Fallo Completo STJ

SENTENCIA Nº /2.021. En la Ciudad General Roca, provincia de Río Negro, a los 20 días del mes de Diciembre del año dos mil veintiuno, el Tribunal de Juicio integrado por los Señores Jueces Alejandro I. Pellizzon, Gastón Martín y Gustavo Quelin (subrogante), dicta Sentencia en Legajo Número: MPF-RO-00382-2020; caratulado: “L. J. S/ ABUSO SEXUAL AGRAVADO”; en relación a la audiencia de juicio realizada el día 22 de septiembre de 2021, que fuera presidida por el Dr. Gastón Martín y en la que intervino por la Acusación la Sra. Fiscal, Dra. Teresa Giuffrida, y por la Asistencia Técnica del imputado, el Defensor Oficial, Dr. Miguel Salomón; causa seguida contra: J. E. L., … quien viene a juicio por los siguientes hechos, admitidos al momento de la audiencia de control de acusación: “Ocurridos en fechas no precisables con exactitud pero ubicables a partir del 30 de marzo de 2018 y hasta fines del mismo año, en el domicilio de calle … de la ciudad de General Roca (RN). En tales circunstancias, J. E. L., tío de la victima, N. D. G., nacida en fecha 30/3/2006, abuso sexualmente de la niña, cuando ella contaba con solo 12 años de edad. En un principio, y en al menos 3 oportunidades se acercaba hasta la niña y le tocaba los pechos por encima de la ropa cuando no podía ser advertido por ningún adulto, y siempre en ocasión de realizarse reuniones familiares cuando la niña junto a su familia, asistían al lugar. Luego, y en fecha ubicable entre los meses de septiembre y octubre del mismo año, en oportunidad que la niña fue a vender empanadas para recaudar fondos para su viaje de egresados de la primaria al domicilio señalado, atendió el imputado L., le dijo que esperara un poquito, volvió, la hizo pasar, le dijo que su abuela dormía y la niña ingreso hasta el comedor. El le manifestó que esperara, que le iba a comprar una docena de empanadas y se retiro a buscar dinero a la habitación. Ella espero asustada, el regreso, ella le pidió una lapicera para que anotara su nombre en un papelito, y en ese momento, L., mientras la niña se encontraba apoyada en al mesa, desde atrás la manoseo en la vagina y la cola, por encima de la ropa, le empezó a levantar la campera, le desabrocho y le bajo el pantalón, haciendo el lo mismo con el suyo, y para evitar que se lo subiera, la agarro de los brazos con fuerza, y la dio vuelta, quedando ambos de frente, la subió un poquito y acerco sus genitales hasta la vagina de la niña, y se los refregó con fuerza causándole dolor. Al terminar, se fue otra vez para la habitación. La niña se levanto los pantalones, agarro sus papelitos, el volvió y le dio la plata de las empanadas. Ella tomo la llave de la moto y se fue del lugar. Este ultimo abuso sexual, constituyo para la victima un sometimiento gravemente ultrajante, atento las circunstancias de su realización”.

Concluida la audiencia pública, los señores Jueces pasan a deliberar en sesión secreta y, tras arribar a una decisión por unanimidad, el día 27/09/2021 se dio lectura de la parte dispositiva, y el Dr. Pellizzon expresó los fundamentos que motivaron la decisión, a la vez que anunció el diferimiento de la lectura integral de la sentencia para el día de la fecha, ello a fin de posibilitar su redacción definitiva, conforme autoriza la normativa procesal vigente y dispone la Acordada n° 6 de fecha 18/04/2018 del Superior Tribunal de Justicia.-

I.-ALEGATO DE APERTURA Y TEORIA DEL CASO DE LAS PARTES.

Al momento de la apertura de la audiencia, la Fiscalía conforme lo establece el art. 176 del CPP, presentó el caso efectuando una descripción de los hechos en iguales términos en que fueran referidos precedentemente, expresó su calificación legal y expuso que con la prueba a producir en el juicio, la que detalla y explica, se va a acreditar tanto la existencia histórica de los hechos investigados como la autoría de J. E. L. respecto de los mismos. A su vez oraliza las convenciones probatorias.

A su turno, el Sr. Defensor Oficial, Dr. Miguel Salomón, expuso que J. L. prestó declaración indagatoria en fecha 19/03/2021 y negó los hechos. Este estado de presunción de inocencia de L. no ha sido desvirtuado hasta la fecha. No va quedar otro veredicto de el de no culpable de su cliente. La fiscalía no va a poder destruir esa presunción. Todos los elementos probatorios que ha enumerado la doctora Giuffrida son simplemente colaterales que no van a despejar el estado de duda que favorece a su cliente. En principio no va a prestar declaración porque ya lo hizo. Demás datos de la defensa serán explicados en el alegato de clausura.

II.-PRODUCCION DE PRUEBA

De acuerdo con el orden propuesto por las partes, fueron oídos en las audiencias de debate los siguientes testigos: J. A. T., Virginia Ansola, R. E. T., B. S., Valeria Emiliani, F. P. R., D. F., Mónica García y L. T. Se incorporaron al debate las siguientes convenciones probatorias a que arribaron las partes y que fueron oralizadas por la fiscalía:

Que J. E. L. es tío de la víctima N. D. G.

Que N. D. G. nació el 30 de marzo del 2006 y es hija de G. A. G. y de J. A. T.

Que a la fecha de los hechos J. E. L. vivia en calle … de esta ciudad de General Roca.

Que el médico Marcelo Turi en fecha 19 de febrero del 2020 informó en pericia CIF-A2RO-267-AB-2020 en sus conclusiones que tras haber examinado a la niña N. D. G., que al examen ginecológico muestra características de normalidad, sin lesiones y al examen de periné y año es normal, sin lesiones.

Se incorporó también, como anticipo jurisdiccional de prueba, la declaración testimonial recibida a la menor víctima, N. D. G., mediante sistema de Cámara Gesell, la que fue reproducida en la audiencia de juicio.-

Concluida la recepción de prueba, se continuó con la última etapa de esta primera parte del juicio, “la clausura”.-

