan que son los padres del hermano de A., en razón de la sentencia dictada en el proceso de adopción tramitada en la Provincia de Chubut respecto del niño S., hermano de A..

El 28 de diciembre de 2021, se presentan nuevamente los peticionantes, a fin de que se disponga la vinculación entre su hijo y A. proveyéndose que se esté a lo dispuesto respecto a la vinculación de los hermanos en el expediente sobre medida de protección de derechos (Expte. nº G-3EB-479-F2021).)

El 13 de septiembre de 2022 se celebra audiencia con el matrimonio mencionado quienes ratifican su deseo de adoptar a A. para que esté junto a su hermano S..

El 3 de octubre de 2022 se agrega informe de la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia de la Provincia de Chubut.

Transcurrido un año,  se ordena por proveído de fecha 17 de octubre de 2023 que atento a la firmeza de la declaración del estado de adoptabilidad dictada en los autos: BA-26999-F-0000 "C.A.O. S/ DECLARACION DE ADOPTABILIDAD (S / CASACION)", teniendo en cuenta la existencia de un hermando del niño A., se requiera a la familia adoptiva del mismo manifiesten -nuevamente- su voluntad adoptiva respecto del niño. Lo que es ratificado por H.L.y.C.E. en su presentación del 12 de noviembre de 2023, junto con un relato pormenorizado de su visión sobre A. y su vida, donde también se deja manifestado su desacuerdo con decisiones tomadas por quien ejerce los cuidados de A. y con lo informado por SENAF. Informan, entre otras cuestiones a las cuales por razones de brevedad me remito, que la Sra. O., familia cuidadora del niño, obstruye la vinculación entre los hermanos.

El 21 de noviembre de 2023 se celebra la audiencia del art. 12 CDN, y la de los pretensos adoptantes.

El 5 de noviembre de 2023 se abre la causa a prueba. Y se incorporan los expedientes vinculados - C.A.O. S/ MEDIDA DE PROTECCION DE DERECHOS (F) (Exp. nº EB-03459-F-0000 ) - C.A.O. S-MEDIDA DE PROTECCION DE DERECHOS S/ INCIDENTE (F) (RESERVADO - NO SALE A LETRA) (Exp. nº EB-01890-F-0000) - C.A.O. S/ INCIDENTE ART. 250 CPCC, (Expte. Nro. S-3EB-63-C2020). - C.A.O. S/ DECLARACIÓN ADOPTABILIDAD, EXPEDIENTE:O-3EB-23-F2019.

El 22 de diciembre de 2023 se agrega informe de intervención técnica de SENAF y la vista del Defensor de Menores al respecto en fecha 1 de febrero de 2024.

El 12 de marzo de 2024 se agrega informe del Equipo Técnico Interdisciplinario.

El 27 de marzo de 2024 contestan  los Defensores Dres. Gustavo Suarez y Germán Corbella , Defensores Adjuntos de la Defensoría de Pobres y Ausentes N° 9,por la intervención dada en autos como Abogados del Niño.

En la misma fecha se agrega Dictamen del Defensor de Menores y se dispone por este Juzgado que ante la existencia de informes tan disímiles del Equipo Técnico de este Juzgado y de la SENAF por un lado como del Defensor de Menore e Incapaces y el Abogado del niño por el otro, que el Cuerpo de Investigación Forense realice una evaluación interdisciplinaria y emita un dictamen como así también aconseje según su saber lo que corresponda al mejor derecho y bienestar del niño .

El informe peticionado se agrega el 10 de mayo de 2024.

De la prueba ordenada, se agregó informe de la Oficina de Adopciones de la Provincia de Chubut y el de la Escuela 270.

El 26 de junio de 2024 se presenta la Sra. L.O. por su propio derecho y en representación de A.C. con el patrocinio letrado de la Dra. Ana Laura Roccella, con el objeto de presentarse como pretensa adoptante del niño A.C. y peticionando su adopción plena. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 611, 600 inc. b), 634 inc h y 614 del CCyC para el caso concreto o en su caso la inaplicabilidad de los mismos. Ofrece prueba y funda en derecho.

El 4 de julio de 2024 contesta vista DMI y el 1 de agosto de 2024 el Fiscal adhiere al dictamen del Dr. Cabrera, agregando que lo peticionado también es contrario a las leyes n° 4109 y n° 5497.

El 1 de agosto de 2024 se pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.

ANALISIS Y SOLUCION AL CASO:

Principiaré mi análisis enfatizando firmemente sobre la necesidad de resolver el presente conflicto, a la luz del interés superior del niño (conf. doctrina de Fallos: 328:2870, 341:1733), en tanto sujeto de tutela preferente. Dicho principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias.  Así y en ese orden de ideas, la C.S.J.N. ha destacado que los niños tienen derecho a una protección especial  cuya tutela debe prevalecer, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. doctrina de Fallos 328:2870; 331:2047; 341:1733 entre otros).

Asimismo el "interés superior del niño" no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto. En consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, como se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión que corresponda adoptar.

Ello pues, lejos de presentarse como un concepto abstracto y vacío de contenido, el mencionado principio constituye un vocablo que estará delineado y definido por la necesidad de satisfacción integral de los derechos fundamentales de aquel, dado que de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface ese interés (conf. Fallos 330:642).

