Fallo Completo STJ

OrganismoFORO DE JUECES/ZAS PENALES 1° CJ - VIEDMA
Sentencia354 - 03/09/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-VI-01394-2020 - CARBALLO MARIA EUGENIA C/ GANDOLFO HUGO ORLANDO S/ USURPACION
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaForo de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 3 días del mes de septiembre de 2021,
el Tribunal de Juicio Unipersonal presidido por el Dr. Ignacio Mario Gandolfi,
Juez del Foro de Jueces de la Ia. Circunscripción Judicial, procede a resolver
en definitiva en el marco del legajo n° MPF-VI-01394-2020 caratulado
“CARBALLO MARIA EUGENIA C/ GANDOLFO HUGO ORLANDO S/
USURPACION”, debatido en Audiencia Oral y Pública los días 02, 03 y 04
de agosto del corriente año, en la que intervinieron -en representación del
Ministerio Público Fiscal- la Agente Fiscal del Caso Dra. Paula Rodríguez
Frandsen, y ejerciendo la Defensa técnica del imputado, la Defensora Penal
Dra. Marta Ghianni y el adjunto Dr. Adrián Roberto Zimmermann; en la
causa seguida contra Hugo Orlando Gandolfo, DNI 30.698.201, de
nacionalidad argentina, nacido en Viedma en fecha 17 de noviembre de
1983, soltero, de ocupación chapista, hijo de Rubén (v) y de Patricia
Paileman (f) y sin antecedentes penales.
Que la plataforma fáctica de la acusación informada es la siguiente:
“se atribuye a Hugo Orlando Gandolfo, haber sido quién, en fecha no
precisada con exactitud pero ubicable aproximadamente el día 22 de abril
de 2020, forzó una puerta ingresó y ocupó el inmueble sito en calle 13 nº
103 de esta ciudad, propiedad del señor Julio Carballo y sobre el que
detenta derecho la señora María Eugenia Carballo, declarada heredera de
aquél y administradora de su sucesión, luego de haber tomado
conocimiento por medio de vecinos que el mismo se encontraba
deshabitado”.
El hecho fue calificado por el MPF como constitutivo del delito de
“usurpación” a título de autor, de conformidad con los arts. 45 y 181 inciso
1 del Código Penal.
I. ALEGATO DE APERTURA: Al momento de la apertura de la
audiencia oral, la Fiscalía -conforme establece el art. 176 del CPP- presentó
el Caso, efectuando una pormenorizada descripción de las circunstancias de
tiempo, lugar y modo que rodearon el hecho imputado; describió la prueba
de cargo que sustentaría la acusación; todo, en similares términos a los que
fueran descriptos al inicio de este pronunciamiento. Expresó asimismo que
acreditaría, durante el juicio, la culpabilidad del imputado en el hecho que
se le reprocha, el cual lo calificó legalmente en la manera indicada ut supra.
El Dr. Zimmermann al momento de expresar sus líneas de defensa,
refiere que es importante contextualizar lo que sucedió; que no es como lo
quiere presentar la Fiscalía una “usurpación más”; que en este Caso hay
una situación de fondo compleja y extrema, derivada de la situación de
responsable a título de curador definitivo de su hermana Soledad, de 34
años, quien se se encuentra en un estado cuadripléjico, cuasi estado
vegetativo, que no tiene conciencia del mundo exterior, que necesita las 24
horas de asistencia para poder vivir. Por ello Hugo y Soledad estan unidos,
son inescindibles. Así explica que se encontraban desamparados, en
situación de vulnerabilidad y que el Estado no les brindó ayuda. En ésa
situación la única alternativa era ocupar la vivienda o permanecer a la
interperie; por ello concluye que no tenía otra alternativa que ocupar un
inmueble deshabitado, y por ello el accionar de su asistido encuadra en un

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

“estado de necesidad justificante” previsto en el art. 34 -inc- 3- del CP.
II. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
II.a) Prueba Nueva. Previo a dar inicio a esta etapa, la Agente Fiscal
solicita, en el marco de lo establecido en el artículo 177 -tercer párrafo- del
CPP, se autorice la producción de “prueba nueva”. Explica que desde el
control de acusación a ésta fecha, han ocurrido situaciones que ameritan y
fundamentan esta solictud. Refiere la necesidad de citar tres nuevos
testigos (la Dra. Dumpe, la Dra. Crespo y el Sr. Pérez Sebastián), pudiendo
-si la defensa consiente- ser reemplazados por convenciones probatorias. En
relación a la Dras Dumpe y Crespo señala que su necesidad -y utilidad- se
relacionan con sus intervenciones en el expediente que tramita en el fuera
de Familia y la denuncia por desaparación de personas remitida a la Fiscalía,
relacionada con la hermana del imputado Soledad Gandolfo, su actual
situación de vulnerabilidad, las relaciones con su hermano; entre otras
cuestiones. En el caso del testigo Pérez el mismo se torna necesario ya que
informa se trata de un vecino del inmueble -supuestamente- usurpado,
quién depondría sobre la fecha en que el imputado se retiró del mismo
(poniendo fin al delito) y las condiciones en que dejó la vivienda.
Por el contrario, el Dr. Zimmermann se opone a su producción,
basado en un planteo de impertinencia. Refiere que el objeto del debate son
los hechos relacionados con una eventual usurpación, y no tiene sentido
discutir si la hermana estuvo mal o bien cuidada. No entiende que la prueba
tenga relación ni con la Teoría de Caso de ninguna de las dos partes.
Despues de haber escuchado los planteos de cada parte, resolví hacer
lugar a lo solicitado por el MPF, en relación a la declaración de los tres
testigos, por vislumbrar que sus declaraciones -y la información que
pudieran incorporar- resultan pertinentes y útiles para dilucidar el hecho
reprochado en el presente Debate. En el mismo sentido decidí que las
partes tenían la posibilidad de prescindir de los mismos, arribando o
celebrando nuevas convenciones probatorias (acuerdo al que arribaron e
informaron sus alcances -infra II.b-.
II. b) Convenciones Probatorias:
En la audiencia de “control de la acusación” las partes acordaron
tener por acreditados los siguientes hechos, ello de conformidad con las
convenciones probatorias a las que arribaron:
a) Que el inmueble de calle 13 N° 103 de esta ciudad es propiedad de
Julio Carballo y que María Eugenia Carballo es heredera de aquél;
b) Que los impuestos de calle 13 n° 103 están a nombre de Julio
Carballo y son abonados por María Eugenia Carballo;
c) Que Soledad y Hugo Gandolfo reciben ayuda de material médico y
pañales del Hospital A. Zatti de Viedma, insumos necesarios para asistir a
Soledad Gandolfo;
d) Que Soledad Gandolfo tiene certificado de discapacidad de fecha
31.7.18 por padecer cuadriplejia espástica afásica y disfásica;
e) Que en el expte. n° 1024/18/J7 se dictó sentencia nombrando a
Hugo Gandolfo curador definitivo de Soledad Gandolfo;
f) Que el 29.04.20 agentes policiales concurrieron a calle 13 n° 103 y
constataron que Hugo Gandolfo estaba viviendo alli;

