Fallo Completo STJ

Organismo	JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 5 - GENERAL ROCA
Sentencia	28 - 17/04/2017 - DEFINITIVA
Expediente	Z-2RO-799-AM5-1 - VASQUEZ MARIA TERESA C/ OSECAC S/ AMPARO
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	General Roca, 17 de abril de 2017 AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: " VASQUEZ MARIA TERESA C/OSECAC S/AMPARO" (Expte. Nro.Z-2RO-799-AM5-17) ; y, I.- Que a fs. 06, adjuntado la documental de fs. 01/05, se presentó la Sra. María Teresa Vasquez, promoviendo acción de amparo contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.), a los efectos que autorice y cubra de manera integral la prestación que debe recibir su hija: L.A.Q. - dni 42.287.109 de Acompañante Terapéutico a los efectos que la asista mientras concurre a la Escuela de Formación Cooperativa y Laboral Nro. 2, de esta ciudad.. Relata que su hija presenta Síndrome de West con retraso madurativo moderado y trastorno conductual. Que el acompañamiento ha sido requerido por el Establecimiento Educativo; por la Dra. Mariana Rosas- Neuróloga que atiende a la joven y por su Psiquíatra Dr. Carlos Brandan Caraffa. Según refiere presentó el pedido ante la Obra Social en el año 2016 y obtuvo como respuesta una negativa verbal. Quee este año no presentó ningún reclamo. II.- Que a fs. 06 se requiere el informe previsto por el art. 43 de la Constitución Provincial. Asimismo, se requiere informe a los médicos tratantes . III.- Que a fs.18 obra informe del Dr. Carlos Brandan Caraffa - Médico Psiquíatra- del cual se desprende que la hija de la amparista presenta diagnóstico según DSM IV F 72.9 y Síndrome de West. Que por sus condiciones psíquicas y físicas solicitó acompañamiento terapéutico en la Escuela para favorecer su desempeño e integración. La falta del mismo impide que pueda asistir a la escuela y su integración. IV.- Que a fs. 19 obra el informe de la Dra. Mariana Rosas- Neuróloga- conforme al cual L.A.Q. padece Síndrome de West con retraso madurativo moderado y trastorno conductual. Concurre a la Escuela Laboral Nro. 2. Solicitándose acompañante terapéutico que relice tareas de integración en el ámbito escolar para su mejor desempeño académico y social. V.- Que a fs. 20 tomó intervención la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien emite su dictamen a fs. 22/24 , sosteniendo que en autos se debate acerca de una cuestión que refiere, por lo menos, a cuatro elementos esenciales, el derecho a la salud, el derecho a la educación, el interés superior del niño y el plus de garantías que debe asegurárseles a la personas que sufren alguna discapacidad. El primero, reconocido en documentos internacionales que fueron ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 19.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2.d). Significando, este derecho - mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico requiriendo acción positiva de los órganos del Estado - también del Judicial- en procura que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias. Implicando el deber de la judicatura procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho.Que en relación con lo expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o como en el presente caso la Obra Social OSECAC. Respecto del derecho a la salud, concluye diciendo, que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario. En el plano nacional y local se deben tener en cuenta la protección otorgada por los arts. 1,2,5 y 15 Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes 26061; de su par provincial 4109 los arts. 1,3,5,10,21,28,20 y 31; los arts. 15,16,17 , 21 y 22 Ley Nacional de Discapacidad 24901 y Constitución Río Negro, arts. 33,34 y 36. Destaca, asimismo, la Ley de Educación Nacional Nro. 26.206 establece que la educación y el conocimiento son un bien público y un derecho personal y social, garantizados por el Estado. Enunciando, que : "La obligatoriedad escolar en todo el país se extiende desde la edad de cuatro años hasta la finalización del nivel de la Educación Secundaria (art. 16). Y, garantiza, la inclusión educativa a través de políticas universales, de estrategias pedagógicas y de asignación de recursos que otorguen prioridad a los sectores que más lo necesitan.l Siendo uno de los fines y objetivos de la política educativa nacional "Brindar a las personas con discapacidades, temporales o permanentes, una propuesta pedagógica que les permita el máximo desarrollo de sus posibilidades, la integración y el pleno ejercicio de sus derechos " ( LEN art. 11 Inc. n). La definición de la Educación Especial como Modalidad implica