Es por lo expuesto que para poder resolver el presente caso y con el fin de analizar las cuestiones de fondo planteadas por ambas partes pretensoras sobre la base de las pautas antes señaladas,  es necesario iniciar el análisis de los planteos de inconstitucionalidad planteados por la Sra. L.O., ya que de la decisión que se tome al respecto corresponderá avanzar o no en el pedido formulado por el matrimonio L.E. para que se les otorgue la guarda preadoptiva.   

La Inconstitucionalidad:

Que adelanto mi decisorio en el sentido de que habré de apartarme del sistema legal del proceso de adopción, como así también de los dictámenes emitidos por el Defensor de Menores y de la Fiscalía Descentralizada, ordenando que la guarda de A.C. sea reconocida a la Sra. L.O. para -finalmente- otorgar la adopción plena del niño.

En fin, resolveré aplicando al caso la Doctrina legal que surge de los diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que el hecho de apartarme de la normativa vigente, no implica decidir arbitrariamente, sino conforme ha resuelto por  nuestro mas alto Tribunal en casos similares, algunos de ellos originarios de esta Provincia.

A tales fines, citaré los fallos “Recursos de hecho deducidos por la Defensora General subrogante de Río Negro (CSJ 241/2019/RH1) y por C.,C.A y R.,C.L (CSJ 242/2019/RH1) en la causa B., E.M. s/ reservado s/ adopción s/ casación” del 21 de octubre de 2021 y “Recurso de hecho deducido por GAVy HE de M en la causa B, Cy otro s/ Control de legalidad-ley 26061” del 16 de mayo de 2024.

La declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio excepcional al que sólo se debe acudir en forma restrictiva frente a la imposibilidad o inexistencia de una alternativa razonable prevista legalmente. Así lo ha repetido en variada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que “la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ‘última ratio’ del orden jurídico, siempre que la violación de la Constitución sea manifiesta e indubitable y, de una entidad tal, que justifique la abrogación de la norma (Fallos, 307:531, 306:136; 322:842; 325:1922; 327:831, entre otros)”. (Conf VI-01777-F-2023 - V.D. S/ MODIFICACION DE NOMBRE (PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDAD) Sentencia 104).

El control de constitucionalidad posee en nuestro país un sistema jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo a fin de velar por la plena aplicación de la Constitución Nacional, y de las Convenciones Internacionales con jerarquía constitucional reconocidas en el art. 75° inc. 22 de nuestra Carta Magna.

De esta manera, el Código Civil y Comercial queda subordinado a la Constitución y a los tratados internacionales con especial referencia a los vinculados a derechos humanos y que son de carácter operativo tal como surge de los casos: “Ekmekdjián contra Sofovich” ( año 1992), “Fibraca Constructora S.C.A contra Comisión Técnica Mixta Salto Grande” ( año 1993) o “Cafés La Virginia S.A.” (año 1994).

Por otra parte, las normas que son tachadas de inconstitucional deben producirle un gravamen al titular del derecho o implicar una regulación irrazonable de los derechos de la persona, que pueden cercenarle los derechos y garantías de mayor trascendencia como lo son el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, la gratuidad en los procesos de familia, la identidad personal, entre otros.

En este orden de ideas, corresponde recordar que la declaración judicial de inconstitucionalidad de una norma sólo afecta al caso concreto en el proceso judicial en que ha sido dictado y conforme a los elementos aportados.

El interés superior del niño:

Teniendo en cuenta que se avanzará en el caso conforme los lineamientos de la Doctrina legal impuesta, el Interés Superior del Niño -para casos similares donde los niños han permanecido muchos años con sus guardadores- la Corte Suprema ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina Fallos: 328:2870; 341:1733 y CSJ 2209/2019/CS1 “L.,M. s/ abrigo”, sentencia del 7 de octubre de 2021).

La Corte Nacional, entiende que en casos como el de marras, el interés superior del niño pasa por el factor tiempo, no solo desde el punto de vista cuantitativo sino también cualitativo.

Dicho principio encuentra consagración constitucional en la Convención sobre los Derechos - 10 - del Niño e infra-constitucional en el art. 3 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y en el actual art. 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación, así como en la ley local 4109 (art.10)... pues la decisión de considerar satisfecho el interés superior del niño a partir de modificar la situación socio-afectiva que mantenía -y mantiene- la infante por más de 9 años con principal apoyo en la obligación de respetar el debido proceso legal y la sujeción a las normas adjetivas específicas del proceso de que se trata, importó en el caso dar preeminencia a aspectos formales que, aun cuando exigibles, no revestían al tiempo de su valoración la entidad pretendida; ello, en desmedro de la ponderación de otras cuestiones que en las particulares circunstancias del asunto adquirían una especial consideración a la hora de definir el contenido del citado concepto y, por lo tanto, permitían dar una respuesta que, dentro de las posibles, resolvía el asunto del mejor modo para los intereses de la niña. (Fallos Citados).

Queda manifiesto que la importancia y los efectos que el paso del tiempo tiene en los niños desde su nacimiento y durante todo el proceso de su crecimiento y formación se convierte en un factor que adquiere una consideración especial a la hora de determinar “su interés superior” en el caso en concreto.

Frente a tal mirada, es que se resolverá el presente caso.

El art.  600 inc b del CCyC y la nulidad que acarrea su incumplimiento por el art. 634 inc h)

Reza el art. 600 inc b: Puede adoptar la persona que b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

Y el art. 634 inc h) dice que adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a: h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes.
Para analizar la constitucionalidad del requisito de inscripción en el registro de adoptantes la pregunta es ¿cuál es la finalidad de la norma? . Veamos.