III.-ALEGATOS DE CLAUSURA

En primer término fue oído el Ministerio Público Fiscal, en la palabra de la Dra. Teresa Giuffrida: quien expuso que en su alegato de apertura había dicho que iba acreditar la existencia material de los hechos y la responsabilidad penal del imputado. Habiendo producido la prueba quedo cumplida esa promesa, que existieron los hechos de abuso sexual y que el autor fue J. L.. Al momento de valorar la prueba se debe tener presente que se trata de un abuso sexual contra una niña, por lo que debe analizarse con con perspectiva de genero y amplitud probatoria. N. a través de la cámara gesell dio su relato y expuso las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos y quien era el autor, el flaco, el padrino de su mama, quedando claro por la declaración de J. A. T., que se refiere al señor J. L.. Habló de hechos de tocamientos por encima de la ropa y otro de mayor gravedad. Este ultimo hecho ocurre sobre fines del año 2018 cuando estaban juntando dinero para un viaje, L. se baja el pantalón, le baja el pantalón y la bombacha a la menor y le refregó el pene en la vagina, si bien la niña refiere un acceso, una violación, quedó descartado que haya existido acceso carnal por parte del informe medico. Lo importante es cómo relata que ocurrió el hecho en la casa del tío J., la situación, que quedó paralizada, que no supo que hacer, debe ser analizado ese relato con la máxima taxatividad para ver si es verdad lo que dice. No hay móvil para creer que la niña mintió. Nadie habla de ningún problema, de móvil de resentimiento, venganza, para venir a contar esto. Este relato tiene coherencia interna por su lógica como relato y coherencia externa porque que se apoya en datos externos de corroboración, y la persistencia en la incriminación a lo largo del tiempo, estamos hablando de un niña de 12 años se mantuvo en el tiempo con un relato sin contradicciones. Hay que tener en cuenta que no solo tenemos la declaración de la niña, hay un montón de otros elementos que corroboran y le dan fuerza a la declaración de la niña en cámara gesell. Por un lado la prueba de los profesionales. Cuando escuchamos la cámara gesell, la escuchamos a la Lic. Emiliani, psicólaga que dijo que había seguido el protocolo Nichd, que la niña había podido contar los hechos sin inconvenientes y que siguiendo la guía GA5, desde lo narrativo se da la credibilidad narrativa. Aclaró que no había hecho una pericia, que desde su experticia, desde lo que aprende como profesional, le permitía indicar que el relato es creíble. Hipótesis de competencia, de fidelidad podía ir y volver contando el mismo hecho sin contradecirse, no se trataba de producción estructurada porque podía ir y volver sin problemas. No es una pieza aislada la declaración de la niña, por un lado la profesional que explica el relato de la niña en cámara gesell. Por otro lado la psicóloga forense, la licenciada Lorena Garcia, quien dijo y relató como llevo a cabo la pericia psicológica. Además explico los test, y que de la evaluación no surgía nada que pudiera haber contaminado el relato. El trabajador social Funes explicó la pericia social forense, habló de la situación de vulnerabilidad y explico que el develamiento de los hechos se había dado en la escuela. La Lic. Ansola, hablo de la intervención del equipo de OFAVI desde el primer momento. Estos profesionales expresaron la situación de vulnerabilidad de esta niña. En casos de abuso sexual un niño vulnerable es una presa fácil, y también que es lo se espera por parte de la niña de este proceso. La mamá de la denunciante fue quien se refirió a que la relación con el imputado era buena, hablo de él como su padrino. La señora T. tenía un conocimiento de hechos anteriores de parte de su hermana que sus hijas le habían contado que J. la había tocado. Y que la nena no había contado los hechos mas graves porque temía de la reacción de ella como mamá. No se le puede achacar a la madre que por los hechos de tocamientos no viniera a denunciar, sí lo hizo cuando se entero de los hechos más graves. Ella cuenta como desde la escuela le hicieron saber que N. había tenido una situación de abuso con un familiar, y que cuando volvió de las vacaciones con su padre, N. le cuenta lo que pasó cuando le fue a vender empanadas a su tío. Los hechos de manoseo por encima de la ropa fueron ratificados por L. T., a quien sus hijas le contaron que J. manoseaba a N.. Los dichos de la niña se corroboran por lo que cuenta la tía y la madre y también por el ámbito educativo, escuchamos a las docentes Tejada y Salcedo. Es importante el estado en que se encontraba la niña y que no podía contar lo que le había pasado. En la escuela la nena le comento un secreto a una amiga y ante el develamiento del secreto de su amiga a otros, fue el problema y ante el llamado para que diga lo que paso, la nena contó del abuso y dijo “lo otro”, pero no dijo mas. Que de eso le comentaron a la madre. Tenemos que tener en cuenta la importancia de los profesionales, de su circulo familiar y educativo que pudieron transmitir lo que la nena le contó y la situación de vulnerabilidad en que estaba, que cuando le contó una parte, los manoseos, vio la reacción de la madre y tenia miedo. Como bien dijo la licenciada Ansola, los niños tratan de proteger a los adultos. Piensen ustedes que todavía el papá no sabe lo que pasó, porque también tiene miedo a la reacción que pueda tener el papá, esto explica por qué el develamiento se da posteriormente y por qué la madre viene a hacer la denuncia con posterioridad. Consecuentemente solicito el veredicto de culpabilidad contra J. E. L., que la prueba se analice en forma global, con perspectiva de genero, como autor de abuso sexual gravemente ultrajante por la modalidad de su realización y contra una menor de 13 años de edad, en concurso real con abuso sexual simple reiterado en tres oportunidades contra una niña menor de 13 años edad. Es abuso sexual gravemente ultrajante porque por el relato de la niña no se trata de simples tocamientos, le desabrochó el pantalón, la subió, le acercó los genitales, le frotó el pene que le causo dolor, esta niñita esta convencida que tuvo una penetración que no fue certificado por el médico forense, incluso así se lo ha dicho a su mamá, lo dijo en la escuela, como vivió estos hechos una niña sin experiencia sexual, como vivió estos hechos frente a pariente, por todo esto entiendo son hechos gravemente ultrajantes. Asi lo dijo el TI., MORELLI legajo 1173-2017 de fecha set. 2019, no es lo mismo el tocamiento furtivo que llevar a cabo una acto mas relevante que importe un mayor ultraje que afecte el desarrollo sexual y su dignidad. Lo mismo dijo el TI en Legajo 01998 del año 2018.

Luego expuso sus conclusiones el Defensor Oficial, Dr. Miguel Salomón, quien expresó que iba a dividir su alegato en dos partes. En primer lugar adelanta que la terminante negativa de J. L. cuando declaró, así como el silencio de hoy, no han sido desvirtuados en esta audiencia . Si bien en lo único en que coincide es que la prueba tiene que ser valorada con perspectiva de genero y amplitud probatoria, cree que a pesar de eso la terminante negativa y silencio no ha sido desvirtuados por la prueba rendida en esta audiencia. Hay que descartar de plano los abusos sexuales simples reiterados. Luego de la introducción que hace la psicóloga cuando vamos al meoyo de la cuestión. “El me venia manoseando”. No se cómo explicarlo lo de la relación sexual. Que dice pija al órgano del hombre y al final de todo el relato de la menor y a una pregunta vuelve sobre eso del comienzo y dice que ese manoseo había sido de los pechos, eso es una contestación vaga y luego inducida la pregunta. No fue una declaración espontánea. Esto hay que descartarlo de plano, no hay circunstancias de tiempo y modo que haya descripto la menor en la cámara gesell y si la fiscalia pretende corroborar estos supuestos manoseos con los dichos de las primitas de la nena victima, eso no se acreditó, en juicio no se acreditó ni en cámara gesell porque debería haberse tomado las declaraciones de esas menores. Sobre la existencia de esas primitas no se hizo convención probatoria, a mi no me consta que esas primitas existan, estoy diciendo que eso no se acredito, no estoy diciendo que la madre mienta. En esta subdivisión vamos al único hecho y también por el principio in dubio pro reo debe ser declarado no culpable. Este hecho que relata la menor que dice va a vender los números para las empanadas, este hecho que relató la menor, el análisis que hace la fiscalía no se da. Habla de los profesionales en esta audiencia, vienen a decir lo que dijo la menor en cámara gesell y lo que dijo la madre y la tía son testigos de oídas, son testimonios relativos. Los profesionales, hay que hacer una diferencia, usó el protocolo Nichd, dice que el relato es creíble desde la narración de acuerdo a su experiencia pero no puede explayarse sobre la veracidad, y esa pericia la tiene que hacer un psiquiatra y esa pericia brillo por su ausencia. La licenciada Lorena García dio una información, una explicación muy parecida a la que dio Valeria Emiliani. Carecemos de pericia por la veracidad, ninguna es psiquiatra. No tienen el peso probatorio que pretende darle la fiscal. Volviendo a los profesionales, las alteraciones afectivas, eso lo sabemos todos, son propias de los adolescentes, no hace falta que exista abuso. Por otro lado, habla de probabilidad de ser asociado al hecho, por supuesto, cualquier síntoma puede ser asociado a un hecho de estos. En cuanto a la situación de vulnerabilidad existe antes de la denuncia y antes del supuesto hecho que habría hecho mi cliente. Lo que dijo Funes. Lo que dijo la propia madre. La menor es víctima porque es vulnerable antes de cualquier hecho de abuso. El relato de la menor no esta abonado con elementos colaterales por lo que, por insuficiencia probatoria su cliente tiene que ser declarado no culpable.

Segunda parte de su alegato. Supongamos que se acepta el alegato de veredicto de culpabilidad. Después de la formulación del control de acusación había conversaciones con la Dra. Calarco sobre un posible juicio abreviado que había hablado con su cliente que había negado el hecho. La Dra. presente le dice de una posibilidad de abreviado si sacan la calificación legal de gravemente ultrajante, la doctora le dijo que podía ser. Habla con su cliente. El médico protege la vida y el abogado la libertad, así le dice “para asegurar tu libertad tenemos que ir a un juicio abreviado.” Su cliente le dio el ok, más allá de que no lo haya hecho. La mamá de la víctima, dijo la fiscal que no quería por eso estamos en esta audiencia, por eso hoy le preguntó a la señora que pretendía de este juicio y la señora contestó que quiere seguridad para su hija y que personas como el imputado no existan más. Refiere el Defensor que dentro de la perspectiva de genero, cree que estamos obligados los operadores a contarle a las personas como son las cosas. El tema de la seguridad para la hija es otra historia. Acá la hermana de ella dijo ser pastora y se puso ha hablar de DIOS y la fiscalía evitó que se vaya del tema y por carácter transitivo la denunciante debe ser creyente y vamos a la biblia, y cual es el primer delito en la biblia, la desobediencia a una orden porque cuando Dios le dijo a Adán que no coman de ese árbol y Adán comió porque Eva lo influyó, Adán cometió el delito de desobediencia y Eva fue instigadora y el segundo delito fue el homicidio, cuando Cain que era pescador mató a Abel, su hermano que era pastor, que los delitos existen desde que existe el mundo y el único que puede hacer desaparecer a la gente es Dios y lamentablemente la señora se tiene que dar cuenta de otra cosa. El pasado presente y futuro de la niña depende del entorno familiar. Retomando el tema refiere que acá no hubo abuso gravemente ultrajante, contó todo esto porque había pera cuerdo de posible juicio abreviado, entonces la calificación legal de un hecho no puede depender de la voluntad de la denunciante, aunque pueda tenerse en cuenta y escucharla. Hay un solo hecho, y las circunstancias de su realización quedan a criterio del tribunal y mas allá de los fallos mencionados por la doctora, aunque hubiera sido de esa manera, no es gravemente ultrajante por la circunstancia de su realización, si le apoyo el miembro viril en la vagina, donde está lo ultrajante, hemos visto hechos mucho mas grave que esto y que no han sido calificados de esa manera. De ser declarado culpable tiene que ser por éste sólo hecho sin ser gravemente ultrajante.

