Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA DEL TRABAJO - CIPOLLETTI
Sentencia	195 - 19/11/2014 - DEFINITIVA
Expediente	13762 - RIFO HUGO ELIESER C/ KLEPPE S.A. S/ ORDINARIO (l)
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	En la ciudad de Cipolletti, Provincia de Río Negro a los 19 días del mes de noviembre del año 2014, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara del Trabajo de la IV Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en esta ciudad, para resolver en autos caratulados: “RIFO HUGO ELIESER C/ KLEPPE S.A. S/ ORDINARIO (l)"(Expte. Nº 13762-CTC-2011). ----- ----- ----- -------- I.- Previa discusión de la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria presente en el acto, se decide la votación en orden al sorteo practicado previamente, correspondiéndole votar en primer término al Sr. Juez Dr. Luis F. Méndez, quien dijo: ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- --------- I.- Que vienen a mi voto los presentes actuados, en el que a fs. 1/32 y 33/57 se presenta mediante letrado apoderado el Sr. HUGO ELIESER RIFO, promoviendo formal demanda contra la empresa KLEPPE S.A., con el objeto de que se declare nulo el acto de despido, se ordene a la demandada la reinstalación del actor en su puesto de trabajo y en consecuencia se la condene al pago de los salarios caídos desde la comunicación verbal del despido y denegación de tareas hasta la efectiva reincorporación. Asimismo, demanda por la suma de $ 20.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos en concepto de daño moral, con más intereses y costas. Al referirse a los antecedentes fácticos del caso, expresa el actor que con fecha 13/02/1995 ingresó a trabajar en relación de dependencia para la empresa KLEPPE S.A., realizando tareas de peón general, revistiendo carácter de trabajador permanente, hallándose regido por el C.C.T. Nº 232/94. Refiere que hace tres años que no es suspendido, que siempre se ha desempeñado con puntualidad, corrección y contracción al trabajo, no habiendo recibido jamás sanción alguna por su desempeño laboral. Que es un dirigente de la CTA Río Negro, llevando a cabo actos de activismo sindical y, en tal carácter, ha solicitado permiso gremial a la empresa KLEPPE S.A. en multitud de oportunidades, sin que huiera reparo alguno por parte de la misma. Que se postuló para el cargo de tesorero del Sindicato de STIHMPRA regional Río Negro, Neuquén y La Pampa en elecciones del 30/06/2012; y el 23/09/2010 fue electo como Secretario Gremial de CTA a nivel provincial, todo lo cual fue notificado mediante telegrama y por nota del 21/10/2010, pidiendo permiso gremial, registrado en el libro de actas de los guardias del frigorífico. Que dicho activismo se ha manifestado en constantes reclamos por ante la Secretaría de Trabajo de la provincia enderezados a mejorar las condiciones de trabajo de sus compañeros. En ese sentido inició el Expte. Nº 35082/R/11 a fin de peticionar la aplicación de la Res. 820/99 que declara la insalubridad de las tareas realizadas en las cámaras de frío en la provincia de Río Negro. Que en dicha oportunidad Kleppe S.A. declinó la vía administrativa. Manifiesta que en el marco de dicho expte., que fuera fuertemente impulsado por el actor, se solicitó una inspección a la empresa demandada y luego, al resultar infructuosa la misma, pidió un pedido de información, ante lo cual la demandada remitió con fecha 21/09/2011 CD CBW 0045504(6), comunicándole al actor el otorgamiento de 21 días de vacaciones correspondientes al año 2011 del 12/12/2011 al 04/01/2012. Alega que la misma fue contestada mediante TCL 76133935 negando que le asistiera a la empresa facultad para privarle el descanso anual en temporada de verano y alegando que le correspondían 28 días hábiles por su carácter de trabajador permanente y haber trabajado la totalidad del año. Que la empresa contesta mediante CD CBW 0045514 (5) el día 03/10/2011 reconociendo los 28 días de vacaciones, readecuando su otorgamiento del 29/11/2011 al mediodía del 05/01/2012. Que con fecha 17/10/2011 el actor remitió TCL 80736282 expresando que por convenio colectivo le correspondía el goce de vacaciones en época de verano, lo que fue rechazado mediante CD CBW 0045515(2) de fecha 20/10/2011. Expresa que posteriormente inició nuevo expediente ante la Delegación Zonal de la Secretaría de Trabajo Nº 35400RZ/11, en el que Kleppe S.A. ratificó sus misivas y declinó la vía administrativa. Consecuentemente, manifiesta que inició acción de amparo ante esta Cámara (autos "RIFO HUGO ELIESER C/KLEPPE S.A. S/AMPARO", Expte. Nº 13751), en el que se pidió el informe de ley. Que el día 25/11/2011 a las 8 hs. cuando iba a ingresar a trabajar fue detenido en la entrada de la empresa, impidiéndole el paso y comunicándole verbalmentede que habían sido notificados del amparo interpuesto y que la empresa por tal motivo lo despedía. En apoyo por dicha situación refiere que sus compañeros hicieron retención de servicios. Asimismo, numerosos medios de comunicación se hicieron presentes en el lugar para cubrir la misma. Sostiene que alrededor del mediodía la empresa recibió al sindicato STIHMPRA, sin presencia del actor, comunicándoles que habían decidido desvincular sin causa al mismo. Que, a la fecha de la interposición de la demanda ninguna notificación fehaciente del despido fue recibida por el accionante. Alega mala fe en la conducta de la accionada, quien ante el reclamo del actor, modifica su accionar, despidiendo al actor, lo que infringe la teoría de los propios actos. Asimismo, aduce que el no otorgamiento por parte de la empresa del goce de la licencia anual en época de verano constituye un uso abusivo del ius variandi. Alega que el despido es un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la ley 23.592, por la actividad sindical desplegada por el actor y violatorio del art. 52 de la ley 23.551 en tanto no se cumplió con el trámite previo de exclusión de la tutela sindical. Considera nulo el despido y, en consecuencia, solicita se reinstale al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones previas al despido. Peticiona se declare la inconstitucionalidad del art. 41 de la ley 23.551, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "ATE C/MINISTERIO DE TRABAJO S/LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES" y "ROSSI ADRIANA M. C/ESTADO NACIONAL-ARMADA ARGENTINA S/SUMARISIMO". Solicita como medida cautelar de no innovar se ordene a la empresa KLEPPE S.A. a mantener la situación anterior al despido, manteniendo al actor en su puesto de trabajo. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal, funda en derecho y peticiona en consecuencia.- A fs. 42 se lo tiene por presentado, parte y con domicilio constituido. No acreditando el presentante el cargo gremial en la actividad de la Industria del Hielo vigente, se le deniega el trámite sumarísimo y se le ordena readecue demanda conforme el trámite ordinario, providencia contra la cual interpone el actor a fs. 43/45 recurso de revocatoria, el que es rechazado mediante interlocutoria de fs. 61/62.- A fs. 57 el actor denuncia en calidad de hecho nuevo la entrega de la documentación agregada a fs. 47/56, por lo que a fs. 58 se tiene por ampliada la demanda.- A fs. 64 se rechaza la medida cautelar solicitada por la actora y se tiene por iniciada la demanda, ordenándose la correspondiente notificación a la accionada, la que comparece en legal tiempo y forma y a través de letrado apoderado mediante presentación de fs. 70/114, a tenor de la cual contesta demanda y solicita el rechazo de la acción promovida, con costas. La accionada niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda con excepción de los expresamente reconocidos. Puntualmente niega y desconoce los distintos extremos fácticos que se exponen en la demanda, como así también las pretensiones deducidas en la misma. Reconoce que el actor ingresó a trabajar para Kleppe S.A. con fecha 13/02/1995, desempeñándose como trabajador temporario, realizando tareas de peón general, no obstante figurar en los recibos de haberes y demás documentación laboral como administrativo de frigorífico. Asimismo, que el actor fue despedido el día 24/11/2011 y que se le abonaron las indemnizaciones de ley, entregándosele los certificados legales depositados en la delegación local de la Secretaría de Trabajo. Al referirse a la relación fáctica sostiene que los días 29/07/2011 y 19/08/2011 los empleados David Raúl Balda y Milton Javier San Martín, respectivamente, enviaron telegramas laborales a Kleppe S.A. fundados en