"El objetivo de esos registros consiste en dar transparencia a la elección de las personas a las que se les entrega un menor en guarda con fines de adopción, a la vez de igualar las oportunidades de las mismas, y constituir una forma de evitar - al menos en parte - el comercio de menores" (cfme. Sambrizzi Eduardo A., "Adopción", Ed. La Ley, año 2017).
En este contexto, es de destacar que el requisito bajo análisis tiene como antecedente la prohibición de entrega directa establecida por el artículo 611 del CCyC.

"La exigencia legal ha sido justificada a partir de la necesidad de evitar el problema de tráfico, siendo el arma por excelencia contra ello la transparencia y la publicidad; éstas sólo se obtienen si el Estado cuenta con la información, la centraliza en un registro único y la pone a disposición de todos los jueces del país para que entre quienes se encuentren en condiciones de adoptar se elija al más idóneo al interés del menor" (Medina, Graciela, "La reglamentación del Registro único de aspirantes a guarda con fines de adopción. Comentarios al decreto 1328/2009. Comparación al anterior régimen, en RDFyP, noviembre de 2009, ps. 21 y ss).
Asimismo, se ha entendido que "el fin de la norma es revalorizar una herramienta de vital relevancia como son los registros, que, por su versación, se encuentran capacitados para llevar adelante una tarea muy compleja como lo es evaluar en diferentes aspectos las cualidades y calidades para ser adoptante. (Herrera, Marisa, "El régimen adoptivo en el Anteproyecto del Código Civil", Abeledo Perrot AP/DOC/2146/2012).
Traigo a colación el fallo de la CSJ del 16 de mayo de 2024 mencionado en párrafos anteriores en el que el Juzgado de Primera Instancia confirmado por la Cámara interviniente había declarado el estado de adoptabilidad de dos infantes y requerido al RUAGA los legajos de postulantes para su adopción, y para ello era necesario que cesara la convivencia de ambos niños con el matrimonio que fue su guardador por 6 años a fin de no consolidar una situación irregular con miras a su transformación con carácter definitivo.

Dijo la Corte que “Asimismo, cabe recordar que, en cuanto a la falta de inscripción en el RUAGA, este Tribunal ha señalado que “mas allá de la relevancia que adquiere la existencia y validez de las gestiones a cargo de los registros nacionales o locales de adoptantes en resguardo de las personas menores de edad, resulta inadmisible que tal exigencia constituya un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva como la aquí considerada entre la niña y el matrimonio que la acogió de inicio, quienes han demostrado, en principio reunir las condiciones necesarias para continuar con la guarda que les fuera confiada” (cfr. doctrina de Fallos: 331:147;331:2047; 341:1733 y 344:2901).

Entonces, el Registro no debe constituir un fin en sí mismo, cuando tal como en el caso en trato, redunde en beneficio del interés superior del niño que tiende a preservar.

No puede hacerse valer el cumplimiento de este requisito formal en detrimento de los vínculos valiosos y significativos que se han generado entre A. y la familia que lo estuvo cuidando.

No se trata de echar culpas a las Instituciones que han intervenido y han dado lugar a esta consolidación del vínculo por años, sino justamente, poner el ojo sobre ese vínculo, sobre esa extensa temporalidad, sobre la construcción de la personalidad de A., bajo la mirada de L., con todo su bagaje cultural, emocional, afectivo y familiar.

Si esa situación de estado de hecho que ha consolidado el transcurso del tiempo no pudiera ser mirada desde el Derecho de Familia como una realidad que ha beneficiado en creces a un bebé cuyo destino hubiera sido probablemente uno de violencias y destratos, entonces el Derecho de Familia está desorientado.

Por ende, procede la inconstitucionalidad del art. 600 inc. b) y 634 inc. h). y se tiene a la Sra. L.O. como postulante a la guarda del niño A.C. aún cuando no estuviera inscripta en el RUAGFA.

Ha quedado demostrado en los autos traídos como prueba a los que remito en honor a la brevedad y que son ampliamente conocidos por los intervinientes en esta causa que es ella quien se ha ocupado de criar a A., desde la cuna y hasta la actualidad, mencionando que ha acompañado los comprobantes de sus ingresos, el certificado de antecedentes penales y la constancia de que reside en una casa alquilada, junto con el niño, a más de las fotos que registran momentos y viajes realizados en el transcurso de estos años.

Y según el informe del Cuerpo de Investigación Forense, se encuentra en condiciones de cumplir con este rol.

Ante esta incorporación como pretensa adoptante, me encuentro con una difícil situación que analizar que es que también se presentaron como pretensos adoptantes el matrimonio L.E..

Sucede que antes del planteo de la Sra. O., el trámite del presente juicio había avanzado conforme lo propone el art. 613 del CCyC, esto es que el Juez selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro. En el caso, existiendo una familia que adoptó al hermano de A. se optó por convocarlos, antes de que -remarco- se presentara formalmente la Sra. O..

Debo afirmar que ambas familias son maravillosas.

Tanto los papás de S. como la mamá de A. han demostrado que tienen amor infinito por sus hijos.

Ambas familias recibieron a los niños cuando éstos eran bebés y los cuidaron y les proveyeron de todo lo necesario para su recuperación y posterior desarrollo como niños.

Les dieron una casa, comida, cuidados de salud, educación, vestimenta y mucho afecto. Ambos niños fueron insertados en un entorno social y familiar en el que se sienten plenos.

