Fallo Completo STJ

General Roca, 11 Febrero de 2019.
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en los autos caratulados "GARCIA GERMÁN SEBASTIAN Y OTRA C/ HERNANDEZ EMILIANO EZEQUIEL Y OTROS S/ ORDINARIO (Y BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS (DOS CUERPOS)", (Expte. Nº A-2RO-997-C9-16) que tramitan por ante este Juzgado en lo Civil Nº NUEVE, de los que,
RESULTA: a fs. 215/234 se presentan Germán Sebastian Garcia y Marcela Marión Garcia, acompañando la documentación que obra glosada junto a la presentación, iniciando demanda por daños y perjuicios contra Emiliano Ezequiel Hernandez, Carlos Alberto Hernandez y Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda., por la suma de $ 5.056.178,00 con mas intereses desde el día del siniestro por el cual reclama, conforme planilla que practican.
Relatan que Germán Sebastian Garcia sufrió un grave accidente de tránsito en la intersección de las calles Salta e Irigoyen de la ciudad de Allen el día 22 de septiembre de 2014 a las 22:15 hs.
Indican que tomó intervención en el evento el Juzgado de Instrucción Nº 12 de esta ciudad, mediante expediente Nº 2RO-10115-P-2014, caratulado: "Hernández Emiliano Ezequiel S/ Lesiones graves culposas víctima Germán Garcia", dando a conocer que en fecha 30/10/2015 se dictó el auto de procesamiento.
Respecto de Marcela Marión Garcia, indican que resulta ser la madre soltera de la víctima.
Dicen que del radiograma que adjuntan surge que la motocicleta Motomel Dakar 200 cc - modelo 2007 que conducía Garcia circulaba por calle Irigoyen en sentido oeste-este siendo colisionada por la camioneta Ford F-100 dominio ASI-197 conducida por el demandado Emiliano Hernández.
Manifiestan que el titular de la camioneta es el codemandado Carlos Alberto Hernández y que por boleto de compraventa lo adquiere Luis R. Hernández.-
Expresan que con motivo del accidente el Sr. Germán Garcia fue trasladado por la ambulancia del hospital de Allen siendo recibido en ese nosocomio por los médicos de guardia, quienes luego de efectuarle los estudios establecieron en la historia clínica que sufrió fractura compleja de muñeca izquierda, fractura de rodilla, fractura de pómulo y maxiar zona izquierda. Detectan hemorragias en el parietal del cráneo y edema cerebral difuso.-
Se remiten a la documental adjuntada a la demanda, indicando que explica claramente las lesiones sufridas en el evento.-
Respecto a la mecánica del accidente, indican que la moto circulaba por la calle Irigoyen y que la camioneta circulaba por la misma calle de frente y que en un momento la camioneta giró como venía hacia la calle Salta y embistió a la moto que transportaba al Sr. Garcia.
Dicen que la versión se ratifica con la declaración testimonial prestada en sede penal por el Sr. Rodolfo Marican.
Destacan que al momento del siniestro la camioneta usaba gomas delanteras con un 30% de vida útil y gomas traseras con un 20%, y que ello surge del informe del perito gomero obrante en la causa penal.
Indican que por la mecánica del accidente cuyas constancias surgen de la causa penal, se destaca la imposibilidad del Sr. Garcia de poder predecir la maniobra abrupta concretada por Emiliano Hernández a bordo de su camioneta quien conduciendo el vehículo mayor invadió el carril contrario sin advertir la presencia de la moto que circulaba en sentido contrario.
Dicen que el demandado violó expresamente la ley 24.449, describiendo artículos.-
Expresan que del actuar del demandado surge la plena y exclusiva responsabilidad en el evento dañoso de los bienes y persona del Sr. Germán Garcia y de su madre Marcela Marión Garcia.
Manifiestan que la motocicleta con la que se trasladaba el actor era de su propiedad y la utilizaba para trasladarse a Neuquén a la Universidad Nacional del Comahue a cursar sus estudios de licenciatura en administración de empresas.-
Dicen que al momento del accidente regresaba de la universidad donde estaba cursando las materia de Instituciones del Derecho Público e Introducción a la Economía.
Manifiestan que a causa del aplastamiento sufrido por la camioneta la moto quedó con destrucción total, lo cual impide que sea económicamente viable su reparación.
Indican que la actora Marcela Marión concurrió al comercio donde adquirió la moto y se le presupuestó una moto de iguales características en $ 10.000.
Indican que se vio privado del uso del ciclomotor un plazo no menor a los 30 días a razón de $ 100 días por lo que estima el valor del rubro privación de uso en $ 3.000.
Continúan el relato del accidente y daños físicos respecto del conductor del biciclo indicando que de la foja 153 del expediente penal surge que el informe pericial del dr. Ismael Hamdan que destaca la calidad de graves las lesiones sufridas en los términos del art. 90 del CP.
También indican que a fs. 82 de la causa penal surge otro informe neurológico que destaca los trastornos severos de conducta evidenciados por el paciente luego de acaecido el siniestro. Que ello motivó que a partir de esa fecha debiera realizarse múltiples, complejos y variados estudios que detalla.
Aclaran que el sr. Germán S. Garcia nunca fue tratado de la fractura de rodilla la cual se consolidó sin tratamiento reparador alguno con las consecuencias nocivas para el mismo por la falta de asistencia.
Expresan que la sumatoria de los insumos adquiridos y honorarios asciende a la suma de $ 9.678, lo que motivó que la sra. Marcela Marión Garcia pidiera dinero prestado a parientes y amigos para poder afrontar los gastos para posibilitar la curación de su hijo.