La fiscalía explica lo de la posibilidad de juicio abreviado, pero ante la negativa de la madre se sostuvo la totalidad de la prueba con la calificación legal que corresponde. Estamos en juicio por decisión de la fiscalía no de la madre de la menor.

IV.- Según el sorteo efectuado, los señores jueces emitieron sus votos en el siguiente orden: En primer lugar el Juez Alejandro I. Pellizzon, luego el Dr. Gastón Martín y, finalmente, el Dr. Gustavo Quelin.

En esta primera etapa de juicio se plantearon las siguientes cuestiones:

1.- Existencia de los hechos y participación del imputado.-

2.- Delitos que se configuran.-

A LA PRIMERA CUESTION, EL DR. ALEJANDRO I. PELLIZZON, DIJO: Previo a todo creo necesario destacar que, encontrándose la audiencia video filmada, para no fatigar con transcripciones innecesarias, me limitaré a señalar los aspectos de mayor relevancia para la solución del caso. Dicho lo precedente, he de señalar que, partir de la prueba producida, tengo por acreditado, con la certeza que requiere un pronunciamiento de esta naturaleza, tanto la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, como la responsabilidad penal que en los mismos les cupo al procesado, en carácter de autor, en un todo de acuerdo con la acusación que efectuara la Sra. Fiscal en su alegato final, el que ha sido contundente y se compadece con la prueba producida en el debate.

Consecuentemente, doy por reproducido en un todo lo que señaló la Acusación Pública, compartiendo sus fundamentos.

La posibilidad de remitirse a los fundamentos de la Acusación para motivar una sentencia definitiva, y cumplir así con lo establecido por la norma procesal y el art. 200 de la Constitución Provincial, ha sido aceptado por nuestro Superior Tribunal de Justicia. Entre otras, Se. 27/2009, causa "Ñ. L. s/Queja...", expte. 23.303, de fecha 31/03/09, y Se. 47/2015, "S. L. J. s/inf. art. 42 y 79 CP", de fecha 29/04/2015, citando en su apoyo precedentes jurisprudenciales de la CSJN.

Sin perjuicio de ello creo necesario explicitar las siguientes consideraciones para fundar mi voto.

Aclaro que al valorar los testimonios no voy a seguir el orden en que fueron recepcionados para una mejor comprensión de los mismos al ser analizados en su integralidad. Al observar en la audiencia la declaración de la menor víctima, N. D. G., mediante sistema de Cámara Gesell, se advierte que se desenvuelve en forma colaborativa, declarando en forma espontánea, como así también como va y viene en el tiempo sin modificar los relatos, a pesar de repetirlos en varias oportunidades. Claramente explica los hechos de abuso que padeció. La declaración de la menor es extensa y se reprodujo en su totalidad en la audiencia de juicio, por lo que haré referencia a las partes que considero más relevantes para la solución del caso, esto dado que, insisto, va y viene en el tiempo reiterando varias veces el relato de algunos hechos. En lo que nos interesa, la menor expuso que sabe por qué vino a declarar, que fue una tarde en moto a la casa de su abuela. El imputado le dijo que esperara un cachito y la hizo entrar, estaba también su otro tío, R, pero se fue. Le preguntó por su abuela y le dijo que estaba durmiendo. Se iba a ir, le dijo que lo esperara que le iba a comprar un numero y empanadas -la menor había ido a vender empanadas para juntar dinero para el viaje de egresados de séptimo grado-. Refiere que estaba asustada porque ya la venía manoseando desde antes. Esperó. Cuando fue a escribir el numero apoyada en la mesa, se le puso atrás y la empezó a manosear. Le levanto la campera y le respiraba cerca. “Me desabrocho el pantalón. Sentí que se desabrocho el pantalón. En ningún momento me dejo de tocar, cuando quería levantarme el pantalón me agarro de los brazos, después me dio vuelta. Me alzo un poquito, me hizo todo y me dejo. Yo lloraba de tanto que me dolía lo que hacia. Terminó, me dejo y se fue para la pieza. Me levante el pantalón. Me dio la plata, agarre la llave de la moto y me fui. No le conté nada a mi mamá, pero cambie mi forma de ser...” Refiere que no le contó a nadie, que intentó superarlo sola. A la madre no le contó, sólo le dijo que la había manoseado. Explica que se lo contó a una compañerita, ella le contó a una maestra y después se enteró su mamá. Explica que le contó a Maiara -su compañerita- que su tío la manoseaba y se sacó algo de encima, ella le contó que también le había pasado lo mismo. Cuando esta compañerita le contó a la maestra de lengua se sintió mal. A preguntas de como se llama el tío, si bien no recuerda el nombre, identifica claramente al imputado. “Lo conozco como flaco, es flaco alto, tiene como 47 casi 50 años, tiene anteojos. Lo llamo tío flaco, es el padrino de mi mamá”. Vuelve a explicar que ese día fue a vender empanadas a lo de su abuela, que es la mamá de su mamá, que su tío Flaco y su tío R. también viven allí. Fue a las 6 o 7 de la tarde mas o menos, en septiembre u octubre. Ramón se fue y el Flaco estaba lavando el piso. Esperó en la cocina, él estaba limpiando el piso en esa parte y luego se fue a la pieza. Cuando ella se agachó sobre la mesa para escribir el se puso atrás. “...Yo tenia puesto una campera roja y un jean. El andaba de buzo de equipo de buzo. Me empezó a manosear las partes, la vagina y los pechos, por encima del pantalón y después me desaprovecho el pantalón, me hizo darme vuelta y yo lo único que hice fue cerrar los ojos. Yo mire para el costado. Y ahí me empezó a abusar”. A consultas respecto de que seria abusar, respondió “Cuando te violan.... Es como tener una relación con alguien. Tuvo relaciones conmigo. Cuando termino, se levantó los pantalones y se fue para la pieza. No me hablo ni dijo nada. Callado la boca. No había nadie. Nadie vio ni escucho lo que paso. Desde que llegue hasta que paso ésto, paso media hora más o menos. Cuando trae la plata no dice nada y se da vuelta y se va para la pieza. Nunca mas fui para su casa, nunca mas lo vi. Yo lo he cruzado en la calle pero voy para otro lado. El sigue viviendo en la casa de mi abuela. ”.

Refiere que la abuela también sabe de esto. A preguntas de la entrevistadora, responde “...Estaba anotando sobre la mesa el número. Yo estaba escribiendo y él estaba atrás parado. Yo estaba parada. Cuando me da vuelta estaba parada en el comedor cerca de la mesa. Todo el tiempo parada, me alza y me apoya contra la mesa, que es de madera. ”, Señala el borde de la mesa, que dice que era de madera y muy pesada. Preguntada para que diga que entiende por tener relaciones sexuales, responde que es cuando la parte del hombre entra en la vagina de la mujer. Preguntada por como se llama la parte del hombre, responde: “...Es la pija”. Continúa declarando “...El se bajo un cachito los pantalones. Debajo yo tenia la bombacha, me bajo la bombacha cuando me levantó la campera. Yo lo único que hice fue cerrar los ojos. Usó la pija, eso no más. En mi casa fui al baño. Me salia mucha sangre cuando fui al baño...”. Refiere que lo del manoseo pasaba en la casa de su abuela, pasó como tres o cuatro veces, fue antes. “...Yo no me aguantaba eso, le sacaba la mano. Me manoseaba los senos...” “...Otra vez, en la pieza donde estaba la computadora, se puso atrás y me quería meter la mano... -señala la vagina- ...y yo le saque la mano. Yo tenia como 11 o 12 años iba a cumplir los doce cuando el primer manoseo. La última vez fue después de mi cumple, el mismo año. Me manoseaba cuando nos juntábamos, el me seguía, yo iba para afuera el iba para afuera, yo iba para la pieza y también iba para la pieza, lo vieron mis primitas, S. de 12 y A. 11. Ellas vieron que cuando se ponía atrás mio me manoseaba y el veía que estaban las chicas y no decía nada. Nos juntábamos los fines de semana, me manoseaba los pechos y me apoyaba, yo me alejaba y me iba para otro lado y el iba atrás...”.