Ambas tienen estilos de crianza diferentes, reflejo de lo que sucede en nuestra sociedad y en el seno íntimo de cada grupo familiar. Somos criados diferente que nuestros primos, amigos, vecinos y compañeros y desde todos los ámbitos se brega por el respeto a esas diferencias y por la igualdad de trato. Y este proceso no será la excepción.

Respeto ambos estilos de crianza, por lo que ello no fue un factor determinante para dilucidar la guarda de A..

Pero sí remarco que por encima de esa divergencia está el factor tiempo, que nuestra CSJN ha tenido en cuenta para resolver este tipo de situaciones en referencia al interés superior del niño.

No solo se trata de la temporalidad. Ella debe ser beneficiosa para el niño, debe demostrar que la construcción de su personalidad y su bienestar están también en el presente.

Tal como lo dijo nuestro más Alto Tribunal en el fallo precitado que no cabe desconocer la incidencia que el paso del tiempo – por motivos que le son extraños- tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación, desde que es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose en determinadas circunstancias en un factor más que – pese a no ser lo deseable- adujere una connotación en la toma de decisiones que no puede ser desatendida por quienes tienen a su cargo dicha tarea, en la medida, claro está, que contribuya a la satisfacción plena del interés superior del niño (conf. Fallos: 346:265 y 346:287).

Es L.O. quien ha estado con A. desde que éste tiene un año y medio, cuando recibió al niño aquél 5 de julio de 2018, en el marco de una medida excepcional, situación que se fue prorrogando hasta el día de hoy.

Siguiendo a la CSJN, afirmo – tal como lo hizo el Tribunal referido en un caso análogo-, que apartarnos de la realidad descripta importaría modificar el único ámbito socio-afectivo que el niño tiene, reconoce, acepta como propio y en el que desea mantenerse inserto, máxime como cuando no se ha demostrado que su estadía en dicho entorno generaría un trauma mayor al que se derivaría de un cambio.

Lejos de ello, los informes SENAF y del CIF han puesto énfasis en la inconveniencia de una separación o ruptura del vínculo, so riesgo de colocarlo en una situación traumática y muy grave para su construcción subjetiva.

Qué respuesta le daríamos a A. si cuestionara el ¿porqué buscar otros padres, si ya tiene una mamá?. Pues, para el caso, es claro que en los temas de familia, los problemas humanos no pueden ser resueltos siempre mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (CSJN Fallos: 331:147; 331:2047; 344:2901 y 346: 265), cuyas consecuencias acarren mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar, lo que adquiere mayores ribetes cuando se trata de niños, niñas y adolescentes. (Conf. CSJN B, cy otro s/ Control de legalidad – Ley 26061).

Qué respuesta le daríamos al cuestionamiento jurídico que surge del interés superior del niños ante la interpelación de porqué se desatendieron los derechos de un niño cuya protección era el objeto principal del juicio, aplicando fórmulas rigurosas que para el caso en concreto no hacen sino ir en contra del mentado interés?.

Por ello, y teniendo en cuenta que L.O. reúne los requisitos para poder avanzar hacia la adopción plena, se avanzará en tal sentido.

Al matrimonio que también se postuló, no puedo sino agradecer su interés, su clara posición en cuanto al camino que eligieron para la crianza de su hijo como así también la ferviente y constante voluntad de mantener el vínculo entre los hermanos, cuestión que merecerá un capítulo aparte de esta sentencia a fin de no dejar desatendida esa importante necesidad de ambos pequeños.

La guarda de hecho prohibida por el art. 611 del CCyC y el factor tiempo previsto por la CSJ:

Superado el primer obstáculo para avanzar sobre la posibilidad de otorgar la guarda a L.O.  por no estar inscripta en el Registro de Adoptantes, avanzaré en el análisis del art. 611.

El art. 611 prohíbe la entrega directa en guarda de niños mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. En caso de que ocurra, habilita al juez a separar al niño de su pretenso guardador, con las excepciones allí previstas.

Remata diciendo que ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

Si bien podría remitir a los argumentos vertidos en los puntos anteriores para sostener la inconstitucionalidad de esta norma y avanzar, creo conveniente hacer algunas otras menciones que dan certeza a la decisión.

Siguiendo la Doctrina de la Corte Suprema para la inaplicabilidad de la prohibición, advierto que A. está integrado al dispositivo familiar de la guardadora con lazos afectivos profundos, firmes y genuinos, lo que promueve su sano desarrollo psíquico y emocional y garantiza su bienestar en las múltiples esferas de la vida de aquél. Y debo tener presente la importancia que tiene para los niños su pertenencia a ese núcleo familiar, lugar de anclaje, sostén, contención y punto de partida para una vida menos traumática y disruptiva como la atravesada en su primera infancia. (CSJN expediente B, C y ot s/ Control de legalidad – Ley 26061).

Sumo a ello que en el caso de la Provincia de Río Negro que llegó a la Corte Nacional ya mencionado, por una situación similar, al respecto se dijo que la corte local no pudo restar entidad a las consecuencias que se derivaban de su sujeción en el caso en concreto, en tanto conllevaban necesariamente a modificar una situación de estabilidad afectiva y social que se mantenía inalterable hace años y en la que, según expresó la niña, deseaba permanecer (confr. fs. 120) , sin evaluar, con el grado de rigurosidad que es exigible en razón de los intereses en juego, la incidencia que dicha modificación podría traer aparejada para la infante.

Y que el factor tiempo ha hecho que su guardadora se convierta en su auténtica progenitora dentro de un vínculo sano y dando sobradas muestras del ejercicio de una adecuada y positiva parentalidad social.

