Organismo | CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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Sentencia | 28 - 23/03/2023 - DEFINITIVA | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Expediente | RO-11201-L-0000 - CACHAZO LUIS FERNANDO C/ GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L) | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Sumarios | No posee sumarios. | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Texto Sentencia |
General Roca, 23 de marzo de 2.023. Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "CACHAZO LUIS FERNANDO C/ GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" ( Expte. N° RO-11201-L-0000)" Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a Dr. Nelson Walter Peña quien dijo: I RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Luis Fernando Cachazo contra Galeno ART S.A., persiguiendo la suma de $17.062.946,40, en concepto de prestaciones de las leyes 24.557 y 26.773 por ILPD, con más intereses y costas. Solicita que esta Cámara se declare competente para intervenir en las presentes actuaciones. Por ello peticiona se declare la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3, 21, 22 y 46 de la LRT., con fundamento en que personas carentes de jurisdicción no pueden tomarse la atribución de impartir justicia y en que se vulnera el sistema federal de estado al sustraer de la justicia provincial el conocimiento de causas "comunes" no federales, desconociendo el art. 75 inc. 12 de la C.N. Cita el fallo "Castillo, Angel Santo c/ Cerámica Alberdi S.A".
Manifiesta que en fecha 21-04-2.014 ingresó trabajar bajo la dependencia de la empresa multinacional Halliburton Argentina S.R.L., desempeñándose como trabajador permanente de prestaciones continuas, en la categoría de "Auxiliar Colled Tubing V", encuadrándose la relación de trabajo en el Convenio Colectivo de Trabajo N°644/12 Petroleros Privados de Río Negro, Neuquén y La Pampa. Describe que las tareas que realizaba consistían en el armado y desarmado de líneas de alta presión, las que se utilizan para inyectar líquidos en los pozos de extracción de gas y petróleo. Explica que las tareas y el equipo que se emplea se conocen técnicamente como "coiled tubing", que en su traducción al español significa tubo en espiral o tubería enrollada. Afirma que en la industria petrolera, el operario que realiza un trabajo manual en el emplazamiento de la perforación -como en su caso- es un trabajador no capacitado, que realiza tareas periféricas de esfuerzo físico, que comprenden desde el armado hasta la limpieza de la localización, de las roscas, la excavación de fosas, las operaciones de raspado, de pintura de los componentes del equipo, etc. Afirma que sus tareas le exigían gran esfuerzo físico no solo por las dimensiones y peso de los elementos de las tuberías enrolladas, sino por el de los elementos necesarios para su armado y desarmado. Cita la Resolución nº 295/03 MTSS en cuanto establece pautas estrictas de seguridad para evitar los traumatismos musculoesqueléticos y el empleo de técnicas de ergonómica para trabajadores que realizan levantamiento manual de cargas, en forma permanente y rutinaria. En tal sentido afirma que nunca recibió capacitación para la manipulación de pesos propio de sus tareas, ni de parte de su empleador ni de la demandada. Tampoco se le realizaron controles periódicos establecidos por las normas de seguridad e higiene para prevenir su actual dolencia. Relata que el día 09-05-2.015, en oportunidad de encontrarse realizando sus tareas normales y habituales, recibió la orden de su capataz de lavar el techo del camión que trasportaba el "coiled tubing". Realizando tal tarea y al intentar trasladar una escalera tipo "andamio" que tiene un peso aproximado de 80 kg (escalera necesaria para la tarea), sintió un fuerte dolor en la parte baja de la espalda, que lo dejo "duro, doblado" sin poder moverse. Fue asistido por el servicio de primeros auxilios, donde se le suministró analgésicos y lo trasladaron a su casa. Describe que continuó con dolor, el que cada vez se hacía más agudo, por lo que ese mismo día se atendió de forma particular con el Dr. Cesar A. Pino, quien primeramente le diagnosticó lumbalgia aguda y le indicó reposo laboral. Que al intentar retomar sus tareas en la empresa, comenzó con dolor en su espalda, que fue incrementándose, presentando impotencia funcional para la mitad de la jornada, no pudiendo moverse. A raíz de ello dio aviso a su supervisor, quien junto con sus compañeros lo ayudaron a incorporarse y nuevamente lo trasladaron a su casa. Agrega, que al otro día, al comunicar al sector de Recursos Humanos de la empresa su imposibilidad física de presentarse al trabajo, le informaron que dado que ya había sido atendido por su médico particular debía continuar con su atención y alcanzar el certificado en caso de considerar el profesional que debía continuar con reposo. La respuesta de la empresa llamó su atención porque sabía por dichos de compañeros, que el servicio médico de la empresa siempre atendía a los operarios por dolencias físicas vinculadas con el trabajo. Que así es que fue atendido primeramente por el Dr. Walter Daniel Lavayén, especialista en traumatología, en la Clínica Central S.A de Villa Regina, quien indicó RMN, la que evidenció hernia de disco L4-L5. Dice que por interconsulta con los Dres. Raúl E. Villafañe y María Elena Filadoro -ambos neurocirujanos- le diagnosticaron "síndrome de compresión radicular lumbar por discopatía lumbar", e indicaron que el tratamiento a seguir consistía en la intervención quirúrgica para "discectomía percutánea". Le informaron que si bien la urgencia de la cirugía era relativa, lo cierto era que mientras más tiempo pasara sin la intervención, habría menos posibilidades de recuperación por la compresión nerviosa provocada por la hernia discal. Así es que en fecha 08-10-2.015 fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Central de Villa Regina, realizándose la discectomía percutánea, recibiendo el alta quirúrgica al día siguiente, con faja y controles. Reclama el reintegro (conforme a la LRT) de la suma de $23.000 que debió abonar por la intervención quirúrgica, por ser una práctica médica no nomenclada. Asegura que si bien luego de la operación el dolor menguó, lo cierto es que presentaba impedimento para realizar algunos movimientos y dolor frente al esfuerzo físico. Por ello debió continuar con certificados médicos de reposo, advirtiendo que le sería imposible regresar a su puesto a realizar las tareas que hacía antes del siniestro. Señala que en fecha 29-04-2.016, la empleadora le comunicó el cese de su licencia paga y el comienzo del periodo de reserva del empleo. De modo que a su imposibilidad física de trabajar, se agregó la angustia y ansiedad de no contar con el dinero para continuar con su tratamiento y del inminente cese de la cobertura de su obra social que lo asistía. Que el 09-11-2.016 denunció el siniestro ante la ART ahora demandada, solicitando las prestaciones de la LRT. Describe que Galeno ART S.A. lo citó a control médico (donde no lo revisaron ni le permitieron dejar su historial médico), comunicándole el 07-12-2.017 que se procedía al rechazo del siniestro por considerar que "presenta una/s patología/s de carácter inculpable hernia discal operada por O.S. y en consecuencia, no se encuentra/n relación causal con el hecho u ocasión del trabajo. Por lo expuesto, no corresponde a Galeno ART SA otorgar cobertura dentro de los términos de la ley 24557...". Sostiene que nunca se evidenció dolencia de ningún tipo a través de los exámenes preocupacionales ni los periódicos realizados, lo que demuestra que ingresó sano a trabajar y que a causa del accidente sufre las dolencias descriptas que le impiden laborar normalmente. Refiere que la patología que padece lo imposibilita para realizar las tareas que son de su oficio particular, quedando condenado a no superar más un examen preocupacional. Que también se encuentra imposibilitado para realizar actividades de la vida cotidiana. Afirma que su situación es crítica, presentando dolores que ya los analgésicos poco calman. Postula que la mala fe de la ART es evidente, escapando de sus obligaciones, dejando al trabajador en estado de total abandono y sin indemnizar su minusvalía, totalmente desprotegido. Asevera que el Dr. Damián Pinolini, lo examinó y diagnosticó "hernia de disco operada, con secuelas clínicas y electromiográficas severas", fijando incapacidad del 54%. Considera que la LRT resulta incompatible con el orden constitucional y supralegal en cuanto niegan toda reparación al trabajador que presenta hernia de disco lumbar que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo por el solo hecho de que la dolencia no se encuentra calificada como accidente de trabajo por la norma. Postula que resulta inconstitucional el art. 6 inc. 2 párrafo final en cuanto exime de responsabilidad civil a empleadores por hernias discales no listadas, vulnerando el derecho de igualdad ante la ley e impidiendo el acceso a la justicia (art. 18). Por ello solicita la inconstitucionalidad de los arts. 39 inc. 1 y 2, y 6 de la Ley 24.557, así como también del art. 75 de la LCT (modificada por la ley 24.557), del Decreto n° 410/01. Afirma que una hernia puede surgir por un hecho súbito y violento, por un esfuerzo único, pero también puede determinarse por una sucesión de esfuerzos o microtraumatismos. Que ambas causas solo se diferencian por la intensidad del esfuerzo, pero que en los dos casos deben considerarse resarcibles. Practica liquidación, reclamando la suma de $13.902.021 en concepto de indemnización del art. 14 inc. 2 apartado b) LRT. Peticiona se declare la inconstitucionalidad del artículo mencionado en cuanto obliga al trabajador a percibir su indemnización en forma de renta periódica. Asimismo reclama la indemnización de pago único del art. 11 inc. 4 ap. a) LRT que cuantifica en $317.101,00 y la del art. 3 Ley 26.773 por la suma de $2.843.842,40. Funda su reclamo en derecho, ofrece prueba y peticiona se haga lugar a la demanda de forma íntegra, con costas.
