Fallo Completo STJ

Choele Choel, 26 de Septiembre de 2018.
AUTOS Y VISTOS: Los presentes, caratulados: "SEMPE ALEJANDRA ADELINA S/ AMPARO (c)" (Expte. Nº Z-2CH-75-C31-18) atento al suspensión del dictado de fs. 121/123, pasan los presentes a resolver;
RESULTAS: Que a fs 126/133 se presenta la actora con patrocinio letrado de la Dra. Josefina Santos defensora oficial, adjunta documental, y peticiona.
A fs. 145/146 contesta oficio y manifiesta la Dra. Zelarayan Directora del Hospital de Choele Choel que la Sra. Sempe ha sido atendida en el Hospital de la ciudad de Gral Roca por consultorio y se le indicaron diversos estudios los cuales ya fueron realizados por el especialista. Respecto a la movilidad o traslado a otras localidades para realizarse los estudios médicos indicados, la actora cuenta con certificado de discapacidad pudiendo gestionar los pasajes en forma gratuita. Sobre el pedido de una máscara de oxígeno la misma no puede ser proporcionada por el nosocomio por falta de prescripción médica que lo indique.
A fs. 150/153 se adjunta notas enviadas desde el Hospital Carrillo de San Carlos de Bariloche a la Sra. Zelarayan,informando el plan de seguimiento del equipo interdisciplinario y pautas que deberá seguir la paciente a fin de eventualmente someterse a una cirugía bariátrica.
A fs. 154/182 adjunta documental y contesta de oficio N° 089/DC1/18 la Secretaria de Desarrollo Social del Municipio Local. Informa que es conocido el reclamo y padecimiento de la Sra. Sempe, que la misma se habría presentado en esa institución solicitando asistencia, ante lo cual siempre se le dio respuesta en casi su totalidad. Que se contactó con el CPPD logrando subsidios económicos y una cama ortopédica para la amparista.
A fs. 185/186 se glosa contestación de oficio del Médico Tratante Dr. Daniel Bartolome.
A fs. 193/196 se presenta la amparista y acompaña copia de resolución de la Fiscalia Descentralizada de Choele Choel a cargo del Dr. Germán Balditarra desestimando actuaciones por inexistencia de ilícito penal a investigar.
A fs. 197/198 se glosa contestación de oficio N° 525/18 por parte de la Sra. Zelarayan Directora del Hospital Zonal Choele Choel, e informa que desde la institución se estaría cumpliendo con los requerimientos y proyecciones médicas solicitados por el equipo interdisciplinario de San Carlos de Bariloche. Que las demoras que surgen en los turnos responden a cuestiones internas de la administración del nosocomio.
A fs. 202 contesta vista el Agente Fiscal entendiendo no debe proceder la via del amparo por no surgir flagrante violación de garantía constitucional.
A fs. 204/208 acompañan certificados médicos la actora junto a la Defensora Oficial, dejando constancia de la asistencia a consultas médicas proyectadas en adherencia al tratamiento prescripto.
Pasan los presentes a resolver;
CONSIDERANDO: Que fueron puestas nuevamente las presentes actuaciones a despacho de la suscripta a fin de resolver la procedencia o no de la acción de amparo intentada por la Sra Sempe Alejandra Adelina en virtud del cuál, pretende que Incluir Salud y el Hospital de Choele Choel le autorice la cirugía de bypass gástrico en la localidad de San Carlos de Bariloche, como así también le otorguen una cobertura total, integral y progresiva para tratar con urgencia la obesidad mórbida que padece y que pone en riesgo su vida.
Respecto de la admisibilidad del amparo resulta liminarmente preciso afirmar que corresponde como tarea fundamental de los Jueces bregar por el efectivo ejercicio del derecho a la salud (art 59 Const. Provincial) y, ante la acreditación de encontrarse tal derecho restringido, el amparo luce como la herramienta más adecuada para evitar tal afectación.
Es así que abordando el análisis de la cuestión planteada, resulta en principio necesario explicar los argumentos de la decisión con lenguaje claro para que lector comprenda los temas centrales en conflictos.
En primer lugar se presenta la Sra. Sempe solicitando que las demandadas autoricen la cirugía de bypass gástrico, como así también den cobertura total, integral y progresiva para tratar con urgencia la obesidad mórbida que padece y que pone en riesgo su vida.
Es así que de los distintos informes médicos glosados a fs. 61/62, 100/101, 112/132, 130, 145/146, 150/153, 161/179 surge reflejada la realidad y padecimiento de salud de la actora.