brindar a los alumnos con discapacidad, más allá del tipo de escuela al que asistan una clara pertenencia a los Niveles del Sistema. Indica, que la organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UBESCO) define la inclusión como "una estrategia dinámica para responder en forma proactiva a la diversidad de los estudiantes y concebir las diferencias individuales no como problema sino coo oportunidades para enriquecer el aprendizaje". Continúa diciendo que la inclusión consiste en transformar los sistema educativos y otros entornos de aprendizaje para responder a las diferentes necesidades de los alumnos. Ello implica que hay tiempos distintos, estrategias diferentes y recursos diversos para el aprendijaze de todos los alumnos. En este marco, las necesidades de los alumnos son vistas como necesidades de la institución y las diferencias están dadas por los estilos, ritmos y /o motivaciones para el aprendizaje. Que garantizar el derecho a la salud y a la educación de todas las personas con discapacidad exige que todos los alumnos con discapacidad estén en aquella escuela que los beneficie en mayor medida tomando como referencia el curriculum común y elaborando, en base a este, estrategias diversificadas que contemplen la complejidad o especificidad de la problemática de los estudiantes, de manera de implementar las configuraciones de apoyo que se requieran. Aclara que la cobertura que debe prestar la Obra Social respecto de las personas con discapacidad deberá realizarse al cien porciento de la prestación, o sea, que para el beneficiario es gratuita, según la legislación vigente. De otro lado, sostiene que el modelo social de la discapacidad es sostenido por la Organización Mundial de la Salud y por el marco de las Convenciones y principios de derechos humanos. Que la ley Nacional de Discapacidad Nro. 24901 en su art. 17 refiere respecto a las prestaciones básicas que impone la ley: " ... Prestaciones educativas. Se entiende por prestaciones educativas a aquellas que desarrollan acciones de enseñanaza-aprendizaje mediante una programación sistemática especificamente diseñada, para realizarlas en un período predeterminado e implementarlas según requerimientos de cada tipo de discapacidad. Comprendiendo escolaridad en todos sus tipos, capacitación laboral, talleres de formación laboral y otros. Que en la provincia de Río Negro mediante la Ley D Nro. 2055 en su art. 1 establece que:" ... por la presente se instituye un régimen de promoción integral de las peronas con discapaciad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejericio de sus derechos constitucionales..." En su Título II Disposiciones Especiales- Capítulo 1- rehabilitación integral, en su art. 9, dispone : " ... La rehabilitación integral se concibe como resultado de una interacción de las variables médico-asistenciales, psicológico-sociales, educativas, recretativas, deportivas y laborales, desarrollada desde un principio, simultánea y continuamente..." Artículo 10: la rehabilitación médico-asistencial está dirigida a dotar de las condiciones adecuadas para su recuperación a aquellas personas que presenten una disminución de su capacidad física, sensorial o psíquica comenzando de forma inmediata a la detección y al diagnóstico de la discapacidad, debiendo continuarse hasta conseguir el máximo de funcionalidad posible, así como su mantenimiento. Artículo 11: A efectos de lo previsto en el artículo anterior, toda persona que presente alguna discapacidad, calificada según lo dispuesto por la presente, tiene derecho a beneficiarse con los servicios de rehabilitación médica necesarios para modificar su estado físico, psíquico o sensorial cuando éste constituya un obstáculo para su integración educativa, laboral y/o social, recreativa-deportiva. Artículo 12 - Los servicios de rehabilitación médico-asistencial se complementan con medidas que faciliten el acceso a la adquisición, adaptación, conservación y renovación de aparatos de prótesis y órtesis, vehículos y otros elementos auxiliares adecuados al tipo y grado de discapacidad de que se trate ... Capítulo 4- EDUCACIÓN Artículo 31 - La inserción de las personas con discapacidad en el sistema educativo común se hace teniendo en cuenta las perspectivas de desarrollo de su capacidad individual, necesidades e intereses y significará la adecuación del desenvolvimiento del proce- del proceso educativo a la evolución psicobiológica de cada sujeto, dejando de lado los criterios puramente cronológicos que habitualmente se utilizan para medir los progresos de las personas sin discapacidad.Artículo 34 - La educación especial tiene los siguientes