A fs. 73 se ordenó correr traslado de la acción la contraria.
A fs. 79/96, Galeno ART S.A. contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma con expresa imposición de costas.
Reconoce haber suscripto el contrato de afiliación n° 161973 con la empresa Halliburton Argentina S.R.L. con vigencia desde el 01-05-2.009 al 30-04-2.018, en los términos de la LRT.
Opone como defensa de fondo falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la patología detectada no se encuentra incluida en el Listado de Enfermedades Profesionales elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional (Decreto 658/96 y Laudo 156 del 23-02-1.996 y su Anexo I). Y que la denuncia del siniestro o la omisión del rechazo, no abre el listado.
Postula que en caso de existir una patología, la misma es de neto carácter extralaboral, evolutiva en el tiempo sin relación relevante con las tareas prestadas ni con el accidente denunciado. Peticiona que en caso de corresponder se habilite la repetición del fondo fiduciario de enfermedades profesionales, en virtud de que asegura que estamos frente a una enfermedad no listada.
Además, opone defensa de falta de acción por no existir causa legal ni contractual que permita condenarla por el reclamo judicial interpuesto. Que el accionante carece de acción derivada de la Ley 24.557 sin haber previamente transitado el procedimiento administrativo con control judicial del modo que ésta indica.
Que su responsabilidad se agota en las prestaciones de la LRT, en base al procedimiento de determinación de incapacidad y cálculo de indemnización en la forma allí dispuestas (Comisiones Médicas), por lo que el presente reclamo no le resulta oponible.
Asevera la manifiesta inexistencia de relación de causalidad entre las tareas relatadas y las supuestas secuelas. Que en ningún momento el accionante explicita sus argumentos por los que habría de reputar las supuestas dolencias como consecuencia del accidente sufrido. La relación de causalidad implica que existan pruebas de orden clínico, patológico, epidemiológico, que permitan establecer una asociación causa-efecto entre las secuelas y los hechos en torno al accidente y que en el caso no se verifican.
Solicita que se rechacen los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT, toda vez que los mismos lucen abstractos y no se ha acreditado agravio o perjuicio en concreto.
Refiere que la aplicación del índice RIPTE fue pensado para aplicarse sobre montos adicionales de pago único previstos por el art. 11, gran invalidez y pisos de los arts. 14 y 15 de la LRT, pero de modo alguno se pensó para aplicar sobre el resultado de las fórmulas de los mencionados artículos. Refiere que tanto el Ripte como el IBM tienen naturaleza análoga, considerando los aumentos salariales para ser calculados. Destaca que si computáramos intereses a un monto ya actualizado por el RIPTE habría una doble actualización, violentando lo dispuesto por el en su articulo 1 de la ley 24.283 (Ley Martínez Raymonda); es decir que si se fija una tasa de interés sobre un monto ya actualizado, se estaría colocado a la indemnización un valor superior al real y actual. Manifiesta que en el caso que se entienda que en la presente causa se deba aplicar del índice RIPTE, peticiona que se adecue al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo "Recurso de hecho deducido por la demanda en la causa Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente - ley especial" CNT (18036/11/1RH1) y la Corte de la Provincia de Buenos Aires en el caso "STARONI, Lidia estela C/ Provincia ART SA y Ots.".
Desconoció todo aquello que no sea objeto de expreso reconocimiento. Especialmente negó la fecha de ingreso, la jornada laboral, tareas descriptas, la categoría y remuneración que denuncia el actor en su demanda; que fueran ciertos los tratamientos y diagnóstico descripto; que fuera cierta la mecánica de las tareas que describe que realizaba; que la enfermedad que refiere tenga carácter laboral; que presenté la incapacidad laboral que reclama; que le corresponda indemnización; y que tenga responsabilidad alguna en el caso de autos. Desconoció la documental acompañada.
Manifiesta que en fecha 10-11-2.016 el actor denunció haber sufrido una enfermedad laboral producida por las tareas desarrolladas en la empresa.
Que a raíz de ello, Galeno ART S.A. procedió a dar ingreso al siniestro y a brindar prestaciones en especie para mitigar la dolencia. El 06-12-2.016 se le otorgó el alta médica por considerar que las patologías detectadas no se relacionaban con el accidente laboral denunciado, procediéndose al rechazo.
Asevera que dio cumplimiento íntegro a sus obligaciones legales que le impone la Ley 24.557.
Impugna el monto reclamado, negando especialmente la edad y el IBM denunciados por el actor, así como también que presente patología, enfermedad y/o dolencia que le ocasione incapacidad alguna.
Solicita la aplicación de las leyes 24.307 y 24.432 al regular los honorarios, debiendo adecuarlos al tope legal. Desconoce expresamente aquella documental acompañada que no haya sido emitida por su parte.
Ofrece prueba, hace reserva recursiva (de inconstitucionalidad provincial y recurso extraordinario federal) y peticiona se rechace la acción, con costas.
A fs. 97 se corrió traslado de la documentación acompañada y de las excepciones de falta de legitimación y de acción. Asimismo se ordenó la producción de la prueba pericial médica y la intimación a acompañar documentación en poder de empleador, designándose además consultor técnico del actor.
A fs. 102 la parte actora contestó el traslado conferido de las defensas planteadas.
A fs. 106/119 la empleadora Halliburton Argentina S.R.L. acompañó los recibos de haberes del actor.
A fs. 120 el perito médico solicita la realización de estudio complementario de TAC HELICOIDAL DE COLUMNA LUMBOSACRA, lo cual es ordenado por el Tribunal a fs. 111; consta que a fs. 135 la demandada acompaña el estudio médico requerido por el experto, el cual es agregado y reservado en caja fuerte del Tribunal a fs. 136.