No sólo es absolutamente clara y contundente la declaración, sino que se corrobora, como se verá, con la totalidad de la prueba rendida en el juicio.

En coincidencia con los dichos de la menor declaró su madre, J. A. T.; quien expuso que el imputado es hermano de su mamá y su padrino. Declara que con su hija N., J. de 10 y otro de cuatro años, vive sola con ellos. N. va a tercer año de la escuela 111 de J. J. Gomez. L. vive en calle..., en al casa de su abuela Rosa. Refiere que antes la relación era buena, solía ir a ver a su abuela y tomaba mate. “Donde mi abuela nos encontrábamos”. En febrero del 2019 presentó la denuncia contra L. por abuso sexual contra su hija N.. Se enteró por la escuela del abuso sexual y anteriormente por su hermana de los tocamientos de este hombre a su hija. Su hermana le comentó que las hijas, sus sobrinas S. y A. veían los tocamientos de él hacia su hija. S. tiene 13 y A. 9. Su hermana le dijo que sus sobrinas lo habían visto a J. L. manosear a N. sobre los pechos y la cola, que lo hacia delante de ellas. Cuando Lorena le contó, esperó que llegara su hija del colegio, preparó mate y le preguntó si a ella le había pasado algo alguna vez le decía que no. Le insistía por lo que su hermana me había dicho, le decía que tuviera confianza en ella, que si alguien le había hecho algo la iba a apoyar. Y ahí le dijo que a ella la había estado tocando J. L. en varias ocasiones por eso no quería ir a comer donde su madre. La dicente reaccionó mal y quiso ir a hacerle pagar eso, pero su hija le dijo que no hiciera nada, que no le había contado por miedo a cómo iba a reaccionar. “...Bajé muchos cambios y la abrasé, porque la entendí de porque no quería ir a comer donde mama, y entendí varias cosas más...”. Lo denuncia en febrero de 2020 por el abuso sexual de su hija N.. Se entera porque en diciembre, cuando termina el colegio primer año, la llama el preceptor que querían entregarle el informe de fin de año y hablar con ella. Va, la atiende la directora y le dice que ellos querían hablar por una situación con N., quien le había comentado a la profesora de lenguas de algo que le había pasado, le lee el informe donde decía que en septiembre o octubre del 2018 durante la feria de empanadas que hacían para el viaje de séptimo, sale a vender números y empanadas y va a lo de su abuela, no la encuentra y estaba su tío R. que iba de salida y J.. R. no le quiso comprar. J. le dice que le va a comprar y cuando queda sola el la abusa sexualmente, eso es lo que le lee en el informe la directora. Después de aso habla con N. y tenía un montón de llamadas de su ex pareja, el papá de N., quien le dijo que iba en camino a buscar a sus hijos. Al llegar a su casa, se enojó por la situación. Y por eso llamó al padre para que la venga a buscar. Su hija sabía que se iba a enterar. N. se dijo que se había olvidado de avisarme que venia el padre a buscarla. Le preguntó por qué no le había contado lo que le había pasado y se quedo dura. Le dijo que sí, que era cierto que el flaco -así le dice a L.- la había abusado sexualmente, que había sido en la casa de su abuela. Le dijo a su hija que no se podía ir con el padre porque tenían que hacer la denuncia, pero N. le pidió que no le diga nada a su papá porque lo iba a matar. El papá estaba afuera y le pidió que no diga nada. Se fue N. con el padre y su otro hijo, estuvo dos meses afuera de casa. Cuando volvió de las vacaciones, espere estar solas y le dijo que tenían que hablar lo que había pasado. Que le contara lo del abuso y que tuviera plena confianza en ella, que necesitaba saberlo. Allí le contó que la última venta del colegio para el viaje de egresados, ella salio en su moto. Tenia que ir donde su abuela. Iba y volvía, cuando salia. Ese día le dijo que la abuela no estaba. Que el tío R. iba saliendo en auto. El flaco le dijo que si, que le iba a comprar, estaba lavando el piso. Que esperara. “...Le pregunto cuando viajaba y le mostró el calendario y la manoseo. Luego se fue a buscar la plata, ella espero en la mesa, le señalo el número, y cuando mi hija iba a escribir, primero comienza a manosearla de atrás por encima de la ropa, le mete la mano por debajo de la campera tocándole los pechos, sigue para abajo, mi hija dijo que se asusto, mi hija cuando se asusta queda atónita. Le metió la mano por debajo del pantalón le tocó la vagina, le bajo el pantalón, le gemía en la oreja, se bajo el pantalón, sacó su pene y empezó a violarla, y que ella sólo cerró los ojos y lloraba, y que el nunca paro. Mi hija tenia 12 años...”. A preguntas de la fiscal describe la casa donde vive L.. Cuando se ingresa está la cocina comedor, está la mesa grande de madera que tiene su abuela. Hay una cocina a leña. Preguntada por cómo se enteró la directora y la maestra, respondió. “...N. tenía que levantar lengua y tenía que ir dos semanas, iban los chicos que necesitaban levantar las materias. Tiene un problema con una compañera de nombre M, ella había con quien había sido confidente, y también había sido víctima de abuso, ambas se contaron lo que paso. Se pelearon y M empezó a contar que a N. la habían abusado. N. le quería pegar, y por eso la llamaron porque N. había querido agarrar a M. en un ataque de nervios. Cuando le pregunto porque le quería pegar a la chica, responde: porque yo le conté de los tocamientos por parte del flaco y le contó a toda la escuela de que a mi me habían violado y por eso la quería agarrar a palos...”. El papá no sabe de estos hechos porque N. no quiere y porque lo cuidamos a él y una sola cosa que haga va preso, porque el papa de N. tiene problemas con la justicia. Por eso no quiere decirle. Hoy es otra N., era buena, era muy chispita, hoy no es así. A preguntas de la defensa, responde: “la primera noticia es por mi hermana y después por la escuela a fin de año, me confirman en la escuela del abuso sexual. Era una menor y a mi hija le cuesta todo. Ella a tenido intentos de terminar con su vida. No tiene que haber personas como él (se refiere al imputado) que le arruinan la vida a las personas. Iban a la casa de él, hijas de mis tías y el las toqueteaba a todas. Yo tuve valor porque a mi hija la amo y se que no va a mentir. No tenia razones para mentir. Me desilusionó L.. Me lastimó y lastimó a mi hija. Había comenzado un tratamiento psicológico en el Hospital hace como un mes. Ella se quiso ahorcar por eso empezó, fue tres sesiones y no quiere ir mas”. En la misma dirección depuso V. L. T., quien manifestó que el imputado es su tío y la víctima su sobrina, hija de su hermana, que vive con su esposo y cinco hijos, entre ellos, S. y A. L. vive con su abuela R. y su tío R. Específicamente respecto de los hechos expresa que sabe que su tío estuvo acosando a N., siguiéndola, donde ella iba estaba siempre él, que la tocaba, que esto lo sabe por sus hijas que lo vieron y se lo contaron. S. de 13 años y A. de 12 le contaron que cuando iban a la habitación donde está la computadora y entraba su tío, directamente la apoyaba y todos sabemos que es eso. Se ganaba atrás de ella, y N. le sacaba la mano cuando quería tocarle los pechos y agarrarla de la cintura. La mayor contó que el tío no tenia vergüenza, no se escondía para tocarla ni para acercarse a ella. De los mas grandes si. De los chicos no se escondía. En otra oportunidad, en el patio, atrás, estaban jugando y N. la llama a S. y la vio enojada; como que le pegó en en las manos a su tio -siempre hablando del imputado- y escuchó que le dijo “basta o le dijo a mi mama”. Era una situación difícil, cuando se enteró no sabia como contarle a su hermana. Mi hermana porque tiene carácter fuerte y es difícil decirle algo así, y tratar que ella no haga algo malo. Estaba buscando el momento de poder contarle. Un día su hermana se comunica con ella y le pregunta si tenía algo para contarle, y ahí le dijo que S. y A. habían visto como su tío manoseaba a N. y que le tocaba sus partes. Explica que no habló con N. en el momento que paso todo esto porque no la veía bien, no sabía como actuar, no quería hacerla sentir mal. Después de un tiempo sí hablaron y N. se refería a eso, lo que le paso, no lo nombraba, no lo quería decir con las palabras justas, decía “eso que me paso”. En ocasiones le contaba que se sentía mal. No tenia animo de seguir. Antes de esto la relación de L. con su hermana J. era muy buena. El siempre estaba ayudando. De un momento a otro era demasiado la atención que le daba, le llevaba mercadería y regalos. Adviértase la congruencia de estas declaraciones. Si bien parten todas de los dichos de N., surge claro que no existen contradicciones o versiones encontradas, y que la menor les relató los acontecimientos de la misma forma a su madre y a su tía, siendo esto coincidente también con lo que sus primas -S. y A.- vieron y le contaron a su madre.

