Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia32 - 24/04/2018 - DEFINITIVA
ExpedienteR-2RO-1947-L2-1 - GANIM FABIAN ARIEL C/ EMBOTELLADORA COMAHUE S.A. y GARCIA y CIA. SCC S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 23 de abril de 2018.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"GANIM FABIAN ARIEL C/ EMBOTELLADORA COMAHUE S.A. y GARCIA y CIA. SCC S/ RECLAMO" (Expte.Nº R-2RO-1947-L2015- R-2RO-1947-L2-15).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1.-Que, a fs. 53/60 se presenta Fabián Ariel Ganim, a través de su letrada apoderada, promoviendo demanda contra Embotelladora Comahue S.A. y Garcia y Cía SCC, por la suma de $ 476.288,03, más intereses y costas, en concepto de haberes adeudados, reajuste de haberes, horas extras, liquidación final, indemnización por antigüedad, falta de preaviso, integración mes de despido, multas arts. 1 y 2 de la Ley 25323, y art. 80 LCT.
Relata que comenzó a trabajar bajo las ordenes de los demandados el 10-11-2012, como chofer distribuidor de bebidas y aguas gaseosas de elaboración y distribución de Embotelladora Comahue S.A., empresa que se dedica a la producción, embotellado y distribución de aguas y gaseosas de la marca “Interlagos”, “Nuestra Patagonia”, “Barda de Limay” y “Fernando”. Dice que también asume como actividad la representación y distribución en zona de bebidas alcohólicas de elaboración de la empresa Warsteiner, tales como cerveza Isembeck y Warsteiner.
Asevera que el actor se desempeñaba como chofer distribuidor de esas bebidas en comercios locales mayoristas y minoristas de General Roca a Villa Regina.
Dice que el actor fue registrado por la razón social García y Cía SCC. que fuera creada en el año 2002 a iniciativa de las autoridades de la Embotelladora Comahue S.A., es decir, por García Néstor –Presidente- y su hijo García Pablo –Vicepresidente- de la última firma, y para completar el proceso productivo con distribución de sus bebidas en la zona.
Continua su exposición, afirmando que en General Roca se abre un local bajo la firma García y Cía SCC para distribución y venta de las bebidas que proveía la Embotelladora Comahue. Aclara que ambas están estrechamente relacionadas conformando una gran empresa familiar. La firma García y Cía se conformaba por la esposa de García Néstor la Sra. Celia Dora Ciccioli de García y su hija Isabel Cristina García. El local de General Roca, se encontraba en calles Maipu y Tres Arroyos, y que se constituyó con la intención de simular una empresa independiente, cuyo objeto sería convertirla en una sucursal de comercialización exclusiva de los productos de la Embotelladora Comahue, conformando todo una unidad técnica y de ejecución entre “empresas de familia”.
Dice que esta distribuidora participa en la actividad normal y específica propia de la embotelladora, es decir, en la cadena de producción o comercialización de los bienes que ésta elabora y distribuye como parte de su objeto o actividad social propia y habitual.
Concluye diciendo que el local de Gral. Roca, funcionaba en los hechos como una dependencia de la Embotelladora Comahue, para la distribución de sus productos, y tal como lo publicó el propio García en Diario Rio Negro del 07-05-02, cuya copia web adjunta.
Entiende –de acuerdo a los hechos expuestos- que García y Cìa SCC es parte de una empresa familiar, integrada y vinculada por la misma actividad a la Embotelladora Comahue S.A., en tanto participan de manera conjunta en un mismo proceso de producción, y debió encuadrarse la relación laboral del actor dentro la actividad principal de la empresa para la cual trabajaba.
Impugna por fraudulenta la registración del actor, por considerar que la creación de García y Cía SCC –como su empleadora- solo buscaba simular una actividad independiente, para pretender ser la “distribuidora”, con el mero fin de afectar el derecho a percepción de haberes conforme el encuadre debido del trabajador. Así de forma indebida, se encuadró al actor en la actividad comercio y en desmedro de su remuneración, y ello motiva su reclamo de reajuste de haberes.
Sigue diciendo que el actor laboró con carácter permanente y de prestación continua, en jornada completa y en exceso de ella hasta el 15-03-2014, en que se considera despedido por culpa patronal.
Aduce que el actor desarrolló sus actividades dentro del marco tipificado como de Aguas Gaseosas, rama bebida. Rigiendo entre las partes la LCT y CCT 152/1991.
Afirma que la dirección de las tareas y ordenes provenían del Sr. Néstor García, a través del jefe de sucursal Gabriel Vidal. A su vez, un Jefe de Ventas –Germán- venía de Cipolletti, daba ordenes de ir a buscar cajones de bebidas a Cipolletti, o venía el camión desde la Embotelladora Comahue S.A. con un empleado distribuidor de la firma, y el actor o Gabriel Vidal descargaban bebidas –inclusive cervezas-. Toda la mercadería que se distribuía provenía de la Embotelladora.
Agrega que del control de Stock y de los fondos se ocupaban Vidal y Belén –secretaria preventista-, quien recibían orden desde Cipolletti para depositar el dinero de la recaudación diaria o trasladarlo a esa localidad.
Pasa a efectuar un análisis del conjunto económico y su solidaridad.
Argumenta que surge evidente que la firma García y Cía se encuentra bajo el control y dirección de la Embotelladora, pues los giros o negocios que lleva adelante la primera dependen exclusivamente de los que determinaba la segunda o principal. Señala que la pretendida “distribuidora” García y Cía, solo comercializaba las bebidas que le proporcionaba la Embotelladora con carácter exclusivo. Existía así, un vínculo de exclusividad permanente –sin plazo ni condiciones de contratación- entre ambas firmas demandadas, que las hacia funcional como un conjunto económico o empresa familiar, bajo la dirección y control del presidente de Embotelladora, García Néstor, jefe o padre de familia, y cuyo objeto social se dirigía a obtener beneficio para la sociedad familiar.
Asevera, como acreditará en la presente causa, que ambas co-demandadas se encontraban vinculadas comercialmente sin que existan condiciones ni plazo de subsistencia o finalización del mismo. Todo lo que demuestra que el local de General Roca donde se desempeñaba el actor, no era más que un dependencia de la principal –Embotelladora del Comahue-, a la que se encontraba unida incondicionalmente y a perpetuidad. Clara evidencia de que fue creada como una sucursal o dependencia de la Embotelladora y para que funcionaran unidas sin límite de continuidad y con exclusividad en la marca.
En el presente caso, dice que resulta fraudulenta la registración del actor que aparece como empleado de la firma García y Cía SCC, al solo efecto de eludir la aplicación del CCT 152/91 de Aguas Gaseosas, en el que correspondía encuadrarlo por haber prestado servicios efectivamente para la Embotelladora Comahue S.A. o conjunto económico –empresa familiar- creada al efecto de desarrollar el mismo objeto social.
Pasa a exponer el intercambio telegráfico habido entre las partes. Dice que comienza el 17-02-2014 con un TCL del actor dirigido al demandado, donde ante el despido verbal mediante la persona del encargado, intima a que aclare su situación laboral, abone reajuste de haberes, horas extras y registre relación laboral conforme real ingreso, categoría, actividad y remuneración de ley. Así consigna que ingresó el 10-11-12, laborando como chofer en la distribución de bebidas y aguas gaseosas, en una jornada de 10 hs. diarias de lunes a sábados, bajo apercibimiento de considerarse despedido.