A fs. 137/142 se agregó la pericia médica, corriéndose traslado a las partes a fs. 143.
A fs. 148 luce el acta de la audiencia de conciliación, en la que consta la presencia de la parte actora, la incomparecencia de la demandada y la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno.
A fs. 149/150 se fijó fecha de audiencia de vista de causa y se ordenó la producción del resto de los elementos de prueba ofrecidos por las partes.
A fs. 155 se fijaron honorarios provisorios al perito médico Dr. Jorge Bazzo en la suma de $ 11.560 (5 Jus).
A fs. 163/168 se presentó nueva letrada apoderada por parte de la demandada.
A fs. 171/178 obra informe del Correo Oficial.
En fecha 26-08-2.020 se agregó el informe de la Clínica Central de Villa Regina.
En fecha 23-10-2.020 se agregó la contestación de oficio de la empleadora Halliburton Argentina S.R.L., con adjunción de recibos de haberes.
En fecha 19-11-2.020 se llevó a cabo audiencia vía telefónica, en el marco de la situación de la emergencia sanitaria Covid-19, manteniendo el juez actuante comunicación con ambas partes, quienes manifestaron la imposibilidad de conciliar los intereses en litigio.
El 09-02-2.022 se celebró la audiencia de vista de causa con la presencia de las partes. En dicho acto, declaró el testigo Alejandro Iturrieta. Asimismo, ambas pates solicitaron que se las tenga por alegadas, ordenando el Tribunal el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.
II. CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que consideró acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establecido en el artículo 53 inc. 1 de la Ley 1504, lo que a mi juicio son los siguientes: 1. Que el 21 de abril de 2.014 el actor ingresó a trabajar bajo la dependencia de la empresa Halliburton Argentina S.R.L, desempeñándose en la localidad de Neuquén, en la categoría de Auxiliar Coiled Tubing V, bajo la modalidad de trabajo permanente de prestación continua (conf. surge de los recibos de haberes acompañados con informe de la empleadora agregado al expediente en fecha 23-10-2.020). En la audiencia de vista de causa, se recibió la declaración testimonial de Alejandro Andrés Iturrieta, quien aportó elementos probatorios sobre las particularidades de la relación laboral, las tareas que el trabajador realizaba bajo las órdenes de Halliburton Argentina S.R.L. y condiciones laborales en las que eran desplegadas. Así, declaró que: "...Conozco al actor de la empresa donde trabajábamos de Halliburton. Yo empecé a trabajar en abril de 2.014 y sigo trabajando aun, soy supervisor de un sector, pero cuando entré era chofer operador de equipos múltiples; con base Neuquén y en Añelo. Ingresamos juntos con el actor, éramos los dos cascos verdes, el actor hacía la misma tarea que yo. La empleadora es una empresa de servicios que se los presta a YPF. La tarea consiste en la movilización de equipos, bombear productos a los pozos a través de una tubería de alta presión; nosotros hacemos el montaje y el desmontaje de las instalaciones. Se sale de la base con los equipos operativos, se hace el trabajo, se vuelve a la base y si hay que lavar los equipos se lavan y se les hace el mantenimiento. No trabaja más Cachazo, porque tuvo un problema de salud. Yo estaba cuando pasó el incidente, compartíamos el diagrama de trabajo, nos mandaban siempre a lavar los equipos. Y ese día estábamos en el lavadero en base Neuquén, había dos boxes, había una escalera grande con una estructura con ruedas en el fondo, porque los equipos son bastante altos. Los equipos tienen 20 metros de largo por menos de 3 de alto, aproximadamente. En el lavadero teníamos bombas hidrolavadoras, se lava de arriba hacia abajo, primero le pasamos un jabón industrial. Ese día arrancamos la tarea, el equipo ya estaba en el lavadero, nos pusimos la ropa de protección, el actor agarró la escalera y cuando se agacho quedó doblado con dolor en la espalda; no se podía poner derecho, no pudo seguir trabajando; le avisamos al jefe. Esto pasó levantando la escalera, es una estructura grande hecha en perfil y peldaños de aluminio. Esto habrá sido a media mañana, a las 10:00 o 10:30 horas. Hacemos 8 días de trabajo por 4 de descanso. El trabajo son 12 horas seguidas por día. Cuando ingresamos nos hicieron el preocupacional. Después de ese episodio no volvió más a trabajar el actor. Entramos en el 2.014 y esto habrá sido un año después, en el 2.015. No tuvimos capacitaciones de la ART. Sólo recibimos capacitaciones por trabajo en altura de IRAM, las daba la empresa. José Cárdenas era nuestro jefe. Mandaron al actor a la casa. No tengo idea si se hizo la denuncia a la ART. Estaba también ese día Alexis Larregui, el día del accidente; nosotros habíamos agarrado la hidro y el actor la escalera. A los ingresantes se les da las tareas que nadie quiere hacer, es como una prueba de desempeño a ver si te la bancas. Hay que conectar mangueras hidráulicas en nuestro trabajo y eso es pesado. En nuestro trabajo se manejan pesos de 30 kg, se hacían trabajos de acarrear fierros, conectar líneas de dos pulgadas, tuberías de hasta 4 metros usamos, las mangueras hidráulicas pesan 18 o 20 kilos. Las ruedas de la escalera son plásticas, no son de goma. Durante los 8 días de trabajo dormíamos en el trailer...". 2. Que la empresa Halliburton Argentina S.R.L se encontraba amparada por las contingencias derivadas del Sistema de Riesgos del Trabajo por Galeno ART S.A. mediante contrato de afiliación nº 161973, con vigencia desde 01-05-2.009 al 30-04-2.018 (hecho expresamente reconocido por la demandada a fs. 79/80). 3. Que en fecha 09-05-2.015, en oportunidad en que el actor se encontraba realizando sus tareas habituales, lavando un camión, al agacharse para levantar una escalera tipo "andamio" sintió un fuerte dolor en la parte baja de la espalda, quedando doblado, sin poder continuar con sus tareas. En ese momento fue asistido por sus compañeros de trabajo y se dio aviso a su superior (conf. denuncia de siniestro del actor, hecho no desconocido por la demandada y confirmado por la declaración testimonial de Alejandro Andrés Iturrieta). 4. Que en fecha 09-10-2.015 el actor fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Central de Villa Regina, surgiendo del Protocolo Quirúrgico el diagnóstico hernia lumbar y Lumbociatalgia a predominio izquierdo; asimismo consta: "Enfermedad actual: Paciente de 25 años con sobrepeso que consultó por lumbociatalgia a predomino izquierdo de varios meses de evolución que no cede con calmantes vía oral y que le produce invalidez al caminar"; que no presenta ni refiere antecedentes patológicos; al "Examen físico: Lumbociatalgia predomino izquierdo, Lasegue (+) a 45º C, hiporreflexia rotuliana a predominio izquierdo. Estudios Complementarios: RMN de columna lumbosacra que evidencia hernia discal Intra y Extra Foraminal L4-L5 (Mayo 2015). Diagnóstico Presuntivo: Hernia de Disco Lumbar L4-L5... NEUROCIRUGIUA 09/10/15" paciente en posoperatorios inmediato de discectomía percutánea por hernia de disco lumbar L4.-L5, "Actualmente sin dolor, faja lumbar ballenado permanente. Se indica reposo. Control evolutivo" (a fs. 67/68 luce historia clínica de la Clínica Central de Villa Regina, cuya autenticidad se encuentra acreditada mediante informe agregado en fecha 26-08-2.020). 5. Que en fecha 29-04-2.016, mediante carta documento nº CD 522477318 la empleadora Halliburton Argentina S.R.L. le comunicó al actor el inicio del periodo de reserva de puesto de trabajo conforme el art. 211 LCT, por vencimiento del plazo de licencia paga por enfermedad (conf. pieza postal agregada a fs. 36, cuya autenticidad se encuentra acreditada mediante informe del Correo Oficial de fs. 171/178). 