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

g) Que el 08.06.20 agentes policiales concurrieron a calle 13 n° 103 y
constataron que Hugo Gandolfo estaba viviendo allí.
A estas, iniciado el Debate -y para suplir la declaración de los tres
testigos autorizados a ingresar como “prueba nueva” (art. 177 CPP) las
partes informaron que habían arribado a las siguientes convenciones:
a) El 9 de marzo de 2021 la Dra. Dumpe, en el expediente n°
0701/20/UP7, intimó a Hugo Gandolfo a trasladar a su hermana Soledad a
la Residencia Las Violetas, atento al estado de indefensión y vulnerabilidad
en que la puso.
b) El 10 de mayo de 2021, personal del Hospital intento trasladar a
Soledad Gandolfo al hogar Las Violetas, no pudiendo realizarlo por
impedimiento de Hugo Gandolfo.
c) El 10 de mayo de 2021, luego de que la ambulancia intentara
retirarar a Soledad Gandolfo del domicilio de calle 13 103 de Viedma, Hugo
Gandolfo sacó sus pertenencia y se fué del domicilio en una camioneta.
d) El 10 de mayo de 2021, la vivienda de Calle 13 N° 103 se
incendió.
II. c) Declaraciones Testimoniales.
A lo largo del Debate se produjo la prueba testimonial de acuerdo a
las reglas dispuestas en el art. 177 CPP compareciendo los siguientes
testigos ofrecidos por la Fiscalía: El día 02 de agosto de 2021 lo hicieron
Paulo Alberto Heisler y Dalma Beatriz Barrera. El día 03 de agosto la Lic.
Laura Inés Balmaceda y el Sr. Andrés Daniel Fredes, quien se conecto en
forma virtual. El mismo día lo hizo la testigo de la defensa Sra. Nadia
Andrea Yael Gandolfo -quién no pudo terminar con su declaración por
cuestiones de salud- y la Lic. Lorena Griselda Calvo. Todos brindaron su
testimonio luego de prestar el juramento de decir verdad conforme el art.
179 CPP.
Respecto del testigo Sargento Albornoz la Fiscalía hizo saber que
desistía de su ofrecimiento, atento que el mismo, se contraba aislado por
Covid-19.
En la primera Jornada de Debate lo hicieron los siguientes testigos:
1) Paulo Alberto Heisler. El testigo señala que preside una ONG sin
fines de lucro que se llama “Te doy una mano”, desde donde realiza tareas
comunitarias, de acción social, acompañando a familias y personas en
estado de vulnerabilidad social, desocupadas etc, en diferentes actividades
deportivas, culturales, educativas. También entre sus labores realiza un
refuerzo alimentario (funciona como comedor). Explica que fue el Dr. Igoldi,
asesor de la Fundación, quién les brindó a principios de año el inmueble
-sito en la calle calle 13 n° 103 de Viedma- para hacer un lugar de trabajo y
llevar adelante las actividades. Señala que para esa fecha, se encontraban
en la casa haciando tareas de limpieza, y había otras personas
refaccionando la misma. Al momento de describir la misma, informa que se
trata de una casa antigua, que contaba con un hall de entrada, con una
puerta -con rejas y candado- que funcionaba como ingreso. Que en el mes
abril del año pasado, el Dr. Igoldi le comunica que la casa estaba usurpada,
y que cuando fueron a la vivienda pudieron ver que estaba ocupada por dos
personas; la puerta estaba cerrada, que recién pudieron recuperar el

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

inmueble hace dos meses; cuando pudieron ingresar y pudo ver que la casa
estaba incendiada y totalmente destruida.
2) Dalma Beatriz Barrera. La testigo señala que se desempeña
como empleada policial, prestando funciones -desde hace 4 años- en el
Gabinete de Criminalística. Su intervención en la calle 13 n° 103 se debe a
que la convocaron a hacer una diligencia judicial a cargo de la Comisaría n°
38 para constatar una usurpación. Explica que se constituyó en el lugar, en
presencia de dos testigos, con personal de la Comisaria interviniente, y
sacar fotografías (panorámicas e individuales de cada sector) a los fines de
constatar daños en la vivienda. Referencia que la diligencia se llevo a cabo
el día 30 de abril de 2020, que el ingreso se produjo golpeando la puerta
del lugar, y que al ser atendidos por el Sr. Gandolfo, éste prestó
conformidad para realizar la diligencia, autorizando que se sacaran fotos en
el lugar. Acto seguido -y previa solicitud del MPF- se procedió a exhibir a
todos los presentes -mediante la reproducción en pantalla de TV- el registro
de fotografías explicando a que sector de la casa corresponde cada una. Por
último -ante preguntas del MPF- reconoce al imputado entre los presentes y
lo señala como la persona que se encontraba en el lugar al momento de la
diligencia. Y ante la pregunta de la defensa, señala que en el lugar se
encontraba acostada Soledad en una cama de dos plazas en un fogón,
aclarando que no se fotografió a los fines de preservar su intimidad ya que a
simple vista tenía graves problemas de salud o una especie de incapacidad.
En la segunda Jornada de Debate depusieron los siguientes testigos:
3) Nadia Andrea Yael Gandolfo. la testigo señalo que es la
hermana del imputado; explica que su hermana Soledad tuvo un accidente
(en una infección por el DIU y que derivó en una mala praxis) que la dejo
postrada en una cama. Antes de ello su hermano vivía en SAO. Despues del
alta, se fueron a vivir a su casa del barrio Fátima, tanto Hugo como
Soledad, donde convivían junto a su marido y sus hijos. Con posterioridad
el imputado, se fue nuevamente a vivir a SAO a la casa de su tía, y que allí
no le fué bien laboralmente, por lo que sumado a que el médico de Soledad
era de acá, decidió volver a la ciudad, para ir a alquilar una vivienda en el
Barrio Santa Clara -a fines de 2019- que fué el accidente de su marido.
Refiere que siempre Soledad estuvo con su hermano desde que salió del
Hospital. Ante preguntas de la defensa, no supo responder dónde residía
Hugo al inicio del año 2020, ya que ella pasaba mucho tiempo en la ciudad
de Neuquén por el accidente de su marido, quién había sufrido un ACV.
En ese momento, la testigo se retiró del recinto, aduciendo que no
encontraba bien -emocionalmente- para seguir declarando. En su
consecuencia la defensa solicito -y la Fiscalía adhirio- desistir de la testigo
en le presente Debate.
Acto seguido, el Sr. defensor -y atento lo ocurrido con el testimonio
de la hermana del imputado- ofrece como nuevo testigo (art. 177 del CPP)
a la suegra de la declarante, señalando que tuvieron conocimiento de su
existencia en el día de ayer. Corrido el tralado, la Fiscalía se opone al
pedido, señalando que no se trata de información novedosa, sino que tenían
conocimiento de su existencia desde un principio, y que la testigo Gandolfo
alcanzó a declarar y le imposibilito a la Fiscalía realizar el

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

contrainterrogatorio; que sobre la “nueva prueba” no tuvo control y que la
misma resulta improcedente porque permitiría ampliar -reforzar o mejorarsobre aquellas cuestiones ya relatadas por Andrea. Concluye que en su
caso, debió la defensa solicitarlo antes de dar inicio al testimonio de Andrea.
Al momento de resolver, el que suscribe, adhiró a los argumentos de
la Fiscalía para rechazar el pedido incoado por la defensa. Esta parte
informa que hace formal reserva de impugnación futura.
4) Lorena Griselda Calvo. La testigo refiere que se desempeña en
el Servicio Social del Ministerio Público de la Defensa. Explica que su
intervención comienza en marzo/2020 a requerimiento del Equipo del
Juzgado de Familia n° 7, a modo de colaborar con las estrategias de apoyo
a Hugo en cuanto su carácter de curador definitivo. Señala que en la causa
penal, tuvo una entrevista con el imputado en el Hospital, después de varios
intentos fallidos, ya que este se resistía mucho a interactuar y costaba
mucho ubicarlo. En relación a la vida de Hugo, menciona que la información
que cuenta es producto de las organizaciones y profesionales que la venían
abordando; que cuando ella tuvo la entrevista ésta se llevó a cabo en la
casa de la calle 13 del Barrio Lavalle. Cuenta que antes de ahí, vivió en una
vivienda del Barrio Santa Clara que le pagaba el Ministerio de Desarrollo
Social, que luego el subsidio se interrumpió; que Hugo no tenía donde ir y
ahí aparece esta casa del Barrio Lavalle. Se explaya sobre el proceso civil
que culminó con la figura de curador definitivo de Hugo producto de la
incapacidad de Soledad. Señala que la situación de ambos siempre fué de
emergencia, no tenía donde ir y el grupo familiar (Hugo/Soledad) era
sostenido económicamente por la pensión -no contributiva- de Soledad, que
es mínima (señala que esta entre 16 y 18 mil pesos); que también la
asistencia alimentaria era mínima y discontínua. Que cuando estaba en lo
de su hermana Andrea, ahí no podía permanecer por la situación sanitaria
de su marido, la casa era pequeña y había otros hijos de la pareja. Señala
que ella lo conoció a Hugo desocupado, pero que el imputado siempre se
preocupo por llevar a Soledad -una vez por mes- al Hospital, y ahí recbía los
pañales y medicamentos; pero siempre se resistió a un acompañamiento
más integral. Reflexiona que resulta imposible adquirir una vivienda en la
política habitacional, pero si aparece viable canalizar recursos materiales
(lote social/materiales de construcción etc), y que instaron ésa instancia,
pero ello no prosperó porque Hugo no se presentó a continuar los trámites
administrativos. Tampoco aceptó -por un tiempo- la tarjeta social con dinero
que le habían tramitado para pagar la luz y alquiler. Sobre Soledad
manifiesta que la necesidad de asistencia -contínua- recomendada era la
internación en el Geriatrico “Las Violetas”, pero Hugo se negó como así
también la ayuda sanitaria que le ofrecían los CAPS.
5) Laura Inés Balmaceda. La testigo refiere que trabaja -desde el
año 2015- en el Consejo Provincial de Personas con Discapacidad. Cuenta
que su intervención se debió a que asistió en ésta causa penal contra
Gandolfo, donde Hugo admitía el hecho de la usurpación pero refería no
tener otro lugar donde vivir en ese momento. Explica, que es en esa
audiencia donde se fija un plazo de 30 días para desocupar la vivienda, y en
su consecuencia el Ministerio de Desarollo (Andrés Fredes de “ayudas