Ante respuesta desfavorable de la accionada, remite otro TLC de fecha 05-03-2014 en el que dice que ante el persistente incumplimiento, reitera intimación para que aclare su situación laboral, abone reajuste de haberes y registre laboralmente, bajo similar apercibimiento.
El siguiente TCL del trabajador de fecha 10-03-2014 rechaza CD, niega haber recibido sanción disciplinaria de suspensión por 3 días. Dice que los cierto es que lo despidió verbalmente el 05-03-2014. Reitera los términos intimatorios de su anterior telegrama laboral.
Que, remite, en fecha 14-03-2014, otro TCL rechazando CD de la empleadora. Dice que ante su persistente negativa a reconoce realidad laboral, alejarlo de su trabajo, a más de los incumplimientos en el pago de reajuste de haberes, horas extras y falta de registración debida, hace efectivo el apercibimiento y se considera despedido. Intima al pago de rubros laborales bajo apercibimiento de accionar judicialmente.
Por último, transcribe dos Telegramas laborales más enviados en fecha 26-03-2014 y 07-09-2014 en los que intima el pago de liquidación final, haberes, reajuste de haberes, horas extra, indemnización por antigüedad, preaviso e integración, multas de art. 1 y 2 de la Ley 25323, y art. 80 de LCT.
Impugna la documentación laboral.
Sobre los haberes adeudados, dice que el actor cumplía jornada completa y en exceso de 10 hs diarias de lunes a sábados como chofer repartidor de bebidas y aguas gaseosas, provenientes de la Embotelladora del Comahue S.A., por lo que correspondía abonar sus haberes por jornada efectivamente cumplida y por aplicación del CCT 152/91. Explica que el horario era: de verano: octubre a abril de 7,45 a 18 hs de lunes a sábados, y de invierno: 7,45 a 15 o 16 hs. de lunes a sábados.
Reclama reajuste de haberes en función del encuadre convencional del CCT 152/91, y no en el que fraudulentamente se lo tuvo, esto es el CCT 130/75.
Expone sobre los restantes rubros adeudados que considera le corresponden, y práctica liquidación.
Ofrece prueba.
Peticiona se haga entrega de las certificaciones de servicios y cese de servicios.
Invoca el derecho aplicable al caso. Peticiona se haga lugar a la demanda con costas.
A fs. 63 se ordena correr traslado de la acción.
2.- Se presenta a fs. 70/74 la co-demandada Embotelladora Comahue S.A. a través de sus letrados apoderados, y contesta demanda.
Por imperativo legal formula la negativa de todos los hechos que no sean reconocidos en su responde. En particular, niega adeudar la suma reclamada; que el actor haya ingresado a laborar en fecha 10-11-12; que sea chofer repartidor de bebidas y aguas gaseosas de elaboración y distribución de la Embotelladora Comahue S.A.; que su parte tenga la representación y distribución en la zona de bebidas alcohólicas de elaboración de la empresa Warteiner, tales como cerveza Isembeck y Warsteiner; que sea de conocimiento público la distribución de cerveza; que el actor fuera registrado a iniciativa de la autoridades de Embotelladora Comahue S.A.; que la sucursal General Roca de Garcia y Cia fue una unidad técnica y de ejecución entre empresas de familia; que la sucursal funcionara como una dependencia de Embotelladora Comahue S.A.; que García y Cía participe de manera conjunta con Embotelladora Comahue S.A en un mismo proceso de producción; que el encuadre convencional del actor sea el del convenio previsto para la elaboración de aguas gaseosas y bebidas; que la registración sea fraudulenta; que simula una actividad independiente que pretende ser la distribuidora con el mero fin de afectar el derecho de percepción de haberes conforme el encuadre debido del trabajador; que las demandadas se encuentren vinculadas y sean una gran empresa familiar; que haya laborado con exceso de jornada legal; que el actor se haya considerado despedido por culpa de la patronal y ante grave incumplimiento de la misma; que el actor haya desarrollado sus actividades dentro del marco de Aguas Gaseosas, rama bebidas; que entre la partes rija CCT 152/91; que las demandadas conformen un grupo económico familiar; que ambas empresas lleven adelante una misma actividad u objeto social cual es la elaboración y distribución de bebidas; que los inmuebles pertenecieran a la sociedad familiar; que las órdenes provinieran de Néstor García; que toda la mercadería que se distribuía proviniera de Embotelladora Comahue S.A.; que la recaudación diaria la reuniera Gabriel Vidal y lo depositará en banco en cuenta de la Embotelladora; que exista un conjunto económico entre García y Cía y Embotelladora Comahue S.A..
Niega e impugna liquidación.
Asimismo, niega, impugna y desconoce la documentación acompañada consistente en 24 impresiones fotográficas; publicaciones de Diario Río Negro, La Mañana de Cipolletti y La Mañana de Neuquén, y el TCL de fecha 07-09-2015.
En su versión de los hechos. Dice que su mandante jamás tuvo relación alguna con el actor, que éste intenta esterilmente vincular a las demandadas, y sostener la relación de dependencia con Embotelladora Comahue S.A., en el entendimiento que en razón de ello le podría ser aplicable el CCT 152/91.
Argumenta que no existe razón o fundamento alguno para sostener la pretensión invocada por el actor respecto de su relación laboral con Embotelladora Comahue S.A. y su inclusión en el CCT 152/91.
Dice que las tareas del actor eran las de ayudante de chofer de un camión de reparto de la co-demandada García y Cía.
Se defienden diciendo que el actor no ha afirmado hechos que sean elementos probatorios de perjuicios ocasionados por estas sociedades, y en tanto ello no se manifieste y pruebe, habrán de aplicarse los principios jurídicos y la legislación de fondo, debiendo preservarse a la sociedad mientras no persiga fines reprochables.
Es que la solidaridad no se presume (art. 828 C.Civ. y Com) y debe ser juzgada en forma restrictiva. Cita jurisprudencia de la CSJN.
Asevera que García y Cía y Embotelladora Comahue S.A. son dos sociedades, nada impide que existan. Dicho ello, corresponde respetar la personalidad de cada una de las sociedades, pues aún cuando se admita por vía de hipótesis que dos sociedades se encuentran sometidas a una unidad de decisión, ello no resultaría dato suficiente para prescindir de la autonomía jurídica de cada uno de los sujetos societarios.
Explica que García y Cía tiene 80 empleados y la sucursal de Gral. Roca, al momento de la desvinculación del actor tenía 20 dependientes, motivo por el cual resulta irrisorio que el actor afirme que se lo hizo “aparecer” como “empleado de una empresa en la que efectivamente no presta servicios, con la finalidad de evitar la aplicación de un convenio”.
Dice que se trata de dos sociedades con distintos objetos sociales. De hecho a la fecha en que el Sr. Ganim, decide provocar su despido, García y Cía distribuía, además de agua mineral, gaseosas, vinos, cervezas y fideos. Por lo que si el mismo actor reconoce que transportaba alcohol, ello ya lo excluye de la aplicación del CCT 152/91. A más de que esta firma no realiza ninguna producción “industrial”.
Señala que el CCT 152/91 establece expresamente que las disposiciones del mismo serán aplicable a los repartidores, choferes repartidores, ayudantes de choferes que estén en relación de dependencia en los establecimientos que tengan como actividad principal la elaboración, comercialización y/o distribución de aguas gaseosas y/o minerales, soda en botelllas, soda en sifones, bebidas sin alcohol, jugos de fruta, jugos de soja, cremogenados, sus concentrados y/o aceites esenciales. Y el sector empresario estuvo representado por empresarios industriales como la Cámara Argentina de la Industria de Bebidas sin Alcohol y Federación Argentina de Industrias de Aguas Gaseosas.