6. En fecha 09-11-2.016, el actor remitió a Galeno ART S.A. el telegrama laboral nº CD 878586355 mediante el cual denunció "ACCIDENTE DE TRABAJO Y/O ENFERMEDAD PROFESIONAL, ocurrida el día 9 de Mayo de 2.015... cuando en momentos en que me encontraba en el lavadero de la empleadora, lavando los camiones, sentí un fuerte dolor (pinchazo) en la parte baja de la espalda, quedando lisa y llanamente "doblado" no pudiendo reincorporarme, por lo que di aviso a mis compañeros para que me ayuden y a mi superior..." (conf. pieza postal agregada a fs. 37, cuya autenticidad se encuentra acreditada mediante informe del Correo Oficial de fs. 171/178). 7. En fecha 07-12-2.016, mediante carta documento nº CD806519674 la ART comunico al actor el rechazo del siniestro por considerar que la patología detectada reviste carácter inculpable; el rechazo fue dispuesto en los siguientes términos: "informamos que atento que el hecho denunciado no configura un "Accidente de Trabajo", en los términos del Art. 6 de la ley 24557 y normas complementarias, se ha procedido a su rechazo. Fundamento del rechazo: De la evaluación médica efectuada por esta ART surge que Ud. presenta una/s patología/s de carácter inculpable hernia discal operada por O.S. y en consecuencia, no encuentra/n relación causal con el hecho u ocasión del trabajo. Por lo expuesto, no corresponde a Galeno ART SA otorgar cobertura dentro de los términos de la ley 24557 y disposiciones complementarias. En tal sentido no corresponde a Galeno Aseguradora de Riesgos del trabajo S.A., brindar prestación en especie ni dineraria alguna, motivo por le cual se sugiere canalice la atención a través de su cobertura médica..." (conf. pieza postal agregada a fs. 41, cuya autenticidad se encuentra acreditada mediante informe del Correo Oficial de fs. 171/178). 8. Que el informe de la TAC Helicoidal de columna de fecha 27-03-2.018, dio cuenta que: "...Se observa acentuada erosión ósea en el platillo articular inferior de L4 y en menor medida en el platillo articular superior de L5, a correlacionar con los antecedentes clínicos-quirúrgicos. A dicho nivel, el L4-L5, se observa un área focal de alta densidad, calcificada de aproximadamente 1,8 cm. foraminal y extraforaminal izquierda. Se sugiere correlacionar con RM de columna lumbosacra con gladiolo para mejor caracterización de conflictos discales y/o neuroradiculares, así como para evaluar la existencia o no de fibrosis post-quirúrgica..." (estudio complementario requerido por el perito médico a fs. 110, ordenado por el Tribunal a fs. 111 y agregado al expediente a fs. 135/136). 9. Que en la pericia médica practicada en autos, el Dr. Jorge Bazzo informó que el actor presenta hernia de disco operada, según la anamnesis realizada y la TAC por él solicitada y practicada el 27-03-2.018. Señaló que "Hernia es "un tumor formado por la salida o dislocación de un órgano o parte del mismo a través de una abertura natural o accidental" (Diccionario Médico Salvat)". Especificó que el disco intervertebral es una unidad anatómica que consta de dos partes fundamentales: el núcleo pulposo con el anillo y dos láminas cartilaginosas accesorias unidas a los cuerpos vertebrales; que el núcleo pulposo está colocado en el medio del disco, en forma excéntrica, generalmente cerca de la parte posterior del disco; que el núcleo está rodeado por el anillo, el cual es una parte de la anatomía del disco. Explicó que "la hernia de disco comienza con la ruptura del anillo fibroso que permite el desplazamiento del núcleo pulposo. De ahí que hernia de disco es: la protrusión del núcleo pulposo a través del anillo fibroso y el posterior desplazamiento de todo el disco hacia una cavidad natural o hacia una cavidad traumática (hernia de Schmorl)". Concluyó en que "la hernia de disco es toda dislocación del disco completo, ya sea como protrusión (abombamiento), prolapso o extrusión, lo que invalida es el dolor y este se debe a un problema del disco o discopatía que puede ser la dislocación del disco". Informó que la hernia de disco produce dolor porque comprime la médula o una raíz nerviosa. Como mecanismo de acción que provoca esta dolencia destacó: "...La fuerza que determina movimientos bruscos de flexión, extensión, inclinación, lateralización o rotación de la columna vertebral, más allá de limites normales. Los mecanismo principales son: flexión, flexorotación, extensión y compresión axial... Los mecanismos de flexión afectan principalmente el segmento toracolumnar y puede acompañarse con fractura y/o ruptura ligamentosas". Como mecanismos traumáticos informó "...Los riesgos ergonómicos, tales como: esfuerzo físico intenso, levantamientos y transporte manual de pesos, exigencias de posturas inadecuadas, jornadas de trabajo prolongado, otros distrés físico, etc.". Afirmó que en casos graves, cuando el trabajo es muy intenso, provoca gran tracción que causa estiramiento de tejidos periarticulares (ligamentos y cápsulas) llegando a una gran distensión de los mismos con esguince o subluxación. Estas modificaciones de la columna son funcionales y al principio son flexibles o modificables, pero con el tiempo o la persistencia de la causa, pueden volverse rígidas o inmodificables. Dijo que "...Todos estos mecanismos son causa de fractura, ruptura y otras lesiones que comprenden la integridad del anillo fibroso, lo que permite el posterior desplazamiento del núcleo pulposo y la dislocación discal...". Aseguró el perito que la ciencia médica (respalda en investigaciones multicéntricas ciertas y no especulativas, con estudios prospectivos y seguidos paso a paso en cada proceso) ha demostrado que el uso mecánico de las articulaciones es la causa principal de su desgaste y de la patología. "...Las personas normales no presentan degeneración discal congénita ni en edades tempranas. En el caso de marras no hay evidencia de enfermedad vertebral avalado por el examen ocupacional y periódicos que no lo indican...". Sostuvo además que: "...Ninguno de los autores que hablan de fenómenos degenerativos en el hombre, han presentado una casuística predominante y clara que demuestre fehacientemente las hipótesis de degeneración sin traumatismo, las cuales son más supuestas que probadas... No hay descriptas malformación congénitas como hernias discales, ni genes productores de hernias ni cromosompatías hereditarias. No hay infecciones ni otros factores etiológicos que produzcan hernias de disco, salvo los factores traumáticos, ya sea bajo la forma de macrotraumatismo (traumatismo directo y único) o microtraumatismos (pequeño traumatismos repetitivos). Tal al caso de marras que ha sido revelado por el trauma agudo, La gota que rebalsa el vaso... "La degeneración discal es un signo, no es síndrome y mucho menos una enfermedad...". Respecto de las lesiones por microtraumatismos, señaló que de los "...movimientos microtraumáticos surgen trastornos musculoesqueléticos con microdesgarros, microhemorragias, intramusculares, distensión de fibras o filamentos tisulares, etc. que deterioran el tejido, tendones, nervios, músculos y vasos y articulaciones. Los micro traumatismos repetitivos actúan por presión y fricción de articulaciones o tejidos". "Los microtraumatismos pueden provocar artrosis patológica provenientes del esfuerzo repetitivo laboral o profesional, pero también los microtraumatismos pueden ocasionar patologías de tejido blandos, como pueden las periartritis, hernias discales, escoliosis, espondilolistesis, entre otras...". Resaltó el experto que en lo laboral las lesiones microtraumáticas son lesiones que afectan las articulaciones óseas y tejidos blandos periarticulares; que: “...Son producidos por agentes que causan: vibraciones locales o de todo el cuerpo; posiciones viciosas forzadas o sostenidas, movimientos o gestos repetitivos de las articulaciones (mecanismos por hiperflexiones, hiperextensiones, flexoextensiones, rotaciones, flexorotaciones forzadas, etc., que llevan más allá del límite norma del desplazamiento de una articulación); cargas ponderales que por sobrepeso provoquen fuerzas axiales compresivas de huesos y tejido. Asimismo, determinadas contusiones o conmociones (elongamientos bruscos, sobrepesos que se cargan para trasportar o sostener pasivamente en brazos o con el cuerpo) puede producir microtraumatismo en tejidos y órganos (microhemorragias, microdesgarros, microelongaciones). Tal el caso de marras...". Agregó que se encuentra confirmado experimentalemente la acción de fuerzas mecánicas en el inicio de lesiones microtraumáticas que erosionan el cartílago. Dijo que cuando una patología se va desarrollando o evolucionando en forma crónica o un proceso degenerativo se cronifica, nace el concepto de enfermedad por microtrauma. En cuanto a esta patología en particular, puso de relieve que el Decreto. 