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

económicas”) se comprometieron a solventar parte del alquiler. Informa que
tenía conocimiento de la situación de Soledad desde el año 2018, cuando al
adquirir una discapacidad, fué necesaria acompañarla a la familia con
algunos elementos ortésicos (cama/silla de ruedas etc) que necesitaba.
Señala que ha Soledad la ha visto dos o tres veces, y que una oportunidad
refirió que no los vió bien, que los vió -a los dos- muy delgaditos y sin los
cuidados higienicos. Cuenta que a Hugo se le ofreció el pago del alquiler y
que luego de la usurpación se le ofrecía que su hermana estuviera en una
residencia con los cuidados pertinentes. Refiere que Hugo no quería esto,
porque pensaba no iba a tener los cuidados y el afecto que necesitaba. Que
tenía temor a la institucionalización. Sobre la ayuda económica (tarjeta)
cuenta que Hugo no quiso aceptar la misma y que en una oportunidad fue
al Consejo a devolver la misma. Declara sobre los distintos lugares donde
estuvo viviendo Soledad, que ella no tenía conocimiento que estaba en una
casa usurpada, hasta el día que la citaron a una audiencia. Describe la casa
de la calle Guemes, refiere no saber porque se fueron, pero explica que si
bien la misma era pequeña, Soledad tenía una habitación. Cuenta que antes
del mes de abril/2020 se le dió asistencia económica a Hugo mediante el
MDS y que la posibilidad de la residencia “Las Violetas” fué después de ésa
fecha.
6) Andrés Daniel Fredes (declara mediante Zoom). Refiere el
testigo que trabaja en el Desarrollo Humano y Articulación Territorial desde
el año 2003. Explica que tiene conocimiento de Hugo hace dos años atrás,
ya que era una situación que estaba a cargo de la Dra. María Laura Dumpé,
cuando se tramitaba la tenencia a su hermana Soledad por un estado de
salud complicado. En ese marco, el Ministerio se comprometió a solventar el
alquiler para el alojamiento de ambos. En relación a ésta causa penal, tuvo
conocimiento por una similar intervención. En una última audiencia, señala
que Gandolfo -que ya se encontraba usurpando- no estaba de acuerdo en
recibir la ayuda económica, porque pensaba que no era una solución sino
una salida transitoria, que luego volvería a la situación de siempre; el quería
la casa. La última ayuda fue a fines de 2019, ya en el 2020 para que
continúe la ayuda, era necesario que se vuelva a renovar la documentación,
y verificar que la necesidad seguía persistiendo. En el 2020 no recuerda que
Gandolfo haya iniciado el trámite para continuar con la ayuda. Luego -a
partir de marzo- la pandemia trajo complicaciones, ya que se tuvo que
bancarizar las ayudas sociales y hubo un retraso en la cuestión
administrativa. Señala que se le cubrió con ayuda los últimos seis meses del
2019. Aclara que no hay un seguimiento de la plata que se le entrega a los
beneficiarios, pero que se enero a marzo/2020 no había inconvenientes.
Durante esas fechas el imputado no tuvo ayuda, y después de la usurpación
si. Por último aclara -ante preguntas del defensor- que un trámite
administrativo de ese tenor, tardaba entre 30 o 40 días antes de hacerse
efectivo el aporte.
III) DECLARACION DEL IMPUTADO.
Por último, se procedió a escuchar aquellas manifestaciones de
descargo que el imputado Hugo Orlando Gandolfo deseaba expresar al
Tribunal; en el marco de las prerrogativas que les concede el artículo 187°

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

del código de rito.
Declara el mismo, que se tuvo que meter en la casa por una
necesidad que tuvo, porque andaba con su hermana y no tenía adonde ir,
que lo hizo cuando le dijeron que la casa estaba desocupada. Resalta que
no tenía donde estar. Relata que desde el año 2018 esta con Soledad, desde
que a ella le agarró la enfermedad y quedó con las secuelas que tiene
ahora. Cuenta que estuvo en el Hospital de Patagones durante cuatro
meses, luego la trasladaron al de Viedma donde estuvo seis meses. Al darle
el alta, se fue a la casa de su hermana Andrea donde se tuvo que ir por el
ACV de su cuñado. Que recibió -como dijo Fredes- ayuda para alquilar, pero
eso luego se suspendió. Explica que no tenía donde ir y se metió unos
meses. Le dijeron que sino se iba, le iban a sacar a su hermana. Por eso se
fue, agarró sus cosas y se fue. Que estuvo seis meses en la casa. Refiere
que su hermana tuvo una descerebración, que no tiene cerebro, que ello fue
porque cuando la operaron le agarró un paro cardiorespiratorio y se quedó
sin oxigeno en el cerebro. Que ella se encuentra en una silla de ruedas, no
hace nada. Tiene un botón gastrico en la panza, se alimenta con líquidos,
por una sonda. Preguntada al efecto, cuenta que se vino de SAO porque su
hermana le habían agarrado fuertes dolores, y no sabía que le pasaba
porque no se puede expresar. En el Hospital de SAO le hicieron estudios, le
diagnosticaron piedras en la vesícula y al no poder atenderla, se vino a
Viedma para su tratamiento y atención. Dice que ocupo la casa porque
estaba en la “lona”, en la nada. Señala que igual se iba a ir, que él no se
quería quedar ahí en la casa por que sabía que no era de él. Lo hizo por
necesidad.
IV. ALEGATOS DE CLAUSURA:
IV.a) FISCALÍA. La Sra. Fiscal Paula Rodríguez Frandsen comenzo
diciendo que “no hay necesidad, hay capricho”, y continuo señalando que,
no sólo la defensa no negó, ni el propio Hugo Gandolfo lo hizo, que en abril
del 2020, usurpó la vivienda de calle 13 n° 130 de Viedma -propiedad de
Carballo-, rompiendo la puerta, ingresando e instalándose en la misma; sino
que además esta parte acreditó todos y cada uno de los elementos del
delito de usurpación. Refirió que se sabe, por las convenciones, que el
inmueble no era de Gandolfo, era de Carballo; y que tal como lo indicó
Heisler, era utilizado por la Fundación “Te doy una mano”, que lo estaba
arreglando para prestar un servicio a la comunidad, para dar refuerzo
alimentarios a las personas necesitadas, enseñarles talleres, realizar
actividades físicas. Indico que el testigo Heisler también nos explicó que
para ingresar había que pasar un portón, y después la única puerta de
acceso; y que éstas quedaban cerradas cada vez que no había nadie,
incluso con candado. Pero que cuando fué en Abril/2020, su llave ya no
servía para el candado, lo habían cambiado; y adentro de la vivienda había
gente. Expresa que también vimos con la declaración de Barrera y las fotos
que ella reconoció, que el único acceso era por esa puerta (las ventanas
tenían rejas, tal como se observa en las fotos), y que la puerta estaba
forzada. Señala que la testigo Barreda también nos dijo que quién estaba
en el inmueble el 30 de Abril de 2020, cuando realizó las constataciones,
era Hugo Gandolfo. Que conforme las convenciones f) y g) también