En función de ello , sostiene que el CCT 152/91 no puede extender la representación de trabajadores o empleadores que no estuvieron en la firma del mismo y no puede pretenderse tampoco que la homologación pudiera serle opuesta a quien no estuvo representado.
Dice que es indudable que le resulta aplicable al caso el CCT 130/75, en tanto será de aplicación su art. 2, que comprende a todos los trabajadores que se desempeñen como empleados u obreros en cualquiera de las ramas del comercio o en actividades civiles con fines de lucro.
Invoca el derecho aplicable. Ofrece prueba. Peticiona se rechace la demanda con costas.
3.- Se presenta a fs. 90/97 GARCIA y CIA SCC a través de sus letrados apoderados y contesta demanda.
Por imperativo legal formulan la negativa de todos los hechos que no sean reconocidos en su responde. En cuanto a la negativa particular la misma se efectúa en similares términos a la formulada por su co-demandada Embotelladora Comahue, por lo que me remito a lo expuesto en el punto anterior.
En su versión de los hechos, dice que el actor incurre en una falsedad en cuanto a la categoría laboral desempeñada por el mismo. Aclara que no se desempeñaba como chofer de camión repartidor de bebidas como sostiene, sino como ayudante de chofer, auxiliando al Sr. Carlos Elmer, por lo que su categoría de CCT 130/75 es Auxiliar A.
Otra falacia en la que incurre –dicen- es en la extensión de la jornada laboral, dado que ingresaba a las 8.00 hs y salvo alguna circunstancia extraordinaria finalizaba su jornada laboral a las 14.30 o 15 hs, luego de terminado el reparto diario y de preparar la carga de mercadería para el día siguiente, y el día sábado se terminaba aproximadamente a las 14 hs. Es decir, que trabajaba de lunes a sábados un promedio de 41/42 horas, sin que se generen horas extra al 50 y 100%.
Aducen que el Sr. Ganim ingresó a prestar servicios en fecha 01-03-2013, y antes de cumplir el año de antigüedad decidió desvincularse de la firma pero generando previamente algunos motivos para promover un cuantioso reclamo.
Transcribe el intercambio epistolar habido entre el actor y su empleador, citando el texto de las CDs del co-demandado. Para resaltar que tres fueron los motivos que dieron lugar a la rescisión del contrato por parte del accionante, esto son los incumplimientos en el pago de reajuste haberes, horas extra y falta de registración debida, y ninguno de ellos resulta real.
Sobre la figura de conjunto económico y solidaridad invocados por el actor, dice que no le asiste razón para sostener una pretensa relación laboral con Embotelladora Comahue S.A. y su inclusión en el CCT 152/91.
Afirma que las tareas del actor eran las de ayudante de chofer de un camión de reparto de la demandada y empleadora García y Cía., debiéndose descartar todo el entramado que intenta para sostener que se trata de una dependencia sucursal de Embotelladora del Comahue S.A.
Sostiene que esta solidaridad no se presume y debe ser juzgada en forma estricta. Reitera los mismos argumentos fácticos y jurídicos sobre la solidaridad y el encuadre convencional pretendido, que citara en el responde de la co-demandada Embotelladora Comahue.
Invocan el derecho aplicable.
Ofrecen prueba. Y peticionan se rechace la demanda con costas.
4.- A fs. 99 la parte actora contesta el traslado previsto por el art. 32 de la Ley 1504.
A fs. 102 se fija audiencia de conciliación. Luce a fs. 113/114 Acta de audiencia donde consta con resultado negativo sobre el procedimiento conciliatorio, el decreto de apertura a prueba, y fijación de audiencia de vista de causa.
Produciéndose la siguiente prueba: a fs. 125/134, 158/166 y 177/191 informes de Correo Argentino, a fs. 150/153 informe de Diario Río Negro, a fs. 171 informe de Inspección General de Personas Jurídicas, a fs. 172/176 informe de AFIP,
A fs. 139 el letrado de la demanda denuncia el concurso preventivo de Embotelladora Comahue S.A. en trámite ante el Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº 1 de Cipolletti.
A fs. 199 y vta luce Acta de Audiencia de Vista de Causa en la que consta la comparecencia de las partes y sus letrados, la presentación de certificado médico del absolvente Sr. Néstor García, y el pedido de parte de actora de que se lo cite a siguiente audiencia. Prestan declaración testimonial Helmer Carlos Abel, Oliver Néstor y Sandoval Ricardo Manuel. Las partes insisten en la declaración de testigos faltantes. La demandada exhibe hojas del registro único del libro laboral, lo que es impugnado por la actora, y solicita los apercibimientos del art. 42 de la Ley 1504 y 388 del CPCC.
A fs. 210 renuncian los letrados de las co-demandadas.
A fs. 211/226 se agrega expediente administrativo “Ganim Fabián Ariel s/ Reclamo c/ García y Cía S.C.C” Expte. 196.271-G-14.
Luce a fs. 228 Acta de Audiencia continuatoria donde consta la comparecencia de la parte actora su letrada y del gestor procesal de las demandadas. La parte actora desiste de los testigos y la pericial contable. Solicita los apercibimientos de la instrumental. Además ante la incomparencia del Sr. Néstor García –absolvente de ambas empresas-, solicita se lo tengan por confeso. El letrado de las demandadas denuncia el concurso de la co-demandada García y Cía SCC. Los letrados formulan sus alegatos.
A fs. 239 vta se dispone el pase de los autos al acuerdo para dictar SENTENCIA DEFINITIVA.
CONSIDERANDO: I.-Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que, el actor trabajó en relación de dependencia para la co- demandada García y Cía S.C.C.( dichos coincidentes de las partes, declaraciones testimoniales y recibos de haberes de fs. 41/52).
2. Que, Fabián Ariel Ganim ingresó a trabajar el 10-11-2012, si bien de los recibos de haberes acompañados a fs. 41/52 surge como fecha de ingreso 01-03-2013. De las pruebas producidas en autos se demostró una realidad distinta a la documentada, así el testigo Carlos Abel Helmer –compañero de trabajo- dijo que ingresó entre octubre a diciembre de 2012, refirió recordar que su esposa le pidió la gauchada para hacerle el favor a su amiga para que ingrese Ganim, y habló en la empresa porque estaba vacante el puesto de ayudante del dicente.
A su vez el testigo Néstor Andrés Oliver declaró que ingresó a trabajar en la empresa en noviembre o diciembre de 2011, y Ganim ingresó casi un año después a fines de 2012.
Y el testigo Ricardo Manuel Sandoval –compañero de trabajo- dijo que el actor ingresó en octubre o noviembre de 2012, que es cuando se aumenta el personal por la temporada de venta estival. Normalmente entran en esa época y se los tiene un periodo a prueba a ver si rinde o no el empleado.
Prueba esta que da veracidad a la fecha de ingreso denunciada por el actor, y me lleva al convencimiento de que la relación comenzó el 10-11-2012.
2.- Que, se acreditó que Ganim era ayudante de chofer de reparto, tarea que
hacía junto con su compañero Carlos Abel Helmer -quien cumplía las funciones de chofer-. Sus tareas consistían en cargar el camión y descargar los repartos de mercadería. Esta tarea se hacía en General Roca, en el centro y en algunos barrios. Cargaban en el Deposito sito en calle Tres Arroyos y Maipú de General Roca. Que solo cumplía tareas de chofer cuando su compañero se enfermaba o estaba de vacaciones. Se demostró que además hacia trabajos varios, como mecánica en los camiones. (dichos de los testigos Helmer y Sandoval).