La Lic. Valeria Emiliani, quien recepcionó la declaración en Cámara Gesell de la menor, explicó detalladamente el método utilizado en la entrevista. Expresó que utilizó el protocolo Nichd. El nivel intelectual es de una niña con etapa evolutiva de acuerdo a su edad cronológica en cuanto a la percepción, memoria y capacidades lingüisticas, las que son adecuadas. No presenta ningún trastorno. También explica que utilizó una guía anexo al protocolo Nich para explorar la narración, guía GA5 -explica desde la teoría que significa-, la que permite, sin realizar una pericia, observar la calidad de la narración. Continúa exponiendo que a partir de este método puede determinar que la menor tiene competencias claras para dar un testimonio, recoge y retiene información, puede diferenciar la verdad de la mentira, comprometerse a decir la verdad y puede narrar los hechos desde la experimentación. Hipótesis de fidelidad: puede hablar del mismo hecho sin contradecirse, puede hablar de las personas, etc., y esto lo hace con sus propias palabras. Otra de las hipótesis es la de credibilidad narrativa, desde la observación del relato, hay una serie de criterios para que un relato sea mínimamente válido. Refiere que fue anotando ejemplos, lo primero es la producción no estructurada, no es lineal, no habla sobre algo aprendido, puede ir y volver sin ningún problema. Describe interacciones; ejemplos: me dejo y se fue para la pieza; reproduce dialogo: llegué y le pregunté por mi abuela y dijo que espere. Detalles inusuales: estaba lavando los pisos. Superfluos: el buzo era suelto. Detalles específicos del abuso: se me puso atrás y me empezó a manosear, así también la descripción del imputado. Admite la falta de recuerdos en algunos momentos, siendo que un relato muy aprendido no resalta de los olvidos . Otro criterio es la presencia del secreto: no le conté a mi mama porque tenía problemas y no quería que sufra más. Otro la progresión en el abuso. La hipótesis de compatibilidad psicosocial: no resalta o no actúa en los sentimientos ni las emociones, se ve que es parte natural del relato. Concluye en que puede decir que el relato es creíble desde lo narrativo, aclarando que lo dice desde el método utilizado -guía GA5-, y que lo suyo no fue una pericia. A preguntas de la defensa, respondió que esto no es una pericia, que es una técnica desde la escucha del testimonio que habla de las características del relato, por eso dice creíble desde lo narrativo.

Desde la OFAVI también se asistió a la menor, exponiendo la Lic. Virginia Ansola que en este caso la intervención fue desde los inicios. Antes de la denuncia se entrevisto a la madre, J. T.. También se entrevistó a la niña N., concurrió con la madre. Se tuvo en cuenta el estado de la menor poder sugerir alguna medida. También por las expresiones de la madre si era necesario un examen médico. La niña en ese momento ya había cumplido 13 años, esta denuncia se hizo en febrero del año 2020, contó porque era importante la denuncia, por qué se demoraron en venir, cuales eran sus sentimientos en relación a la importancia de venir a este lugar y de buscar algún tipo de respuesta, de encontrar una respuesta jurídica según su interpretación. Hubo silencio durante mucho tiempo y luego que lo dijo, necesitaba que algo pase. Habló por primera vez en diciembre del año anterior en el ámbito escolar. Nosotros sabemos que cuando una niña devela un hecho de estas características se produce una conmoción. Por ejemplo lo que significo hablar en el ámbito escolar. Ello se lo había relatado a una compañera y esta a una profesora y se hizo publico y se sintió muy expuesta. También al decírselo a su madre y la reacción de ésta. Lo trabajaron al momento de la denuncia y después. Hay varios aspectos de porque no pudo decirlo, es una niña sumisa, con pocas herramientas para afrontar cosas complejas en su vida. Ocultaba por dos razones. Al padre no se lo puede decir aún en la actualidad, el padre tiene reacciones violentas y ella tiene miedo a esa reacción y también miedo a la madre por su reacción y para evitarle nuevos sufrimientos. Los niños protegen a los adultos en vez de dejarse cuidar, es propio de los niños. Necesitaba que alguien la consuele, no aguantaba más. Necesitaba un amparo desde su propia familia. La relación o parentezco con el imputado, la relación de la madre con esta persona, era el padrino de la madre, era como un padre para ella, fue muy conmocionante para la madre, por eso N. lo tenia presente y el dolor que le podía significar a la madre y que podía tener consecuencias a nivel familiar, de hecho las hubo, un corte con otros referentes afectivos. Todo eso tuvo mucho peso para N. y por eso no podía contarlo. El día de la denuncia no la revisaron en el cuerpo medico forense porque estaba con su periodo menstrual. Se hizo 15 días después el examen. N. habla de una situación traumática que vivió pero no da detalles y se respeta eso, sino surgen los detalles espontáneamente no lo fuerzan. Ella tuvo y se recomendó tratamiento psicológico después de hacer la pericia. Al volver a relatar los hechos hizo que tuviera una nueva crisis, se trabajó con la mama y se intento con salud mental, se hicieron tres entrevistas y N. no quiso ir. Intentaron que retome porque la niña tuvo mejorías y retrocesos y siempre están ligados con rememorar y encontrarse con esta persona. Cuando se encuentra tiene recaídas, dice que necesita no poder verlo mas. Lamentablemente su escuela es cercana, queda frente de donde está la casa de esta persona, necesariamente tiene que pasar por ahí y no puede ir por ese lugar, que esa persona la mira y le produce mucho rechazo y malestar, y tiene consecuencias que le perduran por varios días. N. tiene retrocesos, una falta de deseos propios de su adolescencia, dejo de jugar al fútbol, necesita salir acompañada, ansiedad reflejada en comer mas de lo debido, dificultades para dormir. Hay periodos en que tiene una mejoría y luego vuelve a retroceder. Tiene bastantes dificultades en lo afectivo con sus pares, en lo emocional, intentó una relación de noviazgo, pero cuando sintió un compromiso mayor la dejó; tiene dificultades en contacto corporales. Con la única persona con la que puede acercarse y abrazarse es con la madre desde lo afectivo. El Lic. Ramón Darío Funes efectuó una pericia social forense. El trabajo social realiza entrevistas en el domicilio, en este contexto actual, en sede, a veces abierta, estructurada, en el marco teórico de la profesión, abordan la historia familiar. Entrevistó a la mamá de la adolescente de donde surgen datos sociales, económicos, familiares, relacionales. La mama esta a cargo de sus hijos. Advirtió debilitamiento en el rol materno, situaciones conflictivas. La niña a los 13 años muestra un cambio en su personalidad. La situación de comunicación de la madre con la hija cambia. La historia familiar da cuenta de estos roles de forma difusa, un papá que no convivía y no estaba al tanto de la situación de la adolescente. Indicadores de riesgo muy alto que se manifestaron posteriormente siendo adolescente. Primero relata o devela los hechos denunciados en la escuela y no así en la familia y es un indicador que significa el grado de confianza que se genera en el interior de la familia, lo cuenta primero en el colegio y posteriormente la mamá toma conocimiento de estos hechos. La mamá cambia, empieza a tener empatía a entender la situación, hay una situación que la desborda, que se le hace difícil, producto de antecedentes de abuso no resueltos. No hubo denuncias y tratamientos adecuados a un abuso y de esta forma condicionó a esta mamá a entenderlo, al principio, y posteriormente logró mucha empatía con su hija y vio la necesidad de terapia psicológica dado que veía aspectos que no podía contener. La situación de pobreza agrava la situación de vulnerabilidad y los factores de riesgo de la adolescente, hubo auto agresiones, develamiento en el ámbito educativo, conflicto con pares, por eso se la convoca a la madre, esto daba cuenta de la situación de crisis que vivía la adolescente. La auto agresión se da en este periodo y es una practica nueva. Rebeldía con respecto al rol materno, la mamá manifiesta que le cuesta que la adolescente haga las tareas domesticas y que estudie, cambio el sueño. Los factores de riesgo son puntuales y claros, la mamá tenía un vinculo con la familia ampliada, la casa de la madre con la casa d ella están a cinco cuadras, pasan habitualmente por el puente del barrio... Era habitual que la adolescente fuera a la casa de la abuela. Lo que relata la mama en la entrevista es que tenían un trato fluido. A su turno R. E. T., docente de N., expuso que desde el año 2012 es docente y siempre trabajó en primero años, en la escuela ... En primero, turno tarde, tuvo a N. G., en el año 2019. Su trabajo es ser docente y también está a cargo de un espacio de escucha para los adolescentes -tutoría-. En este año con el mismo rol tiene a cuatro primeros. Lo que había pasado, casi al cierre del año, fue una situación de pelea entre N. y una compañera. N. empezó a sentirse mal, nerviosa, eran pocos en la escuela, y la tensión estaba enfocada en esos pocos alumnos. Lo que había pasado es que le había contado un secreto y M. desparramó el chisme en la escuela y genero que N. se ponga mal. Estaban solas en el aula y la otra compañera la incentiva para que le cuente a la profe y ella cuenta, considerando la dicente que no podía dejar pasar esa información. Esa situación fue que en séptimo grado, estaban juntando plata para un viaje de egresados, va la casa del tío y le vende empanadas y el tío la hace pasar y empieza a tocarla. Ella llora todo el tiempo, está nerviosa. En ese espacio se deja que hablen. La niña le comenta que ya le había dicho a su mama, pero que no le había contado “lo otro”, nunca define lo otro. Estaba desbordada N.. Se le explicó que no se podía dejar pasar esa situación y tenia que hablar con los directivos. No recuerda porque tiene muchos casos y se le mezclan, pero seguramente debe haber tenido una reunión con la mamá. Entre esos pasos le comunica a los directivos, en ese tiempo B. S. en turno tarde. Como paso mucho tiempo ha perdido detalles, son muchos los casos que afronta. Cuando decía “lo otro”, no lo definía. Lloraba mucho, estaba muy nerviosa y decía que lo que nunca le había contado a la mama era “lo otro”. Coincidentemente con este relato expuso B. S, Vice directora de la Escuela ... turno tarde. Declara que conoce a N. G.. Es estudiante de tercer año turno tarde. A la madre la conoce. La docente R.T., que era tutora del primero dos, le presenta un informe respecto a lo que había charlado con la estudiante, que había sido manoseada y algo mas. Ante de eso la estudiante tuvo un conflicto violento con otra estudiante donde se dio a entender que había un abuso. Con la preceptora la llevaron a la casa. La madre no estaba. Citaron a la escuela a la mamá. A la semana siguiente la docente T. le presenta el informe. Al otro día se presenta la madre. Le lee el informe de T. y le cuenta el incidente con la otra estudiante. El informe de T. era que en una charla informal con la estudiante se quebró, y le contó que era manoseada por un pariente y que había pasado algo más pero no lo aclara. Con la estudiante que tuvo el problema también habló, que había sido por un noviecito. En eso salio que discutieron. En el caso de la otra estudiante intervino el ETAP. La Cabo Primero Fabiola Poblete, quien desempeña funciones en el Gabinete de Criminalística, acreditó las fotografías que se exhibieron en la audiencia correspondientes al domicilio del imputado, donde habrían ocurrido los hechos, sito en calle ... siendo la deponente quien sacó las mismas, expresando que al momento de concurrir a dicho domicilio fueron atendidos por el Sr. L.