que se encontraba trabajando en la empresa personal administrativo realizando tareas comprendidas en su categoría (peones de mantenimiento) y que ellos no habían sido convocados a tal fin, por lo que solicitaron se les asignen tareas bajo apercibimiento de considerarse despedidos. Asimismo, refiere que en el mes de septiembre de 2.011 los mismos iniciaron un reclamo ante la Subsecretaría de Trabajo de Cipolletti (Expte. Nº 35237/S/11) por dicho motivo. Aduce que los reclamos estaban originados en la situación de revista de Hugo Elieser Rifo a quien se le había ofrecido desempeñarse efectivamente como empleado administrativo, conservando su antigüedad en la empresa, lo que fuera rehusado por el mismo. Que concientes de que dicha opción lo perjudicaría frente a los reclamos de los otros peones con mayor antigüedad en la categoría, con derecho prioritario a reincorporación, se optó por el mal menor: prescindir del único trabajador que originaba el conflicto y preservar la relación laboral de los demás reclamantes, de conformidad con lo dispuesto por el art. 78 de la L.C.T. Niega en tal sentido que haya existido una conducta de discriminación por parte de Kleppe S.A. en los términos del art. 1 de la ley 23.592, citando jurisprudencia en apoyo de su postura. Que la reinstalación peticionada es contradictoria con la conducta del actor que percibió la indemnización por despido. A título de reconvención peticiona que, en caso de ser admitida la demanda, se compensen las sumas depositadas más sus intereses hasta su concurrencia con las que se mandare abonar o se ordene su repetición con más sus intereses y costas. Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona en consecuencia. A fs. 115 se lo tiene por presentado, parte y por contestada la demanda, ordenándose el traslado de la instrumental acompañada y la reconvención planteada, el que es evacuado por la actora a fs. 119/121, quien desconoce la totalidad de la prueba documental acompañada por la accionada y solicita el rechazo de la reconvención planteada, con costas, peticionando que, en subsidio, se decrete la nulidad de las imputaciones de pago efectuadas en fraude a la ley por la demandada. Trabada que fuera la litis, se fija fecha de Audiencia Obligatoria de Conciliación para el día 10/08/2012 en la que no se arriba a acuerdo conciliatorio alguno, de acuerdo a constancia del acta obrante a fojas 124. ----- ----- ----- --------- II.- A fs. 127/128 se dispone la apertura de la causa a prueba, proveyéndose los medios probatorios ofrecidos por las partes, la que es ampliada por interlocutoria de fs. 210 en la que se hace lugar a la revocatoria planteada a fs. 134 por la actora. A fs. 148/153 obra contestación de oficio del Banco de la Nación Argentina; a fs. 159 luce agregado informe del Correo Argentino; a fs. 161/179 obra contestación de oficio de la AFIP; a fs. 182 y 202 obran contestaciones de oficio de la Delegación de Trabajo de Cipolletti mediante las que se acompañan Expedientes Administrativos Nº 35237/S/2011, 35400/R/2011, 35284/F/2011 y 35082/R/2011 los que son agregados por cuerda a fs. 183 y 203; a fs. 184/186 luce agregado el informe de la CTA Río Negro; a fs. 227 obra la contestación de oficio de S.T.I.H.M.P.R.A.; a fs. 239 se reserva la pericia psicológica efectuada por la Lic. PATRICIA MARTINEZ LLENAS. A fs. 245 se tiene a la parte actora por desistida de la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y se fija audiencia de vista de causa, de cuya realización da cuenta el acta obrante a fs. 270, en la cual, en primer término absuelven posiciones el actor y el Sr. FERNADO ALVAREZ SOMOZA por la demandada, a tenor de los pliegos obrantes a fs. 268 y 269. Acto seguido se recibe el testimonio de los Sres. PAUL GERHARDT SEIFFERT CANDIA; CRISTIAN DAMIAN DIETRICH; MANUEL EUSEBIO FERRADA; MILTON JAVIER SAN MARTIN, SEBASTIAN ESTANISLAO TEJEDA PARDO y JOSE ANTONIO MONTECINOS, quienes son interrogados libremente por el Tribunal. La parte actora desiste de los testigos ARIEL LONGARINI, JOSE CARDENAS Y JORGE ANTONIO MOYANO y la parte demandada insiste con los testigos BALDA Y DIAZ, solicitando respecto del primero que sea citado por la fuerza pública, por lo que el Tribunal resuelve pasen autos a despacho para fijar nueva audiencia. A fs. 273 se fija nueva audiencia para el día 23/10/2014, en la que, conforme surge del acta de fs. 188, se recibe declaración testimonial al Sr. EMILIO GERARDO DIAZ, quien es interrogado libremente por el Tribunal, desistiendo la demandada del testigo DAVID RAUL BALDA. Acto seguido, ambas partes formulan sus respectivos alegatos sobre el mérito de la prueba producida, pasando los autos al Acuerdo para dictar Sentencia, de acuerdo al sorteo realizado a fs. 286.- III.- Conforme los términos materiales constitutivos de la litis y valorando en conciencia las constancias documentales agregadas y demás pruebas rendidas en la causa, se señalan seguidamente los hechos que deben tenerse por acreditados y que resultan relevantes para la resolución del caso, a saber: ----- ----- ------ III.- 01.- Que el actor ingresó a trabajar bajo relación de dependencia de la demandada con fecha 13/02/1995, revistiendo calidad de Trabajador Permanente de Prestación Discontínua, estando afectado a la actividad del Frigorífico de la accionada y bajo las previsiones del C.C.T. 232/94. ----- ----- ----- -------- III.- 02.- Que la categoría asignada al actor –tal figura en los Recibos Oficiales- fue como Administrativo de Frigorífico, no obstante lo cual cumplía realmente tareas como Peón General.---- III.- 03.- Que desde su ingreso hasta el año 2007 el actor trabajó en forma interrumpida y discontínua y que desde el mes de Enero del año 2008 hasta el cese del vínculo, trabajó en forma contínuada, prestando su débito laboral los 12 meses de cada año. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- III.- 04.- Que durante el lapso habido desde el 14/03/2008 al 14/03/2010, el actor ocupó el cargo de Delegado Sindical en la empresa en representación del Sindicato STIHMPRA. ----- ----- ----- III.- 05.- Que asimismo, se postuló posteriormente para el cargo de Tesorero del Sindicato STIHMPRA en elecciones realizadas con fecha 30/06/10, no habiendo resultado electo. ----- ----- --------- III.- 06.- Que con fecha 18/08/2010 el actor remitió a la demandada TCL 77549248, comunicando su condición de candidato a Secretario Gremial en la Provincia de Río Negro de la lista 10 Celeste y Blanca para las elecciones de autoridades de la Central de Trabajadores de la Argentina (C.T.A.). ----- ----- ----- III.- 07.- Que con fecha 30/08/2010 el actor remitió a la demandada TCL 77549346, comunicando su condición de candidato a Secretario de Organización en la ciudad de Cipolletti de la lista 10 Celeste y Blanca para las elecciones de autoridades de la Central de Trabajadores de la Argentina (C.T.A.). ----- ------- III.- 08.- Que con fecha 15/07/11, el actor junto a sus compañeros de trabajo Paul Steiffer y Jaime Huenchuman Miranda, iniciaron ante la Delegación Zonal de Trabajo de Cipolletti, un reclamo administrativo contra la empleadora por diferencias salariales y reducción de jornada, labrándose el Expediente “RIFO HUGO ELIESER Y OTROS S/ SOLICITUD DE AUDIENCIA C/ KLEPPE SA” (Expte. Nº 35.082-“R”-2011). ----- ----- ----- ----- ----- ------- III.- 09.- Que en dichas actuaciones se fijo audiencia de conciliación para el día 04/08/11, en la cual compareció la hoy demandada, rechazando el reclamo y declinando la instancia administrativa (vid. fs. del Expte. Administrativo agregado por cuerda). ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------ III.- 10.- Que con fecha 29/07/2011 el trabajador de Frigorífico de la demandada Sr. David Raúl Balda, remitió T.C.L. a la empresa, denunciando que había personal administrativo realizando tareas de Peón correspondientes a su categoría e intimando se lo convocara a trabajar, bajo apercibimiento de considerarse despedido y/o iniciar acciones legales. ----- ------- III.- 11.- Que a principios del mes de Septiembre del año 2011, las autoridades locales del Sindicato STIHMPRA realizaron presentación escrita ante la Delegación Zonal del Trabajo, a fin de solicitar se citara a KLEPPE S.A. a audiencia a efectos de atender el reclamo que había formulado el nombrado Sr. Balda, como así también otro reclamo de días caídos efectuado por el dependiente de la misma firma Sr. Milton Javier San Martín; labrándose a resultas de ello el Expediente Administrativo “S.T.I.H.M.P.R.A S/ SOLICITUD DE AUDIENCIA C/ KLEPPE S.A. P/ SAN MARTIN MILTON JAVIER Y OTRO”. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- III.- 12.- Que conforme surge de las constancias obrantes en dichas actuaciones que se encuentran agregadas por cuerda, se homologó un acuerdo entre la empresa y el Sr. San Martín en virtud del cual se convino adicionar al mismo una antiguedad de 21 días y no se arribó a ninguna solución conciliatoria con relación al reclamo deducido por el Sr. Balda. ----- ----- -------- III.- 13.- Que con fecha 21/09/2011 la demandada remitió al actor CD CBW 0045504(6), comunicándole el otorgamiento de 21 días de vacaciones correspondientes al año 2011 desde el día lunes 12/12/2011 hasta el 04/01/2012 inclusive, con obligación de reintegrarse a sus tareas el jueves 05/01/2012. ----- --------- III.- 14.- Que en respuesta a dicha comunicación, el actor remitió a la empresa TCL 76133935 de fecha 26/09/11, reclamando que se le otorgara vacaciones por 28 días atento haber trabajado todo el año e intimado su otorgamiento en temporada de verano.-- III.- 15.- Que la hoy demandada respondió al actor mediante CD CBW 0045514 de fecha 03/10/2011, reconociendo que le correspondían 28 días de vacaciones y readecuando la fecha de otorgamiento desde el día 29/11/2011 hasta el mediodía del 05/01/2012, con obligación de reintegro el día jueves 05/01/12 a las 14,30 hs. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------ III.- 16.- Que con fecha 17/10/2011 el actor remitió a la empresa TCL 80736282 expresando que por convenio colectivo le correspondía el goce de vacaciones en época de verano, lo que fue rechazado por la demandada mediante CD CBW 0045515(2) de fecha 20/10/2011. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------- III.- 17.- Que con fecha 08/11/11 el hoy actor efectuó presentación ante la Delegación Zonal de Trabajo de Cipolletti, a fin de formular reclamo contra la empleadora por otorgamiento de Vacaciones en época de verano, labrándose el Expediente Administrativo “RIFO HUGO ELIESER S/ SOLIC. AUD. C/ KLEPPE SA” (Expte. Nº 35400/”R”/2011), en el cual se realizó audiencia el día 22/11/11, rechazando la empresa el reclamo y declinando la instancia administrativa. ----- ----- ----- ----- ----- ----- --------- III.- 18.- Que con fecha 24/11/11 la demandada remitió al actor C.D. Oca CBW0015887 (9) comunicando la extinción del contrato de trabajo y poniendo la Liquidación Final; Indemnizaciones de Ley, Certificado de Servicios y Remuneraciones y Certificado del art. 80 L.C.T., a su disposición dentro del plazo legal. ----- ------- III.- 19.- Que en la misma fecha que la empresa comunicara el distracto (24/11/11) el actor inició ante esta misma Cámara acción de amparo con pedido de Medida Cautelar, solicitando se ordenara a KLEPPE S.A. el otorgamiento de sus Vacaciones en época de verano y que –cautelarmente- se suspendiera la fecha de otorgamiento dispuesta por la empresa, labrándose el Expediente “RIFO HUGO ELIESER C/ KLEPPE S.A. S/ AMPARO” (Expte. Nº 13.751-C.T.C.-2011). ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- --------- III.- 20.- Que en dichas actuaciones se requirió el correspondiente informe de ley y se fijó audiencia para el día 29/11/11, la cual no se realizó por incomparecencia de la parte demandada, sin que el hoy actor impulsara posteriormente el trámite ni formulara alguna petición idónea al respecto. -------- III.- 21.- Que con fecha 05/12/11 la empresa remitió al actor CD Oca RBU0048362 (0), comunicando que ante su falta de presentación a percibir la liquidación final, se había procedido a depositar en su Cuenta Bancaria de la Nación Argentina el importe correspondiente a los conceptos debidos por la suma de $ 82.297,00, haciendo saber asimismo que los Certificados de Trabajo y de Servicios y Remuneraciones serían depositados en la Delegación local de la Secretaría de Trabajo. ----- ----- --------- III.- 22.- Que conforme surge del comprobante que obra a fs. 87 de autos, la demandada efectivamente depositó con fecha 05/12/11 la suma de $ 82.297,00 en la Cuenta Bancaria Nº 14951977683788 correspondiente a la Caja de Ahorro del actor en el Banco de la Nación Argentina. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------- III.- 23.- Que tal resulta del informe emitido por el Banco de la Nación Argentina que obra a fs. 148/153 de autos, el importe depositado por la demandada fue retirado por el actor en sucesivas extracciones efectuadas en las fechas indicadas en los resúmenes de cuentas que fueran acompañados por dicha entidad bancaria. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- III.- 24.- Que conforme surge de las constancias obrantes en el Expediente Administrativo “RIFO HUGO ELIESER Y OTROS S/ SOLICITUD DE AUDIENCIA C/ KLEPPE SA” (Expte. Nº 35.082/”R/2011) que se encuentra agregado por cuerda, con fecha 05/12/11 la demandada formuló ante la Delegación Zonal de Trabajo de Cipolletti Consignación de las Certificaciones Laborales del actor, quién retiró con fecha 15/12/11 dicha documental (Certificación de Servicios y Remuneraciones, Certificado de Trabajo, Constancias de Aportes, Recibo de Liquidación final y Baja Afip), manifestando hacerlo en disconformidad. ----- -------- IV.- Siguiendo con la metodología adoptada, corresponde ahora determinar el derecho implicado por dicha plataforma fáctica que permita dilucidar el litigio y que sirva de fundamento al decisorio que se dicte, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------ IV.- 01.- Conforme las consideraciones supra efectuadas y previo a considerar la eventual procedencia de la pretensión actoral, corresponde definir el encuadramiento normativo que cabe asignar al caso dado y en ese sentido es pertinente puntualizar que al demandar, el actor imputa a la accionada la comisión de una conducta discriminatoria en los términos del art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales y del art. 1 de la ley 23.592, atribuyéndose –el actor- estabilidad sindical y alegando violación a la normativa tutelar en razón de haber sido despedido sin que se tramitara previamente la exclusión de la Tutela Sindical (conf. escrito de demanda, Pto. IX.- “Actos de discriminación de la demandada-Art. 52 ley 23551 y Art. 1 ley 23592”, fs. 26).- De acuerdo a esta plataforma, se expresa en la demanda que el actor ocupó el cargo de Delegado Sindical en la empresa en representación del Sindicato STIHMPRA desde el 14/03/2008 al 14/03/2010 y que posteriormente se postuló para el cargo de Tesorero del Sindicato STIHMPRA en elecciones realizadas con fecha 30/06/10, no habiendo resultado electo; como asi también que en el mes de Agosto del año 2010 comunicó telegráficamente a la empresa su condición de candidato a Secretario Gremial en la Provincia de Río Negro de la lista 10 Celeste y Blanca para las elecciones de autoridades de la Central de Trabajadores de la Argentina (C.T.A.) y también su condición de candidato a Secretario de Organización en la Seccional Cipolletti de la misma Central de Trabajadores.- A tenor de lo expuesto y atento no haberse acreditado en autos que el actor haya comunicado al empleador haber sido designado en los cargos a los que se postulara en la C.T.A. y conjugado ello con la circunstancia de que a la fecha del despido (25/11/11) se encontraban ampliamente vencido cualquier pretendido plazo de estabilidad previsto en la ley 23.551, resulta improcedente la pretendida exigencia del Procedimiento Previo de Exclusión de Tutela que se invoca en la demanda, siendo improcedente asimismo el encuadramiento que se postula en base a dicha normativa, todo ello de conformidad a lo resuelto en la Sentencia Interlocutoria firme que obra a fs. 61/62 de autos y a cuyos términos remito íntegramente “brevitatis causae”. ----- ----- ----- ----- ----- ------ IV.- 02.- Estando precedentemente definido el marco legal bajo el cual debe resolverse el caso traido a juzgamiento, cabe colegir que la parte actora deduce su pretensión reclamatoria en base a sostener que el despido dispuesto por la demandada fue Discriminatorio y en función de ello, peticiona se declare la nulidad de dicho acto resolutorio y se ordene su reincorporación en el puesto de trabajo, con más el pago de salarios caídos y resarcimiento por Daño Moral.- Como basamento de su pretensión, expresa el accionante que el distracto que unilateral e incausadamente dispusiera el principal debe considerarse como discriminatorio por haber afectado la protección sindical y la protección del derecho de sindicación y que por ende, genera la obligación de reparar la lesión material y extrapatrimonial que se reclama, tal lo prescripto por el art. 1 1er. párrafo “in fine” de la Ley 23592.