3. Que, surgió de las testimoniales que el actor prestaba tareas en la jornada de Lunes a Sábados de 7.30 u 8 hs hasta las 14.30 o 15 hs. en que terminaban el reparto, pero después tenían que esperar para hacer las rendiciones y para cargar el camión para salir al otro día, por lo que terminaban a las 16 o 17 hs. Que el personal fichaba a la entrada pero no a la salida. (Dichos coincidentes de los testigos).
4. Que, la firma García y Cía SCC se dedicaba a la distribución y venta de bebidas que provenían de Embotelladora Comahue S.A. como las marcas “Interlagos”, “Nuestra Patagonia”, “Barda del Limay” y “Fernando”, y la representación y distribución en la zona de bebidas alcohólica de elaboración de la empresa Warsteiner, tales como cerveza ISENBECK y WARSTEINER. A más de vinos “Promoción” y “Zumuva” y fideos ( de los dichos coincidentes de los testigos, confesional ficta y se observa en la fotografía adjuntada a fs. 23 del Depósito de Maipu 929 de Gral Roca).
5. Que, la firma Embotelladora Comahue SA la integraban Néstor García y Jorge Pablo García, y en el caso de la razón social García y Cía SCC la conformaban Isabel Cristina García y Celia Dora Ciccioli -esposa de Néstor- . (hecho no controvertido y confesional ficta).
6. Que las piezas postales adjuntadas por el actor a fs. 32/40 y por la
co-demandada a fs. 77/84, (consistentes en TCLs y CDs.) fueron intercambiadas entre las partes resultando veraces y auténticas, como se acredita con los informeS de Correo Argentino de fs. 125/134, 158/166 y 177/191.
II. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
En este planteo cabe dirimir tres cuestiones: A) El encuadre convencional reclamado por el actor; B) la existencia del Grupo Económico invocado y su pretensa solidaridad, y C) la procedencia del despido indirecto
A) Sobre el encuadre convencional reclamado por el actor. No debemos perder de vista, que en cuanto a los criterios de aplicación e interpretación de las convenciones colectivas, es frecuente que se produzcan situaciones de conflicto entre ellas, que son denominadas “conflictos de encuadramiento convencional”, que ocurren cuando los límites fronterizos que diferencian a una u otra actividad no resultan del todo claros y se producen situaciones de penumbra. Conflictos, muchas veces derivados de cambios tecnológicos, modos de producción, necesidades de las empresas, que van variando permanentemente, e incide de alguna manera en las prestaciones laborales, y no por ello se configura un fraude laboral.
En estas cuestiones de encuadramiento convencional de la relación individual de trabajo, hay ciertas pautas o criterios a considerar por el Juez para definirla, como son las partes intervinientes en el convenio colectivo cuyo aplicación se pretende, la actividad, profesión u oficio representada en el CCT, y la actividad principal de la empresa.
La pretensión del actor apunta a su encuadramiento sindical dentro del CCT 152/91 aplicable a “ObreroS y empleados de la Industria de Aguas Gaseosas, Bebidas sin Alcohol, Jugos de Frutas, Soja, Cremogenados, Concentrados y Aceites esenciales”.
Este convenio en su art. 1 indica las partes intervinientes en la negociación. Por un lado, la Federación Argentina de Trabajadores de Aguas Gaseosas (F.A.T.A.G.A.), y por otro, la parte empleadora representada por la Federación Argentina de la Industria de Aguas Gaseosas y Bebidas sin alcohol, la Cámara Argentina de la Industria de Bebidas sin alcohol (CADIBSA) y la Cámara Argentina de la Industria y Exportación de Jugos de Manzanas, peras y afines (CINEX).
En su art. 2 establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos: “ La presente Convención Colectiva será de aplicación a la relación laboral entre los trabajadores y empleadores mencionados en los artículos 3ro y 4to., en el ámbitod e la República Argentina aunque el Contrato de Trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio, salvo aquellas cláusulas exclusivamente para la Rama Jugos Concentrados en las que se especifica expresamente limitación territorial a las Provincias de Neuquén y Río Negro”.
Detallando en su art. 3 al personal comprendido: “ Las disposiciones de esta Convención Colectiva serán aplicables al siguiente personal: obreros, empleados administrativos, repartidores, choferes repartidores, ayudantes de repartidores, ayudantes de choferes repartidores, suplentes de choferes repartidores y/o listeros de Rama Soda, personal de promoción, personal de máquinas expendedoras, en tanto los mencionados presten servicios bajo relación de dependencia de los establecimientos o administraciones de las empresas que tengan como actividad principal la elaboración, comercialización y/o distribución (llamense depósitos o concesionarios) de aguas gaseosas y/ minerales, soda en botellas, soda en sifones, bebidas sin alcohol, jugos de fruta, jugos de soja, cremogenados, sus concentrados y/o aceites esenciales. De la enumeración precedente se encuentran expresamente excluídos los gerentes, subgerentes, jefes, secretarios, supervisores con personal a cargo, supervisores y productores de venta en la Rama Soda, capataces y sub-capataces generales en todas las ramas, capataces y subcapataces en la Ramas Bebida y Soda, técnicos y profesionales universitarios en las Rama Jugos Concentrados como así también a toda otra persona que en razón de categoría y/o funciones en la empresa tenga a su cargo la supervisión de las tareas de otro personal y/o acceso a información calificada y/o reservada y/o confidencial y/o secreta de la empresa”.
A su vez el art. 4 prevé el sector empleador comprendido en la convención: “ Serán considerados empleadores a todos los efectos que surjan de la Presente Convención Colectiva las personas físicas o jurídicas de la industria de aguas gaseosas, soda en botella, soda en sifones, bebidas sin alcohol, aguas minerales, jugos de fruta, jugos de soja, aceites esenciales, cremogenados y sus concentrados, propietarios o no de establecimientos (llámense depósitos o concesionarios) en los cuales se fabriquen o expendan los productos mencionados en el Artículo anterior, como así también a las empresas o personas dedicadas como actividad principal a la distribución, transporte, venta y/o reventa de dicho producto”.
Con estas pautas dadas por el Convenio Colectivo de Trabajo 152/91 corresponde hacer el análisis de los aspectos fácticos probados por las partes. Así tenemos que se trata de una actividad específica como es la industria de Aguas Gaseosas, Bebidas sin Alcohol, Jugos de Frutas, Soja, Cremogenados, Concentrados y Aceites esenciales, pues el sector empresario que intervino en la negociación colectiva estuvo representado por el sector industrial de dichos productos, en cuyos establecimientos se fabriquen o expendan las mencionadas bebidas, pero a la vez comprende, a las empresas o personas dedicadas como actividad principal a la distribución, transporte, venta y/o reventa de dichos productos.
Y este es el punto esclarecedor para determinar si la empleadora demandada García y Cía SCC se encuentra comprendida dentro de dicho convenio o su actividad está comprendida dentro del CCT 130/75.
Su defensa estuvo enfocada en demostrar que su actividad principal era la de distribuidora comercial de productos de la co-demandada Embotelladora Comahue S.A., y de otros productos como bebidas alcohólicas como cervezas Isembeck de la empresa Warsteiner, vinos Zumuva y Promoción y fideos Manera (lo que se acreditó con los dichos de los testigos).