Indican que la sra. Marcela Marión Garcia al momento del accidente se encontraba trabajando como docente titular de plástica en la escuela Primaria número 68 de Contralmirante Cordero y asimismo cursaba estudios en el Instituto Universitario Patagónico de Artes (IUPA) cursando materia de 3º año.
Que a partir del accidente queda libre y pierde el cursado de dos materias, Gravado y Arte II y Escultura II, no pudiendo completar el cursado de dicha carrera en el año 2014.
Indican que al ser madre soltera, tuvo que hacerse cargo de su hijo de manera exclusiva en la atención y cuidados intensivos, ya que al carecer de padre la víctima no tiene mas apoyo que el de su madre.
Expresan que esos cuidados se extendieron por no menos de 5 meses (desde septiembre de 2014 hasta marzo de 2015) debiendo pernoctar en el hospital de General Roca durante la totalidad de la internación en ese nosocomio, afrontando los gastos médicos y personales que ello generaba al no poder reintegrarse a su domicilio.
Manifiestan que por ello, no solo dejó de trabajar como profesora perdiendo los ingresos, sino que también el evento dañosos motivó que tuviera que dejar de asistir al IUPA y perdiera el segundo semestre del cursado teniendo que volver a recursar en el 2015, con la consiguiente pérdida de tiempo, esfuerzo y chance que ello le genera.
Fundan en derecho, ofrecen prueba y practican liquidación.
Previo a expedirse sobre los rubros realizan una series de especificaciones tales como que ambos reclamante son los integrantes del grupo familiar, que se vio sustancialmente modificada la vida actual y futura como consecuencia de los daños irreparables que padeció Germán Sebastian Garcia.
Expresan que Germán Sebastian Garcia colaboraba en la familia con trabajo y esfuerzo, mientras su madre trabajaba de docente.
Dicen que con motivo del accidente la estructura familiar se modificó por completo al cesar el ingreso de dinero de ambos y empeoró a consecuencia de la permanente atención médica que requieren las secuelas de las dolencias que padece el mismo.
Indican que además de los daños y la modificación que sufrió Germán Garcia, su madre perdió activamente a su hijo, transformándose en su cuidadora y enfermera las 24 horas del día en los primeros tiempos y luego asistiéndolo por no poder autosustentarse con un trabajo o actividad rentable, asistir a una consulta médica o realizar actividad de mediana responsabilidad por sus propio medios.
Indican que el informe psicológico que se producirá dará cuenta del alto grado de ansiedad, depresivo con conductas de indecisión y dudas, posicionándose en un estado de dependencia física y psicológica, sentimiento de inferioridad debilidad y frustración en sus proyectos.
También se refieren a la dificultades de la Sra. Marcela Marión Garcia, detallando sus padecimientos.
Expresan que de los estudios realizados hasta la fecha y las pericias psicológica y psiquiátrica que se realizaran a los dos integrantes del núcleo familiar acreditarán el daño que generó a cada uno de ellos.
Continúan con las discriminación de los montos reclamados, comenzando por la víctima del siniestro: Germán Sebastián Garcia.
Por gastos de estudios medicos y farmacia reclaman la suma de $ 100.000 y/o lo que en mas o en menos surja de las probanzas de autos, indicando que los mismos son consecuencia directa del hecho dañoso y solicitando se lo exima de acompañar los comprobantes, citando jurisprudencia al respecto.
Realizan un detalle de gastos médicos y de farmacias acreditados con documental, el que asciende a $ 9.578,00.
Por Daño a la motocicleta y privación de uso, pérdida de valor venal, reclaman la suma de $ 13.000,00. Indicando que el valor de reposición asciende a $ 10.000, y que por privación de uso le corresponde $ 3.000 a razón de $ 100 diarios por 30 días. Al respecto indica que tuvo que trasladarse en taxi para realizarse curaciones y que luego del alta médica en colectivo.
Bajo el título Lucro cesante- Incapacidad Laboral Sobreviniente al accidente 100%, reclama la suma de $ 3.354.000,00. Al respecto estiman que las secuelas le causaron una incapacidad física del 30% de la total obrera y una incapacidad de 100% desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico.
Dicen que a partir de las condiciones de inestabilidad, disminución de las capacidades mentales y la irritabilidad manifiesta ante situaciones que le exijan compartir lugares de trabajo con otras personas o la carga de tener que asumir responsabilidades, se suma imposibilidad de tener pareja o formar una familia alternativa.-
Expresan que nunca pudo reintegrarse al trabajo, lo que lo llevó a intentar realizar tareas menores y personalísimas de iniciativa propia como la cadetería y trámites menores, que tampoco pudo cumplimentar debido a la imposibilidad de asumir responsabilidades.
Reclaman daño moral, citando jurisprudencia sobre su procedencia, como sobre la prueba del mismo, estimando el rubro en la suma de $ 300.000,00.
Bajo el título Daño Psíquico y Psicológico, se expiden sobre cada concepto, citando jurisprudencia.-
Se refieren puntualmente al daño psíquico causado a Germán Sebastian Garcia, para concluir reclamando por este rubro la suma de $ 200.000,00
En concepto de gastos de tratamiento psicológico y psiquiátrico reclaman la suma de $ 192.000,00 estimando la duración del tratamiento en no menos de 5 años, a razón de $ 400,00 por cesión, a razón de una secesión semanal.
Reclaman como Pérdida de chance la posibilidad de que Germán Sebastian Garcia culmine sus estudios de licenciatura en administración de empresas, con el consiguiente desmedro económico para el mismo, y con ello la imposibilidad de mejorar su actual y futura calidad de vida y condición económica.