En el sub lite, la problemática de salud que padece la Sra. Sempé Alejandra Adelina diagnosticada como obesidad mórbida no ha sido controvertida por las demandadas. La postura procesal asumida respecto de la pretensión inicial entiende esta Magistrada que la actora no se encontraría en condiciones para una intervención quirúrgica exitosa hasta tanto no se cumplimenten los estudios previos requeridos por los médicos tratantes de la Sra. Sempé ( fs.185). .
En los informes glosados a fs. 82, 83,150, 151, las oficiadas sostienen que para avanzar a la etapa quirúrgica del tratamiento contra la obesidad, se deben cumplir ciertos objetivos que darán como resultado la aptitud prequirúrgica necesaria para lo solicitado por la actora. Esto comprendería dar un abordaje integral, multidisciplinario y progresivo a la enfermedad de Alejandra, articulando distintas especialidades médicas, (psicología, nutrición, clínica médica, kinesiología), junto a la adherencia a un plan de trabajo por parte de la propia actora- paciente. Las demandadas consideran que "...la paciente no se encuentra todavía en condiciones de ser intervenida quirúrgicamente, debiendo para ello obtener los aptos de cada una de las especilidades que conforman el equipo multidisciplinario...".
Se trata en el caso de autos, de la tutela de un derecho constitucional básico: el derecho a la salud, en el que están en juego los valores eminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, según lo destaca con sumo acierto Eduardo L. Tinant en "Salud, Privacidad y acceso a la Jurisdicción"… en J.A. 1999 – III - 363, quien afirma que el término “salud” comprende las aptitudes físicas, psíquicas y morales que permiten al hombre desarrollarse como tal. Por su parte la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: “un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica” (Convención del 22 de julio de 1946). De tal forma, el término derecho humano a la salud expresa hoy un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida.
Dicho esto y más allá que es necesario la voluntad del paciente para llevar con éxito el tratamiento propuesto por los galenos especializados, es también necesario que el Estado garantice que pueda acceder al ejercicio efectivo y goce de los derechos reconocidos.
En este sentido, las acciones positivas son imprescindibles para transformar y mejorar la calidad de vida de la Sra. Sempe.
Asimismo es tarea del Poder Judicial asumir dicha responsabilidad para garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan de desarrollo previo legislativo.
Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura. (Fallos 321:1684 y causa A.186 XXXIV, "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16986" del 1/6/2000. "Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud y Acción Social" (Fallos, 323:3229, sentencia del 24/10/00) y "Monteserín, Marcelino c. Estado Nacional" (sentencia del 16/10/01, publicado en E.D., diario del 27/03/02. y doctrina especializada GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, p. 520).
Delimitado el conflicto, sin perjuicio de remitirme a los hechos e informes obrantes en autos, surge -conforme lo manifestado e informado por los diferentes organismos oficiados - y tengo por acreditado que la amparista no se encuentra en la actualidad en condiciones óptimas para ser intervenida quirúrgicamente, ello hasta tanto no cumpla con los tratamientos preoperatorios y demás controles médicos, psicológicos y nutricionales para soportar dicha cirugía.
De las diversas presentaciones de la amparista, en forma personal acercándose a este tribunal, de las comunicaciones telefónicas, ella misma expresó conocer las limitantes físicas y de salud en relación a su pedido inicial. Ha tomado conocimiento acerca de que deberá en forma previa seguir con los tratamientos fijados y acordados con el equipo multidisciplinario para lograr lograr el objetivo de la cirugía bariátrica.
Del mismo modo, se encuentra acreditado que la paciente está siendo atendida por el Servicio de Tratamiento Integral de Obesidad del Hospital Zonal de San Carlos de Bariloche y por el nosocomio de Choele Choel. Que tanto la cirugía como los tratamientos están incluidos y autorizados por el Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Rio Negro, sin costo alguno para la amparista y que los traslados al nosocomio de Bariloche son cubiertos por el Hospital de Choele Choel.
Entre los tratamientos indicados en el informe obrante a fs. 150 confeccionado en fecha 18/05/2018 por la Licenciada en trabajo social Mirta Godoy - en conjunto con el equipo de seguimiento del Hospital de San Carlos de Bariloche Ramon Carillo-, la Sra. Sempé debe cumplimentar un plan de seguimiento multidisciplinario y preparación previo a la cirugía bariátrica que incluye: turno con el cirujano, nutricionista, control clínico, endocrinología, reumatología, tratamiento psicológico, actividad física.