En el informe de AFIP de fs. 172/176 se puede observar que la actividad económica declarada por Embotelladora Comahue S.A. es: “ …ELABORACION DE BEBIDAS GASEOSAS, EXCEPTO SODA; FABRICACION DE SODAS; ELABORACIÓN DE BEBIDAS NO ALCOHOLICAS N.C.P.; y DESTILACION, RECTIFICACION Y MEZCLA DE BEBIDAS ESPIRITUOSAS. Y en el caso de GARCIA y CIA SCC declara como actividad. “VENTA AL POR MAYOR DE BEBIDAS NO ALCOHOLICAS Y VENTA AL POR MAYOR DE BEBIDAS ALCOHOLICAS N.C.P.”
Lo que muestra que Embotelladora Comahue S.A. se dedica al proceso industrial y de elaboración de bebidas gaseosas y no alcohólicas, y la firma García y Cía SCC a la distribución y venta al por mayor de bebidas no alcohólicas y alcohólicas, pero el Convenio 152/91 de FATAGA no habla de incompatibilidades con la venta de bebidas alcohólicas u otros productos, sólo fija como parámetro de aplicación personal “…las empresas o personas dedicadas como actividad principal a la distribución, transporte, venta y/o reventa de dichos productos” (art. 4 CCT 152/91).
Es más la distribución de cerveza, vino de manos de un contrato de distribución comercial celebrado entre Embotelladora Comahue S.A. y la firma Warsteiner, conforme surge de documental de fs. 28 –recorte de diario-, y dichos de los testigos, quienes refirieron que Embotelladora distribuía el producto no lo elaboraba. Lo que me permite merituar que la distribución de bebidas alcohólicas no era incompatible, mientras no se convirtiera en la actividad principal de la empresa.
En definitiva, la distribución y venta de bebidas gaseosas y no alcohólicas, se encuentra comprendida dentro del CCT 152/91 de SUTIAGA, siempre que se demuestre que conforma la actividad principal de la empresa.
De los dichos de los testigos surgió que la actividad principal de García y Cía SCC era la distribución y venta al por mayor de las bebidas gaseosas y no alcohólicas elaboradas por Embotelladora Comahue S.A., productos reconocidos bajo las marcas Interlagos, Nuestra Patagonia, Limay, y Fernando, lo que se condice con la publicidad que se hacía en el Depósito y en los camiones en que se distribuían los productos, y se puede ver en fotografías aportadas como prueba documental a fs. 22/26.
Todo lo cual me permite concluir bajo la premisas de “actividad principal” que fija el convenio como criterio de aplicación personal al sector empleador, que la firma empleadora García y Cía SCC debió incluir a su personal dependiente en el CCT 152/91 SUTIAGA, y que le asiste razón al trabajador en cuanto a su pretensión de encuadre convencional.
B) Respecto de la existencia del Grupo Económico invocado y su pretensa solidaridad. En este caso se pretende que ambas firmas demandadas respondan solidariamente, en función de lo previsto por el artículo 31 de la LCT, por entender que estas empresas conforman un grupo económico, que resulta ser el verdadero empleador. Afirma que ambas co-demandadas se encontraban vinculadas comercialmente, sin condiciones ni plazo de subsistencia o finalización del mismo. Todo lo que demuestra que el local de Gral Roca donde se desempeñaba el actor, no era más que una dependencia de la principal -Embotelladora Comahue-, funcionando como sucursal o dependencia de la misma.
Sostiene que la conducta temeraria y actuar fraudulento previsto por la norma, se configura por lo que resulta ser una fraudulenta registración del actor como empleado de la firma García y Cía SCC al solo efecto de eludir la aplicación del CCT 152/91 de aguas gaseosas, en el que correspondía encuadrarlo por haber prestado servicios efectivamente para la Embotelladora Comahue o conjunto económico -empresa familiar- creada al efecto de desarrollar el mismo objeto social.
Cuestión a la que se opusieron las demandadas, bajo el argumento de que se trata de dos sociedades con personalidad propia cada una de ellas, con objetos sociales distintos. Y que de ninguna manera se puede interpretar que al trabajador se lo hizo aparecer como empleado de una empresa en la que efectivamente no prestaba servicios, con la finalidad de evitar la aplicación de un convenio.
A fin de ingresar en el análisis de esta cuestión e indagar sobre los aspectos fácticos y jurídicos resulta necesario, citar el texto del art. 31 LCT “ Siempre que una o más empresas, aunque estuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”.
Es decir, que en la hipótesis de la norma, la solidaridad se extiende a la empresas subordinadas o relacionadas, que forman una “conjunto económico” , si se dan dos condiciones expresamente estipuladas: a) Que las empresas constituyan un conjunto económico de carácter permanente; y b) Que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
Condiciones que ponen en juego para su factibilidad el aspecto probatorio, es decir las variables de “hecho y prueba” y su acreditación en el proceso, deviene de esencial trascendencia para que se configure la solidaridad en cuestión.
En autos no ha ofrecido mayores controversias el hecho de que estamos en presencia de dos sociedades comerciales con personalidad jurídica propia, vinculadas comercialmente de manera permanente, donde una se dedicaba a la elaboración de bebidas gaseosas no alcohólicas, y la otra principalmente a su distribución y comercialización al por mayor.
De los dichos de los testigos surgió que el Sr. Néstor García era el que se presentaba como dueño de las dos empresas, en los escritos de fs. 229 y 230 ratifica la gestión de su letrado como Administrador de García y Cía y en el otro, como Presidente de Embotelladora Comahue S.A. Sin que se acreditara ello con la prueba idónea como los contratos constitutivos de las empresas y actas asamblearias.
De los hechos afirmados por la parte actora en su demanda -que no fueron negados-, tenemos que la firma Embotelladora Comahue SA la integraban Néstor García y Jorge Pablo García, y en el caso de la razón social García y Cía SCC la conformaban Isabel Cristina García y Celia Dora Ciccioli -esposa de Néstor-. Pero esta conformación familiar de la empresas no implica que el trabajador prestara servicios para ambas empresas o de por sí ello configure fraude, pues a tal evento resulta necesario, analizar si existieron maniobras fraudulentas o conducción temeraria en perjuicio del trabajador, requisitos subjetivos que impone el art. 31 de la LCT.
A tal evento, considero pertinente conceptualizar estos requisitos subjetivos a fin de poder ponderar si se han demostrados conductas o incumplimiento que hagan extensiva la responsabilidad.
En referencia a las maniobras fraudulentas se ha dicho: “ Son aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los derechos del trabajador, en el caso, a través de empresas relacionadas o subordinadas y por ende a través de traspasos, artificios o bien de manejos, cualesquiera que sean, con la finalidad de sustraerse de la obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social. Habrá acciones de este tipo, por ejemplo, cuando exista empleo total o parcialmente no registrado, o se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la que efectivamente no presta servicios, con la finalidad de sustraerse a la aplicación de un convenio juzgado más onerosos que el que rige en la actividad donde trabaja en realidad, o bien cuando se trata de fraccionar la antigüedad de un dependiente para diluirla en el tiempo de modo que la indemnización que pueda corresponderle o cualquier otro beneficio en función de la misma se vea reducidoa la correspondiente al último periodo. Creo trascendente destacar, en la inteligencia propia de la norma, como también en su literalidad, que el término “maniobras” excede la mera intención subjetiva de evadir, aludiendo al liso y llano incumplimiento de las normas imperativas que es lo que en tal perspectiva deberá acreditarse”. Respecto de la conducta temeraria se la ha definido: “ ...Consiste en un manejo de la empresa irresponsable o bien que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasione al trabajador un daño como consecuancia de la cual en definitiva reclame. Es decir, aparece una conducta reprochable en la dirección de las actividades del conjunto económico, por ejemplo, insolvencia del empleador -directo, por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las empresas integrantes del mismo, por lo que frente a eventuales reclamos que se originen, puede desencadenar la responsabilidad solidaria que analiza...”.(“La responsabilidad solidaria de los integrantes de Grupos Económicos” por Daniel Edgardo Pollero, Revista de Derecho Laboral, Edit. Rubinzal Culzoni, N! 2001-1 pág. 359 y ss)
Desde esta mirada del tema -que comparto-, debo decir que descarto la existencia de una conducción temeraria, lo cual no ha sido alegado ni probado en mínima medida.