659/96 tabula expresamente la "hernia de disco inoperable" 20% a 30%, la "lumbalgia postraumática con alteraciones clínicas, radiografías y/o electromiografía moderados" 5%, "lumbalgia postraumática radiográficas y/o electromiográfícas moderados" 5% y la "lumbalgia postraumáticas con alteraciones clínicas, radiográficas severas sin alteraciones de EMG" 5-10%. Que la tabla no manda indemnizar hernia de disco con lumbalgia ni relaciona la lumbalgia con la hernia de disco. Que el decreto considera a estas dos entidades patológicas por separado, y que se basa en principios científicos, a saber: la hernia de disco es un daño orgánico del disco en sí mismo y es lo que la ley indemniza, sin ninguna otra secuela; mientras que la lumbalgia es producto del daño de plexo lumbar (producido por el esfuerzo laboral que elonga las fibras nerviosas del plexo), lo que no guarda ninguna relación con la hernia de disco, sino que es el daño neurológico concomitante. En consecuencia, a partir del baremo de la ley 24557 determina la incapacidad, considerando 40% por "hernia de disco operada según criterios médicos con diagnostico por RNM de columna lumbosacra" y 10% por "lumbociatalgia", arribando al 50% de incapacidad pura; computa factores de ponderación (dificultad para efectuar las tareas laborales alta; 20% de 50%=10%; no amerita recalificación; edad del damnificado: menor de 31 años: 3%) con lo cual arriba al 63 de incapacidad parcial y permanente. 10. Que a la fecha del accidente (09-05-2015) el actor contaba con 24 años de edad (fecha de nacimiento el 30-05-1.990, conf. surge de la pericia médica)
11. Que en el año anterior a la fecha del accidente, el actor percibió las remuneraciones que surgen de los recibos de haberes que obran agregados a fs. 106/119 por la empleadora.
III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el presente litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1504).
1. Inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley 24.557.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo" (07-09-04) declaró la inconstitucionalidad del art. 46 apartado 1 de la LRT, en cuanto estableciera la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales.
Este criterio fue seguido por el STJRN en "Denicolai" (10-11-04), entre muchos otros, y que determinan la competencia de este Tribunal para entender en la acción planteada.
De igual modo resultan inconstitucionales los arts. 8 ap. 3; 9, 21 y 22 (capítulo IV) de la LRT -en su originaria redacción-, en cuanto imponían el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado, el cual resulta optativo para el trabajador quien no puede ver cercenado el acceso de su litigio al juez natural, que resulta el juez laboral provincial, tal como lo entendiera la CSJN en el citado fallo "Castillo", y ratificado en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón", y por el STJRN en "Denicolai", "Durán", y otros.
2. Evento sufrido por el actor. Grado de incapacidad.
Se encuentra acreditado en autos que el día 09 de mayo de 2.015, en oportunidad en que el actor se encontraba realizando sus tareas habituales, lavando un camión, al agacharse para levantar una escalera de gran porte tipo andamio sintió un fuerte dolor en la parte baja de la espalda, quedando doblado, sin poder continuar con sus tareas. También que dio aviso a la empresa (denuncia de siniestro punto II.6 y declaración testimonial recibida en autos) y que recibió atención médica de la dolencia a través de su Obra Social. Que se le practicó RMN que evidenció hernia de disco L4-L5 y que fue intervenido quirúrgicamente el 09-10-2.015 para discectomía percutánea (al punto II.4, II.7 y pericia médica al punto II.9). Y finalmente que en fecha 09-11-2.016 el actor denunció "ACCIDENTE Y/O ENFERMEDAD PROFESIONAL" ante Galeno ART S.A. mediante telegrama laboral (punto II. 6), procediendo la ART a rechazar el siniestro el 07-12-2.016 por considerar la patología de naturaleza inculpable (punto II.7).
Las partes discrepan en cuanto a la existencia de relación de causalidad entre la dolencia sufrida y el trabajo. Así, mientras que el actor sostiene que la patología detectada (y manifestada con el episodio sufrido el 09-05-2.015) es producto de las tareas desarrolladas para la empresa Halliburton Argentina S.R.L. sin recibir capacitaciones para la manipulación de pesos propios de sus labores; la demandada por su parte considera que dicha dolencia es de naturaleza inculpable y por lo tanto se trata de una contingencia no cubierta por la LRT, que no da derecho a resarcimiento alguno por parte de la aseguradora.
Definida así la controversia, cabe señalar que la hernia de disco lumbar fue incluida en el listado de enfermedades profesionales por el Decreto n° 49/2.014, en la medida que se verifique el desempeño de tareas que requieran de movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieran levantar, trasladar, mover o empujar objetos pesados.
Si bien en el presente caso tuve por acreditado que el actor realizaba tareas que requerían esfuerzos de la zona afectada (...En nuestro trabajo se manejan pesos de 30 kg, se hacían trabajos de acarrear fierros, conectar líneas de dos pulgadas, tuberías de hasta 4 metros usamos, las mangueras hidráulicas pesan 18 o 20 kilos...) durante jornadas de 12 horas, no puede ser calificada la dolencia como enfermedad profesional toda vez que el actor sólo llevaba un año de antiguedad en el empleo (ingresó el 21 de abril de 2.014-accidente el 09-05-2.015) y el decreto requiere tres. De modo que si bien las laborales tenían potencial para ser causa eficiente de dolencias de este tipo, sólo pudieron actuar de manera incipiente en el desarrollo de la dolencia del actor.
Me inclino por sostener que la hernia de disco que padeció Cachaco tuvo su origen en el evento acaecido el 9 de mayo de 2.015 y que lo tuvieron como protagonista.
Son varias las razones que me persuaden de esa conclusión. En efecto, porque el propio perito señaló que las hernias de disco pueden tener su origen en un hecho traumático. Destacó como mecanismo de acción de la patología hernia discal "...La fuerza que determina movimientos bruscos de flexión, extensión, inclinación, lateralización o rotación de la columna vertebral, más allá de límites normales. Los mecanismo principales son: flexión, flexorotación, extensión y compresión axial... Los mecanismos de flexión afectan principalmente el segmento toracolumnar y puede acompañarse con fractura y/o ruptura ligamentosas". Como mecanismos traumáticos informó: "...Los riesgos ergonómicos, tales como: esfuerzo físico intenso, levantamientos y transporte manual de pesos, exigencias de posturas inadecuada, jornadas de trabajo prolongado, otros distrés físico, etc...".