Dejan librado la evaluación del Tribunal el rubro y lo estiman en la suma de $ 200.000, indicando que para ello han tenido presente la frustración de acceder a un estudio Superior y a un título terciario y acceder a una condición profesional que hubiere mejorado la calidad de vida futura tanto en lo social como en lo económico.
Realizan un resumen de los rubros reclamados por Germán Sebastian Garcia, los que ascienden a la suma de $ 4.369.578,00.
Por Marcela Marión Garcia, reclaman Daño Moral, Daño Psíquico, tratamiento psicológico y pérdida de chance.
Se expiden sobre el concepto de daño moral y las afecciones padecidas concluyendo el reclamo por este rubro en $ 400.000.
Respecto al daño psíquico se expiden sobre las consecuencias y secuelas que le a causado el infortunio, estimando el rubro en $ 200.000.
Estiman necesario un tratamiento de no menos de 3 años a razón de una sesión semanal con un costo aproximado de $ 400 la sesión, reclamando por el rubro la suma de $ 57.600.
Por perdida de chance reclama la suma de $ 30.000, indicando que la imposibilidad de que la señora Garcia culmine en tiempo los estudios en el IUPA trae aparejado el consiguiente desmedro económico. Manifiestan que el accidente del hijo le generó al menos un año de demora en el otorgamiento de su título, lo que a su edad le produce un daño impostergable.
El total de los rubros reclamados por Marcela Marión Garcia asciende a $ 687.600.-
Concluyen el reclamo por ambos actores en la suma de $ 5.056.178,00, al 2 de septiembre de 2014, reclamando los intereses al momento del efectivo pago.
A fs. 265/270 contestan demanda el apoderado de la citada en garantía Triunfo Cooperativa de seguros, y como gestor procesal de Emiliano Ezequiel Hernandez (conductor del vehículo) y Luis Hernandez (tomador del seguro) quien se hace parte como demandado espontáneamente.
Realiza una negativa de los hechos y del reclamo de los actores e impugna la documental adjuntada a la demanda..
Sobre los hechos indica que la realidad no es la explicada en la demanda, ni tampoco la atribución de responsabilidad efectuada a su representado Sr. Hernández y por ende a la aseguradora.
Reconoce el día, la hora aproximada, lugar y vehículos intervinientes, pero no no así la mecánica de la producción ni la atribución de responsabilidad hacia el Sr. Emiliano Hernández.
Indica que el accidente base de la demanda se produce pura y exclusivamente por la conducta imprudente y negligente del propio actor conductor de la motocicleta Motomel .
Manifiesta que el Sr. Garcia es quien en forma imprudente y sorpresiva, circulando a exceso de velocidad y sin luces ni casco colocado pierde el control de la moto e impacta con el frente a la pick-up Ford F-100 conducida por su representado Sr. Emiliano ezequiel Hernández.
Dice que el sr. Hernández estaba terminando de cruzar la calzada prácticamente a paso de hombre con la luz de giro colocada resultando un agente pasivo del siniestro.
Expresa que no existió de modo alguno maniobra imprudente por parte de su representado e indica que la circulación imprudente, distraída y a excesiva velocidad del conductor de la motocicleta, Sr. Garcia, le hizo perder el dominio de la misma y generar de ese modo el siniestro producto de su inexperiencia conductiva.
Invoca que a causa del accidente tramita el expediente penal caratulado "Hernández Emiliano Ezequiel S/ Lesiones Graves culposas" (Expte. nro. 2RO-115-P 2.014), por ante el Juzgado de instrucción Penal Nº 12 de esta ciudad.
Manifiesta que no cabe duda que nos encontramos en presencia de un caso subsumido en las prescripciones del ex art. 1113 "in fine" del Código Civil.
Indica que la conducta del actor al mando de la moto, corta o interrumpe totalmente el nexo causal, no existiendo por ende ningún tipo de responsabilidad civil o penal en cabeza de sus representados Sr. Hernandez, ni de la aseguradora.
Cita jurisprudencia sobre el criterio regulador del art. 1113 del Código Civil, ofrece prueba y peticiona.
A fs. 286 los actores desisten de la acción contra Carlos Alberto Hernández.
A fs. 305/306 se celebra la audiencia preliminar y agotada la instancia conciliatoria se fijan los hechos sujetos a prueba, proveyéndose la ofrecida por las partes.
Se ha producido la siguiente prueba: a) Documental adjuntada con la demanda; b) Informativa: Universidad Nacional de Comahue (fs. 367/372), Agencia de Motos de José Sauli (fs. 491/493), Ministerio de Educación y Derechos Humanos de Río Negro (fs. 457/465 y 471/483) ,, Diagnostikar SRL (fs. 504), Ortopedia Cara-Hué (fs. 484/485), Clínica Radiológica del Sur (fs. 394/398) , Instituto Lien SRL (fs. 494/496), Kranex (Fs. 505/508); c) Testimonial: fs. 538 obra acta de celebración de audiencia testimonial, que fuera gravada mediante sistema audiovisual, habiendo declarado los testigos: Rodolfo Marican, Nestor Ricardo Becerro, Ana María Chiacchiera, Sonia Pompeye Gomez, Gladys Ester Nestares e Irma Leal; d) Pericial: Accidentológica: fs. 413/420; Psicológica: Fs. 421/443; Médica fs. 554/557 (impugnada por los demandados a fs. 559 y observación a la impugnación efectuada por los actores a fs. 561); contestación de impugnación efectuada por el perito médico a fs. 573. e) Instrumental: Se agrega la causa penal (fs. 597).