Para declarar inconstitucional la norma, debo – según la CSJN- enfocar en el interés superior del niño, que en casos como este se considera que el referido interés debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales y que ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad.

En consecuencia, se encuentra justificada la decisión de declarar inconstitucional la prohibición prevista en el art. 611 del CCyC, ponderando la situación real de A. y las consecuencias que podrían derivarse para él, ya que dada su vulnerabilidad es sobre quien el impacto de la decisión adquiere una significación especial en el proceso de su desarrollo personal.

Por ello prescindiré de la instancia de "guarda con fines de adopción", habida cuenta que la misma "constituye una medida típica cautelar consistente en la entrega de un menor a quien no es su representante legal a fin que se le brinde la necesaria asistencia material y espiritual. Y con respecto a la atribución de la guarda del niño a las personas interesadas en adoptarlo, la misma se dispone, tal como se ha dicho, "para que desde la inmediatez física que presupone la tenencia de aquél se configure el vínculo de padre y madre e hijo que la adopción finalmente establece". (cfme. Sambrizi Eduardo, "Adopción", Ed. LaLey, Año 2017).

Siendo que se trató de la adopción de una medida de protección excepcional de derechos, consistente en el alojamiento de A.C. junto a L.O. entiendo que los objetivos de la norma cuestionada están cubiertos en virtud de los acontecimientos ocurridos desde aquél momento (2018) y hasta la actualidad, que motivan la pretensión de L. , a la luz del interés superior del niño.

Ha quedado comprobado que la guardadora y el niño, ya tienen una integración beneficiosa, en orden a las consideraciones arriba vertidas sobre la socioafectividad configurada en los hechos, por lo que entiendo que dicho estadio se encuentra por demás cumplimentado.

Existiendo una medida de protección excepcional de derechos adoptada hace ya más de  6 años que ha dado lugar a vínculos afectivos sanos -independientemente de que los organismos intervinientes estén o no de acuerdo - y donde no se observan actos éticamente reprochables, está “el sano juicio del juzgador para discernir, ponderar y evaluar aquella embrionaria pero consolidada relación paterno-filial" (Minyersky Nelly y Levy Lea. La autonomía de la voluntad y la adopción", citado en Sambrizzi Eduardo A.).

De la adopción:

1) Luego de superar todos los obstáculos analizados, avanzaré con el trámite peticionado por la Sra. O. en cuanto al dictado de la sentencia que le otorgue la adopción plena.

En primer lugar, y dado que para llegar hasta aquí he tenido que seguir los criterios jurisprudenciales de la CSJN y no la normativa vigente, es el Máximo Tribunal quien ha dirigido en tal camino en casos similares.

En segundo lugar, es necesario poner fin a esta etapa judicializada e intervenida institucionalmente, y dejar a esta familia que viva en paz, alejada de los estrados judiciales, órganos administrativos y de los sistemas de evaluación constante y miradas puestas sobre ambas personas.

En consecuencia, siendo el principio rector en la materia, el interés superior de A., el cual impone respetar, validar y dejar de enjuiciar las situaciones en las cuales ha estado inmerso y los efectos que ello ha aparejado en su personalidad y la consecuente construcción de su identidad, a fin de garantizar su derecho de crecer y desarrollarse en una familia, quedó declarada la inconstitucionalidad para el caso, de los arts. 600 inc. b), 611, 614 y 634 inc. h) del CCyC.

Ello no obsta a que – para resolver de la manera en que se hace- se han respetado los principios generales establecidos para los procesos de adopción por el art. 595 del CCyC, a saber:

a) el interés superior del niño ya analizado en los párrafos anteriores y conforme los parámetros fijados por la CSJN;

b) el respeto por el derecho a la identidad: la que se ha moldeado y consolidado al lado de la peticionante. A lo que podemos sumar que con todas las intervenciones que ha tenido este niño desde las instituciones, no puedo dejar de asegurar que conoce perfectamente su historia.

c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada: lo que fue analizado oportunamente en las actuaciones incorporadas como prueba y a las que remito a fin de no seguir ventilando cuestiones sensibles y que todos los partícipes del caso conocen. Todas ellas fueron convalidadas por el sistema judicial.

d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas: basta con leer los pormenorizados informes agregados en estas actuaciones y en particular el escrito presentado por la familia L.E. para que no queden dudas de que A. tiene vínculo con su hermano. Sería imposible para la Sra. O. -con tanta presión ejercida desde las instituciones- huir de esa vinculación. Hoy A. tiene vínculo con su hermano S., sabe de su existencia y será parte de esta sentencia la orden de mantener esa relación, aunque no de la forma en que se ha venido haciendo. Será desde un ámbito legalmente claro, donde no hayan miedos, ni dudas ni amenazas solapadas. Ambas familias tendrán sus encuentros en un marco de respeto de las individualidades y formas de crianza que cada uno considere y con el foco puesto en que los hermanos sean fraternos entre ellos, respetando sus tiempos, personalidades formadas y deseos.

e) el derecho a conocer los orígenes: reitero que es imposible que este niño desconozca sus orígenes con tanta intervención de las instituciones. Se le ha hablado tanto desde SENAF como desde el ETI de sus orígenes, sin contar que dadas las circunstancias de vida del niño y su presencia en el juzgado como así también que su hermano fue dado en adopción, es claro que sabe de su origen y – a todo evento – si no lo conoce, podrá acceder a estas actuaciones y sus anexos a fin de pormenorizarse al respecto cuando lo considere necesario.