La versión del accidente relatada por el actor en el telegrama de fecha 9 de noviembre de 2.016 y luego en la demanda quedó acreditada en autos por el testigo presencial Alejandro Andrés Iturrieta. Declaró que: "...había una escalera grande con una estructura con ruedas en el fondo, porque los equipos son bastante altos. Los equipos tienen 20 metros de largo por menos de 3 de alto, aproximadamente. En el lavadero teníamos bombas hidrolavadoras, se lava de arriba hacia abajo, primero le pasamos un jabón industrial. Ese día arrancamos la tarea, el equipo ya estaba en el lavadero, nos pusimos la ropa de protección, el actor agarró la escalera y cuando se agacho quedó doblado con dolor en la espalda; no se podía poner derecho, no pudo seguir trabajando; le avisamos al jefe. Esto pasó levantando la escalera, es una estructura grande hecha en perfil y peldaños de aluminio...".
Esto ocurrió en uno de los períodos de trabajo (8 días de trabajo por 4 de descanso) y entre las 10:30 que dice el testigo y las 12 horas que relata el actor de un día de labor (09-05-2015), en el que venía trabajando con normalidad hasta el acaecimiento de este episodio.
Por otro lado, en este caso se trata de un trabajador que al momento del accidente contaba con 24 años de edad y que a su ingreso en la empresa -un año antes- contaba con el 100% de su capacidad laboral, toda vez que la demandada no ha probado que esa no fuera la situación del actor con el respectivo examen preocupacional.
Cabe agregar, que los exámenes preocupacionales o de ingreso deben permitir detectar patologías preexistentes para aquellos trabajos en los que eventualmente estuvieren presentes agentes de riesgos. La realización de tales exámenes previos, es responsabilidad del empleador, independientemente que el mismo, pueda convenir con su ART la realización de ellos. Según lo exigido por la Ley 19.587, al momento de incorporar personal, toda empresa debe realizar un examen preocupacional, que asegure que el postulante reúne las condiciones psicofísicas que su trabajo requerirá.
Si bien el testigo refiere que dichos exámenes eran realizados por la empleadora, no constan agregados en autos, por lo cual al faltar ello, debo considerar que el accionante ingresó en estado de salud pleno.
Por su parte, los exámenes periódicos persiguen como objetivo la detección precoz de las afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo, según los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el propósito de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales y es obligatoria siempre que exista exposición a los agentes de riesgo y estarán a cargo de la ART (en aquellos casos en que la exposición a los agentes esté prevista en los Anexos I y II del Dec. 658/96), sin perjuicio de que ésta pueda convenir con el empleador su realización.
La Ley previamente citada establece la obligatoriedad de realizar el mismo por lo menos una vez al año, siendo además de suma utilidad para el conocimiento del estado de salud del personal de la empresa, así como también para prevenir accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Si bien es obligación de la ART realizar estos exámenes, el empleador también puede solicitarlos.
Así es que, no constando agregado en autos el examen preocupacional del actor, debo concluir que Cachazo, de 23 años al momento del inicio de la relación laboral con Halliburton Argentina S.R.L., ingresó en óptimo estado de salud y no presentaba lesión columnaria alguna.
Desde otro lado, cabe destacar que la demandada no acompañó información acerca del cumplimiento del Decreto nº 1338/96 (Servicios de Medicina y de Higiene y Seguridad en el Trabajo), ni de la Resolución nº 295/2003 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (especificaciones técnicas sobre ergonomía y levantamiento manual de cargas y sobre radiaciones), ni tampoco haber brindado capacitación al accionante.
El deber de seguridad tal cual se diseña en la ley nº 24.557, excede el ámbito del contrato entre el empleador y el trabajador, puesto que la aseguradora está obligada a efectuar el ejercicio de previsión e implementación que la naturaleza de la tarea exija, para lograr la indemnidad de los dependientes. También el art. 18 del Decreto 170/96 las obliga a efectuar un asesoramiento de los empleadores, dirigido a prevenir y a proteger, y el art. 19 las conmina a la realización de actividades permanentes de prevención.
Lo hasta aquí desarrollado me lleva a concluir que no hay en autos motivos para descartar que la hernia discal del actor haya podido producirse a consecuencia del evento padecido el 9 de mayo de 2.015, aunado a las tareas que realizaba bajo las órdenes de Halliburton Argentina S.R.L. que tuvieron aptitud aunque de manera incipiente para colaborar en el resultado.
En tales condiciones, considero que la hernia de disco lumbar L4-L5 guarda relación de causalidad adecuada con el accidente sufrido por el actor y ventilado en autos.
Determinación de la incapacidad. Si bien la minusvalía determinada por el perito luce adecuada a los porcentajes que prevé la Tabla de Incapacidades Laborales - Decreto n° 659/96 ("hernia de disco operada con secuelas severas" 40% y "lumbociatalgia" 10%), corresponde efectuar algunas adecuaciones en cuanto a la valoración de las dolencias que presenta el actor.
Como punto de partida, considero equivocado, tal como ya lo hemos resuelto en otras causas ("López, Elizabeth C/ Prevención ART S.A. S/ Accidente de Trabajo", Expte. Nº H-2RO-1264-L1-14, Sentencia del 28 de diciembre de 2.020), que en estos casos corresponda adicionar el porcentaje de "Lumbociatalgia", ya que éste se considera incluido en el porcentaje de incapacidad pura que corresponde a la hernia de disco.
En efecto, la manifestación de la hernia de disco es la lumbociatalgia, es el síntoma cardinal de aquellas. La causa de la lumbociatalgia es la hernia de disco, no habiéndose encontrado una causa distinta que la explique como en este caso. Y lo expuesto además, guarda coherencia con los porcentajes de incapacidad asignados por el mismo Baremo para la "Hernia de disco operada con secuelas clínicas y electromiográficas moderadas: 15-20%" y "Hernias de disco operada con secuelas clínicas y electromiográficas severas: 20-40%".
Por ello, me aparto del porcentaje de incapacidad fijado por el perito y concluyo en que el actor padece de una incapacidad pura del 40% por hernia de disco operada con secuelas severas, más factores de ponderación. Cabe agregar, que corrobora lo expuesto el hecho de que el perito médico constató que el actor presenta marcha disbásica, dolor irradiado hacia miembro inferior izquierdo y hiporeflexia generalizada de miembro inferior derecho (reflejo rotuliano y aquiliano).
Corresponde en lo que sigue adentrarme en el análisis de los factores de ponderación, a fin de su justa ponderación en el caso.
En cuanto al factor "Edad", advirtiendo que el galeno adiciona directamente el porcentaje de incapacidad máximo asignado por el baremo para el rango etario de 21 a 30 años (3%); que teniendo el actor 24 años de edad a la fecha de la manifestarse la dolencia, procedo a su justa ponderación.
El capítulo factores de ponderación determina que “la edad es un factor perfectamente determinable y no necesita la generación de ninguna variable adicional a los fines de incorporarlo como factor de ponderación”. Más adelante, señala que “deberán estar comprendidos en los intervalos que se presentan en la siguiente tabla”; definiendo que para una edad inferior a 21 años, el porcentaje es 0-4%; de 21 a 30 años, 0-3% y de 31 o más años, 0-2%. Ahora bien, aun cuando no se encuentra taxativamente definido en baremo la operatoria de dicho factor, se interpreta que existe una relación lineal entre la edad del actor y el tiempo que el mismo se mantendrá activo laboralmente con la incapacidad otorgada, por lo que podemos obtener una proporción desde el punto de vista matemático, en el cual la edad límite de referencia sería 65 años.