Por último, Lorena García, Psicóloga forense que le efectuó una pericia a N. G. respecto del impacto psicológico sobre la niña y posibles factores que afecten su testimonio en cámara gesell, explica las técnicas utilizadas y refiere que la joven se presentó con su mama J. T. N. es la mayor de los hijos de la unión de J. T. con G. G., papa de N.. El imputado es hermano de su abuela. Tío abuelo de la nena. El contacto era cuando la familia se reunía. El vinculo era cordial previo a los hechos, luego la menor comenzó a realizar acciones de auto preservación, como no quedar sola con el imputado. Ella dice que hubiera querido dejar en silencio lo sucedido, no sólo por la vergüenza, sino por el conflicto en el ámbito familiar. Ella sentía que era la culpable de generar esta problemática y decide silenciarlo. Le comenta a su mama sólo conductas de tocamientos y decide no contarle supuesto acceso carnal y eso agudiza el conflicto y su angustia. Ella se lo cuenta a la amiga en confianza y esta lo cuenta a otros hasta que llega a oídos de profesionales de la escuela que citan a la señora T. Es ahí cuando se decide realizar la denuncia, no con el convencimiento de la niña ni de la madre, sino por los profesionales que la aconsejan lo que debían hacer. Respecto al posible impacto psicológico, al momento de la evaluación la menor tenia 14 años, se presentó con adecuado nivel para desarrollar la pericia, ubicada en tiempo y situación, adecuada capacidad para responder preguntas. En el aspecto cognitivo no surgen elementos que permitan suponer alteraciones. No se evidencian pensamientos disruptivos significativos. En el orden afectivo, sensación de vulnerabilidad por los hechos sufridos. Ansiedad, dificultades en el sueño y la alimentación. Se observan alteraciones a nivel afectivo y de las relaciones interpersonales, asociados en relación a los hechos que se investigan y los aspectos de la dinámica familiar. Respecto del relato, todo discurso es un hecho de memoria, evocamos un hecho, un recuerdo con distintas funciones como la percepción, la memoria y la atención. No se observan factores que puedan influir negativamente, ella ha contado con una funcional capacidad cognitiva, verbal y emocional para brindar testimonio, para testificar, su capacidad no presentaba ningún tipo de alteración, no se observan factores que puedan influir negativamente. Respecto de información que pueda contaminar el relato, o si el relato se ha repetido, o si el tiempo transcurrido desde la generación del recuerdo, no surgen relatos múltiples que puedan afectar su discurso, tampoco surge que haya recibido información pos suceso que pueda contaminar el relato.

A esta altura del desarrollo de la prueba creo necesario destacar, respecto de la credibilidad de los testimonios, que todos los testigos fueron debidamente acreditados por la Fiscalía sin objeciones de la defensa, quien no logró con su contra interrogatorios hacerlos incurrir en contradicciones o modificar sus dichos.-

SINTESIS. A modo de síntesis, y sin ánimo reiterar prueba ya valorada, debo decir que partir del análisis integral de la prueba producida en el debate, se confirma, más allá de toda duda razonable, lo adelantado respecto tanto la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, como la responsabilidad penal que en los mismos le cupo al procesado J. E. L., conforme acusara el Ministerio Público Fiscal.-

En primer lugar creo necesario destacar que, en función del delito del que se trata y la normativa vigente, el análisis se efectuará con perspectiva de género. La interpretación del derecho, tal como dijo el TIP en “Reibold” (Se. 101/19), desde tal perspectiva, “exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los órganos judiciales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial de las víctimas” (Poyatos, Juzgar con perspectiva de género: una metodología vinculante de justicia equitativa). Dicho esto, aclaro que tengo presente que la perspectiva de género no implica flexibilizar los estándares de prueba afectando el principio de inocencia, sino que implica un análisis integral que tenga en cuenta el contexto de los hechos, las relaciones entre las partes y la prueba generada, sin perder de vista las desigualdades entre hombres y mujeres.

Analizada la totalidad de la prueba producida en el debate, se tiene por acreditado, con la certeza que requiere un pronunciamiento de esta naturaleza, tanto la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, como la responsabilidad penal que en los mismos le cupo al procesado L., conforme acusara el Ministerio Público Fiscal.

Sabido es que en causas como la presente, el o los hechos, la mayoría de las veces, se desarrollan en ámbitos privados, sin la presencia de testigos, adquiriendo significativa importancia la declaración de la víctima, sobre la que gravita esencialmente la acusación, ahora bien, dicha declaración debe estar apoyada por elementos corroborantes que aporten solidez a la misma, lo que se da en el caso de autos, donde la declaración prestada por N. D. G., mediante el sistema de Cámara Gesell, no sólo resulta coherente en sus aspectos esenciales, segura y firme, narrando con los detalles que le es posible atento la significancia de los mismos, lo hechos investigados, sino que además es concordante con la prueba colectada, la que, a pesar del esfuerzo de la defensa, no ha podido ser desacreditada.-

En efecto, ella realiza un relato claro de los abusos sexuales a los que era sometida por el imputado, tío y padrino de su madre, exponiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los mismos. Reitera varias veces durante la entrevista el modo y lugar de los tocamientos, explicando los mismos, como así también señalando en su cuerpo donde la tocaba (pechos y vagina) y, respecto del hecho más grave, brinda una clara descripción de su ocurrencia, situación, horario, lugar y forma en que se desarrolló el mismo, explicando que, según su percepción y conocimiento de las relaciones sexuales, la habría violado, cuestión ésta suficientemente aclarada por la Sra. Fiscal al momento de calificar los hechos. Los dichos de la menor víctima encuentran apoyatura en la demás prueba producida en el juicio.-

Reitero, si bien ese cierto que en ilícitos de esta naturaleza, en buena medida la prueba -aún sin ser única- se asienta fundamentalmente en el relato incriminatorio de la víctima, debemos merituar sus dichos en función del sistema valorativo que rige en la materia, esto es: la sana crítica racional y conforme a la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia, en cuanto a que: “...al verificar un supuesto de ejercicio de violencia de un hombre contra una mujer dado en una relación de poder históricamente desigual, ha entendido que “… la ley 26485 de Protección Integral de la Mujer (reglamentada mediante el decreto 1011/10), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia… establece un principio de amplitud probatoria … para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos…tanto para tener por acreditados los hechos cuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos 6º y 31)...” (STJRNS2 Se. 48/14 “K., C. R.”, con cita del considerando 4º del voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco en CSJN “LEIVA”, L. 421. XLIV, del 01/11/11; Se. 203/16). Cabe acotar que la provincia de Río Negro mediante decreto 391/2011 del 20/5/2011 promulgó la ley provincial nro. 4937 adhiriendo al régimen procesal de la ley nacional 26485.