Afirmo que a partir de ahora, el proceso de conocer sus orígenes ha de ser cuidadoso y conforme a su crecimiento, y será su madre adoptiva quien procurará que esta información sea bien recibida por su hijo.

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, la que fue concretada en la audiencia del art. 12 CDN, y en la totalidad de las intervenciones realizadas. Si un niño llama  m. a su referente, si es con ella con quien quiere estar, si toda la familia de ella es percibida por A. como su familia, entiendo que está mas que oído y respetada su opinión. No advierto que quiera irse a vivir con los padres de su hermano, a quienes reconozco como personas valiosas y valientes que arroparon y aman a su hijo S.. Si, advierto que A. los considera dentro de sus afectos, y personas que también lo quieren, y festejo que así sea. Festejo que este niño que estaba indefenso hoy tenga tantas personas en su entorno dispuestas a darle atenciones y cuidados. Espero y deseo que siga así, no tanto por los adultos implicados, sino por el vínculo entre ambos niños para que crezcan conociéndose y queriéndose.

Pero es difícil – o diría imposible – construir un vínculo tan fuerte como el que hay entre L.y.A..

¿Cómo le explicaríamos a un niño que tiene su identidad construida así como ha sucedido en su historia personal, con una mujer que lo ha cuidado desde bebé y sin que hayan razones justificadas como violencia, malas conductas, adicciones, etc., que va a ser separado de ella porque la ley así lo impone? ¿En serio hay alguien dispuesto a asumir esa odiosa afirmación fría y desarticulada de la realidad? ¿En serio vamos a generar en un niño el recelo y resentimiento al sistema legal que lo cobijará mientras viva en este país?.

Me niego a ser cómplice, solo por conformar a un sistema legal que en el particular caso – y solo en este-, resulta inaplicable por las consecuencias dañinas y perversas que acarrearía.

Sin olvidar que su centro de vida también es en esta provincia y en este pueblo.

2) Ante tal perspectiva, avanzaré respecto de la adopción peticionada por la Sra. O..

De conformidad a los antecedentes que obra en este Juzgado, A. se encuentra al cuidado de la pretensa adoptante desde hace más de seis años.

L.O. evidencia un profundo compromiso en términos afectivos, de protección y sustento para el niño, siendo la adopción un requisito a cumplimentar para detentar el rol de madre legal y que viene ejerciendo desde hace tantos años.

A la luz de los hechos acontecidos, y desde una perspectiva que debe ser integral, la solución a la que debo arribar debe velar y lograr la máxima y efectiva satisfacción del Interés Superior de A.C., puesto que no se puede anteponer una figura legal a una realidad innegable, en franco detrimento de los derechos del niño involucrado en autos.
Por ello, es que ese Interés Superior, sobre el que la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “La atención principal al interés superior del niño a que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño” (CSJN, “S., C.“, 02/08/2005, LL, 2006- B, 348, LL, 2005-D, 873 y Fallos: 328:2870, 331:2047, causa 157.XLVI “NN o U., V. s/ protección de persona”, 12/06/2012. citados en reciente fallo de la Unidad Procesal de Cipolletti n° 5, en la causa CI-03993-F-2023 - Q. A. O. Y Q. A. I. S/ GUARDA PREADOPTIVA, sentencia 83).

Dadas las extraordinarias circunstancias que han dejado en evidencia la existencia de un vínculo estructural entre L. y A., se impone en el caso concreto la necesidad de mantener el status-quo al que se le debe dotar de la mayor protección jurídica a fin de contrarrestar tanta intervención y eliminar la incertidumbre, lo que en el caso concreto se logra, a través del otorgamiento de su adopción a favor de L.O., emplazándolo en el estado de hijo.

En cuanto al tipo que corresponde otorgar, me inclino porque el mismo sea pleno, ya que su conveniencia en el sub lite está fuera de discusión, teniendo en cuenta el vínculo entablado por A. y la familia conformada por la presentante.

La filiación del niño ha sido acreditada con la partida de nacimiento que se encuentra agregadas en estos autos.

Dadas las particulares circunstancias del caso, tomo el informe del Cuerpo de Investigación Forense, particularmente porque ha puesto el foco en analizar si la Sra. L.O. reúne los requisitos necesarios para ser adoptante, surgiendo que de la entrevista con L. no surgen indicios de que padezca trastornos mentales graves o potencialmente desorganizantes o que de por sí implicaran alteraciones de las capacidades de cuidado o vínculo. No surgen tampoco indicadores de que obture el adecuado desarrollo psicosocial del niño, sino todo lo contrario. No surge que haya impedido o dificultado la adecuada satisfacción de los intereses y las necesidades del niño, dentro de las posibilidades que su realidad ofrece, e incluso modificando su propia realidad en pos de sostenerlo más adecuadamente conforme el tiempo pasaba y el vínculo se consolidaba. No surge que presente dificultades significativas para el sostén del vínculo fraterno, salvo para las que no se encuadran en su rol y en el vínculo que en la realidad mantienen con el niño, es decir, de protección de sus intereses. No surge indicador alguno de sufrimiento o malestar por parte del niño en el vínculo con ella ni en su desarrollo personal, más allá de los propios de su edad y condición particular. En ese sentido, no parece posible sostener, respecto de su rendimiento en el cuidado de A., que no haya dispuesto y mostrado recursos más que suficientes como para hacer frente a las necesidades y los intereses del niño, como así tampoco que esos recursos no resulten los esperables en cualquier aspirante a guarda con fines de adopción. Y de allí que considerarla como una potencial adoptante del niño resulte adecuado a esa realidad y más que ajustado al vínculo que se ha consolidado entre ellos a lo largo del tiempo.