- Con inherencia a ello, la demandada en su responde, postula el rechazo del reclamo, señalando que en el caso dado, no existió ningún despido que pueda reputarse discriminatorio y que no existió ilicitud alguna que pueda imputarse a su parte.- En virtud de ello, atento lo que se encuentra controvertido y por una debida cuestión de orden metodológico, la primera cuestión a analizar debe versar sobre la existencia de licitud o ilicitud en el despido dispuesto, es decir si el acto resolutorio debe o no considerarse discriminatorio, para recién después y en caso que así se tuviera por verificado, evaluar el planteo de nulificación y de resarcimiento que se deduce a mérito de dicha invocación. Sobre el tema y a modo de principio, es dable señalar que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia definen –a modo de conceptualización- que el Despido Discriminatorio es aquel, en el que más allá de la aparente causa que fuera expresada (en los despidos motivados) o que no se expresara (en los inmotivados), la real y verdadera causa del despido reside en la comisión de un acto discriminatorio, que por ser tal ofende gravemente los derechos a la igualdad y dignidad de una persona.- Destácase al respecto que el derecho a la no discriminación resulta un principio fundamental en materia de derechos sociales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal (conf. Arts. 14, 16, 75 inc. 22 y 23 C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1,11,12, 13 y concs. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2,26 y cncs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; añadiendo a ellos los arts. 3.1 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento).- Asimismo, rige en nuestro país desde el año 1988, la ley Nº 23.592 destinada a prohibir y sancionar los actos de discriminación de la forma más amplia, la que faculta a los jueces, a pedido del damnificado, “a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral ocasionado”, disponiendo textualmente el art. 1 de dicha normativa que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorio determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Conforme la plataforma precitada, es dable añadir que con la modificación introducida en la reforma constitucional de 1.994 en el artículo 75, inciso 2º, los tratados internacionales supra referidos han cobrado plena operatividad y que a mérito de los postulados de los mismos y de lo expresamente establecido por la ley nacional 23.592, nadie duda en la actualidad que la facultad del empleador de extinguir el contrato de trabajo debe ejercerse sin violentar el derecho del trabajador al trato igual y sin discriminación, pues en caso contrario se transgrede –mediante la realización de una conducta ilícita- el derecho a la no discriminación, el cual –conforme ya se dijera- constituye un principio fundamental en materia de derechos sociales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal. Dentro de esta plataforma y a los fines de determinar la eventual configuración de una conducta discriminatoria que habilite una solución de reparación extraforfataria, se impone identificar en cada caso y en forma precisa, el o los incumplimientos que dan lugar a las obligaciones y/o responsabilidades que se asignen.- En este propósito y siguiendo la opinión de Mario E. Ackerman y Horacio H. de la Fuente, corresponde efectuar “…una distinción basada en la precisa identificación del incumplimiento que diera motivo a la indemnización tarifada (dentro de cuyos confines la reparación debe reputarse omnicomprensiva)”, señalando estos autores que para ello “…tiene especial importancia distinguir el despido de otros actos ilícitos e incumplimientos contractuales que, aunque puedan estar conectados con aquél, son en realidad distintos e independientes y por lo tanto habrán de producir también efectos jurídicos diferentes. Las indemnizaciones tarifadas resarcen al trabajador de todos los daños que le ocasiona la pérdida del empleo –se ha vulnerado su derecho a la estabilidad- pero no cubren las consecuencias dañosas que pueden derivarse de aquellos ilícitos (contractuales a “stricto sensu”) en cuanto lesionan cualquier otro de los derechos que aquél goza en su condición de persona y de trabajador…” (op.cit.pág.391).- En el mismo sentido, López Centeno y Fernández Madrid, puntualizan que “…la indemnización por despido arbitrario indemniza el daño causado por un acto ilícito. ¿Qué tipo de daño?. Todo el originado –patrimonial o extrapatrimonialmente- en la pérdida del derecho a la estabilidad impropia de una determinada relación de trabajo; no, en cambio, los daños debidos a la afectación de otros derechos contractuales o extracontractuales, patrimoniales o no. Son esos daños independientes de aquél los que pueden dar lugar a indemnizaciones que se agreguen a las del despido arbitrario, ya que en relación al trabajo aparecen otros derechos del trabajador además del derecho típico de prestación (remuneración) y del derecho a no ser despedido arbitrariamente…” (op.cit.pág.391).- Lo que se debe analizar en definitiva entonces, es si se configura en el “sub-exámine” el particular supuesto en que el despido aparece rodeado de otras actitudes o comportamientos del empleador que pueden lesionar legítimos derechos del trabajador, no estrictamente por tal condición, sino ya por su genérica condición de persona, o dicho en otras palabras, si concomitantemente al despido o en todo caso como real causa no invocada, hubo en el empleador hoy demandado una conducta discriminatoria conforme las previsiones de la Ley 23.592, que resultara lesiva de otros derechos en grado indemnizable, bajo los parámetros del Derecho Civil.- A los fines de indagar ello y como punto de partida debe tenerse bien en claro que la discriminación importa la violación a la obligación que pesa sobre todo sujeto (de existencia visible o ideal) en orden a dispensar trato igualitario a todos los individuos que se hallen en iguales condiciones.- Es en otras palabras, la forma de lesionar la garantía fundamental de la igualdad; claro que entendida ésta no en un sentido lineal y unívoco, sino en el de “…conceder un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto no se formulen distinciones con criterios arbitrarios, de favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución…” (cfr. CSJN, “Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 2/6/2000, en Fallos 323:1566).- Precisamente por ello es que –tanto en la ley 23.592 como en la LCT- se hace hincapié en la arbitrariedad, pues lo que el derecho califica con el disvalioso rótulo de discriminación es en rigor, la desigualdad arbitraria, lo que equivale a decir irrazonable, sin impedir que se conceda un trato distinto en situaciones diferentes, cuando ello responde a causas objetivas.- Con relación a la carga probatoria que deben asumir y cumplimentar las partes en los casos que una de ellas endilga a otra un trato hostil y discriminatorio, resultan disímiles las posiciones asumidas al respecto. Para una primera corriente, directamente hay una “inversión del onus probandi” y pesa exclusivamente sobre el demandado la carga de probar que no ha incurrido en conducta discriminatoria. Los defensores de esta postura, sostienen que ello se desprende de lo fallado por la Corte en el caso “Pellicori”, lo cual ha merecido importantes críticas desde el punto de vista doctrinario, toda vez que se la cuestiona por dos razones fundamentales, en primer término porque se entiende que se le hace decir a la Corte lo que la Corte no dijo, y segundo, porque directamente ello importa imponer a cargo del demandado la producción de una suerte de prueba diabólica o negativa, obligando al empleador que pruebe no haber hecho lo que el niega y desconoce haber realizado.