objetivos:a) La adquisición de conocimientos y hábitos que doten a las personas con discapacidad de la mayor autonomía posible.b) La promoción de todas las capacidades de la persona con discapacidad enel desarrollo armónico de su personalidad. c) La incorporación a la vida social y a un sistema de trabajo que permita a las personas. Artículo 35 - Las personas con discapacidad, en su etapa educativa tienen derecho a la gratuidad de la enseñanza, en las instituciones generales y especiales de la Provincia, de acuerdo con lo que dispone la Constitución y las leyes que la desarrollan. De los importes que se recauden por herencias vacantes para el Consejo Provincial de Educación, se destina un porcentaje a determinar en la reglamentación respectiva, que no puede ser inferior del veinticinco por ciento (25%), para educación especial. Que la tercera nota o elemento de estos actuados es el padecimiento de una joven que sufrió desde su nacimiento una minusvalía ya que padece Síndrome de West con retraso madurativo moderado y trastorno conductual, con lo cual su interés resulta protegido de manera particular. El marco de protección para la niñez lo otorgan los pactos internacionales con jerarquía constitucional que contienen claúsulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños: art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25. inc. 2; de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 4 inc. 1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 24 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les debe asegurar. Particularmente, la Convención sobre Derechos del Niño, convertida en ley 23.849, cuyo análisis por la Corte Suprema de Justicia de la Nación coloca su amparo y protección como principio superior utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos en procura de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales le reconocen. Y, por último, su cuarta nota, la joven padece una discapacidad y por lo tanto en base al sistema normativo nacional y regional fundado en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional debe garantizársele el "plus de garantías" que esta norma y todas las leyes que garantizan derechos a las personas con discapacidad le conceden. La Observación General Nro.9: los Derechos de los Niños con Discapacidad en el punto 5 refiere: " ... El comité observa también que los niños con discapacidad siguen experimentado graves dificultades y tropezando con obstáculos en el pleno disfrute de los derechos consagrados en la Convención. El Comité insiste en que los obstáculos no son la discapacidad en sí mismoa sino más bien una combinación de obstáculos sociales, culturales, de actitud y físico que los niños con discapacidad encuentran en sus vidas diarias. Por tanto, la estrategia para promover sus derechos consiste en adptar las medidas necesarias para eliminar esos obstáculos. Reconociendo la importancia de los art. 2 y 23 de la Convención el Comité afirma desde el principio que la aplicación de la Convención con respectoa los niños con discapacidad no debe limitarse a esos artículos..." . Destaca que en los presente obrados los obstáculos a los que refiere la Observación General, provienen de la inacción o displicencia con la que la Obra social OSECAC aborda la situación ya que de la lectura de la documentación desde el mes de marzo /2016, se sabía de la necesidad de contar con el acompañante terapéutico, sin embargo, nos encontramos practicamente a mediados del mes de abril de 2017 y la respuesta no ha llegado vulnerando el derecho a la salud y a la educación de la joven. Por todo ello indica que se debe resolver favorablemente el amparo. VI.- CONSIDERO: Atento la naturaleza del planteo a decisión, cabe señalar que la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida y efectiva los derechos de la hija de la amparista. Cabe destacatar que tiene por objeto el presente amparo que O.S.E.C.A.C. autorice la cobertura integral (100%) de un Acompañante Terapéutico ( A.T.) para la adolescente L.A.Q.., a los efectos que la asista cuando ésta concurra a la Escuela de Formación Cooperativa y Laboral Nro. 2. Como lo explica el Superior Tribunal de justicia de la Provincia " en la Provincia de Río Negro ya el texto constitucional en su art. 36 dispone como obligación estadual la protección integral a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social, sumado a las dos Convenciones sobre Discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad, que se encuentra incorporado al derecho interno por la ley 25.280 y la Convención Internacional sobre derecho de las Personas con Discapacidad, que se incorpora al derecho interno de nuestro país mediante la ley n° 26.378.