A fs. 579 se clausura el término probatorio, poniéndose los autos para alegar a a fs. 584, presentándolo la parte actora el que se encuentra agregado a fs. 598/600.
A fs. 604 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I) Que sobre la base de la demanda, reconocimiento de la parte demandada y constancias de la causa penal, parto de la premisa de la existencia del siniestro, lugar, día y hora aproximada, vehículos intervinientes y sus conductores, alegados en la demanda.
Es decir tengo por reconocido que el día 22 de Septiembre de 2014 a las 22:15 hs. aproximadamente, el actor Germán Sebastián Garcia conducía una moto Motomel de su propiedad, por calle Irigoyen de la ciudad de Allen y por la misma calle en mano contraria circulaba el Sr. Emilano Ezequiel Hernández a bordo de una Pick-up Ford F-100, produciéndose el siniestro en las proximidades de la intersección de las calles Salta e Irigoyen de esa ciudad.
II) De ahí que lo que corresponde resolver en estos autos es en primer lugar la responsabilidad en la producción del hecho y, en su caso la procedencia de los daños y su cuantía.
En cuanto al primer punto tengo que la parte actora atribuye la responsabilidad exclusiva al demandado indicando que la calle Irigoyen es de doble mano, que ambos conductores circulaban por manos contrarias y que el demandado dobló a la izquierda pasando al otro carril, sin advertir a la moto, la cual embistió.
Por su lado los demandados y la citada en garantía, invocan la eximición de responsabilidad por culpa del actor, conductor de la moto, indicando que el Sr. Garcia es quien en forma imprudente y sorpresiva, circulando en exceso de velocidad y sin luces ni casco colocado, pierde el control de la moto e impacta con el frente a la pick-up Ford F-100 conducida por su representado Sr. Hernández, cuando éste estaba terminando de cruzar la calzada prácticamente a paso de hombre, con la luz de giro colocada, resultando un agente pasivo del siniestro.
III) En cuanto al régimen legal aplicable, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994, en su art. 7 ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. Conforme esta disposición cabe dejar aclarado que en los presentes autos, la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, por ende corresponde analizar la cuestión a la luz de la legislación anterior, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable, como también toda la normativa específica vigente aquel momento, siendo que el siniestro que se ventila en autos ocurrió el 22/09/2014.
Aclarado el tema respecto al derecho aplicable continuaré con el análisis de las cuestiones sometidas a juicio.
Así, cabe señalar que la aplicación de la teoría del riesgo creado - responsabilidad objetiva - impuesta por el art. 1.113, 2º párrafo 2da. parte del C.C. en supuestos - como el sub examine - de colisión entre dos rodados en circulación, ambos considerados como cosas riesgosas, viene reconocida por el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que este Juzgado comparte por sus fundamentos, no obstante no resultar de aplicación obligatoria, en cuanto ha sostenido que "La sola circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2º del Cód. Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal suerte, se crean presunciones concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otros, salvo que prueben la existencia de circunstancias eximentes. Por lo demás, la invocación de una neutralización de los riesgos no resulta de por sí suficiente para dejar de lado los factores de atribución de responsabilidad que rigen en ese ámbito." (C.S.J.N., diciembre 22-1987, Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Buenos Aires, Provincia de y Otro, E.D. 128-280, L.L. 1988-D, 295).
Que el mencionado criterio de interpretación, había sido ya aceptado en fallo precursor dictado por la Suprema Corte Bonaerense (S.C.B.A., abril 8-986, Sacaba de Larosa Beatriz E. c. Vilches Eduardo R. y otro, L.L. 1986-D, 479), y ha merecido adhesión por parte de la Excma. Cámara de Apelaciones local que lo ha adoptado aún en el supuesto de colisión entre automotores y rodados menores - v.gr. bicicletas y motocicletas - (in re: Zambrano Ramiro Enrique c/Haberkon Héctor José y Otro s/Sumario, Expte. 14.745-CA-01; ídem, Bermedo Orfelina del Carmen c/Caneo Juan Carlos y Otros s/Sumario, Expte. 13.286-CA-98, Se. del 25 de Marzo de 1999; ídem, Gimenez Aparicio c/Curilen Jaime Enrique y Otros s/Sumario, Expte. 13.424-CA-99, Se. del 31 de Mayo de 1.999, entre otros fallos, publicados en Comentarios de Jurisprudencia, Colegio de Abogados de General Roca, Nro. 26, pág. 50, Nº 27, pág. 75, y Nº 29, pág. 52).
Asimismo nuestra Exma. Cámara de Apelación en su actual composición, ha seguido este criterio citado, reiterado recientemente en el fallo de fecha 05/10/2016 ("DURAN MARIA R. Y OTROS. C/ AGUILAR SEBASTIAN A., TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA SACI Y PROT.MUTUAL DE SEG.TRANSP.PUBLICO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. 33424-J5-00).
IV) a.- Bajo el mencionado prisma de interpretación de la norma aplicable al caso, y a fin de determinar la atribución de responsabilidad en el hecho bajo examen, en lo que sigue habré de analizar la dinámica del hecho, y si de la misma puede derivarse culpa o imprudencia de la víctima, es decir, si se encuentra acreditada en la causa algún eximente de responsabilidad -tal como postula el demandado.-
Como he dicho en anterior considerando, la existencia misma del hecho, y las circunstancias de tiempo y lugar en que éste se produjo, vienen reconocidas por las partes.-
Así planteado el conflicto, he de analizar los presupuestos alegados por los demandados y citada en garantía como eximiente de responsabilidad.