- En oposición a esta postura, está la que directamente enrola en la tesis tradicional que establece que el actor debe probar los extremos de ilicitud y discriminación que alega, sosteniendo que quien endilga a otro un trato discriminatorio, debe asumir la carga de probar la asertiva existencia de ello, Sobre el tema, señala entre otros, Eduardo Alvarez, Fiscal General de la Camara de Apelaciones del Trabajo, en “La Prueba de la Discriminación Laboral y la Epistomología Garantista”, 2REv. Dcho. Laboral “Discriminación y Violencia Laboral II”, 2009-1, que “en aquellos supuestos especiales en los cuales la imputación que da sustento al reclamo implica una transgresión de pautas que lindan con la tipicidad de un Derecho especial tutelar o represivo de lo aberrante, rige el “principio de verificación” que impide distribuir la carga de la prueba, agregando el autor citado que “En aras de resumir lo expuesto en un ejemplo, podríamos sostener que sería viable afirmar la existencia de un crédito ante la ausencia de prueba de su pago, pero no sería tolerable, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, concluir que una persona es “una discriminadora” ante la ausencia de prueba que así lo demuestre y por la sola omisión de no haber acreditado alguna circunstancia periférica persuasiva de su inocencia”, agregando el mismo autor en su carácter de Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que “…Sobre este tema puntual me he expedido al considerar que los elementos probatorios debían tener una muy cabal fuerza convictiva (ver entre otros y en particular dictamen 25.980 del 12-11-98 en autos “Sindicato Unico de Trabajadores del Automovil Club Argentino c/ Automovil Club Argentino s/ Acción de Amparo” y el dictamen 41.918 del 17-3-2206 en autos “Parra, Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ Acción de Amparo, del registro de la Sala V); idem. CNAT, sala V, 14-02-2008, “Ariganello, Claudio Alberto c/ Banco Macro Bansud S.A”, IMP 2008-9,811).- Una tercera posición, postula que la solución debe inscribirse en lo que se conoce como “Teoria de la Carga Dinámica de la Prueba”, en virtud de la cual se insta a quien está en mejor posición y condiciones técnicas profesionales o fácticas para aportar pruebas que lo haga y que las produzca, aun cuando dicha parte no sea la que debe incoar el onus probandi, La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso y, en forma excepcional, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen.- Con inherencia a ello y a fin de dejar plasmado mi criterio personal, entiendo que la circunstancia de que se impute la comisión de un acto probatorio, no importa relevar a ninguna de las partes de probar los extremos en que funda su pretensión, ya sea esta de reclamo (en el caso del actor), como de resistencia (en el caso del demandado). Se trata en definitiva de aplicar la inveterada regla jurisprudencial que enseña que “las partes deben aportar la prueba de sus afirmaciones, o en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés” (S.C.J.Bs.As, L-33.662).- Entiendo en este sentido, que la doctrina sentada por la Corte en el caso “Pellicori” respecto a que resultará suficiente, para la parte que afirma haber sufrido tal acto, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia y que en ese caso corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, no importa bajo ningún punto eximir de prueba a la víctima de ese acto, pues, de ser esto controvertido, pesa siempre sobre la actora la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado. En definitiva, considero que en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio, si bien puede aceptarse en algún modo la reducción del grado de convicción que -respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe probar quien invoca a ser víctima de dicho acto, ello no empece ni altera la regla de distribución de la carga, debiendo el trabajador despedido probar el acto injuriante y en caso de considerarse que el mismo resulta verosímil, será a cargo del empleador demostrar que el despido no entrañó como causa dicha discriminación.- En este orden y a los efectos de avanzar en la valoración de las pruebas colectadas en la causa, cabe analizar detenidamente las declaraciones testimoniales de los testigos ofrecidos por ambas partes que declararan en autos, de acuerdo a lo que seguidamente se señala: 1) Declaración Testimonial del Sr. Paul Seifer: declaró –entre los aspectos más relevantes- que trabaja para Kleppe desde el año 1987, que es chofer de Autoelevador desde 1990 como trabajador permanente, que el actor figuraba como Administrativo pero que siempre hacía trabajados como Peón de Frigorífico, que Rifo era de prestación discontínua y que se lo suspendía fuera de la temporada, que sabe que previo a ser despedido Rifo reclamó que se le dieran vacaciones en verano y la empresa se la dió en otra fecha, que Rifo no aceptó las vacaciones que le dieron, que sabe que antes Rifo hizo reclamos como integrante de la CTA por la aplicación de una resolución, que los Delegados de Personal de STIHMPRA nunca le dieron mayor importancia al reclamo de la resolución, que el testigo era afiliado a STIHMPRA, que a la fecha en que fue despedido el actor no era delegado de personal, que había otros delegados por STIHMPRA, que en realidad las vacaciones al personal del frigorífico se las dan siempre en invierno, que no se dan vacaciones en temporada porque es cuando aumenta el nivel de trabajo en el frigorífico, que el actor tenía categoría de administrativo pero que siempre hacía trabajo de peón en el frío, que cuando faltaba personal los administrativos hacían trabajo de peones, que mientras Rifo fue delegado no se lo suspendió, que cuando se despidió a Rifo, el Sr. Garcia de la empresa manifestó que era porque había reclamado que se le otorgaran las vacaciones en verano; 2) Declaración Testimonial del Sr. Cristian Damian Dietrich: declaró –entre los aspectos más relevantes- que conoce al actor de la empresa, que el testigo es liquidador de sueldos y Recursos Humanos, que Rifo tenía categoría de administrativo pero que en realidad realizaba siempre funciones de Peón de Frigorífico, que era trabajador de temporada, es decir de prestación discontínua, que en una época Rifo fue Delegado de Personal por el Gremio STIHMPRA, desde el 2009 al 2011 más o menos, que por el hecho de que Rifo realizaba tareas de peón, hubo reclamos de personas que tenían esa categoría, recuerda que entre los que reclamaron estaban Balda y San Martín, que el problema se generó porque reclamaban que había personal de otra categoría ocupando su puesto, normalmente hasta diciembre se otorgan vacaciones, no se otorgan vacaciones al personal del frigorífico durante la temporada porque es cuando se necesita contar con la dotación de personal completo por el aumento de actividad en el frigorífico, por comentarios sabe que Rifo reclamó por el otorgamiento de vacaciones en verano y escuchó que también se hicieron planteos en su momento por la aplicación de la Resolución 820, que desconoce si existieron reclamos concretos, que a esa fecha había otros delegados de personal entre los que no estaba Rifo, que no recuerda que haya habido reclamos de compañeros por el despido de Rifo, que entiende que el despido se adoptó para evitar mayores problemas ante la existencia de reclamos de otros trabajadores que eran Peones de Frigorífico y reclamaban ser reincorporados antes que Rifo, que el actor ejerció actividad gremial cuando fue delegado de STIHMPRA y que no realizó actividad como representante de la CTA; 3) Declaración Testimonial del Sr. Manuel Eusebio Ferrada: declaró –entre los aspectos más relevantes- que conoce al actor por trabajar en el mismo rubro de Frigorífico, que el testigo es maquinista de Expofrut (ex Gasparri) desde hace 32 años, que conoció a Rifo por el gremio STIHMPRA, que Rifo fue Delegado de Personal en Kleppe por ese gremio, que en la actividad de frigorífico nunca se dan las vacaciones en verano, lo normal es que siempre se otorguen vacaciones desde Agosto a Diciembre, que el motivo es que no se otorgan en temporada por la mayor actividad que hay, que la jornada laboral que se cumple en los frigoríficos es de ocho horas, que la Resolución 820/99 establece el trabajo insalubre en las cámaras de frío en Río Negro, pero que en realidad nunca se redujo la cantidad de horas; 4) Declaración Testimonial del Sr. Milton Javier San Martín: declaró –entre los aspectos más relevantes- que conoce al actor del trabajo, que el testigo es Peón Vario de Frigorífico, que Rifo también trabajaba como Peón vario aunque tenía otra categoría, que el testigo es trabajador de temporada y que Rifo también pero trabajaba casi todo el año, que el testigo no formuló reclamo por Rifo, que si reclamó porque se convocaba al Sr. Diego Lemos y por días que le habían sacado y que no se computaban por trabajo que había hecho en Fernandez Oro, que sabe que el Sr. Balda si hizo reclamo por la situación de Rifo, que Balda tenía categoría de Peón y el problema fue porque la empresa le daba trabajo a Rifo y este hacía el mismo trabajo de Peón pero tenía categoría de administrativo, que las vacaciones de los permanentes de Frigorífico se toman siempre desde