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

sabemos que era él -Gandolfo- quién ocupaba el inmueble el 29 de abril y el
8 de junio de 2020. Alega que asimismo, el propio Gandolfo reconoció a
numerosas personas estar usurpando esa vivienda, entre ellas a Calvo y
Balmaceda y lo acaba de reconocer acá hace instantes. Expresa que a pesar
de los inumerables intentos de ayudar a Gandolfo, y evitar que siga
usurpando (en éste punto fueron más que claros Fredes, Balmaceda e
incluso la propia testigo de la defensa, Calvo), el mismo persistió en el
delito hasta el 10 de Mayo de 2021, más de un año después. Se pregunta: y
por qué se fue Gandolfo del inmueble el 10 de mayo de 2021? la respuesta
-asevera- surge de las convenciones probatorias incorporadas el día de
ayer: la Dra. Dumpe del Juzgado de familia había dispuesto el 9 de marzo
de corriente año que se trasladara a Soledad Gandolfo al Hogar “Las
Violetas”, atento al estado de indefensión y vulnerabilidad en que Hugo
Gandolfo la había colocado; traslado que el personal del Hospital Zatti
intentó llevar adelante el 10 de mayo de 2021 -infructuosamente- porque
Gandolfo lo impidió. Luego de ello, Gandolfo cargo sus pertenencias en una
camioneta y se fué de la casa de calle 13 n° 103, casa que ése mismo día
fue incendiada. Continúa razonando que, ello quiere decir que cuando el
Juzgado de Familia quizo garantizar la salud y condiciones de vida de
Soledad, Gandolfo lo impidió y luego se mudó para impedir que vuelvan a
intentarlo. Asegura que esto es lo contrario a estar en un estado de
necesidad, es impedir las ayudas y colocar a otros en estado de
vulnerabilidad. Razona que la defensa alegó que se trató de un estado de
necesidad justificante de Gandolfo, pero existe una gran diferencia entre un
estado de vulnerabilidad o de necesidades insatisfechas, con un estado de
necesidad justificante. Y en éste caso, no hay estado de necesidad
justificante, ni en Abril del 2020, como pretende la defensa, y menos aún
durante todo el plazo y hasta el 10 de mayo del 2021, que es todo el tiempo
en el cual Gandolfo cometió el delito. Asimismo alega que de las
declaraciones de Lorena Calvo, Andre Gandolfo y la Lic. Balmaceda,
sabemos que Gandolfo, antes de cometer el delito, vivió junto a Soledad en
casa de su hermana Andrea, en la calle Guemes. En ése mismo domicilio
vivía Soledad después de que cesó el delito en mayo de 2021, tal como
informó Balmaceda (que además indicó que en dicha casa, si bien era chica,
estaban bien y que Soledad tenía su propia habitación). O sea -señala el
MPF- que, a pesar de los dichos en contrario de la defensa, la posibilidad de
que Gandolfo viviera en el domicilio de su hermana Andrea, siempre existió.
Asimismo, quedó establecido que durante un período intermedio entre vivir
en lo de su hermana y usurpar la vivienda de calle 13 n° 103, Gandolfo
recibió ayuda económica del Ministerio de Desarrollo y alquiló una vivienda
en el Barrio Santa Clara (así lo manifestaron la testigo de la defensa Calvo,
Fredes y el propio Gandolfo). Expresa que no sólo es sabido que a partir de
la declaración de la pandemia en marzo 2020 los desalojos estaban
prohibidos, sino que la defensa no ha arrimado ninguna prueba, o siquiera
indicio, de que a Gandolfo lo echaran del domicilio del Barrio Santa Clara;
sólo se indicó que el subsidio se interrumpió (que como explicó Fredes
siempre ocurre en diciembre, y hay que volver a tramitarlo en enero, pero
Gandolfo no lo hizo), pero no se probó que Gandolfo fuera desalojado, que

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

recibiera una intimación de desalojo, que le sacaran sus pertenencias a la
calle. Ello demuestra que nunca estuvo en situación de calle o no tuvo una
noche donde dormir. Concluye que esta carencia de prueba se debe a que
ello no ocurrió, nadie echó a Gandolfo de la casa que habitaba en el Barrio
Santa Clara, sino que él decidió irse para usurpar otra vivienda. Pero aún si
este desalojo hubiera ocurrido, aún si su hermana Andrea se hubiera
negado a darle alojamiento, aún si en abril 2020 Gandolfo hubiera estado
en un estado de vulnerabilidad, aún si hubiese estado en estado de
vulnerabilidad, este estado no persistió en el tiempo hasta el 10 de mayo
2021. Infiere que yerra la defensa al suponer que un estado de necesidad
puntual en abril 2020 es suficiente para justificar a Gandolfo por un delito
que cometió durante más de un año. Expresa que hay que ver que
numerosos testigos, incluyendo a los de la defensa, manifestaron toda la
ayuda que -desde el Estado- se le dió a Gandolfo, y toda la ayuda que se le
intentó dar y rechazo. Cualquier necesidad insatisfecha de Gandolfo luego
de rechazar las ayudas, fue generada por él mismo. Señala que las
necesidades de salud de su hermana Soledad, que son muchas, estaban
cubiertas por la atención del Hospital y del Consejo del Discapacitado, y que
asimismo, se le ofreció la internación en un hogar especializado que le
brindara atención permanente, contínua y especializada, y conforme
indicaron Calvo y Balmaceda, Gandolfo se nego. Tambien alega que Fredes
nos explico que después de la usurpación, inmediatamente, se le tramitó
una nueva ayuda económica de $ 40.000 mensuales, pero como indicaron
Fredes, Balmaceda y Calvo, también la rechazo. Señala que Calvo, testigo
de la defensa, incluso nos explicó que le estaban tramitando un terreno y
ayuda en materiales para que tengan su casa, pero nuevamente, Gandolfo
se negó a recibir esta ayuda. Concluye el alegato refiriendo que aquí no hay
necesidad, hay capricho; y el capricho, no justifica la comisión de un delito.
Así se probó que Gandolfo en Abril 2020 ingreso, por la fuerza, en la
vivienda de calle 13 n° 103 de Viedma, vivienda que no era de su propiedad
y sobre la cual no tenía derecho, y la ocupó, privando tanto a su propietario
como a la Fundación que tenia la posesión de la misma, de su uso y goce;
no se acreditó ninguna situación de calle o de necesidad justificante, y
menos aún que este hipotético estado de vulnerabilidad no haya sido
producida por el propio imputado; se acreditó que el Estado y diferentes
organismos ofrecieron a Gandolfo innumerables ayudas; y que éste
sistemática y caprichosamente rechazo; se acreditó que aún sabiendo que
lo que hacía era un delito, continuó cometiendolo hasta el 10 de mayo de
2021, y cesó en el delito cuando se fué del domicilio para evitar que
trasladaran a su hermana a un hogar, tal como lo había dispuesto la jueza
de familia. En síntesis -señala la Agente Fiscal- se probó que Hugo Orlando
Gandolfo cometió el delito de usurpación en calidad de autor, de
conformidad con los arts. 45 y 181 -inc 1- del CP, por lo que se solicita se lo
declare responsable penalmente.
IV.b) DEFENSA: A su turno, la defensa -Dra. Ghiani y
Dr.
Zimmerman- señalaron que la Fiscalía niega el estado de necesidad del Sr.
Gandolfo; relata que ésta situación comienza en el año 2018 cuando su
hermana Soledad sale del Hospital, con un estado de discapacidad severa, y

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

fué necesario que Hugo vuelva de SAO y se haga cargo de ella. Refiere que
era responsable (curatela permanente y definitiva) de ella y ésa situación la
asume con todo el compromiso que sus necesidades le permitían. Relata los
distintos lugares donde vivieron – y las visisitudes que atravesaron- antes
de llegar a ocupar la vivienda de la calle 13 que se investiga en este
Debate. Hace un racconto de lo que dijeron los distintos testigos (Heisler y
Barrera) sobre las características de la casa y las condiciones de
habitabilidad en que se encontraba. Explica que él no estaba sólo, es cierto
que no estaba en situación de calle, pero el tenía un lastre que era su
hermana. La ayuda que recibió era para meterla en un geriatrico (Las
Violetas) y este lugar no es para la atención de una persona con
discapacidad, es para gente anciana. Entiende que esta no era una solución.
Hugo recibió una ayuda recién en una audiencia que se hace en julio/2020,
pero el delito de usurpación es instantaneo y se produce en 28 de abril de
ése año. La lesión del bien jurídico esta contrarrestado por el estado de
necesidad previsto en el art. 34 -inciso tercero- del CP. Señala que se dan
los requisitos para su procedencia. Señala que no era una situación común
de usurpación como estamos acostumbrados, sino que era una situación de
desesperación. Señalan que la vida de Hugo y Soledad estaban unidas, y
que hablar de Hugo era hablar de Soledad. Que a lo largo de estas tres
jornadas se pudo escuchar a la Sra. Balmaceda cuando dijo que en el año
2018 Soledad adquiere una discapacidad y a partir de allí es cuando la
conoce y ha tenido intervención a través de pañales y medicación se le
facilitó una cama ortopédica; que Andrés Fredes también nos dijo que
interviene en el año 2018; y que se convino con la Fiscalía que “Soledad
Gandolfo tiene certificado de discapacidad de fecha 31/07/18 por padecer
cuadriplejia espástica afásica y disfásica”. Expresan que en base a esta
discapacidad que adquiere Soledad es que Hugo desde el momento cero y
hasta la actualidad siempre acompañó a su hermana. Esto lo sabemos por
lo que nos relató Andrea Gandolfo y Lorena Calvo nos explica que todas las
estrategias de apoyos y articulaciones con el Ejecutivo para que a Soledad
no le falte nada van dirigidas a ayudar a Hugo porque es el apoyo de
Soledad. Tal es así que con el MPF se hizo la siguiente convención: “que en
el expte. n° 1024/18/J7 se dictó sentencia nombrando a Hugo Gandolfo
curador definitivo de Soledad Gandolfo”. Por lo tanto con esto acreditamos
la Discapacidad de Soledad y que Hugo Gandolfo es el responsable
jurídicamente de Soledad Gandolfo por ser su curador definitivo. Cuenta que
una vez que tiene el alta médica de Soledad, Hugo y Soledad se van a vivir
a la casa de su hermana Andrea Gandolfo, en la calle Güemes (en el Barrio
Fátima de Viedma), junto a sus dos hijos menores de edad y a su marido.
Por la testigo Lorena Calvo y Laura Balmaceda sabemos que la casa de
Andrea es pequeña para alojar a tanta cantidad de personas. Lorena Calvo
nos dice que no era posible tampoco vivir con la familia extensa por la falta
de recursos materiales y que la familia más cercana es Andrea. Lorena
Calvo y Andrea Gandolfo dijeron que Hugo y Soledad se fueron a SAO a
probar suerte pero que les fué mal, no consiguió trabajo y Soledad tuvo
algún problema de salud; por eso volvieron nuevamente a la casa de
Andrea, hasta noviembre de 2019 donde la pareja de Andrea sufre un ACV