De tal modo, para el rango de edad menor a 21 años, se obtiene un factor el cual distribuya el porcentaje según edad entre 16 años y 21 años (el factor es 0.08163265), entre 22 y 30 años (cuyo factor es 0.06818182) y mayores de 31 años (factor 0.05). Al multiplicar la edad del actor por el factor antes señalado, el valor obtenido será, desde el punto de vista matemático, el más equitativo.
Esta operación debe contemplar que el porcentual irá disminuyendo al aumentar la edad (65 años como tope), y para ello se debe aplicar la disminución del factor al máximo del segmento. Para ello, deberá establecerse la diferencia entre la edad del actor, 24 años al momento de la primera manifestación invalidante, y el mínimo de rango de edad, a los 21-30 años, habiendo transcurrido 3 años entre ellos. A esa diferencia se la multiplicará por el factor correspondiente 0.06818182, resultando en 0,2045; a dicho valor se restará del máximo del segmento 3%, arrojando así un total por factor edad en 2,79%.
También considero que corresponde adecuar el factor de ponderación "Amerita recalificación", toda vez que el perito asigna 0% a este valor.
El art. 8 inc. 3) de la LRT establece que "El grado de incapacidad laboral permanente será determinado... en base a la tabla de evaluación de incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional y, ponderará entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral".
En este sentido la Tabla de Incapacidades Laborales (Decreto 659/96) establece que "En el caso de las posibilidades de reubicación laboral, se considera que la variable que mejor aproxima las posibilidades de reubicación laboral es la recalificación del individuo. La categorización en función de la recalificación del individuo se realiza en función de si "amerita" o "no amerita" recalificación. La división en estas categorías se realiza a los, fines de asimilar las "mayores posibilidades de reubicación laboral" con el "no ameritar recalificación" y las "menores posibilidades de reubicación" con el "ameritar recalificación".
En el presente caso, quedó acreditado que el Sr. Cachazo no pudo volver a trabajar en su puesto de trabajo para la empresa Halliburton Argentina S.A. después de ser atendido por su dolencia columnaria (al punto II... de los Considerandos).
Así es que considerando la mayor dificultad que tendrá el trabajador para reubicarse laboralmente, corresponde merituar en estos términos el factor "Amerita Recalificación".
Por lo cual, siendo que el actor como consecuencia de las secuelas incapacitantes presenta menores posibilidades de reubicación laboral y que no se ha acreditado la realización del proceso de recalificación, corresponde definir el factor de ponderación "Amerita Recalificación" en el 4% (10% de la incapacidad pura de sujeto).
En las condiciones apuntadas, la incapacidad pura del actor (conf. Decreto nº 659/96) se determina en 40% por "hernia de disco operada con secuelas severas", con más factores de ponderación (dificultad alta para efectuar las tareas laborales: 20% de 40% = 8%; amerita recalificación: 10% del 40% = 4%; edad del damnificado mayor a 24 años: 2,79%). De modo que entiendo que el actor padece de una incapacidad laboral, parcial y definitiva del 54,79%.
Como tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, aun cuando el consejo profesional no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse de él sin motivo pues, a pesar de que en nuestro sistema la pericia no reviste el carácter de prueba legal, si el perito es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten contrariados por otras probanza de igual o parejo tenor (cfrme. dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hizo suyo en CS, 2012-06-12 "B., J. M. s/ Insana", fallo N° 116.516).
Asimismo, se ha resuelto que: "...Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar...." (C.N.A.Trab., Sala I, 21-12-2012, "Medina, Oscar Eduardo c. La Segunda A.R.T. S.A. s. Accidente - Ley especial-", Boletín de Jurisprudencia de la C.N.A.T., RC J 4979/13).-
Por todo lo expuesto y a modo de conclusión sobre el tópico, voy a tener por probado que el actor presenta secuelas físicas que guardan relación causal directa con el evento producido el 09-05-2.015 y cuya minusvalía se estima en el 54,79% de ILPD.
De conformidad con lo expuesto, resulta incuestionable la procedencia de las prestaciones dinerarias previstas en los arts. 11 inc. 4 ap. a), 14 inc. 2 apartado b) de la LRT. y art. 3 de la Ley 26773.
3. Sobre la determinación del IBM. Indemnización ILPD.
En lo que sigue corresponde ingresar en el análisis sobre las distintas variables que prevé la fórmula destinada a determinar el quantum indemnizatorio del cual resulta acreedor el accionante.
A los efectos de determinar el ingreso base mensual en los términos del art. 12 de la Ley 24.557, se considera la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los doce (12) meses anteriores al accidente de trabajo, multiplicando ese resultado por el coeficiente 30,4 para así obtener el valor mensual del ingreso base (inc. 2 art. cit.).
Que en tal sentido y a fin de establecer qué conceptos integran las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al S.I.J.P. debe estarse a lo dispuesto por el art. 6 de la ley 24.241. Así, la norma de mención dispone que "...Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...".
A su turno, el art. 7 Ley cit. determina que no se consideran remuneraciones a las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se consideran remuneraciones las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.
En estas condiciones, corresponde que el ingreso base sea determinado conforme a los datos que surgen de los recibos de haberes acompañados por la empleadora (agregados al expediente en fecha 23-10-2.020), computando no sólo las sumas remunerativas sino también los adicionales, incluidas las "sumas no remunerativas".
Ello así, no sólo por lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Ley 24.241, a lo que remite la norma del art. 12 Ley 24.557, sino también porque por su naturaleza resultan remuneratorios, en tanto integran la contraprestación que recibe el trabajador por su tarea, en forma normal y habitual. Todo lo cual los define más allá de la denominación asignada, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en los bien conocidos precedentes "Pérez c. Disco" 01/09/09, "González c. Polimat" del 19/05/10, y más recientemente in re "Díaz c. Cervecería Quilmes" del 04/06/13, con especial consideración del Convenio 95 del O.I.T.
El sueldo anual complementario debe ser tenido en cuenta para la determinación del ingreso base previsto por el art. 12 de la LRT (cfr. "Valenzuela Mirna Susana c/ QBE ART S.A. y Fruticultores Reginenses S.A. s/ Reclamo" (Expte. N° 1CT-21811-09), y más recientemente el STJRN en "Pascal Matías c/ Asociart ART S.A. s/ Sumario" del 05/10/16).
Que bajo dichos parámetros habrá de determinarse el IBM, considerando los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante (09-05-2.015).
A saber: mayo/14, $14.930,68 (22 días); junio/14, $50.295,12 (30 días); julio/14, $40.045,01 (31 días); agosto/14, $111.086,07 (31 días); septiembre/14, $26.973,60 (31 días); octubre/14, $47.460,96 (31 días); noviembre/14, $43.208,32 (30 días); diciembre/14, $77.346,58 (31 días); enero/15, $53.938,76 (31 días); febrero/15, $33.200,67 (29 días); marzo/15, $60.115,85 (31 días); abril/15, $60.603,91 (30 días); mayo/15, $53.801,19 (9 días). Así, en dicho período el actor percibió la suma de $ 630.490,52 que dividido por 365 días del periodo computado, se obtiene un IBD de $1.727,37, los que multiplicamos por 30,4, se arriba a un IBM de $ 52.512,09.