mitad de año y hasta fin de año, que no se toman vacaciones en verano, que Rifo fue Delegado de STIHMPRA, que no sabe que haya sido representante de otro gremio, que cuando Rifo fue despedido había otros Delegados de Personal; 5) Declaración Testimonial del Sr. Sebastian Estanislao Tejeda Pardo: declaró –entre los aspectos más relevantes- que conoce al actor como compañero de trabajo, que Rifo le dijo que lo habían despedido por reclamar que le otorgaran vacaciones en verano, que no se otorgan vacaciones en verano porque es cuando más trabaja el frigorífico, que sabe que cuando Rifo fue Delegado también reclamó por reducción de jornada por insalubridad, que sabe que respecto a Rifo hubo un reclamo a la empresa de un trabajador de apellido Balda, que reclamó porque Rifo hacía trabajos de Peón y tenía categoría de administrativo, que Balda era Peón de frigorífico, que siempre la relación de Rifo con la empresa fue medio tirante porque Rifo hacía muchos reclamos; 6) Declaración Testimonial del Sr.José Antonio Montesinos: declaró –entre los aspectos más relevantes- que conoce al actor de la empresa, que el testigo es chofer autoelevadorista de frigorífico desde el año 1987, que trabaja todo el año como permanente, que Rifo trabajaba como peón vario de frigorífico y era trabajador temporario, que mientras fue Delegado de STIHMPRA Rifo no fué suspendido y trabajó todo el año, que sabe que Rifo hizo reclamos por el tema de la insalubridad y para que le otorgaran vacaciones en el verano, que a los trabajadores permanentes de frigorífico se les otorgan vacaciones desde agosto a diciembre, a lo sumo dos o tres días en enero, que nunca se otorgan durante la temporada de cosecha, que sabe que hubo un reclamo de un Peón de apellido Balda porque Rifo ocupaba su puesto y tenía la categoría de administrativo, que Rifo fue Delegado de STIHMPRA, que sabe que después pasó a formar parte de la CTA, que el día que se despidió a Rifo se enteraron porque no lo dejaron entrar, que el testigo le preguntó al Gerente de Recursos Humanos Sr. Garcia el motivo y que este al principio no le decía nada, pero después le dijo que era por haber reclamado que le otorgaran vacaciones en enero; y 7) Declaración Testimonial del Sr. Emilio Gerardo Diaz: declaró –entre los aspectos más relevantes- que conoce al actor, que lo conoció por el Sindicato STIHMPRA, que el actor era Delegado por KLEPPE y que el testigo era Delegado por EXPOFRUT, que actualmente el testigo es Secretario Gremial de STIHMPRA, que conoció al actor por el Sindicato, que no recuerda exactamente la fecha hasta la cual Rifo fue Delegado de Kleppe, sabe que Rifo fue despedido, que a la fecha en que fué despedido Rifo ya no era representante sindical, se enteraron del despido porque les avisaron, no recuerda si avisó Rifo u otro compañero, después que se enteraron fueron a la empresa por el sindicato, que el testigo no habló con ningún representante de la empresa, que a la fecha en que fue despedido Rifo ya no era Delegado de Personal ni ejercía representación del gremio, que se encontraron con gente de la CTA y que no entendía que estaban haciendo ya que Rifo era afiliado a STHIMPRA y la actividad se rige por ese convenio, que el testigo no habló personalmente con ningún directivo de la empresa, que Rifo fue siempre afiliado a STIHMPRA y que mantenía esa condición a la fecha en que fue despedido, que las vacaciones se deben otorgar una vez cada tres años en período estival, que nunca se otorgan durante la temporada por el aumento de la actividad, que no tiene conocimiento que Rifo formara parte de la CTA, se enteró que lo despidieron sin causa con el pago de la indemnización, que después de ser despedido Rifo no solicitó ninguna asistencia ni intervención del gremio, que las notificaciones de postulación como de designación de Delegados se hacen siempre formalmente por medio de Carta Documento, que hubo reclamos a la empresa desde el Sindicato en representación de un trabajador de apellido Balda, porque Rifo era de otra categoría y ocupaba el puesto de Balda que es Peón, que recuerda que también hubo reclamos de otras personas por causas similares.- Conforme esta plataforma y apreciando en conciencia la totalidad de las testimoniales rendidas se advierte –conforme lo manifestado por los testigos de ambas partes- que con anterioridad al despido del actor existieron dos situaciones fácticas objetivas que adquieren relevancia en el caso, por un lado, la formulación por parte del actor de reclamos por el otorgamiento de sus vacaciones en época de verano, como así también -con anterioridad a ello- reclamos por reducción de jornada por insalubridad; y por otro lado, la existencia de reclamos de trabajadores de la categoría Peón Vario de Frigorífico por la circunstancia de que Rifo ocupaba su puesto de trabajo, teniendo otra categoría.- Asimismo y respecto a la supuesta motivación del despido que no fuera expresada por el principal, los testigos Steifer y Montesinos declararon que el Gerente de Recursos Humanos de la empresa Sr. Garcia les manifestó que se lo había despedido por su reclamo de vacaciones en verano; mientras que el testigo Dietrich expresó que el despido se había adoptado ante el reclamo de otros trabajadores que eran peones de frigorífico y reclamaban porque Rifo ocupaba su puesto.- En este sentido, sin dejar de lado ninguna de las declaraciones vertidas y más allá de las distintas aristas de dichas testimoniales, cabe señalar que ninguno de los testigos ha dado cuenta de que hayan existido actos de persecución, hostilidad o de discriminación individual contra el actor, a más de señalar que ya sea que se considere que la decisión extintiva obedeció a los reclamos de Rifo (como se sostiene en la demanda) o bien a los reclamos de otros trabajadores afectados por el hecho de que el actor ocupara su puesto (como se sostiene en la contestación); lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que –sea cual sea la hipótesis que se considere y más aún si se toman como coexistentes y concurrentes las mismas- se advierte que la empresa adoptó la decisión rupturista en ejercicio de sus facultades resolutorias de organización y dirección del trabajo ante la existencia de situaciones de conflicto preexistentes y a fin de evitar su agravamiento y/o prolongación, asumiendo para ello el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias y el consecuente costo de las mismas, sin que de ello pueda inferirse –al menos, así no se ha probado- que la decisión resolutoria haya sido discriminatoria en razón de conculcarse derechos o garantías fundamentales del actor que cuentan con garantía constitucional. Cabe colegir al respecto, que la circunstancia de haber efectuado reclamos ante el empleador, no traduce ni conlleva ninguna generación de estabilidad propia ipso iure y que así como todo trabajador tiene pleno y absoluto derecho para reclamar por lo que estima le corresponde, la facultad resolutoria del principal que enrola en el principio de estabilidad impropia consagrada en nuestro derecho laboral no se encuentra cercenada ni limitada por la existencia de esos reclamos anteriores y lo que realmente importa es discernir y en su caso sancionar severamente, si esa conducta rupturista ha estado teñida o no de contenido discriminatorio, cabiendo resaltar que no todo despido de un trabajador que anteriormente hubiera gozado de tutela gremial y que luego continuara siendo un activista sindical puede sin más considerarse discriminatorio, toda vez que ello implicaría privar para el futuro y sine die la facultad resolutoria que la ley confiere al empleador y con esa indebida extensión, se estaría consagrando de hecho una protección ilimitada que no se encuentra prevista por la ley, señalando al respecto la Doctrina que “El Delegado tiene una protección que se agota una vez transcurrido un año de vencido su mandato, mientras que un activista de hecho cuyo despido sea considerado discriminatorio, resultaría tener una protección extendida en el tiempo que nunca se sabría si va a cesar en algún momento ya que le alcanzaría seguir siendo activista para tener protección ilimitada y una verdadera estabilidad propia, beneficio del cual solo gozan los empleados públicos” (conf. ETALA (h) JUAN JOSE, “Despido de delegados sindicales de hecho”, dt, 2010-ABRIL-,858). Aplicado ello al caso concreto, destácase que –conforme se expresara en el acápite IV. 01. el actor carecía de estabilidad gremial y resultan inaplicables en el caso las previsiones de la ley 23.551, como asimismo que de las pruebas vertidas