- La Provincia de Río Negro adhirió a la normativa nacional -24.901- a través de la ley D nº 3467, contando, además, con una ley provincial específica como lo es la Ley D nº 2055, que instituyó un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad tendiente a garantizarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos constitucionales, arbitrando los mecanismos dirigidos a neutralizar la desventaja que su discapacidad les provoca respecto del resto de la comunidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales y estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos. Por su lado, el más Alto Tribunal ha sostenido que :"...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cf. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" de 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122). Se suma a lo expuesto que la amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, cual es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arts. 11, 15, 23 y 33). "ACOSTA, ORTEGOZA, RAQUEL MABEL S/ AMPARO" (Expte. n° 28585/16-STJ-) 06/9/2016 STJRN. La cuestión traída por la madre se funda en la falta de respuesta a su petición que comenzará a transitar durante el año/2016. Recibiendo como respuesta, por parte de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) una negativa verbal. Asumiendo la misma actitud omisiva ante al pedido de informes que se le cursara mediante oficio librado en fecha 01 de marzo de 2017 y recepcionado en fecha 17 de marzo de 2017 ( vid. fs.17 ). Corresponde destacar que la petición de la amparista encuentra su sustento en el diagnóstico de su hija: " retraso mental, no especificado Epilepsia, tipo no especificado " (cf. Certificado de Discapacidad de fs. 13); refrendado por los Dres. Carlos Brandan Caraffa - Médico Psiquiatra, quien indicó que presenta diagnóstico según DSM IV F 72.9 y Síndrome de West y que sus condiciones psíquicas y físicas solicitó acompañamiento terapéutico en la Escuela para favorecer su desempeño e integración. ( vid. fs. 18) y la Dra. Mariana Rosas- Neuróloga , quien indicó que padece Síndrome de West con retraso madurativo moderado y trastorno conductual y que solicitó acompañante terapéutico que relice tareas de integración en el ámbito escolar para su mejor desempeño académico y social ( vid. fs.19). De la reseña efectuada sólo se puede concluir en la necesidad de la adolescente de contar con Asistente Terapéutico a los fines de lograr vincularla en aspectos sociales; pedagógicos y culturales. Corresponde hacer notar que el sistema de protección legal aplicable al caso se implementó a fin de dar protección a los niños y adolescentes que padecen alguna discapacidad. Así, la Convención Internacional de los derechos del Niño aprobada por Ley 23849; la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por Ley 23545, con jerarquía constitucional (cf. art. 75 inc. 22 de la C.N.). Los arts. 36 y 59 de la Constitución Provincial; la ley 24901 sobre : "Sistema de Prestaciones Básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con Discapacidad"; Ley 26378 aprobatoria de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo" y Ley Provincial D 2055, de "Promoción integral de la discapacidad". Que en tales condiciones, y teniendo por acreditado que la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) no ha cumplido con la obligación -que pesa sobre su cabeza- de autorizar y cubrir de manera integral ( 100% ) - por tratarse de una adolescente que cuenta con Certificado de Discapacidad- la prestación de Acompañante Terapéutico para que la asista todos los días que ésta concurra a la Escuela de Formación Cooperativa y Laboral Nro. 2, dicha omisión o demora aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando así procedente esta vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones. Por todo lo expuesto: FALLO: I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesto por MARIA TERESA VASQUEZ contra Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en relación a la autorización y cobertura integral de la prestación correspondiente a Acompañante Terapéutico para la adolescente L.A.Q..- DNI 42.287.109 por el ciclo lectivo/2017 , dentro de los 10 días de notificada. Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos Mil ($ 1.000) por cada día de retardo, que serán aplicados en forma progresiva, y de incurrir el responsable de la obra social en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal).- Regístrese y Notifíquese. LAURA FONTANA JUEZ
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