Así es que la liquidación es la siguiente (SGPUMA):
Que según ya se ha dicho, el actor contaba a la fecha del accidente (09-05-2.015) con la edad de 24 años (nacido el 30-05-1.990), por lo que el coeficiente por edad resulta en el presente caso de 2,71. De acuerdo a la incapacidad determinada en el 54,79%, el actor tiene derecho a las prestaciones dinerarias de los arts. 14 ap. 2 inc. b) de la Ley 24.557 y art. 11 ap. 4 inc. a) de la misma Ley y del art. 3 de la Ley 26.773. En consecuencia, la prestación dineraria por incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva a valores históricos asciende a $ 4.129.890,77 ($ 52.512,09 x 53 x 2,708 x 54,79%) (art. 14 apartado 2 inc. b de la Ley de Riesgos del Trabajo). Que dicha suma supera los pisos mínimos establecidos por la Resolución MTSS n° 6/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, vigente a la fecha de la manifestación de la patología laboral, disponiendo en su art. 2°: "Establécese que para el período comprendido entre el 01/03/2015 y el 31/08/2015 inclusive, la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), de la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias, no podrá ser inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS SETECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS ($ 713.476) por el porcentaje de incapacidad". Asimismo corresponde al actor la indemnización de pago único prevista por el art. 11 ap. 4 inc. a) LRT, que asciende a la suma de $ 317.101 de conformidad con los valores definidos por Resolución nº 6/2015 (art. 1º: "Establécese que para el período comprendido entre el 01/03/2015 y el 31/08/2015 inclusive, las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, previstas en el artículo 11°, inciso 4, apartados a), b) y c), de la Ley Nº 24.557 y sus modificatorias, se elevan a PESOS TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO UNO ($ 317.101), PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS ($ 396.376) y PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 475.651), respectivamente"). Asimismo sobre la indemnización del actor, corresponde determinar la indemnización de pago adicional del 20% prevista por el art. 3 de la Ley 26.773, la que se determina en este caso en $889.398,35 ($4.446.991,77 x 20% = $889.398,35). En consecuencia, la indemnización del actor por su dolencia columnaria, a valores históricos, asciende a $ 5.336.390,12, suma sobre la cual corresponden aplicar intereses desde la primera manifestación invalidante hasta la fecha del efectivo pago. 4. Intereses: Que el monto indemnizatorio impago debe integrarse con los intereses moratorios (conf. arts. 508 y 622 Cód. Civil, vigentes al tiempo de operarse la mora -arts. 767, 768 y cc del Código Civil y Comercial-). Cabe destacar, que a partir de la sanción de la Ley 26.773 ha quedado zanjada toda discusión en cuanto al inicio del cómputo de intereses. Así, el art. 2° de la mencionada ley establece: "El derecho a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se determine su procedencia y alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfermedad profesional". Al respecto, Juan Formaro, Ed. Hammurabi, "Riesgos del Trabajo" pág. 232, dice que: "...si el derecho se computa desde que acaeció el evento dañoso, es la fecha del hecho la que indudablemente genera el crédito resarcitorio, que como bien dice la ley, es independiente del momento en que se determine su procedencia (se admita la naturaleza laboral y la inexistencia de causales de exclusión) y alcance (el porcentaje de incapacidad). A partir de allí se adeudan los intereses, pues sólo así quedará justamente compuesta la situación. Si al trabajador no se le abona el capital con más los intereses desde que sufrió el daño, el imperativo constitucional permanece violado (pues no puede la ley crear, arbitrariamente, momentos de mora distantes del efectivo acaecimiento del perjuicio). "...Los intereses devengados deben ser abonados juntamente con la prestación dineraria que corresponda percibir al trabajador siniestrado o a sus derechohabientes, según el caso (conf. art. 3°, res. 414/99 SRT). Aclaramos que el pago de intereses como accesorio de la indemnización principal se debe aunque el trabajador haya percibido el capital sin hacer reserva alguna sobre los mismos. La percepción por el obrero del valor nominal de la indemnización pertinente, aun sin reserva, no implica que el deudor deba considerar extinguida la obligación, ya que no se configura el efecto liberatorio del pago desde que el mismo ha sido parcial al no abonarse íntegramente con intereses, pues en materia laboral debe estimarse sólo como entrega a cuenta del total adeudado (art. 260, LCT)". Que tal la única interpretación válida, toda vez que las sentencias judiciales poseen efecto declarativo y no constitutivo de los derechos que reconocen. De modo que al efecto del cómputo de los intereses debe estarse 09-05-2.015, fecha del accidente que nace con ello la obligación reparatoria, sin perjuicio del proceso que a este último respecto debió promover el afectado para que se le abonaran las restantes sumas que surgieron del cálculo de la indemnización. Que en orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190). En efecto, desde la mora y hasta el 22 de noviembre de 2015 la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO"); desde el 23 de noviembre de 2015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015); a partir del 1° de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re "GUICHAQUEO", Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de agosto de 2.018 en adelante la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de julio de 2.018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa ("Fleitas") hasta el momento del pago efectivo. 5. LIQUIDACIÓN: que siguiendo los parámetros expuestos practico planilla de liquidación al 28-02-2.023: 1. Prestación dineraria art. 14 ap. 2. inc. a LRT..........$ 4.129.890,77 2. Prestación pago único art. 11 LRT ........................$ 317.101,00 3. Art. 3 de la Ley 26.773...........................................$ 889.398,35 -Subtotal al 09-05-2.015.............................................$ 5.336.390,12 -Intereses hasta el 28-02-2.023...................................$21.338.463,07 -Total adeudado..........................................................$ 26.674.853,19 Las costas se imponen a la demandada en calidad de vencida, por estricta aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 25 L.P.L.P N° 1504). Tal mi voto.- Las Dras. Paula Inés Bisogni y María del Carmen Vicente adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.- Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE: I. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a GALENO ART S.A. a abonar al actor CACHAZO LUIS FERNANDO, en el plazo DIEZ DÍAS de notificada, la suma de PESOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON DIECINUEVE CENTAVOS ($26.674.853,19 ) en concepto de prestaciones dinerarias de los arts. 11 ap. 4 inc. a) y 14 ap. 2, inc b) de la Ley 24.557, con más la prestación adicional del art. 3 de la Ley 26.773. Importe que incluye intereses al 28 de febrero de 2.023, habiéndose aplicado la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el 22 de noviembre de 2.015; desde el 23 de noviembre de 2.015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015); a partir del 1° de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de agosto de 2.018 en adelante la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de julio de 2.018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa (“Fleitas”), hasta el momento del pago efectivo. II. Con costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los intervinientes, correspondiendo a los letrados apoderados y patrocinantes del actor, Dres. Hernan Pinolini Carcioffi, Fabián Geronimo Valencia y Matías Franco, la suma de $ 5.228.271 en conjunto (m.b. $ 26.674.853,19 x 14% + 40%) y a los abogados apoderados y patrocinantes de la demandada se regulan en la suma d $ 3.136.963 para el Dr. Damián Leonart (m.b. $ 26.674.853,19 x 12% + 40% x 70%) y en la suma de $ 1.344.412 para la Dra. Juliana Tamborini (m.b. $ 26.674.853,19 x 12% + 40% x 30%)(Arts. 6,8,10 y 40 Ley de Aranceles). Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Dr. Jorge Bazzo en la suma de $ 1.322.1822 ($1.333.742 - $11.560 honorarios provisorios regulados a fs.155). III. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. IV. Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones. V. Regístrese, publíquese, cúmplase con Ley 869 y notifíquese ministerio legis (conf. art. 9 inc. a) Anexo I Ac. 36/2022 S.R.J.). Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, Paula Inés Bisogni y María Del Carmen Vicente, por ante mí que certifico.- Dr. Nelson Walter Peña | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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