no surge que el despido del actor haya sido consecuencia de que este hubiera acudido “ante la justicia a reclamar el cumplimiento de sus derechos” (textual según demanda), amén de señalar que en rigor, esa alegación carece de peso y entidad suficiente, toda vez que la acción de amparo que el actor promoviera el mismo día en que la empresa le comunicara la extinción del contrato no tenía ningún contenido nuevo y/o distinto al del preexistente reclamo que Rifo efectuara respecto al otorgamiento de vacaciones en época de verano, lo cual fuera contestado oportunamente por la empleadora otorgando licencia desde el 29/11/2011 hasta el mediodía del 05/01/2012 y que fuera rechazado por el actor, en razón de pretender éste su goce dentro del período comprendido desde el 21 de Diciembre del 2011 hasta el 21 de Marzo del año siguiente. Sobre este punto y sin perjuicio de advertir que el Convenio Colectivo de la actividad de frigorífico efectivamente contempla que el otorgamiento de la licencia anual deberá hacerse de manera tal que a cada trabajador le corresponda el goce de las mismas por lo menos en una temporada de verano, en el caso dado no se patentiza que el actor haya resultado víctima de discriminación alguna a título singular, toda vez que las vacaciones le fueron otorgadas desde fin de noviembre hasta el 05/01/12, comprendiendo parte de ellas la estación de verano –que inicia el 21 de diciembre de cada año-, siendo pertinente recordar que la discriminación importa la violación a la obligación que pesa sobre todo sujeto en orden a dispensar trato igualitario a todos los individuos que se hallen en iguales condiciones y que con relación a la fecha de otorgamiento de esa licencia anual, el actor recibió el mismo trato que el conferido a otros trabajadores en igualdad de circunstancias, todo ello en correspondencia a lo unánimemente declarado por los testigos respecto a que por usos y costumbres las vacaciones se otorgan desde agosto a diciembre de cada año y que en la práctica ningún personal de frigorífico goza de vacaciones durante la temporada de cosecha (Enero, Febrero y Marzo) atento la mayor actividad que se genera en la misma. En la misma tesitura, cabe puntualizar que las probanzas de la causa desterran el planteo de la demanda en cuanto pretende vincular el despido con una supuesta intencionalidad de la empleadora de suprimir o cercenar la opinión y actividad gremial que el actor desarrollaba en la empresa, toda vez que –reitérase- a la fecha del despido había en la empresa Delegados de Personal que representaban el Sindicato de la actividad entre los cuales no estaba el accionante y en rigor, la reclamación que Rifo efectuara para que se le otorgaran vacaciones no fue ni siquiera realizada como “activista o delegado de hecho” en representación gremial y/o en interés grupal o colectivo de otros trabajadores, sino exclusivamente a título singular y en su propio y exclusivo interés particular, no evidenciandose en el “sub-lite” que el despido del actor haya afectado o vulnerado la tutela que cabe reconocer a la necesaria e imprescindible actividad sindical que debe preservarse en todo ámbito de trabajo. Sobre el tema, señala autorizada Doctrina que “Cuando se alega la existencia de un despido discriminatorio en virtud del desenvolvimiento de una actividad gremial por parte del trabajador, éste, además de acreditar que la decisión patronal se relaciona con un desempeño de esa índole, debe demostrar en primer lugar, que dicha actividad estaba directamente vinculada al ejercicio de algún grado de “representación” de todos o algunos de los trabajadores, como para que pueda entenderse configurativa del cumplimiento de una función sindical. La participación que uno o más trabajadores puedan tener en distintos reclamos, peticiones, movilizaciones o reinvindicaciones tendientes a obtener el resguardo de los derechos en intereses del grupo al que pertenecen y aún la adhesión que ello implique con respecto a determinada gestión que pudieran llevar a cabo los delegados, no implica –por sí sola- el desempeño de una actividad “gremial” o “sindical” cuando no está claramente patentizado que quien la lleva a cabo ejerza algún grado de “representación” de, al menos, un grupo de trabajadores. No cualquier actividad reivindicatoria o movilizadora, ya sea que coincida con la que impulsa el sindicato que tiene otorgada la representatividad del sector o que se contraponga a ella, puede considerarse configurativa de una actividad de naturaleza sindical o gremial si no implica el ejercicio de la representación de otros, pues la pluralidad es la condición inmanente de la sindicalización o agremiación y no cabe –entonces- considerar incluida en su conceptualización a la mera actividad personal que, aunque esté destinada a favorecer a varios, no se lleve a cabo en “representación” de algún grupo. Obsérvese que tanto el Convenio Nº 135 de la OIT como la ley 23.551 (art. 48 y subs.) contienen normas destinadas a resguardar la actividad de quienes ejercen algún grado o tipo de “representación” que, obviamente, es inescindible de la noción de la sindicalización o agremiación que supone la agrupación de varios a los que aquellos representan” (conf. Miguel Angel Pirolo, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales”, Capítulo XI. “Discriminación Arbitraria en el Derecho del Trabajo. Mobbing”, pág. 620/621); siendo a su vez coincidente la jurisprudencia, en cuanto se señala que “Debe desestimarse la pretensión nulificatoria deducida con sustento en lo dispuesto en los arts. 47 de la ley 23.551 y 1 de la ley 23.592, aún cuando los trabajadores despedidos participaban en los reclamos…, pues tal actividad no aparece directamente vinculada al ejercicio de algún grado de “representación” de todos o de algunos de los trabajadores, como para que pudiera entenderse configurativa del cumplimiento de una función de índole gremial” (CNTrab., Sala II, 10/06/2010, “Molina, Reynaldo Antonio y otro c. Spicer Ejes Pesados S.A.”, La Ley Online), como así también que “Corresponde desestimar la demanda incoada por una trabajadora a fin de que se anule su despido en los términos de la ley 23.592, si no se acreditó que ejercía un cargo de representación gremial o que contara con una postulación formal como candidata en un proceso eleccionario dispuesto por la entidad sindical, como tampoco que hubiere tendido un papel protagónico en conflictos de carácter colectivo en ejercicio de una representación informal de un conjunto de trabajadores” (CNTrab., Sala II, 07/05/2020, “Castro, Brenda Leticia c. Casino Buenos Aires S.A. Cía de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E., LA LEY, 2010-D-419- La Ley Online). Conforme la línea jurisprudencial expuesta, señalase asimismo que más allá de carecer el actor de representación gremial al momento de la extinción del contrato, no se ha probado tampoco en el sub-exámine que a esa fecha Rifo desempeñara actividad sindical acompañando a los Delegados o siquiera, complementando el trabajo de estos, aunado ello a que –tal supra se señalara- la respuesta que la empleadora diera ante el reclamo de Rifo para que se le otorgaran vacaciones en verano, no traduce para nada un trato diferenciado y/ discriminatorio en comparación con el conferido a los otros trabajadores que se encontraban en iguales condiciones. Resulta fundamental al respecto, tener presente que no puede ni debe confundirse lo que es un despido arbitrario que carece de justa causa y constituye un ilícito contractual, con lo que es un despido discriminatorio, toda vez que las consecuencias son totalmente distintas en uno y otro caso y también en uno y otro caso, son distintas las cargas probatorias, ya que mientras en el caso del despido ilegítimo o incausado el daño se presume directamente iure et de iure y se sanciona con el pago de las indemnizaciones tarifadas, en el caso del despido discriminatorio se impone necesaria e imperativamente la existencia probada de una conducta lesiva de discriminación efectiva a las garantías constitucionales, que trasciende y va más allá de la sola circunstancia de haberse extinguido el vínculo. Sobre el tema, tiene dicho la jurisprudencia que “Resulta improcedente la reinstalación en el puesto de trabajo solicitada…., si en el caso el despido decidido una vez agotado el lapso adicional de tutela sindical de un año desde la finalización del mandato no puede ser objetiva ni verosimilmente razonable con la simple actividad o militancia gremial, por lo cual no se han configurado los elementos de sospecha fundada que permitan activar las garantías legales contra actos discriminatorios en los términos del art. 1 de la ley 23.592, ni contrarios a la libertad sindical a los fines del art. 47 de la ley 23.551” (del voto del Dr. Maza, en autos “Alvarez, Mario Jorge c. Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A”, Cám. Nac. Trabajo, sala I, 24/09/2008, LA LEY, 22/01/2009,3. La Ley Online; como asimismo que “Corresponde desestimar la demanda incoada por un trabajador tendiente a que se anule el despido directo y se ordene su reincorporación en virtud de la ley 23.592, ya que se acreditó la existencia de circunstancias objetivas en la cesantía dispuesta por la firma empleadora…y el actor no demostró que la causa del distracto fuera su actividad sindical” (CNTrab., Sala X, 16/09/2008, “Acedo, Guillermo Norberto c. IBM Argentina S.A.- La Ley Online).- De acuerdo a la télesis expuesta, considero que las pruebas efectivamente colectadas resultan en definitiva adversas a la pretensión actoral y que “in re” el actor no ha acreditado eficazmente los pretendidos presupuestos de discriminación invocados, en cuanto las constancias obrantes en la causa evidencian claramente que si bien el despido dispuesto por la demandada careció de justa causa y como tal puede caracterizarse como arbitrario, no se ha demostrado en definitiva que dicha decisión extintiva importe per se un acto u omisión discriminatoria que haya sido determinada por el desenvolvimiento sindical o gremial que desarrollara el accionante de la causa, jugando ello en contra de los intereses de la reclamante, toda vez que como bien lo explica BABIO en “Derecho Procesal del Trabajo”, pag. 76, “Siendo que el juez al dictar sentencia debe hacerlo de conformidad con lo alegado y probado por las partes (“sentencia debet esse conformis libello”, “Iudez indicare debet secundum allegata et probata”), resulta ser imperativo del propio interés de los litigantes la alegación (“carga de la afirmación”, “carga de la negación”) y posterior acreditación (“carga de la prueba”) en el curso del proceso, de los hechos controvertidos que resulten trascendentes al mismo; es decir de los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos del derecho (art. 896 Cód. Civil), en que los contendientes sustentan sus pretensiones encontradas”. A mérito de ello y por todo las razones expuestas, entiendo en definitiva que no corresponde encuadrar el despido dispuesto por la demandada dentro de las previsiones normativas que a modo de prohibición legal consagra la ley 23.592 y consecuentemente, propugno al acuerdo la desestimación del reclamo incoado en autos en cuanto persigue la nulificación del despido y la consecuente reincorporación del actor a su tareas, con más la reparación material y moral que se reclama. ----- ----- ----- ------ V.- Atento no existir razón alguna para incurrir en apartamiento del principio objetivo de la derrota, las costas del Juicio serán a cargo del actor, dejándose constancia que a los fines de determinar el monto del juicio, deberá computarse tanto el monto líquido y cierto reclamado en concepto de Daño Moral, como también lo reclamado por monto indeterminado en concepto de Daño Material, pues debe considerarse que ha mediado una actuación profesional, que debe ser retribuida en la medida de los trabajos efectuados” (Incom, sala C, 5/2/82, JL 39-233, núm. 6732).- De acuerdo a lo señalado, a los fines de la regulación por la pretensión deducida por monto indeterminado deberá respetarse –para los profesionales de ambas partes- el monto arancelario mínimo establecido en el art. 8 de la ley 2212 con más el adicional del 40 % que prescribe el art. 9 de la misma norma y para determinar los emolumentos correspondientes a la pretensión indemnizatoria reclamada como suma líquida (Daño Moral) deberá tomarse como monto base el capital reclamado, sin incluir intereses, por no constituir los mismos accesorios de la condena (Conf. CNT., sala I, marzo 11-993- Peña Díaz, Cipriano c. Basan, Eduardo y otro” D.T.1993 B, pág.1854). ----- ----- ------ VI.- En definitiva y por todas las razones precedentemente expuestas, propongo el dictado del siguiente pronunciamiento:--- VI.- 01.- Rechazar en todas sus partes la demanda promovida en autos, con costas a la parte actora. ----- ----- ----- ----- -------- VI.- 02.- Regular los Honorarios profesionales del letrado de la Parte Actora Dr. GUSTAVO KALAMIKOY en la suma de $ 8.918,00 y los Honorarios de los letrados de la Demandada Dr. CARLOS ENRIQUE KOHON y Dra. GLORIA AMORESANO en la suma en conjunto de $ 10.118,00.- Conforme las pautas establecidas en el Considerando V. para la regulación de estos honorarios se ha considerado con relación a lo reclamado por monto indeterminado el importe arancelario mínimo establecido en el art. 8 de la ley 2212 con más el adicional del 40 % que prescribe el art. 9 de la misma norma, como así también el capital líquido reclamado como Daño Moral, sin incluir intereses, por no constituir los mismos accesorios de la condena (Conf. CNT., sala I, marzo 11-993- Peña Díaz, Cipriano c. Basan, Eduardo y otro” D.T.1993 B, pág.1854), teniendo presente las etapas procesales cumplidas, trabajos profesionales desarrollados y resultado obtenido (M.B. 10 IUS + 40 % + $ 20.000,00).- Déjase constancia que los honorarios regulados no incluyen I.V.A. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- VI.- 03.- Atento haber sido condenado en costas el actor, liquídense por Secretaria las Contribuciones a SITRAJUR y Colegio de Abogados que debe abonar el mismo y con relación al Impuesto de Justicia y Sellado de Actuación, estése a lo dispuesto en el art. 22 inc. b) de la Ley Nº 2716. ----- -------- Mi voto. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------ Los Dres. Luis E. Lavedan y Raúl F. Santos, adhieren al voto precedente. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- -------- En mérito a ello el Tribunal RESUELVE: ----- ----- ----- ----- ------ I.- Rechazar en todas sus partes la demanda promovida en autos por el actor HUGO ELIESER RIFO, contra la demandada KLEPPE S.A.. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- --------- II.- Costas a cargo del actor.- Regular los Honorarios profesionales del letrado de la parte actora Dr. GUSTAVO KALAMIKOY, en la suma de PESOS OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO ($ 8.918,00.-) y los de los letrados de la demandada Dr. CARLOS ENRIQUE KOHON y Dra. GLORIA AMORESANO, en la suma de PESOS DIEZ MIL CIENTO DIECIOCHO ($.10.118,00.-) -en conjunto-. --------- Conforme las pautas establecidas en el Considerando V. para la regulación de estos honorarios se ha considerado con relación a lo reclamado por monto indeterminado el importe arancelario mínimo establecido en el art. 8 de la ley 2212 con más el adicional del 40 % que prescribe el art. 9 de la misma norma, como así también el capital líquido reclamado como Daño Moral, sin incluir intereses, por no constituir los mismos accesorios de la condena (Conf. CNT., sala I, marzo 11-993- Peña Díaz, Cipriano c. Basan, Eduardo y otro” D.T.1993 B, pág.1854), teniendo presente las etapas procesales cumplidas, trabajos profesionales desarrollados y resultado obtenido (M.B. 10 IUS + 40 % + $ 20.000,00). ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- -------- Se deja constancia que los honorarios regulados no incluyen I.V.A. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- -------- III.- Atento haber sido condenado en costas el actor, por Secretaría liquídense las Contribuciones al Colegio de Abogados y SITRAJUR, los que deberán ser depositados dentro de los QUINCE (15) días de notificado, en el respectivo formulario (Acordada 10/2003 del S.T.J., anexo 1, puntos 1 y 2, ref. por Ac. 06/12); bajo apercibimiento de multas y sanciones previstas en las disposiciones pertinentes. ----- ----- ----- ----- ----- ----- -------- Con relación a la tasa de justicia y sellado de actuación estése a lo dispuesto en el art. 22 inc. b) de la Ley Nº 2716.- Cúmplase con la ley Ley 869. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ------ IV.- Regístrese en (S).- Notifíquese. ----- ----- ----- ----- ------- Con lo que terminó el acuerdo firmando los Sres. Jueces Dr. Luis F. Méndez, Luis E. Lavedan y Raúl F. Santos, por ante mí que certifico. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- --------- DR. LUIS E. LAVEDAN DR. LUIS F. MÉNDEZ DR. RAUL F. SANTOS Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Dra. LAURA PÉREZ PEÑA Secretaria de Cámara
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