Indica el letrado de los demandados que el Sr. Germán Garcia fue quien en forma imprudente y sorpresiva, circulando a exceso de velocidad y sin luces ni casco colocado pierde el control de la moto e impacta con el frente a la pick-up Ford F-100 conducida por su representado Sr. Hernández.
Dice que el sr. Hernández estaba terminando de cruzar la calzada prácticamente a paso de hombre con la luz de giro colocada resultando un agente pasivo del siniestro.
Expresa que no existió de modo alguno maniobra imprudente por parte de su representado e indica que la circulación imprudente, distraída y a excesiva velocidad del conductor de la motocicleta, Sr. Garcia, le hizo perder el dominio de la misma y generar de ese modo el siniestro producto de su inexperiencia conductiva.
Que analizadas las actuaciones, puedo adelantar que ninguno de estos presupuestos han sido acreditados, pudiendo advertirse que la prueba producida en su mayor extensión conduce a reafirmar la versión de los hechos relatada en la demanda.-
En la pericia mecánica- accidentológica practicada en autos, que obra a fs.413/420, que no ha merecido observación alguna de las partes y que resulta acorde a las constancias de la causa penal, el experto al hacer referencia a la mecánica del hecho concluye: "... en momentos y circunstancia que la motocicleta marca Motomel 200cc, conducido por el ciudadano GARCIA GERMÁN SEBASTIAN, transitaba por Avenida H. Irigoyen de la ciudad de Allen, en sentido cardinal oeste haca el este, por el carril sur, en momento que traspasa la intersección de la calle Salta, colisiona con su frente con el lateral derecho (puerta y extremo del guardabarros) en la camioneta FORD-F-10, dominio ASL 197, conducido por el ciudadano HERNANDEZ EMILIANO EZEQUIEL, quien realiza una maniobra cerrada de giro a la izquierda, 8 metros antes de la intersección, interponiéndose sobre el carril de circulación de la Motocicleta e invadiendo el carril, producto del impacto el motociclista sale despedido..."
No solo el dictamen pericial resulta acorde a las constancias penales, sino también lo expresado por el testigo presencial Sr. Marican.-
Que esta es la versión que tendré por cierta, no solo por no merecer objeción, sino porque no existe ningún otro medio probatorio que la ponga en crisis.
Es decir, no solo no ha podido la parte demandada y citada en garantía acreditar los extremos de exoneración de responsabilidad que invocara en su defensa, sino que mas allá de ello, los medios probatorios arrimados a estas actuaciones avalan justamente la versión de los hechos narrados por los actores.-
En tal sentido, tiene dicho la Cámara Civil de ésta circunscripción que "Es conteste la doctrina y jurisprudencia respecto de que ´Toda causal de eximición de responsabilidad -ya se trate de culpa de la víctima o de un tercero- debe ser interpretada en forma estricta, exonerándose solamente el dueño o guardián de la cosa causante del daño, si se acredita fehacientemente y sin lugar a dudas las aludidas causales. De lo contrario, se desnaturalizaría el propósito de protección a la víctima perseguida por el legislador´. (Del Voto del Dr. Vigo). (Doctrina: Garrido, R; Andorno, L: El artículo 1113 del Código Civil Editorial Hammurabi, p 478). (Autos: SULIGOY, NANCY ROSA FERUGLIO DE; SULIGOY, MARCELO JAVIER; SULIGOY, MARIA GABRIELA Y SULIGOY, PABLO LUIS C/ PROVINCIA DE SANTA FE; Mag. Vot.: Ulla - Alvarez - Barraguirre - Falistocco - Iribarren - Vigo)". ("RUIZ MARTIN ANTONIO Y OTRO C/ SEGOVIA KNOPKE ANDRES SEBASTIAN Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" Se. 9 de fecha 23/02/2017 - expte. CA-21631).
Debo mencionar también, que el giro a la izquierda, en vías de doble circulación, ha sido tenido como maniobra de suma peligrosidad, particularmente para los vehículos que transitan en sentido opuesto. Esta carga precaucional comprende la seguridad de los vehículos que preceden en el mismo sentido, respecto a los cuales las normas del tránsito exigen que el giro a la izquierda debe alertarse mediante señales indicativas y no implementarse a menos de que se hubiese emplazado el automóvil sobre el lado izquierdo del carril de marcha.