Y respecto de la maniobras fraudulentas debo decir: 1) que no se han demostrado conductas o acciones tendientes a burlar los derechos del trabajador, como traspaso de una firma a otra, o haber prestado servicios en beneficio de las dos firmas, pues el trabajador a lo largo de la relación laboral estuvo registrado para García y Cía SCC y se demostró que sus tareas fueron en beneficio de esta firma, es más, sus intimaciones y configuración del despido estuvieron dirigidas a esta última; 2) Si bien se acreditó un registró tardío -los testigos hablaron como una modalidad de la empleadora consistente en un trabajo a prueba- incumplimiento que no se le puede reprochar al grupo, sino a su empleador directo; 3) tampoco se probó que tengan el mismo patrimonio, o que el depósito o los vehículos donde prestaba tareas y utilizaban para el reparto fueran de Embotelladora, ni siquiera se demostró quienes eran los propietarios de bienes y herramientas de las empresas; 5) las empresas tenían declaradas en AFIP actividades económicas distintas, como surge del informe de fs. 172/176, una dedicada a la elaboración e industrialización de bebidas no alcohólicas en general, y la otra a la venta por mayor; 6) el hecho que se hubiera registrado al actor en un convenio de actividad que no le correspondía, no lo podemos calificar como una maniobra fraudulenta, pues bien pudo entender la co-demandada que al estar dedicada a la comercialización de los productos – bebidas alcohólicas y no-, que su actividad estaba inmersa en el CCT 130/75 de Empleados de Comercio, 7) tampoco se ha acreditado que coincidan sus patrimonios y domicilios sociales, ni que el Depósito sito en Maipu 929 de Gral Roca, fuera una sucursal de Embotelladora Comahue S.A. y 8) No se ha probado mediante pericia contable que el giro comercial y patrimonio de la empresas estuvieran intímamente vinculados, mostrando confusión de patrimonios en perjuicio de trabajadores y terceros.
En consecuencia, considero que no estando demostrados los requisitos para la responsabilidad solidaria invocada, mi voto es propiciando el rechazo de la misma, con costas.
C) La procedencia del despido indirecto. Debemos partir de la premisa de que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley o de convenciones colectivas de trabajo apreciados con criterios de colaboración y solidaridad (art. 62 LCT). Y deben obrar de buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo (art. 63 LCT).
Desde este punto de vista resulta relevante merituar el derroteros de hechos sucedidos al momento de la extinción y que considero acreditados.
Así tenemos:
Que, en fecha 17-02-2014 el Sr. Ganim envía TCL a su empleadora García y Cía SCC en los siguientes términos: “ … Atento haberme manifestado verbalmente su intención unilateral de extinguir el vínculo laboral –mediante la persona del encargado- intímole plazo 48 hs. aclare mi situación laboral y diga si me dará o no trabajo en el presente y futuro bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa ante silencio o negativa de su parte. Intimo por igual plazo y apercibimiento abone reajuste de haberes por toda la relación laboral, horas extra por igual período y me registre laboralmente, conforme ingreso, categoría, actividad y remuneración correspondiente de ley. Ingrese a trabajar a sus órdenes en fecha 10-11-12, laborando como chofer y en la distribución de las bebidas y aguas gaseosas de la marca –interlagos-, laborando jornada hasta 10 hs. diarias de lunes a sábados. Ello de forma permanente e inimterrumpida hasta la fecha en que se me niega trabajo…” (Documental de fs. 32).
El día 19-02-2014 la empleadora García y Cía SCC le responde con CD que dice: “ … EN RESPUESTA A SU TCL … RECHAZO EL MISMO POR FALSO E IMPROCEDENTE. NIEGO QUE SE LO HAYA DESPEDIDO VERBALMENTE POR INTERMEDIO DEL ENCARGADO. LAS TAREAS SE ENCUENTRAN A SU DISPOSICIÓN. NIEGO QUE SE DEBAN REAJUSTAR HABERES, HORAS EXTRAS Y QUE EXISTA ALGUNA IREEGULARIDAD EN SU REGISTRACIÓN. NIEGO QUE HAYA INGRESADO A LABORAR EN FECHA 10/11/12 COMO CHOFER Y EN LA DISTRIBUCION DE BEBIDAS Y AGUAS GASEOSAS. NIEGO QUE UD. LABORE 10 HS. DIARIAS DE LUNES A SABADO…” (Documental de fs. 78)
No obstante, el 05-03-2014 el actor reitera TCL intimando con similar contenido: “ …Atento su persistente incumplimiento respecto de la intimación que le fuera cursada en anterior misiva, a lo cual se sumó que a la fecha fui despedido verbalmente intímole plazo 48 hs. aclare mi situación laboral y diga si me dará o no trabajo en el presente y futuro bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa ante el silencio o negativa de su parte. Intimo por igual plazo y apercibimiento abone reajuste de haberes por toda la relación laboral y me registre laboralmente conforme categoría real desempeñada y remuneración de ley por jornada efectivamente laborada…” (Documental de fs. 33).
Que, ese mismo día 05-03-2014 su empleadora García y Cía SCC le responde a través de CD que dice: “ …ATENTO QUE EN EL DIA DE LA FECHA UD. SE HA PRESENTADO A DESEMPEÑAR TAREAS MEDIA HORA DESPUES DE SU HORARIO DE INGRESO Y EN TANTO AL SER COMUNICADA ESA CIRCUNSTANCIA PROCEDIÓ SIN MÁS A RETIRARSE SIN PRESTAR TAREAS, POR MEDIO DE LA PRESENTE SE LE COMUNICA QUE SE HA DECIDIDO IMPONERLE UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA QUE CONSISTE EN 3 (TRES) DIAS DE SUSPENSIÓN A CUMPLIR DESDE EL 06/03/14 HASTA EL 08/03/14 INCLUSIVE, DEBIENDO REINTEGRARSE EN FECHA 10/03/14 HACIENDOLE SABER QUE LA REITERACIÓN DE INCONDUCTAS SERÁ SANCIONADA MAS SEVERAMENTE LLEGANDO INCLUSIVE A SU DESPIDO CON CAUSA…” (Documental de fs. 34).