En cuanto a la Situación Habitacional y Económica, el informe indica que L. se desempeña como docente y en la actualidad aplicó a un cargo estable para poder organizar su tiempo en función de las demandas de A.. El grupo familiar reside en el lugar en calidad de inquilinos. Se trata de una casa de material, dispuesta en una sola planta, en la cual disponen de dos dormitorios un estar, cocina y baño. Cuentan con el mobiliario y equipamiento básico para atender a las necesidades cotidianas, observándose esmero en la organización de los espacios y en generar un ámbito adecuado y acogedor para la vida diaria. Tienen acceso a todos los servicios básicos e internet. Cuentan con la cobertura de la Obra Social de IPROSS. A. asiste a Escuela Pública. L. es el único sostén del hogar, observándose por parte de ella una adecuada administración de los ingresos. El presupuesto familiar prioriza las necesidades de A., pudiéndole asegurar la cobertura de todas sus necesidades básicas.

Continúa informando el CIF que en el contexto de la intervención se observa una dinámica familiar saludable, con roles diferenciados en el cual el adulto protege y contiene, con una comunicación clara que promueve la expresión de sentimientos y disensos sin que ello ponga en riesgo el vínculo y con pautas de convivencia que organizan la vida diaria y que tienen en cuenta todas las necesidades del niño.

En dicha entrevista, el CIF también observó que A. se presenta como un niño muy cuidado en su aspecto personal, con iniciativa para el diálogo y para el juego, con capacidad para expresar afecto y para actuar con cautela ante las nuevas relaciones, otorgándose a si mismo los tiempos necesarios para establecer confianza y exponer sus sentimientos. El vínculo observado entre L.y.A. es de mucho afecto y respeto mutuo, A. le otorga a L. el estatus de madre y L.a.A. el de hijo. L. promueve la inclusión de A. en grupos de pares y actividades acordes a sus gustos y motivaciones. En el año en curso está practicando deportes, básquetbol, fútbol y artes marciales y participa también de un grupo de boyscouts. En la escuela se integró a su grupo de pares y su rendimiento escolar es bueno. Cuenta con numerosas amistades con las cuales comparte salidas, “piyamadas” y juegos. Se desprende de su relato que el entorno familiar de L. ha sido incorporado por A. como propio, hace referencia a su abuelo, abuela, tía primo, etc. L. mantiene un vínculo estable con su entorno familiar, residentes ellos en la ciudad de Rosario. L.y.A. viajan una vez por año a visitar a la familia y ellos también se trasladan a El Bolsón al menos una vez año. A. se expresa de manera espontánea, no busca la aprobación ni la confirmación del adulto. Los temas son tratados por L. de manera abierta y con un lenguaje acorde a la edad de A.. El niño conoce a su madre biológica y a dos de sus hermanos. A. está abocado a actividades propias de su edad, sus inquietudes y expectativas están asociadas al juego y a la relación con sus amigos. En lo que respecta a la relación con L. se siente cómodo con ella, cuidado contenido y amado. Se observa a L. muy atenta a las necesidades emocionales de A., el modo en que las aborda dan cuenta de tener la capacidad y las herramientas para anteponer las necesidades del niño a las propias.

Explican que la motivación subyacente al deseo de adoptar a A. se presenta asociada a la necesidad de formalizar el vínculo consolidado durante la convivencia. L. mantiene hacia la familia de origen de A. una actitud de aceptación de las limitaciones y de valoración de algunos cambios que realizaron. La actitud de L. hacia la historia familiar del niño es de respeto. Las conclusiones periciales son que en relación al momento de realizarse el presente examen pericial es posible concluir que el niño A. dispone en la actualidad de un ámbito familiar que le asegura sus cuidados y que le ofrece el apoyo y la contención requeridos para un desarrollo integral. No se observan indicadores de maltrato físico, psicológico o de abandono, que puedan dar cuenta de un inadecuado ejercicio de la función maternal por parte de L.. Por el contrario se observa a A. cuidado, contenido y motivado. Por todo lo evaluado, se considera necesario formalizar el vínculo consolidado entre L.y.A., ofreciéndole al niño mayor previsibilidad y estabilidad en sus relaciones familiares.

El plazo para la Guarda Preadoptiva transcurrió ampliamente y se afianzaron los vínculos observándose que el niño se encuentra en un hogar al que identifica como s.h.y.c.s.f. y además se relaciona en forma positiva con toda la familia, primándose en esta realidad el principio de Socioafectividad, que debe estar presente en estos procesos.

Ha quedado ampliamente acreditado que L. reúne las condiciones de madurez y la capacidad necesaria, para afrontar las necesidades tanto materiales como espirituales del niño.

Desde otro ángulo, no hay dudas de que A. es querido y cuidado por la peticionante, que recibe trato de hijo y a la vez el niño la identifica como su m.. Todo ello pude percibirlo en las audiencia celebradas, surgiendo además de la entrevista que tuvo el CIF.

En función de ello, entiendo que éste resulta ser el contexto adecuado para que A. pueda crecer y desarrollarse con plenitud. En este orden de ideas, considero que el interés superior del niño, como eje fundamental que surge de la Convención de los Derechos del Niño, de la ley 26.061 y que debe guiar la solución del caso conforme lo establecido por el art. 595 inc. a) del Código Civil y Comercial, se satisface haciendo lugar a la adopción plena del niño por parte de L.O..