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

y 9 aneurismas y a partir de ese momento se torna imposible la convivencia
dentro de esa pequeña casa. Por ese motivo a fines de 2019 y principios del
2.020 se van del domicilio para alquilar una vivienda en el barrio Santa
Clara. Esto lo pueden hacer porque tenían dinero proveniente de una ayuda
que el Ministerio de Desarrollo Humano a cargo de Andrés Fredes le había
otorgado a Hugo a finales del año 2019 (ayuda económica de 40.000
pesos). Nos explico que estas ayudas no se dan de un año para otro, sino
que es a partir de enero de cada año, luego de que se apruebe el
presupuesto anual, se pueden utilizar los fondos que la provincia destina a
estas ayudas. Esa ayuda llega a fines de 2019. Lorena nos cuenta que la
situación habitacional de Hugo y Soledad siempre fué de emergencia porque
no tenían un lugar donde ir. Solamente eran sostenidos económicamente
por la pensión de discapacidad de Soledad ($ 20.000), si había asistencias
alimentarias era muy mínima, que estas eran asistencias lábiles y la
asistencia habitacional también era discontinuo, por eso se convocaron a
tantos actores, para que no ocurra lo que termino ocurriendo en el Barrio
Santa Clara cuando se le termino el subsidio. La vivienda del Barrio Santa
se alquilo por un par de meses. Luego como dice Lorena Calvo y el propio
Andrés Fredes esa asistencia se cortó porque dura aproximadamente tres
meses. Andrés Fredes fue muy claro cuando dijo que Gandolfo no recibió
ayuda en 2020 sino hasta la audiencia del que se dio en la causa de la
usurpación. Nosotros dijimos al inicio del debate que el Estado se había
olvidado de él, y ahora lo criminaliza. Lorena Calvo lo dijo muy clarito: las
ayudas que recibía eran lábiles, discontinuas. Distingue entre ayudas
económicas preusurpación y pospandemia. Nadie le dijo en estas jornadas,
que Hugo tenía un lugar donde vivir, que no tenía otra alternativa que
usurpar; que tenía dinero para alquilar y se lo gastó en otra cosa. Expresa
que no va a cuestionar la usurpación como hecho típico. Señala que la
Defensa sostiene que estamos ante la causal de justificación. Si está
justificado está permitido. La jurisprudencia es pacifica al reconocer que la
Usurpación es “Un delito instantáneo de efectos permanentes” -D´Alessio-,
el STJ fallo “Olivera”.
Esto quiere decir que la acción típica se comete una vez, al momento
de desposeer un inmueble al titular y luego, a partir de ahí, comienzan los
efectos; Gandolfo en fecha 22 de abril ingresó a la vivienda ejerciendo
fuerza en la puerta. La usurpación se cometió el día que ingresó a la
vivienda y despojo a los titulares, después configurado el delito comienzan
sus efectos que se extendió hasta el 10 de mayo cuando se retiró. Nuestra
teoría del caso es que el 22 de abril del año 2020, concretamente al
momento que Hugo Gandolfo ingresa a la vivienda de calle 13 n° 103, se
encontraba en un estado de necesidad por no tener una vivienda donde
estar él junto a su hermana discapacitada, al punto tal que tuvieron que
usurpar una casa o vivir en la calle poniendo en peligro de vida a su
hermana. A los fines de acreditar el estado de necesidad no tiene ningún
sentido debatir si Hugo Gandolfo recibió ayuda posterior. El hecho se
cometió el 22 de abril y es ex ante y no ex post donde se debe acreditar el
estado de necesidad. Con esto le queremos decir que todas las propuestas y
las ayudas que le ofrecieron a Gandolfo luego de la usurpación, son

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

asistencias que llegaron tardíamente. Señala que en éste caso se
encuentran acreditados los requisitos del estado de necesidad en los
términos del art. 34 inc. 3 del CP, en tanto existía un peligro o una
inminencia del mal. Señala que no es necesario traer un médico como
testigo para que nos diga que una persona con la discapacidad de Soledad
Gandolfo no puede estar en la calle porque se muere, ya nos contó
Balmaceda que Soledad come una comida especial, que tiene medicación,
que usa pañales, que tiene un colchón para esa patología. Ajenidad del mal:
es importante que el autor no haya dado nacimiento a esa situación de
peligro. Aquí está claro que Hugo no ocupo la vivienda porque quiso, no
dejo de pagar el alquiler por decisión propia, porque se gastó la plata en
otra cosa. No, Andrés Fredes lo dijo claro: Gandolfo no tuvo asistencia
habitacional en el año 2020. La posibilidad de evitar producir el mal por otro
medio menos lesivo: no se configurara el permiso si existían otros medio
menos lesivos o directamente inocuos, acá lo mismo, Gandolfo no tenía otra
vivienda; la hermana Andrea como vimos no podía; otra familia no tiene;
dinero no tenía porque sino continuaba alquilando. Entiende que el STJ
interpreta que las causales de justificación no deben ser aportadas por el
imputado, sino que es la Fiscalía la que tiene que demostrar la inexistencia
de las circunstancias fácticas de esa causal (Fallo n° 67/2018 “Nieto”) En la
misma línea cita fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por lo tanto, esta Defensa le va a solicitar la absolución del Sr. Gandolfo en
los términos del art. 34 inc. 3 del CP, porque la usurpación en este caso no
fué antijurídica sino que hay una causal de justificación, asimismo que la
duda razonable juegue en favor de su asistido.
Finalmente se declaró cerrado el debate y habiéndose dictado el
veredicto, se dispuso diferir la lectura hasta el día de la fecha en
consonancia con las disposiciones del art. 190 CPP y arts. 1 y 3 de la
Acordada 6/18-STJ.
V. FUNDAMENTOS
Que en el marco de lo previsto por el artículo 188 del rito, se
plantearon, analizaron y resolvieron, las siguientes cuestiones:
1.- Existencia del hecho materia de reproche penal y la participación
en el mismo del imputado traído a juicio
2.- Calificación jurídica que corresponde aplicar.
3.- Sobre la existencia de una causal de justificación (estado de
necesidad).
3.- Sobre la pena.
A la primera cuestión el Dr. Ignacio Mario Gandolfi dijo:
Inicialmente, he de puntualizar que, encontrándose la audiencia
videofilmada, para no fatigar con transcripciones redundantes o
innecesarias, me referiré y señalaré los aspectos de mayor relevancia para
la solución del caso.
Luego de transcurrido dos jornadas de Debate; de haber oído y
valorado las declaraciones de testigos ofrecidos por la Fiscalía y la Defensa;
de ponderar y justipreciar las convenciones probatorias a la que han
arribado las partes; de haber escuchado aquellas manifestaciones
efectuadas por el imputado y las exposiciones de las partes en sus alegatos