Asimismo, el 07-03-2014 la empleadora le responde la misiva del día 05-03 mediante CD que dice: “ …RECHAZO TCL… POR FALSO E IMPROCEDENTE. NIEGO HABER INCUMPLIDO INTIMACIÓN FORMULADA EN ANTERIOR MISIVA. NIEGO QUE SE LO HAYA DESPEDIDO VERBALMENTE. CONFORME LE FUERA NOTIFICADO MEDIANTE CD 443562070 UD. HA SIDO SUSPENDIDO EN RAZON DE LAS CIRCUNSTANCIAS DESCRPTAS EN DICHA MISIVA CUYO TEXTO DICE “….”. TODO LO CUAL ES RATIFICADO, ENCONTRANDOSE EN CONSECUENCIA LAS TAREAS A SU DISPOSICIÓN LUEGO DE CUMPLIR CON SU SANCIÓN. RATIFICO INEXISTENCIA DE DIFERENCIAS DE HABERES Y ERRÓNEA REGISTRACIÓN LABORAL RESPECTO A SU CATEGORIA, REMUNERACIÓN Y JORNADA DE TRABAJO, MOTIVO POR EL CUAL SE RECHAZA LA INTIMACIÓN POR ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE…” (Documental fs. 35).
El intercambio postal continua con TCL de fecha 10-03-2014 del trabajador “… Rechazo CD… por improcedente y falaz en todos sus términos. Niego expresamente que en fecha 05-03-14 haya llegado media hora después de mi horario de ingreso. Niego que al comunicarme tal situación me retirara sin prestar tareas. Niego proceda sanción disciplinaria de suspensión por 3 días. Lo cierto es que Ud me despidió verbalmente, no siendo real la propuesta de trabajo que UD. Intenta simular y en circunstancias en que me niega trabajo argumentando circunstancias no reales de falsos incumplimientos. Todo lo que no hace más que revelar la intención de su parte de desvincularme sin causa. En razón de lo expuesto es que intímole plazo 48 hs. aclare mi situación laboral, no resultando real la propuesta de trabajo, cese con la actitud persecutoria, revoque la medida arbitraria dispuesta que revela su negativa de trabajo, abone reajuste de haberes, horas extras reclamadas y me registre en debida forma. Todo bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa…” (Documental de fs. 38).
Le responde la empleadora con CD de fecha 11-03-2014 “ ...RECHAZO TCL… POR FALSO E IMPROCEDENTE. RATIFICO CAUSAL INVOCADA Y SANCION IMPUESTA. NIEGO QUE SE LO HAYA DESPEDIDO VERBALMENTE. NIEGO QUE EXISTA INTENCION DE DESVINCULARLO SIN CAUSA. NUEVAMENTE SE PONEN A DISPOSICIÒN SUS TAREAS. NIEGO EXISTENCIA DE PERSECUCIÒN LABORAL. RATIFICO INEXISTENCIA DE DIFERENCIAS DE HABERES, HORAS EXTRAS Y ERRONEA REGISTRACIÓN LABORAL RESPECTO A SU CATEGORIA, REMUNERACIÓN Y JORNADA DE TRABAJO, MOTIVO POR CUAL SE RECHAZA LA INTIMACIÓN POR ABSOLUTAMENTE IMPROCEDENTE…” ( Documental de fs. 82).
En consecuencia, el dependiente hace efectivo el apercibimiento de despido
mediante TCL de fecha 14-03-2014, en los siguientes términos: “ … Rechazo su CD… por improcedente y falaz en todos sus términos. Atento su persistente negativa reconocer la realidad laboral, negativa a reconocer la persecución laboral que emprendió en mi contra mi persona a fin de alejarme del trabajo, simulando ud. La negativa de trabajo mediante la aplicación de sanciones sin causa alguna y tornando imposible la continuidad laboral, siendo falaz su propuesta de trabajo, sumado su incumplimiento en el pago de reajuste de haberes, horas extra y ante la falta de registración debida. En razón de los expuesto es que hago efectivo el apercibimiento antes dispuesto y me considero despedido por su culpa ante grave injuria laboral…”. (Documental fs. 38).
Sin embargo, debo decir que a partir de los presupuestos fácticos que considero acreditados en función de la valoración en conciencia de la prueba ofrecida que efectuara en el capítulo anterior, estoy en condiciones de decir que se ha demostrado que la empleadora incurrió en una serie de incumplimientos que afectaron al trabajador, llevando al despido indirecto como registro tardío, diferencias de haberes -por encuadre convencional- y horas extra, lo que torna procedente el reclamo indemnizatorio.

III.- RUBROS POR LOS QUE PROSPERA LA DEMANDA:
1.- Reajuste de haberes: Conforme lo expuesto, resulta procedente el reajuste de haberes reclamado, tomando como parámetros la remuneración básica y adicionales de la categoría de “Ayudante Chofer Repartidor” del CCT 152/91 SUTIAGA Rama Bebidas, de acuerdo a escala salarial vigente, y la jornada trabajada en exceso conforme los hechos que se tienen por acreditados supra, liquidandose las horas extraordinarias conforme las pautas fijadas por el art. 22 del mencionado convenio. A lo que se le descontarán las sumas que reconoce haber percibido a cuenta (art. 260 LCT).
Pues la empleadora demandada pese a su negativa no ha acreditado lo contrario, y a más de ser procedente el juramento de la instrumental del art. 42 de la Ley 1504, por lo que prospera el reclamo de este rubro y se liquidará infra conforme las escalas salariales vigentes.
2.- Indemnización por despido: La demanda prospera en este aspecto sobre los siguientes conceptos:
-Indemnización por antigüedad en los términos del art. 245 de la LCT, tendré en cuenta la real antigüedad del trabajador -cuyo registro fue tardío- (art. 18 LCT), en tanto su antigüedad es de 1 año y 4 meses, por el periodo comprendido entre el 10/11/2012 al 14/03/2014, y a los fines liquidatorios 2 años.-
En cuanto a la remuneración base del cálculo indemnizatorio tomaré la de “ Ayudante Chofer Repartidor” (CCT 152/1991) conforme la jornada cumplida, cuyo importe es de $ 21.886,56, que se traduce en la mejor remuneración mensual normal y habitual a los fines indemnizatorios (art. 245 LCT).
A esto se suman la indemnización sustitutiva de preaviso e integración de mes de despido, rubros éstos que a criterio de este Tribunal conforman el derecho indemnizatorio del trabajador.
3.- SAC y Vacaciones proporcionales: Estos rubros resultan procedentes conforme los previsto por los arts. 123 y 156 de la LCT, se liquidan infra conforme a la fracción trabajada al momento de la extinción de la relación laboral.
4.- Multa prevista por art. 1 de la Ley 25323: A los fines de la aplicación de esta multa cabe indicar que al momento de la denuncia del contrato, el mismo estaba deficientemente registrado –fecha de ingreso-, lo que hace operativa la aplicación del supuesto previsto por la norma, sin necesidad de otro recaudo, toda vez :"...Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013 art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente".
5.- Multa prevista por art. 2 Ley 25323: En relación al supuesto del art. 2 de la ley 25323, el demandante da cuenta mediante la remisión de Telegrama de fecha 27/09/2015 (fs. 39) dirigido a la demandada García y Cía SCC de su intimación de pago de las indemnizaciones derivadas del despido, estando ya en mora la parte empleadora (art. 128 LCT), cumpliendo de esta manera con el presupuesto intimatorio previo.
Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323.
6.- Multa prevista por art. 80 de la LCT: Tiene por objeto compeler al empleador a que cuando extinga la relación, entregue al trabajador: a) constancia documentada de su obligación de ingresar fondos de la seguridad social y sindicales a su cargo; b) certificado de trabajo. Para ello, el decreto reglamentario 146/01 (art.3) aclaró que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento fehaciente de los mismos, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de ellos dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato. O sea que es necesaria la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente si no se lo hizo la entrega de los certificados de trabajo.