Asimismo estimo que debe acordarse a la presente los alcances y efectos previstos para la adopción plena, debiendo inscribirse al niño con el nombre de A.O.O. (art. 626 inc. a del CCCN).

3) Ahora bien, no omitiré analizar las inquietudes plasmadas en el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario.

No sin antes recordar que el ETI puede asumir conforme al art. 128 de la Ley K N° 5.190 (“Ley Orgánica del Poder Judicial”) y el art. 15 del Código Procesal de Familia. Estas funciones responden al apoyo multidisciplinario que brindan estos equipos técnicos a la judicatura para la resolución adecuada del caso, tal como también lo especifica el art. 706, inc. b) del CCyCN. Por supuesto que no significa que la judicatura se sujete a lo sugerido por el equipo técnico pero en los conflictos familiares la solución razonable tiene que complementarse con el aporte de las ciencias de la conducta, a fin de lograr la pacificación y disminución de la problemática, aún con más celo cuando la decisión involucra la vida de personas vulnerables, como las niñas, niños y adolescentes.

En razón de ello, y en el entendimiento de que el Equipo ha puesto el foco en la historicidad de A. y que él la conozca, tengo presente que el propio equipo ha interactuado con el pequeño y han logrado incorporar esta información, y que entiendo saludable y necesario que así haya sido.

Por esto mismo, la adoptante en sus presentaciones ha asumido la obligación de hacer conocer esta historicidad, como así también el CIF ha informado que ésta es conocida por A..

Por lo que la intervención de nuestro ETI ha sido valiosísima en ese sentido y a partir de ahora es la madre quien deberá cumplir con esa obligación que como adoptante le corresponde.

4) En cuanto a las excepciones planteadas por el Defensor de Menores e Incapaces en su último dictamen, debo mencionar que respecto de la excepción de falta de legitimación activa de la Sra. O., dada la forma en que se resuelve, devino en abstracto. Y en cuanto a la excepción de litispendencia, entiendo que asistió razón al Defensor en cuanto a los fundamentos y el peligro de que esa situación se cristalizara, por ello, y tal como lo peticionó, es en este expediente EB-01300-F-0000 C.A.O. S/ GUARDA PREADOPTIVA en donde oportunamente estoy facultada para decidir que adulto será el responsable de los cuidados parentales del niño, por lo que tampoco procederá, dado que así se ha hecho.

5) Que, las costas se imponen en el orden causado por las particulares circunstancias en que se ha desarrollado el proceso y en virtud de lo normado por el art. 19 del CPF.

Por ello, con fundamento en el plexo probatorio logrado, la plataforma fáctica reseñada, y el derecho de aplicación en la especie ya citado, y arts. 619, 620, 621, 624 sgtes. y cctes. del CCyC,

RESUELVO:
I.- Declarar la inconstitucionalidad para el caso concreto del art. 611 del CCyCN en cuanto no considera aplicable el plazo de guarda a los fines de la adopción. Asimismo del art. 600 inc. b y 613 del CCyCN, en cuanto disponen que los pretensos adoptantes deben estar inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos (RUAGFA), y del art. 634 del CCyCN en cuanto fulmina con la sanción de nulidad absoluta toda adopción que se hubiere otorgado en violación a las disposiciones allí referidas, toda vez que atentan contra los derechos humanos y fundamentales de la infancia reconocidos por los Tratados Internacionales, la Constitución Nacional, leyes nacionales y provinciales, y vulneran el interés superior de A.C..

II.- Tener por cumplido el plazo de guarda preadoptiva y conceder a L.O.D.2. la ADOPCIÓN PLENA de A.O.C.D.5. inscripto en el Registro Civil y Capacidad de las Personas de Comodoro Rivadavia, Pcia de Chubut, en acta 025, tomo 1, año 2017 debiendo modificarse su apellido, quedando inscripto en lo sucesivo como: A.O.O. y en consecuencia rechazar el pedido de guarda preadoptiva de A.C. efectuado por H.L.y.C.E..

III.- Se les hace saber a la Sra. L.O., que deberá hacer conocer sus orígenes al adoptado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 596 del CcyCN y estimular el vínculo con los hermanos biológicos de A..

IV.- LIBRESE OFICIO al Registro Civil y Capacidad de las Personas correspondiente, a fin de inscribir la presente sentencia.

V.- Imponer las costas por su orden, de conformidad a los dispuesto por el art. 19 del CPF

VI.- Regular los honorarios de la Dra. Águeda Garate como patrocinante de los pretensos guardadores H.L.y.C.E. y los de la Dra. Ana Laura Roccella patrocinante de L.O. en 20 JUS a cada una, de conformidad con las pautas previstas en los arts. 6, 7, 8 y 9 de la LA. Dichos honorarios deberán abonarse dentro del plazo de diez días de notificados, con más sus intereses, si correspondiere, y los aportes de Caja Forense. A esas regulaciones se les adicionará el IVA en caso de emitir el profesional factura como Responsable Inscripto (arts. 50 y 61 L.A.).

VII.- Expedir testimonio de la presente para los adoptantes.

VIII.- Hacer saber que la presente se protocoliza y se notifica en los términos de la Acordada 36, Anexo I, Punto 9.

IX.- Notificar al Superior Tribunal de Justicia a sus efectos, en la oportunidad prevista por la Acordada 18/99, Anexo I. art. 9.