Conforme adelantara, y expresara la acusación en su alegato final, los dichos de la niña encuentran corroboración en las declaraciones brindadas en el juicio por las profesionales que la asistieron, por su madre, su tía y el personal de la escuela a la que asistía, donde se produjo el develamiento de el hecho más grave. En cuanto a la la negativa a que hace referencia la defensa respecto de la declaración del imputado en otra instancia del proceso -no declaró en el juicio-, de existir, atento que no fue reproducida en el juicio por lo que el Tribunal desconoce su contenido, aparecería como direccionada a mejorar su situación procesal, contradiciendo la prueba que se rindió en el debate.

Si bien el Sr. Defensor efectúa una crítica de algunos testimonios, la misma no deja de ser una apreciación subjetiva que no se apoya en prueba suficiente como para darle respaldo, no habiendo logrado en los contra interrogatorios menguar la credibilidad de los testigos o hacerlos incurrir en contradicciones determinantes.

Tampoco se advierten motivos como para que la menor declare falsamente perjudicando a una persona con la que, con anterioridad a los hechos, tenía una relación muy cercana atento ser el tío y padrino de su madre, y con quien compartía reuniones familiares.

El planteo subsidiario de la defensa respecto a que, de considerar el Tribunal su existencia, el último hecho de manera alguna se puede tipificar como gravemente ultrajante, sino que se debe encuadrar como abuso sexual simple, debe desechase por cuanto de la prueba colectada surge que el mismo, por las circunstancias de su realización, se aleja de la figura básica, configurando un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, lo que será desarrollado al momento de analizar la segunda cuestión -calificación legal-.

Por último creo necesario destacar que el argumento de la defensa respecto de que los abusos sexuales simples imputados no se pueden siquiera considerar por no haberse expresado detalladamente circunstancias de tiempo, modo y lugar de su realización, no resulta aceptable. La menor víctima refiere “tres o cuatro veces” -la fiscalía toma la cifra menor en beneficio del imputado-, debiendo tenerse presente que se trata de una niña que tenía doce años develando situaciones de abuso por parte de un familiar cercano, y en varias oportunidades, quedando claro que los hechos que relata, y conforme lo hace, sucedieron en la casa de la abuela, donde vivía J. L., explicando claramente la época en que ocurrieron y cómo sucedieron -forma y mecánica de los abusos-, por lo que no se afecta garantía constitucional alguna respecto del imputado quien pudo defenderse de la acusación.

En apoyo a lo expuesto, nuestro STJ tiene dicho: “En definitiva, considero solamente una insustancial estrategia defensista la afirmación de que la acusación causó indefensión, porque siempre y desde el inicio del proceso se sostuvo que los hechos ocurrieron en el hogar familiar, con lo cual se constata que nunca estuvo controvertido el lugar en que ocurrieron los hechos reprochados al imputado, esto es, “en su casa”. Por lo dicho, se ajusta a derecho la fundamentación del sentenciante; “las aludidas imprecisiones de los hechos no son tales, en éste tipo de delitos es difícil precisar detalles, aunque en concreto en ambos hechos aquí investigados se han podido aportar las suficientes precisiones para que el imputado sepa de qué hechos se lo acusa y así poder defenderse materialmente”. (“G., A.R. S/ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR EL VINCULO S/ CASACION”, Se. N° 169 de fecha 04/11/2014).-

Concluyendo digo que se encuentra suficientemente probada la teoría del caso de la fiscalía, en los términos que ésta la presentó en el juicio, y por la totalidad de los hechos por los que acusó. TAL ES MI VOTO.-

A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. GASTON MARTIN, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON y vota en igual sentido.

A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. GUSTAVO QUELIN, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON, y vota en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO I. PELLIZZON, DIJO: En este punto adhiero a la calificación legal propuesta por la acusación. La conducta endilgada al imputado, en carácter de autor -art. 45- se adecua al tipo legal contemplado por el art. 119 1° y 2° párrafo del Código Penal, esto es -ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACION CONTRA UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD, EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL SIMPLE REITERADO -TRES HECHOS- CONTRA UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD.

Al momento de analizar esta calificación legal, debe tenerse necesariamente en cuenta la falta de madurez sexual de la víctima, quien a la fecha de los hechos tenía 12 años de edad, siendo reducida por el imputado al estado de una cosa sobre la que ejerció su dominio, vulnerando su dignidad como persona. No sólo realizó sobre la niña tocamientos en sus partes íntimas en al menos tres oportunidades, sino que también realizo actos sexuales que van más allá del tipo penal básico del abuso por las circunstancias de su realización, las que fueron claramente expuestas por la menor al narrar este hecho; “Me desabrocho el pantalón. Sentí que se desabrocho el pantalón. En ningún momento me dejo de tocar, cuando quería levantarme el pantalón me agarro de los brazos, después me dio vuelta. Me alzo un poquito, me hizo todo y me dejo. Yo lloraba de tanto que me dolía lo que hacia. Terminó, me dejo y se fue para la pieza”. De tal gravedad es el hecho que la niña pensó, o sintió, que había sido “violada” según sus palabras: “Me empezó a manosear las partes, la vagina y los pechos, por encima del pantalón y después me desabrochó el pantalón, me hizo dar vuelta y yo lo único que hice fue cerrar los ojos. Yo mire para el costado. Y ahí me empezó a abusar”. A consultas respecto de que seria abusar, respondió “Cuando te violan. Es como tener una relación con alguien. Tuvo relaciones conmigo”. “...El se bajo un cachito los pantalones. Debajo yo tenia la bombacha, me bajo la bombacha cuando me levantó la campera. Yo lo único que hice fue cerrar los ojos. Usó la pija, eso nomás. En mi casa fui al baño. Me salia mucha sangre cuando fui al baño”. Aquí se advierte claramente, descartado el acceso carnal por la acusación, que este abuso, por las circunstancias de su realización, va más allá de los simples tocamientos del tipo penal básico, siendo razonable entender que debe ser subsumido en la figura calificada. En este punto nuestro S.T.J. Ha dicho:”En realidad, de lo que aquí se trata es… de una figura intermedia entre la figura base del abuso sexual (art. 119 párr. 1º CPen.) y la de éste con acceso carnal (art. 119 párr. 3º CPen., ver inserción del diputado Cafferata Nores en `Antecedentes parlamentarios´ cit.,p.1614). Con la reforma se tuvo la intención de dar, desde el punto de vista de la política criminal, soluciones a casos que en el ordenamiento derogado respondían a la misma calificación legal (o sea, la del delito de abuso deshonesto), pero respecto de los cuales la diferencia cualitativa del daño provocado por unos y otros tornaba injusta la aplicación de la misma escala penal. Sin duda alguna, no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un mayor ultraje a la dignidad de la persona. El tipo del `abuso sexual gravemente ultrajante´ pretende evitar la injusticia señalada mediante un considerable aumento de la pena a aplicar (conf. Gavier, Enrique A., `Delitos contra la integridad sexual: análisis de la ley 25087´, 1999, Ed. Lerner, p. 29. En el mismo sentido, Tenca, Adrián M.,`Delitos sexuales´, 2001, Ed. Astrea, p. 57; Figari, `Delitos de índole sexual´ cit., p. 111; Buompadre, Jorge E., `Derecho Penal. Parte especial´, t. I, 2003, Ed. Mave, p. 388)…» (TSJ Córdoba, Sala Penal, in re «GONZÁLEZ», del 09-09-04, Lexis Nº 35000836)’” (cf. STJRNS2 Se. 36/13). TAL ES MI VOTO.-

A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. GASTON MARTIN, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON y vota en igual sentido. A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. GUSTAVO QUELIN, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON, y vota en igual sentido.