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

de clausura; habiendo realizado una valoración conjunta y armónica de las
distintas declaraciones vertidas en el juicio -bajo los criterios de la sana
crítica racional- concluyo que el MPF ha acreditado -la totalidad- de las
proposiciones fácticas de la acusación, teniendo por demostrado el hecho
traído a Debate y la intervención del imputado Gandolfo en calidad de autor.
Es propicio señalar que a los fines de cumplimentar con la manda
constitucional de motivar mis decisiones jurisdiccionales (art. 200 CP),
procederé a exteriorizar aquellos motivos, razones de hecho y derecho, que
entiendo prioritarios a fin de justificar la conclusión jurídica a la que arribo.
Ello anhela suponer que los argumentos en los que encuentra apoyo
mi tesitura implican una justificación racional (no arbitraria) de la decisión
traída a consideración, expresada mediante un razonamiento lógico
concreto (no abstracto) y particular (no genérico).
Es decir, intento expresar y exteriorizar las razones fundantes del
razonamiento que llevó adelante y que se asienta en la valoración objetiva
de los elementos de prueba (legales, pertinentes y útiles) incorporados al
Debate.
Explicitaré el juicio lógico de razonamiento (iter lógico) para decir
porqué culmino con dicho determinado temperamento, y ello implica -en
términos de Michele Taruffo- brindar “buenas razones” para sostener mi
postura, cumpliendo acabadamente con los “criterios de suficiencia y
completitud”.
Reitero que tengo por acreditado bajo el estandar constitucional y
convencional requerido para una sentencia de condena -es decir más allá de
toda duda razonable- que la Acusación Pública ha corroborado las
proposiciones fácticas que fundan la Teoría del Caso sostenida. En efecto, se
ha comprobado que el Sr. Gandolfo fue quién, en fecha no precisada con
exactitud pero ubicable aproximadamente el día 22 de abril de 2020, forzó
una puerta ingresó y ocupó el inmueble sito en Calle 13 nº 103 de esta
ciudad, propiedad del señor Julio Carballo y sobre el que detenta derecho la
señora María Eugenia Carballo, declarada heredera de aquél y
administradora de su sucesión, luego de haber tomado conocimiento por
medio de vecinos que el mismo se encontraba deshabitado.
Para arribar a dicha conclusión he ponderado la información
incorporada a Debate no solo aquellos testigos ofrecidos por la Acusación
-como el Sr. Paulo Alberto Heisler, Dalma Barrera, la Lic. Laura Balmaceda y
Andres Fredes- sino tambien los ofrecidos por la defensa. Así se merituó la
parte pertinente de la declaración de la Sra. Andrea Gandolfo y aquel
brindado por la Lic. Lorena Calvo.
La Defensa -en su alegato de clausura- expresamente refirió que no
va a cuestionar la usurpación como hecho. Esto condice con la propia
confesión del hecho realizado por Gandolfo en este Debate. Por ello, la
estrategia defensista –y así lo hizo saber el Dr. Zimmerman en su alegato
de inicio- es la ausencia de antijuridicad del hecho a partir de la existencia
de una causal de justificación (estado de necesidad).
Sin perjuicio de la confesión efectuada por el propio imputado y el
reconocimiento que realiza la defensa del hecho reprochado; entiendo que
debe existir un mínimo de corroborabilidad de sus dichos, por lo que procedí

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

a merituar el resto del plantel probatorio y colijo que los distintos testigos
condicen en sus dichos con la declaración de Gandolfo. Es decir, habiendo
sometido a una serie de criterios para valorar la exactitud y la credibilidad
de esos testimonios; criterios cuya concurrencia determina la confianza de
la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.
Así quedó acreditado: 1) De la inteligencia de las convenciones
probatorias celebradas se desprende que el inmueble de la calle 13 n° 103
era propiedad de Carballo, y que tal como lo indicó el testigo Heisler, había
sido prestado a la “Fundación Te doy una mano” que se encontraba
realizando tareas de mantenimiento y remodelación. 2) El mismo testigo
declaró que para ingresar había que tenía una única puerta de acceso, y
que ésta quedaba cerrada con candado, que en el mes de abril su llave ya
no servía, lo habían cambiado; y adentro del inmueble había gente
ocupándolo. 3) Que la puerta estaba forzada, quedó corroborado por la
declaración de Barreda y las fotos exhibidas. 4) Que era Gandolfo quién
ocupaba el mismo el 30 de Abril de 2020. Esto también lo señalo Barreda
cuando declara que él quien estaba en el inmueble, cuando realizó las
constataciones. En el mismo sentido, conforme las convenciones probatorias
(f y g) también se sabe que era el propio imputado quien ocupaba el
inmueble.
Conclusión: sobre la existencia del hecho materia de reproche penal y
la participación que en el mismo tuvo Hugo Orlando Gandolfi resulta un
hecho no controvertido entre las partes, por lo que me exime de mayores
ahondamiento en el tema.
A la segunda cuestión dijo:
Habiéndose acreditado la proposición fáctica acusatoria, así como la
intervención de Gandolfo en calidad de autor en el hecho enrostrado,
interpreto que resulta adecuada la calificación legal escogida por el MPF,
esto es la figura delictual de “usurpación” prevista en el art. 181 -inc. 1- del
Código Penal, ya que se encuentran configurados todos los requisitos
-objetivos y subjetivos- exigidos legalmente para su consumación.
Así se probo el uso y goce pacífico del inmueble de la calle 13 n° 103
de parte de Julio Carballo (y sobre el que detenta derecho la señora María
Eugenia Carballo), así como la tenencia de la Fundación “Te doy una mano”;
el “despojo” mediante la modalidad de “invasión (forzando cerradura de
ingreso); la forma “clandestina y violenta” del accionar, ya el el proceder de
Gandolfo se efectúa subrepticiamente, mediante actos ocultos llevados a
cabo en ausencia del poseedores mencionados. Quedo evidenciado el actuar
doloso de Gandolfo, efectuado con conocimiento y voluntad, según se
desprende de su propia confesión.
A tal conclusión arribo porque interpreto que de las piezas
probatorias citadas en el abordaje de la cuestión anterior, se señala la
efectiva participación del imputado, en calidad de autor del hecho que se
tuvo por probado.
La conducta ha sido cometida con dolo (conocimiento y voluntad) de
concretar el acto lesivo al bien jurídico protegido. Sabía Gandolfo que
estaba ocupando un inmueble ajeno, dirigiendo su voluntad a concretar el
despojo previsto por la figura penal.

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

El acusado aprovecho la ausencia del poseedor Carballo y/o el
tenedor (Fundación “Te doy una mano”) para despojarlo del inmueble de la
calle 13 n° 103, conociendo dicha situación. Existe clandestinidad, ya que
es uniforme la doctrina en entender que ello se configura, cuando la
posesión ha sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa
haya podido ignorar los actos de desposesión, y así se toma la cosa a
espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello.
En cuanto al dolo es suficiente que se actúe con el conocimiento de
que el predio que se invade es ajeno. En esa dirección se ha dicho que
“para verificar si se configura el delito de usurpación por despojo en su
aspecto subjetivo, resultan irrelevantes las motivaciones que hayan podido
tener quienes lo realizaron… dado que lo que debe tenerse en cuenta es si
las personas denunciadas obraron con conocimiento de que se trataba de un
predio ajeno y con voluntad de realizar el despojo, del modo clandestino en
que se lo hizo, oculto a quienes podían oponerse a tal accionar… Ni expresa
ni implícitamente el inciso 1 del artículo 181 alude a una intención especial,
integrante del tipo respectivo. Los motivos que el autor haya tenido para
despojar están al margen del tipo delictivo y del dolo del autor, y sólo
pueden tenerse en cuenta a los fines de fijar la pena aplicable. Entendemos
que la ley ni tácita y menos aun expresamente, exige un tipo especial o
específico de elemento subjetivo. Basta la conciencia y voluntad de que con
el hecho se priva o sustituye el poder no teniendo relevancia la finalidad o
motivo que tuvo el autor…”. (STJRNSP: se. 185/12. En el mismo sentido, se.
6/15 y 61/16).
A la tercera cuestión dijo:
Debo expresar que con la tipicidad de la acción se afirma su
antinormatividad, pero para que quede configurada su antijuridicidad (art.
181 -inc. 1- del CP) no basta que el hecho se subsuma en el tipo penal, sino
que -ademas- no debe existir ningún precepto permisivo, tal cuál lo
pretende la defensa. Es decir, no debe verificarse la existencia de ninguna
causa de justificación (en el caso, el invocado estado de necesidad); ya que
ello tornaría lícito el acccionar.
Entiendo que el “estado de necesidad” se configuraría cuando resulta
inevitable la afectación de un bien jurídico protegido de un tercero, a fin de
proteger sus propios bienes -también tutelados por el derecho-, que se ven
afectados por un peligro actual o inminente. Así José Cerezo Mir define el
estado de necesidad como “la situación de peligro de un bien jurídico,
propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal
grave, que es inevitable sin producir la lesión o con una lesión de menor
gravedad de los bienes jurídicos de otra persona o sin infringir un deber”.
Si bien existen multiplicidad de teorías –según el autor que
invoquemos- con relación a esta situación jurídica, podemos destacar como
sus requisito los siguientes: a) colisión de bienes jurídicamente protegidos,
b) la inevitabilidad de la afectación, y c) la inmediatez del peligro.
Es claro que en cuando exista colisión entre bienes o derechos
desiguales, el Estado debe proteger el derecho superior o más valioso; por
tanto se encuentra justificado aquel que sacrifica un derecho menor para
sacrificar otro de mayor importancia. Resulta clara la causa justificante por