En cuanto a la maniobra de giro la ley de tránsito N° 24.449 tiene establecido lo siguiente: "ARTÍCULO 43. — GIROS Y ROTONDAS. Para realizar un giro debe respetarse la señalización, y observar las siguientes reglas: a) Advertir la maniobra con suficiente antelación, mediante la señal luminosa correspondiente, que se mantendrá hasta la salida de la encrucijada; (...) c) Reducir la velocidad paulatinamente, girando a una marcha moderada; d) Reforzar con la señal manual cuando el giro se realice para ingresar en una vía de poca importancia o en un predio frentista;(...)".\n En concordancia con lo anteriormente afirmado en relación a la peligrosidad de la maniobra, nuestra Excma. Cámara de Apelaciones en su anterior composición ha dicho en los autos caratulados "Sierra Edgardo Eudilio c/Lepín Miguel Angel y Otro s/ Sumario, Expte. 12.527-CA-97 (C.Apel.Gral.Roca, 20/3/98)" "...Si bien es cierto que tal giro a la izquierda no está prohibido en ese sector, resulta como tiene dicho reiteradamente este Tribunal, una de las acciones conductiva más riesgosas, atento a que introduce una modificación en el normal desarrollo del tránsito, con peligro tanto para el que viene por el otro carril, como para los que van a intentar salvar el cruce. Sólo debe hacerse cuando se cerciora de que tal avance no signifique peligro para sí o para terceros. Su deber era, como es norma de tránsito, disminuir significativamente la velocidad al aproximarse al cruce, y estar atento a la evolución de la circulación. En caso de desplazamiento de usuarios de la vía urbana por la otra mano, debe detener el vehículo para darle el correspondiente paso. Es claro que de haber tomado estas precauciones, y no doblar como lo hizo sin la más mínima precaución, hubiese avistado al motociclista que aún sin luces no podría pasar desapercibido...".\n Que tal postura ha sido luego reiterada in re: "Soto Garrido José Miguel c/ Martín R. Alejandro y/o Martín Roberto s/Sumario" (Expte. 13.024-CA-98, del 08-02-1999), lo que ha llevado a sostener que la Alzada -bien que en su anterior integración- propicia un criterio casi absoluto respecto de quien gira a la izquierda y protagoniza un accidente, atribuyéndole responsabilidad aún cuando el otro rodado sea el embistente (Comentarios de Jurisprudencia, Colegio de Abogados de General Roca, Nº 25, págs. 84/5). En efecto, se ha dicho también en precedentes de otros Tribunales que en tal caso "...No juega la presunción de culpabilidad del vehículo embistente cuando la causa eficiente del daño es la maniobra imprudente del giro a la izquierda cumplida por el actor en la ruta sin constatar previamente que en el mismo sentido de marcha se acercaba un vehículo al que debía dejar pasar antes de iniciar el giro. La presunción hominis de culpa del vehículo embistente queda neutralizada por la presunción legal de culpabilidad prevista por la norma para el conductor que realiza el giro a la izquierda sin tomar las precauciones debidas." (L.D.T., C.Civ. 1ª Mendoza, MUÑOZ, ALBERTO FELIX c/GERARDO LUIS KNOCH s/DAÑOS Y PERJUICIOS, Fallo 95190065, Expediente 66079, Ubicación S153-333, Mag. : VIOTTI-CATAPANO-BOULIN - 14/12/95 -).
En idéntico sentido se ha dicho: "La maniobra de giro a la izquierda en arteria de doble mano y más aún de abundante tránsito entraña considerable riesgo, pues se interfiere la circulación de vehículos que lo hacen por la mano contraria y eventualmente en la misma dirección. Por eso es que el conductor que por ella transita manipulando una máquina productora de riesgo, antes de intentar dicho giro debe extremar al máximo las precauciones no desentendiéndose de la actitud de los demás". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I Vidaguren Angela Delia c. Alvarez javier Alberto y otros s/daños y perjuicios, 07/07/2011, La Ley Online).
Que frente a la presunción hominis de responsabilidad que se deriva de la mencionada normativa para quien gira a la izquierda -según los precedentes ya citados-, la que en el caso pesa sobre el accionado, incumbe a este último la prueba destinada a acreditar los hechos que permitan desvirtuar la mencionada presunción en su contra, circunstancia que no ha logrado acreditar la parte demandada.
Es así que concluyo en que la parte demandada no ha acreditado fehaciente y cabalmente la causal de eximición de responsabilidad que invocara (culpa de la víctima), en la ocurrencia del hecho.
IV) b.- Ahora he de tratar la defensa planteada por la parte demandada, quien invoca que el Sr. Germán Garcia, no portaba el casco protector al momento del accidente, indilgando responsabilidad de éste en las lesiones que pudiera ocasionales la falta del mismo.
Al respecto he de destacar que no existe ninguna constancia que avale la afirmación efectuada por la demandada en tal sentido, por el contrario la actora arrimó medios probatorios que desvirtúan dicha versión.
Tal es así que el testigo presencial Rodolfo Marican, ha declarado haber sido él, quien personalmente le quitó el casco protector al darle los primeros auxilios. También de las fotografías que obran en la causa penal puede observarse el mismo sobre la calle, lo que hace presumir que resulta cierto lo declarado por el testigo.
Si bien surge de la pericial médica que por la lesiones "es probable" (fs. 574 III.2) la falta de casco protector, lo cierto es que no afirma la falta del uso. Y frente a ello he de prioriozar la declaración testimonial que no ha sido observada en cuanto su validez, que si corroboró la utilización del mismo.
Que por ello concluyo que no corresponde atribuir ningún porcentaje de responsabilidad al actor por las lesiones padecidas o en la entidad de las mismas.
V. Que establecida ya la responsabilidad civil, debo ahora analizar si el mencionado hecho en adecuada relación de causalidad ha generado daño al actor, pues en tal caso se activaría la responsabilidad resarcitoria de aquél (arts. 901, 902, 903, 904, 1067, 1068 y 1069 C.Civil).-
V.a) Reclamo de GERMÁN SEBASTIAN GARCIA:
V.a) 1- Gastos estudios médicos y de farmacia: por este rubro reclaman la suma de $ 100.000 y/o lo que en mas o en menos surja de las probanzas de autos.
Si bien se han adjuntado comprobantes por erogaciones de tan solo $ 9.578,00, he de considerar que ante la grave lesión padecida y acreditada en autos -a las que mas adelante me referiré- más allá de haber sido atendido en un primer momento por Salud Pública, resulta razonable el reclamo por un monto superior, dado que tales erogaciones resultan una consecuencia lógica.