En el presente caso la relación laboral se extinguió el 14-03-2014, efectuando los emplazamientos el 27-09-2015, por lo que habiendo cumplido con el requisito legal se hace lugar a este rubro.
IV- CERTIFICACIÓN DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS Y CERTIFICADO DE TRABAJO: Corresponde hacer lugar al reclamo respecto de la entrega de certificación de servicios, remuneraciones y cese de servicios, conforme a lo dispuesto por el art. 12 inc. g de la ley 24.241, debiendo contener los verdaderos datos de la relación laboral de acuerdo a lo expuesto en los considerandos.
Asimismo deberá hacer entrega del Certificado de Trabajo previsto por art. 80 LCT, consignando las circunstancias verídicas de la relación laboral conforme los considerandos, y ajustado a los requisitos previsto en la norma.
V-LIQUIDACIÓN: En base a lo expuesto el actor resulta ser acreedor de las sumas que se liquidan a continuación, a las que le agrega el interés devengado desde que cada monto es adeudado, lo que queda al siguiente tenor:
Rubro Capital Intereses Total
Diferencias y Hs.Extra      
Haberes Nov/2012 $ 13.917,84 $ 21.768,62 $ 35.686,46
Haberes Dic/2012 $13.917,84 $ 21.545,70 $ 35.463,54
SAC. 2º Sem/2012 $ 1.652,97 $ 2.558,90 $ 4.211,87
Haberes Enero/2013 $ 15.010,40 $ 22.996,63 $ 38.007,03
Haberes Febrero/2013 $ 15.010,40 $ 22.779,48 $ 37.789,88
Haberes Marzo/2013 $11.956,80 $ 17.966,25 $ 29.923,05
Haberes Abril/2013 $ 11.956,80 $ 17.774,74 $ 29.731,54
Haberes Mayo/2013 $12.566,63 $ 18.480,03 $ 31.046,66
Haberes Junio/13 $12.566,63 $ 18.291,74 $ 30.858,37
SAC 1º Sem/2013 $ 7.051,41 $ 10.263,89 $ 17.315,30
Haberes Julio/2013 $ 12.566,63 $ 18.083,97 $ 30.650,60
Haberes Agosto/2013 $12.566,63 $ 17.882,70 $ 30.449,33
Haberes Sept/2013 $13.868,39 $ 19.513,01 $ 33.381,40
Haberes Oct/2013 $ 13.868,39 $ 19.290,89 $ 33.159,28
Haberes Nov/2013 $14.040,67 $ 19.320,16 $ 33.360,83
Haberes Dic/13 $ 14.040,67 $ 19.095,27 $ 33.135.94
SAC 2º Sem /2013 $ 6.867,20 $ 9.339,37 $ 16.206,57
Haberes Ene/14 $ 13.242,42 $ 17.786,39 $ 31.028,81
Haberes Feb/2013 $ 12.498,16 $ 16.547,05 $ 29.045,21
Haberes Mar/2013 $ 6.687,56 $ 8.785,34 $ 15.472,90
Subtotal al 20-04-2018 $ 575.924,27


Rubros indemnizatorios
Indemnización Antigüedad $ 43.773,12
Preaviso $ 21.886,56
SAC proporcional $ 4.559,70
Vacaciones proporcionales $ 3.501,84
Indem. Art. 1 L 25323 $ 43.773,12
Indem. Art. 2 L 25323 $ 32.829,84
Indem. Art. 80 LCT $ 65.659,68
Suman $ 215.983,86
Intereses $ 283.734,39
Subtotal al 20-04-2018 $ 499.718,25

Resumen de liquidación:
-Diferencia de haberes $ 575.924,27
-Rubros indemnizatorios $ 499.718,25
Total $ 1.075.642,50

El importe total por el que prospera la demanda es de Pesos Un Millón Setenta y Cinco Mil Seiscientos Cuarenta y Dos con Cincuenta Centavos ($ 1.075.642,50).-
Cabe agregar, que en cuanto a los intereses a aplicar, se computan los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Aplicándose a partir del 25-11-2015 el criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/Municipalidad de San Antonio Oeste” ( Expte. LS3-11-STJ2015), esto es, la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Y a partir del 01-09-2016 la misma tasa pero en operaciones de hasta 36 meses, conforme criterio fallado en “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016, intereses que en este caso se calculan al 20-04-2018, aclarando que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
Vi- COSTAS JUDICIALES. Por último, las costas son impuesta aplicando el criterio objetivo de la derrota previsto en arts. 68 del CPC y C, y 25 de la Ley 1504. TAL MI VOTO.
Los Dres. Edgardo Juan Albrieu y Gabriela Gadano adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, la CAMARA SEGUNDA DE TRABAJO de la 2DA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE:I.- HACER LUGAR a la demanda instaurada por FABIAN ARIEL GANIM y en su consecuencia condenando a GARCIA Y CIA SCC a abonar al nombrado en primer término, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de Pesos Un Millón Setenta y Cinco Mil Seiscientos Cuarenta y Dos con Cincuenta Centavos ($ 1.075.642,50) por los conceptos de que dan cuenta los considerandos, importe que incluye intereses judiciales calculados al 20-04-2018, los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
II.- Costas a cargo de la co-demandada GARCIA y CIA SCC, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Andrea Rossana Bellesi, en su carácter de letrada apoderada del actor en la suma de $ 210.825,00 (M.B. 14% +40%), y los del Dr. Walter A. Maxwell letrado apoderado de la demandada en la suma de $ 72.283,00 ( MB. X 12%/2 x 40% x 80%) , y los de los Dres. Carolina Marso y Hernan Rivas letrados patrocinante en la suma conjunta de $ 51.630.00 ( MB. X 12%/2 x 80%) y los del Dr. Roberto Federico Rappazzo letrado patrocinante en la suma de $ 25.815,00 ( MB. X 12 x 20%)- (M.B.$ 1.075.642,50 - Arts. 6,7,9, 10, 38 y 40 y Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84).
III.- Condenar a la co-demandada GARCIA y CIA SCC a hacer entrega al actor, dentro de los SESENTA DIAS de notificado y mediante su depósito en autos, del CERTIFICADO DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS (que incluye el de cesación de servicios) del art. 12 de la ley 24241 y CERTIFICADO DE TRABAJO del art. 80 LCT, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Con costas a la co demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto anterior.
IV.-Rechazar la demanda instaurada por el actor contra el EMBOTELLADORA COMAHUE S.A., por los argumentos que se da cuenta en los considerandos. Costas a cargo del actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Walter A. Maxwell letrado apoderado de la demandada en la suma de $ 84.330,00( MB. X 14%/2 x 40% x 80%) , y los de los Dres. Carolina Marso y Hernan Rivas letrados patrocinante en la suma conjunta de $ 60.235,00 ( MB. X 14%/2 x 80%) y los del Dr. Roberto Federico Rappazzo letrado patrocinante en la suma de $ 30.115,00 ( MB. X 14 x 20%) y los de la Dra. Andrea Rossana Bellesi en su carácter de apoderada del actor en la suma de $ 180.708,00 (M.B. X 12% +40%) . (M.B. $ 1.075.642,50.- Arts. 6,7,9, 38 y 40 Ley de Aranceles).-
V.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.
VI.- Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de notificada bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

DRA.GABRIELA GADANO
-Presidente-


DRA.MARÍA DEL CARMEN VICENTE DR.EDGARDO JUAN ALBRIEU
-Juez- -Juez-

Ante mi:

DRA. DANIELA A. C. PERRAMON
-Secretaria-
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