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

la afectación de un derecho de menor jerarquía ante la inminencia de
peligro de afectación de otro mayor.
En cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, pueden
existir diversos puntos de vista para su ponderación; pero debo expresar
que entiendo que para la toma de una decisión correcta habría que incluir
todas las circunstancias del caso concreto. La doctrina viene sosteniendo
-por ejemplo Roxin- que sólo es posible indicar una serie de directrices para
la ponderación, y ninguna de ellas tiene valor absoluto, sino que cada una
es relativizada y complementada por las otras.
La ponderación de los bienes jurídicos sólo es un elemento dentro de
una ponderación de intereses más amplia. Así en un primer nivel de
análisis, se puede inferir que -sin mayores ahondamiento- la protección de
la vida y la integridad fisica fundamenta un interés superior incluso frente a
la preservación de otros valores (ejemplo bienes patrimoniales).
Pero esta primera conclusión, sufre –en éste caso- serios
cuestionamientos al momento de ponderar la intensidad de la lesión del
bien jurídico, es decir la ponderación sobre el grado del daño que amenaza
a los bienes jurídicos en la situación de conflicto real.
Para la procedencia de configuración del estado de necesidad, se
exige la concurrencia de una situación de peligro actual para el bien jurídico,
el que, además, debe ser grave, inminente y no evitable por otro
procedimiento menos perjudicial.
La necesidad juega un papel central en el estado de necesidad
justificante; y sobre este expremo la doctrina y jurisprudencia es conteste
en afirmar que “media necesidad cuando el agente no dispone de otro
medio menos ofensivo para evitar la lesión”. Sobre este extremo, la Fiscalía
ha sido claro -argumento que comparto- al expresar que a pesar de los
inumerables intentos de ayuda ofrecidos a Gandolfo y evitar que siga
usurpando (en éste punto fueron más que claros Fredes, Balmaceda e
incluso la propia testigo de la defensa, Calvo), el mismo persistió en en la
ocupación hasta el 10 de mayo de 2021.
Agregaría -en el mismo sentido- que es un requisito típico la
“ajenidad” del imputado, esto es; que no haya dado nacimiento a la
situación de peligro. Y lo cierto, que más allá de los problemas de salud de
Soledad, es el propio imputado quién no busco y/o encontró las
herramientas laborales y/o resistió de la ayuda estatal, que le hubiera
permitido aflorar de la situación de penuria económica por la cual
atravezaba.
En respado a esta argumento, puedo citar la sentencia del STJRN de
fecha 09/02/2017 dictada en la Causa “Calvo” (Expte. n° 1VI-8343-P2013),
o “Santoro” (1VI-5990-P2013) de fecha 15/03/2016 donde el Máximo
Cuerpo ha señalado que “teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra
conducta no lesiva (o de menor contenido injusto), y siendo esta exigible,
queda descartada la necesidad del hecho. Constituye un requisito del estado
de necesidad la concurrencia de una situación de peligro actual para el bien
jurídico propio, el que, además, debe ser grave, inminente y no evitable por
otro procedimiento menos perjudicial (conf. STJRNS2 Se. 3/14 “Tapia”, y su
remisión al precedente STJRNS2 Se. 70/09 “Chañapi”).

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

No puede sostenerse que la mera referencia a las necesidades
ocupacionales insatisfechas y a la ausencia de medios económicos del
imputado Gandolfo pueda habilitar por sí misma la causal de justificación en
tratamiento, porque ésta -atento a la doctrina legal vigente que rige el
caso- necesita de determinados requisitos, ausentes en el caso.
Este criterio es sostenido por el STJRN en el precdente “Cirignoli”, (Se
n° 185 – 30/10/2012) que señala “por ello tampoco puede aseverarse, que
tal supuesta “carencia” o “vulnerabilidad”, a la que incluso denomina como
falta de “acceso a un derecho negado”, sería de una magnitud tal que
pudiera configurar un “estado de necesidad justificante”, además de que no
desarrolla los extremos que harían procedente tal causal de justificación.
Por ejemplo, no existe argumento alguno, ni constancia que lo avale,
tendiente a demostrar que los sujetos decidieron ocupar los inmuebles en
cuestión luego de infructuosas gestiones para conseguir una vivienda ante
las autoridades pertinentes, o que no tuvieran medios para solventar el
pago del alquiler de viviendas, etc. (...)”
Queda en claro así que el esfuerzo de la Defensa por acreditar un
estado de necesidad se desmorona, desde que el imputado nunca acredito
ser -por ejemplo- postulante de un programa habitacional, o al menos inciar
las gestiones tendientes a ése fin y/o de un lote social y/o por el contrario
se le había sido ofrecido al señor Gandolfo un subsidio para alquiler y
ayudas varias, lo que permite negar la justificación alegada, porque no
resultó ajeno al hecho y tampoco utilizó una vía menos lesiva -por ejemplo
aceptando que se trasladara a Soledad Gandolfo al Hogar Las Violetas-. La
salud y condiciones de vida de su hermana -al menos en ésa situación
crítica- se podrían haber preservado mediante esta decisión de internación.
Inclusive, aún sino no prosperaba esa opción, las necesidades de salud de
su hermana estaban cubiertas por la atención del Hospital y del Consejo del
Discapacitado.
Colijo que no hubo estado de necesidad justificante en abril del año
2020 por estas consideraciones. No comparto el argumento de la Fiscalía
sobre que “la defensa no acredito ninguna situación de calle” o que “ni
siquiera que haya pasado una sola noche sin tener dónde dormir”. No creo
que sea necesario valorar esta hipotética situación extrema, pero si estoy
persuadido que el imputado disponía de “otro medio menos ofensivo para
evitar la lesión”, ya que aún con las incomodidades del caso -y tal como
señaló el MPF- existía una última instancia: que permaneciera alojado
-aunque sea por un tiempo- en el domicilio de su hermana Andrea.
Cuando se señala que la configuración de un ENJ se exige la
concurrencia de una situación de peligro actual para el bien jurídico propio y
que este debe ser grave e inminente; se observa que ello es incongruente
con el accionar del imputado. Gandolfo recibió ayuda económica del
Ministerio de Desarrollo y alquiló una vivienda en el Barrio Santa Clara (así
lo manifestaron los testigos de la defensa, Calvo y Gandolfo) hasta que el
subsidio se interrumpió. El mismo imputado reconoció ésas ayudas, pero las
descalificó por temporarias, manifestando que “él quería una casa”.
Precisamente ésta provisoriedad era la que hubiera impedido la
“inminencia”, la urgencia insuperable del
hecho consumativo de la