Si perjuicio de lo expresado, he de advertir que considero elevado el monto solicitado sin respaldo de documentación, por lo que he de estimarlo prudencialmente en el ejercicio de las potestades discrecionales, en la suma de $ 30.000,00 (pesos treinta mil), importe al que deberán adicionarse y aplicarse los intereses legales correspondientes, desde la fecha hecho hasta su efectivos pago, conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia, en el precedente: "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" Expte Nº 27.980/15-STJ y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018, sentencia: 62): "Segundo: Disponer para el cálculo de los intereses moratorios a partir del primer día del mes siguiente al dictado de la presente, la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor".
V.a) 2-Daño a la motocicleta y privación de uso, pérdida de valor venal: El monto reclamado por este rubro asciende a la suma de $ 13.000,00. Indicando que el valor de reposición asciende a $ 10.000, y que por privación de uso le corresponde $ 3.000 a razón de $ 100 diarios por 30 días. Al respecto indica que tuvo que trasladarse en taxi para realizarse curaciones y que luego del alta médica en colectivo.
Teniendo en consideración los daños sufridos en la motocicleta, que surgen de pericia mecánica que obra a fs. 418 inc. b) y dice: "presenta destrucción total, por ende no se recomienda reparación..."; y el valor estimado para la reposición del mismo a la fecha del informe de $ 20.000 (fs. 418 vta.), pericia que fuera consentida por las partes sin observación alguna, considero prudente hacer lugar a la suma determinada de $ 20.000 a la fecha del informe pericia, con más intereses.
Asimismo considero que el monto peticionado por el rubro privación de uso en la forma solicitada no resulta procedente, dado que por la destrucción total no se puede estimar tiempo de reparación. Sin perjuicio de ello valoro que para el caso de la adquisición de una nueva unidad, debe contemplarse también la privación de uso, dado que es común que demande tiempo conseguir una unidad de similares características y para el caso de una unidad nueva haya que esperar la entrega o los papeles para su patentamiento. Que por todo ello considero prudente hacer lugar al rubro privación de uso por la suma de $ 3000,00 a razón de 10 días de $ 300,00 que ha de calcularse desde la misma fecha que la reposición de la motocicleta.-
Respecto de la pérdida del valor venal, lógicamente no ha de prosperar en virtud de la destrucción total.
En consecuencia prospera el ítem: Daño a la motocicleta y privación de uso, por la suma de $ 23.000,00, importe al que deberán adicionarse y aplicarse los intereses legales correspondientes, desde la fecha del informe pericial (03/05/2017) hasta su efectivos pago, conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia, en el precedente: "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" Expte Nº 27.980/15-STJ y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018.
V.a) 3- Lucro cesante- Incapacidad Laboral Sobreviniente:  Por este rubro se reclama la suma de $ 3.354.000,00, estimando una incapacidad física del 30% de la total obrera y una incapacidad de 100% desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico.
La incapacidad psicofísica ha sido definida como inhabilidad o impedimento o algún grado de dificultad para el ejercicio de las funciones vitales y la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable, comprendiendo la repercusión económica de naturaleza laborativa y la afectación de las aptitudes físicas. Es decir que la incapacidad debe traducirse en una minoración física de la víctima en el campo laboral y en las actividades que desarrollaba.
Cabe al respecto citar la siguiente jurisprudencia a la que adhiero y seguiré, a los fines de resolver el presente rubro.
Se ha dicho que la "indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc..." (CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA F, "De Robertis, Amadeo Alfredo c. Muscolino, Hernán Darío y otros", 02/02/2004 - Cita Online: AR/JUR/7554/2004).
En este sentido "la indemnización por incapacidad sobreviniente —que debe estimarse sobre la base de un daño cierto— procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación" (CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA H, "Camacho Galeano, José c. Santarelli, José Luis y otro", 23/12/2008 - Cita Online: AR/JUR/23509/2008).
Al desarrollar el rubro la parte actora, más allá de referirse a la incapacidad por las secuelas físicas, ha hecho referencia a las condiciones de inestabilidad y disminución de las capacidades mentales, indicando que nunca pudo reintegrarse al trabajo, lo que lo llevó a intentar realizar tareas menores y personalísimas de iniciativa propia.
Que si bien se han acreditado lesiones físicas y psíquicas, tanto con las causa penal, como con la prueba documental e informativa producida respecto a los certificados médicos, historia clínica, estudios y constancias, con las distintas pericias y lo declarado por los testigos; lo cierto es que a los efectos de cuantificar el rubro resulta necesario determinar el grado de incapacidad laborativa que ha sobrevenido al accidente.-
Que a tales efectos encuentro que la principal prueba para la determinación de tal porcentaje resulta ser la pericial médica obrante a fs. 554/557 juntamente con la contestación de traslado de fs. 573/574.
En dicho informe el perito realizando el cálculo de la incapacidad restante (método del Balthazard) concluye en un 42,71% de incapacidad.
Este dictamen pericial fue cuestionado por el representante de la parte demandada, en lo que respecta a la determinación del 15 % de incapacidad por síndrome post conmocional, destacando falta de estudios complementarios y de diagnóstico. Asimismo cuestionó la sumatoria de las cicatrices, indicando que las de la mano izquierda es una consecuencia de la intervención quirúrgica necesaria y obligatoria, concluyendo que las cicatrices deben considerarse de índole estético y no funcional.-
Al respecto considero que el porcentaje de incapacidad determinado como síndrome pos conmocional resulta procedente, no solo por lo expresado por el perito médico en su contestación a la impugnación, el informe neurológico al que hace referencia y que es prueba documental, sino porque considero que analizando el resto de la prueba producida en tal sentido, ha quedado acreditado que la lesión ha existido afectando directamente la capacidad laborativa y su personalidad.