Los tratamientos que deban ser realizados en la ciudad de Bariloche deben ser gestionados por los organismos pertinentes para garantizar el alojamiento de la amparista en esa ciudad.
Desde el Hospital de Bariloche, se fijaron diversos turnos y solicitaron que sea el Hospital de Choele Choel el que gestione las derivaciones, los tratamientos y seguimientos necesarios para que Alejandra pueda lograr en definitiva someterse con éxito a la cirugía bariátrica pretendida.
Desde el mismo nosocomio también requieren un seguimiento psicológico semanal con el informe sobre la respuesta terapéutica de la actora; un control clínico con pesaje cada 15 días y la realización de actividad física durante una hora, 3 veces por semana todo ello en la ciudad de Choele Choel.
Así las cosas, para concretar la derivación indican como necesario que Alejandra concurra con los estudios complementarios descriptos, indicados por los médicos tratantes, todos los cuales deben ser gestionados por el Hospital de Choele Choel: realización de espirometría y Cipac por un Neumonólogo, nueva serología y placas de mano por un reumatólogo, ecografía de tiroides y hormona de tiroides por un endocrinólogo, seguimiento semanal con informe sobre la respuesta realizado por un psicólogo, la atención de un médico clínico que la pese cada 15 días y la realización de actividad física tres veces por semana con una duración de la actividad de una hora.
Que como se dijo, desde el Hospital de Choele Choel, en coordinación con el médico tratante Dr. Bartolome Daniel, se le están asignando a Alejandra turnos y se están programando diversos estudios. Con lo cual no se advierte un obrar arbitrario e ilegitimo por parte de las demandadas, teniendo en cuenta además que se trata de un proceso cuyo éxito depende de soluciones alternativas al remedio judicial que se insta ante el Tribunal.
Se refleja el esfuerzo conjunto de todos los sujetos involucrados, esto es Ministerio de Salud de la Provincia de Rio Negro, Hospital Zonal de Choele Choel, y el equipo interdisciplinario a cargo del Dr. Bartolone Daniel, Consejo Provincial para personas con discapacidad, Secretaría de Desarrollo Social del Municipio local, a fin de construir herramientas de tratamiento y seguimiento que buscan como fin dar solución a la enfermedad que padece la Sra. Sempe.
Por último y sin perjuicio del modo en que aquí se resuelve, en atención a lograr un tratamiento adecuado y efectivo al padecimiento de la amparista, se recomienda al Hospital Zonal de Choele Choel, quien es el encargado de gestionar el tratamiento prequirúrgico, junto con el área de acción social de la institución, que se procure dar una contención asistencial- integral acorde a las característica psicológicas y afectivas de la paciente. Que se le brinde correcta información de los medicamentos, consultas y tratamientos a seguir a fin de lograr mejorar su calidad de vida, y que se le fijen los turnos de consulta y/o estudios médicos necesarios con la suficiente antelación.
En consecuencia y atento lo expuesto en los considerandos;
RESUELVO:
1. No hacer lugar a la acción de amparo intentada por la Sra. Alejandra Adelina Sempe en lo que hace a su petición de autorización para someterse a la cirugía de bypass gástrico, conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos.
2. Hacer lugar a la acción de amparo en lo que hace a su petición de cobertura total, integral y progresiva para el tratamiento de la obesidad mórbida que padece, que incluye un plan de seguimiento multidisciplinario y preparación previa a la cirugía bariátrica, comprensiva de turnos con médico cirujano, nutricionista, clínica médica, endocrinología, reumatología, psicología; y demás derivaciones, tratamientos y seguimientos necesarios que indique su médico tratante.
3. Encomendar a la dirección del Hospital de Choele Choel a que en forma conjunta con el área de acción social de la institución le otorguen a Alejandra una contención asistencial integral acorde a las características de la paciente. Que se le brinde correcta información acerca de los medicamentos, consultas y tratamientos a seguir. Que se le fijen con la antelación suficiente los turnos de consulta y los estudios médicos necesarios, a fin de lograr mejorar su calidad de vida y hasta tanto estén dadas las condiciones para la correcta realización de la cirugía bariátrica, todo ello en coordinación con el Hospital de la ciudad de San Carlos de Bariloche y los médicos tratantes de la amparista .
REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y oportunamente archívese.


Dra. Marisa Calvo
Juez Subrogante