JUICIO DE CESURA- Con fecha 10 de diciembre de 2021 se llevó a cabo, por ante el mismo Tribunal Colegiado, e interviniendo las mismas partes que en la audiencia anterior, el juicio de cesura.-

En audiencia la fiscalía oralizó la prueba documental ofrecida oportunamente, esto es, informe del RNR y de Jefatura de Jefatura de Policía de los que surge que J. E. L. no cuenta con antecedentes computables ni tiene otras causas en trámite, e informe de arraigo. Fecho, las partes produjeron sus alegatos finales.-

Concluida la audiencia pública los señores Jueces pasaron a deliberar en sesión secreta y conforme autoriza el código de procedimientos dispusieron diferir la lectura completa de la sentencia hasta el día de la fecha a fin de posibilitar su redacción definitiva. Según el sorteo efectuado los señores Jueces emitieron sus votos en el siguiente orden: en primer lugar el Dr. Alejandro I. Pellizzon, luego el Dr. Gastón Martín y finalmente el Dr. Gustavo Quelin.

El DR. ALEJANDRO I. PELLIZZON, DIJO: Concluida la audiencia prevista por el art. 174 del CPP, la Sra. Fiscal, en su alegato final expuso que habiéndose declarado responsable al imputado del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACION CONTRA UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD, EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL SIMPLE REITERADO -TRES HECHOS- CONTRA UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD, debe resolverse la pena a imponer teniendo en cuenta que la escala penal para los delitos mencionados tiene una pena mínima de cuatro años de prisión. Dicho esto expresa que valora como atenuantes la falta de antecedentes, el arraigo en la zona, que vive desde hace muchos años en el mismo domicilio, con su madre de 74 años de edad y que es una persona de trabajo; y como agravantes la naturaleza del hecho, la corta edad de la víctima, la diferencia de edad entre el victimario y la menor (35 años), la diferencia asimétrica de poder, el vínculo de la niña con el acusado, quien es tío y padrino de su madre, el aprovechamiento de ese vínculo para cometer los hechos, la reiteración de los mismos, atento que no es un sólo hecho, la pluralidad de calificaciones legales, la extensión del daño causado a la víctima -cita declaraciones testimoniales de de la psicóloga de la OVAFI, de la psicóloga Forense y del Trabajador Social Darío Funez-. Así también que el daño no fue sólo para la víctima sino que se entendió al grupo familiar, el malestar emocional de la menor, sus dificultades para dormir, el sentimiento de angustia, el trastorno en la alimentación y en las relaciones interpersonales. Tomando todo esto en cuenta, más las pautas mesurativas de los arts. 40 y 41 del C.P., considera una pena justa la de seis años de prisión, con más accesorias legales, costas y la inscripción de la sentencia en el REPROCOINS. Agrega, en atención al carácter de la pena, y teniendo en cuenta que el imputado estuvo siempre a derecho y tiene arraigo, que no es necesario una medida cautelar tan gravosa como la prisión preventiva, sino que solicita que se presente el primer día hábil de cada mes por ante la Oficina Judicial, y la prohibición de acercamiento y todo tipo de contacto, por cualquier vía, por sí o terceras personas, para con la víctima y su madre, Sra. J. T. A su turno, el Sr. Defensor Penal, Dr. Miguel Salomón, expresa que presta conformidad con las medidas cautelares solicitadas por la fiscalía por considerarlas razonables y ser las menos gravosas. Respecto de la pena manifiesta que su asistido no tiene antecedentes penales, que la extensión del daño no ha sido tanto como se sostiene, que conforme la psicóloga Murias la menor no ha sufrido alteraciones psíquicas y tiene un malestar moderado, que se trata de una pena cuyo mínimo es elevado y no permite la condicionalidad de la misma, por lo que solicita se le imponga el mínimo legal de cuatro años de prisión. Aclara que siendo esta audiencia obligatoria, esta solicitud no significa consentir la sentencia ni reconocer nada, teniendo un tiempo para recurrir la misma.

Llegado el momento de decidir qué calidad y qué cantidad de punición se va a ejercer sobre una persona a partir de las peticiones formuladas por las partes en la audiencia, corresponde evaluar el grado de peligrosidad del comportamiento que provoca el resultado, para luego analizar las demás pautas del art. 40 y 41 del Código Penal.-

En ese sentido, nuestro STJ tiene dicho “...la determinación del monto de la pena aplicable debe seguir los parámetros correspondientes para tal fin. Concretamente, la ponderación de las constancias conducentes del proceso para seguir las pautas vinculadas con la pena, que “es la herramienta que emplea el derecho penal para ejercer su función de control social de carácter formal. Se trata de una temática que exige la máxima prudencia en los jueces y en cuya individualización judicial deben liberarse de los prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente atento a criterios objetivos de valoración. Además, hemos establecido que la argumentación de la imposición de pena –dentro de la escala penal aplicable- de acuerdo con el art. 40 del Código Penal manda a merituar la totalidad de los atenuantes y agravantes que surgen de las constancias de la causa; el inc. 1º del art. 41 reconoce cuatro elementos posibles, mientras que el inciso siguiente se refiere a diez, más el conocimiento \'de visu\' del imputado, la víctima y las circunstancias del hecho en la medida requerida para el caso” (Se. 190/06; 131/07; 45/08; 134/08 y 190/08 STJRNSP, entre otras)...” (“Yacopino”, sent. nro. 299 del 23-12-2010).-

En dicha dirección, y sin ánimo de reiterar lo expuesto por la fiscalía, considero probadas parcialmente las agravantes, no estando acreditado, en consonancia con lo expuesto por la defensa, que los daños psicológicos de la menor víctima sean de la gravedad de lo expuesto. Por otra parte, observo que la inexistencia de antecedentes penales no se aprecia ponderada en toda su magnitud. “Cabe señalar, aun cuando resulte ocioso, que la inexistencia de antecedentes está dando cuenta de la calidad de transgresor primario del orden jurídico” (STJRNS2 in re “Brione”), por lo que considero ajustado a derecho imponer a J. E. L. la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso.-

En cuanto a las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público Fiscal, éstas han sido consentidas por la defensa, por lo que considero corresponde hacer lugar a las mismas. TAL ES MI VOTO.-

EL DR. GASTON MARTIN, DIJO: Por compartir en un todo los argumentos expresados Juez preopinante, voto en igual sentido.-

EL DR. GUSTAVO QUELIN, DIJO: Comparto los argumentos y la individualización de la pena propuesta, por lo cual adhiero al primer voto.- En su mérito, habiendo oído Acusación y Defensa, éste Tribunal Colegiado de Juicio, por unanimidad, RESUELVE:

I.- DECLARAR a J. E. L., cuyos demás datos personales obran en el legajo, CULPABLE del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACION CONTRA UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD, EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL SIMPLE REITERADO -TRES HECHOS- CONTRA UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD, en carácter de AUTOR y CONDENARLO a la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION, accesorias legales y costas del proceso (arts. 12, 29, 45, 55, 119, primer y segundo párrafo del CP).-

II.- IMPONER al procesado J. E. L., las siguientes medidas cautelares, que rigen hasta la firmeza del presente y bajo apercibimiento de dictarse su Prisión Preventiva en caso de incumplimiento;

a) Prohibición de hostigamiento y/o contacto por cualquier medio, ya sea por sí o por terceras personas para con la víctima y su madre, J T..-

b) Presentarse el primer día hábil de cada mes por ante la Oficina Judicial de esta Circunscripción Judicial, con asiento en esta ciudad.-

III.- Firme que sea la presente ordénase la inmediata DETENCIÓN del condenado, y por medio de la Oficina Judicial practíquese cómputo de pena, planilla de costas, fórmese legajo de Ejecución de Pena, póngase el detenido a disposición del Juzgado de Ejecución Penal, regístrese, practíquese las notificaciones y comunicaciones de Ley, ofíciese a los organismos pertinentes, especialmente al ReProCoInS (art. 191 CPP) y notifíquese a la víctima en los términos del art. 11 bis de la Ley 24660.

Firmado digitalmente por

PELLIZZON Alejandro Ignacio

Fecha: 2021.12.16

09:03:16 -03'00'

Firmado digitalmente por

MARTIN Sandro Gaston

Fecha: 2021.12.16

16:11:52 -03'00'

Firmado digitalmente por

QUELIN Gustavo Omar

Fecha: 2021.12.16

22:58: 01-03'00'