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

usurpación (toda la ayuda que se le intentó dar y rechazo). Esto surge de
las declaraciones de los testigos: Fredes, Balmaceda y Calvo. Esta última
testigo incluso nos explicó que le estaban tramitando un terreno y ayuda en
materiales para que tengan su casa, pero nuevamente Gandolfo se negó a
recibir esta ayuda.
Pese a los denodados esfuerzos de la Dra. Ghianni y el Dr.
Zimmerman, debo señalar que la defensa no logró acreditar los extremos
de su Teoria del caso; es decir que opero en el caso una causa de
justificación o un precepto permisivo en el caso (ello en el marco del inciso
3° del art. 34 del CP). Debo resaltar que acuerdo -y resulta cierta la
afirmación- que existió una situación de necesidad, de penuria y de
vulnerabilidad economica, pero ello no configura -per se- una situación
“justificante”, aún ponderando el crítico estado de salud que aqueja a su
hermana Soledad.
La vulnerabilidad económica puede crear una situación de necesidad,
pero no necesariamente alcanza para configurar una causal de justificación,
máxime en un pais donde según el INDEC –al cierre del segundo semestre
de 2020- la pobreza ascendió al 42% y la indigencia se ubicó en el 10,5 %;
esto significa que 19.2 millones de personas que viven en la argentina son
pobres y entre ellos 4,5 millones son indigentes.
La mera referencia a las necesidades ocupacionales insatisfechas y a
las limitaciones económicas para acceder a la vivienda no pueden habilitar
ni facultar al imputado al empleo directo de las vías de hecho para hacerse
de la misma, más aun cuando la salud e integridad física de su hermana se
encontraban debidamente preservadas, como ya lo señalé.
Dotar o configurar la “mera necesidad” en una situación justificante
delictual, sería otorgar una interpretación reñida con los principios
constitucionales que fundan un Estado de Derecho, vacía en su contenido el
precepto normativo previsto en el art. 181 del CP, y así la protección al
derecho
a
la
propiedad
privada,
garantizada
constitucional
y
convencionalmente.
A la cuarta cuestión dijo:
El día 2 de septiembre de 2021 se realizó la audiencia de cesura
dispuesta en el art. 173 CPP presidida por el suscripto, con la intervención
de la Agente Fiscal Dra. Paula Rodríguez Frandsen y la Defensora Penal Dra.
Marta Ghianni junto a su asistido Hugo Orlando Gandolfo.
Conferida la palabra a la Fiscalía, y luego a la Defensa, expresaron
que las partes habían acordado las siguientes convenciones probatorias en
sustitución a la prueba ofrecida oportunamente por el MPF, la cuál se
procedía a desistir en ése acto.
1) Que Hugo Orlando Gandolfo se negó a desalojar la vivienda de
calle 13 n° 103 de Viedma; 2) que Hugo Orlando Gandolfo rechazó las
ayudas de Desarrollo social; 3) que HUgo Orlando Gandolfo rechazo la
ayuda de Consejo del Discapacitado para alojarla a su hermana en Las
violetas; 4) que Hugo Orlando Gandolfo se fue de la vivienda del calle 13 N°
103 el 9 de mayo 2021 para avitar que el Juzgado de familia llevara a su
hermana a la Residencia Las Violetas; 5) minutos después de que Hugo
Orlando Gandolfo se fuera de la vivienda, la misma estaba incendiada; 6)

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

que Hugo Orlando Gandolfo no poesee antecentes penales al momento de
los hechos.
Asimismo expresaron que convinieron una pena de un (1) año de
prisión en suspenso e imponer al Sr. Hugo Orlando Gandolfo las siguientes
pautas de conducta -por el plazo de dos años- previstas en el art. 27 bis del
CP; a) someterse el cuidado del IAPL y; b) residir en el domicilio
denunciado, no pudiendo mudarlo, sin previo conocimiento del MPF.
Al momento de alegar la legalidad y razonabilidad de la pena
acordada -en el marco de la exigencia establecida en el artículo 200 de la
CP- el MPF invoca que la condena pretendida se encuentra dentro en la
escala para el tipo penal por el que fue declarado culpable; y que se valora
como agravante -que impide tener el mínimo de pena que es de 6 meses
como pauta para la misma- precisamente la conducta posterior del
condenado (no entregar el inmueble e incendiarlo) y explica que pondera
favorablemente (atenuentes) que el Sr. Gandolfo no ha culminado su
educación formal -estudios incompletos- y la inexistencia de antecedentes
penales computables
Por su parte la Defensora Dr. Martha Gianni expresa no tiene
observaciones, ni aclaraciones al respecto; por ello expresa que va a
consentir todo lo informado precedentemente por el MPF.
En la continuidad de la Audiencia procedí a interrogar a Gandolfo a
los fines de acreditar si comprendía los alcances del acuerdo arribado, ante
lo cuál asintió que se le imponga la pena de un año de prisón en suspenso,
con más las pautas informadas por el plazo de dos años.
Concluída la Audiencia de Cesura, corresponde pronunciarme al
respecto:
En primer lugar manifestar que se debe tener en cuenta que la
determinación de la pena es entendida -como nos enseña Patricia Ziffer en
“Lineamientos de la Determinación de la Pena”, Editorial Ad Hoc, 2013como el acto mediante el cuál se fija las consecuencias de un delito. Ello
implica definir los criterios acerca de cuál es la pena más adecuada al caso,
es decir; qué calidad y qué cantidad de punición se va a ejercer sobre una
persona que ha cometido un delito determinado.
En este proceso deben ser clasificados y ponderados distintos tipos de
información acerca del hecho y del autor, a fin de lograr la respuesta más
equilibrada y justa posible. La principal tarea en ello es justipreciar la pena
acordada en este proceso, e identificar si la misma se ajusta a los criterios
que deben orientar la decisión y su fijación. Como nos enseña Terragni -en
“Proporcionalidad de la Pena”, Rubinzal-Culsoni, 2017, pág. 13- “el meollo
del eterno problema que se debe enfrentar, consiste en la dificultad de
lograr que en un Estado republicano, y por lo mismo liberal, se mantenga
un equilibrio tal entre la infracción y el castigo de forma que éste tenga
suficiente eficacia y que a la vez no exceda lo necesario, lo que
transformaría la reacción en venganza..”.
En segundo lugar decir, que la historia de la determinación de la pena
se ha debatido siempre entre dos valores, el de la seguridad jurídica
-conduciría a penas absolutamente predeterminadas- y la idea de "justicia",
traducida en el principio de la individualización de la pena: una pena justa

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

sólo es aquélla que se adecúa a las particularidades del caso concreto.
Por último decir que para determinar la pena dentro del marco legal,
se deben tomar en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes
particulares de cada caso -art. 40 CP-; y valorarlas de acuerdo con las
pautas enunciadas por el art. 41 del mismo cuerpo. Este último enumera
-en forma no taxativa- cuáles son los criterios decisivos para fijar pena. Se
encuentra dividido en dos incisos: el primero se refiere a la naturaleza de la
acción, los medios empleados para ejecutarla, la extensión del daño y el
peligro causado; y el segundo: a la edad, educación, conducta precedente
del sujeto, calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, su
participación en el hecho, reincidencias y demás circunstancias. Las
primeras -todo relativo al hecho- la doctrina clásica las califica como
objetivas y al segundo -todo lo relativo a la persona del autor- como
subjetivo. Por ello es prácticamente unánime la opinión que sostiene que los
criterios decisivos son tanto el ilícito culpable como la personalidad del
autor.
Por último, no puedo dejar de soslayar la doctrina legal sentada por el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia en causa "Brione" (sentencia nº
94 de fecha 23/07/14); así como el criterio sentado por el Tribunal de
Impugnación Provincial (in re “Yonin Rodriguez Callueque” en fecha
18/10/2018), en referencia al punto de partida frente a los topes
mensurativos -mínimo y máximo- contemplados por la norma.
Dicho esto entonces y, a los fines de mensurar la pena que han
acordado las partes, interpreto que la misma además de legal resulta
razonable. Por ello expreso que comparto en un todo aquellos fundamentos
que fueron alegados por el MPF para justificar la misma.
Por todo lo expuesto considero procedente imponer al Sr. Gandolfo la
pena de un (1) año de prisión de cumplimiento condicional -con más las
accesorias legales- por estimarlo penalmente responsable del delito traído a
Debate, coligiendo que la cuantía de la pena señalada se ajusta a los
principios de razonabilidad, proporcionalidad, legalidad y motivación que
toda decisión jurisdiccional requiere.
En el mismo sentido imponer las pautas de conducta informadas por
la parte acusadora, ello por el plazo de dos años (art. 27 bis CP), por
estimarlo responsable penal en los términos del veredicto de culpabilidad
adelantado.
En su mérito, éste Tribunal Unipersonal
Resuelve:
I. Declarar la responsabilidad penal de Hugo Orlando Gandolfo DNI (...) de demás datos personales de identificación que constan al
comienzo de esta sentencia, como autor material y penalmente responsable
del delito de usurpación (arts. 45 y 181 -inc 1- del Código Penal).
II.- Condenar a Hugo Orlando Gandolfo DNI (...) a la pena
de un (1) año de prisión de ejecución condicional (art. 26 del CP), con
accesorias legales.
III. Imponer como reglas de conducta a cumplir por el término de dos
años, las siguientes: a) someterse el cuidado del IAPL y b) residir en el
domicilio denunciado, no pudiendo mudarlo, sin previo conocimiento del

Foro de Jueces
I. Circ. Judicial
25 de mayo 567, 2° Piso
Viedma

MPF (art. 27 bis -inciso 1°- del Código Penal).
IV. Registrar, protocolizar, notificar y librar las comunicaciones
pertinentes.

GANDOLFI
Ignacio Mario

Firmado digitalmente
por GANDOLFI
Ignacio Mario
Fecha: 2021.09.03
12:15:54 -03'00'
DictamenBuscar Dictamen
Texto Referencias Normativas(sin datos)
Vía Acceso(sin datos)
¿Tiene Adjuntos?NO
VocesNo posee voces.
Ver en el móvil