Que tal conclusión surge claramente de la pericial psiquiátrica de fs.380/381, donde ha dicho el experto que entre otras dolencias, el sr. Germán Garcia "presenta diagnósticos encuadrables en Trastorno Orgánico Pos Traumático", "...cambios afectivos, trastorno de la memoria y demás funciones cognitivas, como disminución en la atención y concentración; alteración de la conducta con episodios de impulsividad y agresividad verbal ante la confrontación, con escasa tolerancia a la frustración, y signo sintomatología de carácter depresivo".
También ha dicho la perito psicóloga a fs. 428 "Las secuelas psicológicas resultantes del accidente de tránsito comprenden las alteraciones en el plano fisiológico, cognitivo, emocional, y conductual así como también la conformación de una imagen negativa de sí mismo, la realidad y el futuro".
Diferente he de resolver sobre el cuestionamiento efectuado al porcentaje estimado por las cicatrices. En el caso de autos, la parte actora no ha argumentado (ni probado) en que manera la cicatriz ha afectado su faz patrimonial, en que manera ello pudo disminuir sus ganancias, o sus capacidad de producir, provocándole una disminución funcional que la ha colocado en una situación desventajosa respecto a su situación antes del siniestro, que le haya provocado una disminución de su capacidad productiva o de ganancias. Tampoco ha argumentado (ni probado) que a consecuencia de las cicatrices haya padecido consecuencias en su personalidad, que le afectara en su vida en relación.
Es decir, no se deriva ninguna afectación puntual ni funcional que vaya más allá de una marca en la piel, y el rubro requiere una valoración de la naturaleza de las lesiones sufridas y cómo repercuten de manera negativa en sus posibilidades laborativas o en su personalidad y en cualquier tipo de actividad que desarrollara la víctima
Es por ello que concluyo que el porcentaje de incapacidad otorgado por las cicatrices, no corresponde sea tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización de este rubro, ello sin perjuicio de las consecuencias extrapatrimoniales que la lesión en el rostro le pudiera causar y que integre el rubro daño moral.
Concluyo entonces que el rubro incapacidad sobreviniente debe calcularse sobre la base de los siguientes porcentajes: Síndrome post conmocinal 15%, Fractura de muñeca izquierda 9%, Fractura de apófisis cigomática 8%, Fractura de pared posterior del seno maxilar 8%.
Que realizando el cálculo de incapacidad restante, siguiendo el método de Balthazar concluyo que el porcentaje de incapacidad del Sr. Germán Garcia asciende al 36%.
Respecto a los ingresos para el cálculo de la fórmula, en la demanda consignan la suma de $ 6500 indicando que se desempeñaba como empleado y que luego del accidente nunca mas pudo reintegrarse a su trabajo. Cabe destacar en tal sentido que no existen constancia documentada sobre los ingresos que denuncia, pudiéndo haber sido facilmente probado mediante la adjunción del respectivo recibo de sueldo o en su caso con un pedido de informe a su empleador.
Ante ello, tengo presente que el art. 377 del CPCC impone la carga de probar el presupuesto de hecho en que funda su pretensión, lo cual no ha sido acreditado por el actor.
En ese sentido, tiene dicho el STJ que a los efectos del cálculo se debe tomar el ingreso mensual devengado a la época de ocurrencia del accidente, lo cual no ha probado la actora.
El Superior Tribunal de Justicia de ésta provincia, en el precedente: “Elvas, Katya Rocío c/Matus, Néstor Artuto y Otros s/Ordinario s/Casación”, Expte. Nº 27737/15 (STJRNS1 - Se. Nº 75/15, 27.10.15), ha convalidado como pauta para el cálculo el Salario Mínimo, Vital y Móvil, en aquellos supuestos en que el damnificado no denunció que a la fecha del hecho ilícito desempeñara alguna actividad laboral y que, como contrapartida de ello, percibiera alguna remuneración o ingreso económico.
Ha sostenido en los autos "CHIRIOTTI Marisa Ines y Otro C/ HERNANDEZ Leandro Gustavo y Otros S/ ORDINARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS -POR CUERDA BLSG-)" (CS1-319-STJ2017, se. n° 68 - 20/09/2017) que "El determinar como parámetro para la fijación del daño material (incapacidad sobreviniente) el salario mínimo, vital y móvil posee sólido respaldo jurisprudencial, que justifica esta solución en la circunstancia que tal monto constituye el umbral inferior de retribución de la ocupación más humilde en el mercado laboral (...) También que ´El porcentaje de incapacidad y la edad del menor al momento del accidente no se discuten; en cuanto al salario mínimo, vital y móvil esta Sala II ha sostenido que esta remuneración es la que corresponde tener en cuenta cuando no se conocen los ingresos de la víctima, como en este caso por ser el menor salario que debe percibir todo trabajador, cualquiera sea su condición, por una jornada laboral normal en todo el territorio del país...´ (CCiv., Com., Lab. y Minería de Neuquén, Sala II, Se. del 27/11/2012, in re. “C., C. B. y otro”), (SRJRNS1 - Se. Nº 100/16, in re: “TORRES”)".
Que no pudiendo conocer de manera fehaciente los ingresos del actor al momento del hecho, deberé tomar como pauta el salario mínimo, vital y móvil a dicha fecha, el cual a septiembre de 2014 ascendía a $ 4.400,00 (Resol. n° resolución 3/2014 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil).
En este estado, ya para determinar el quantum del monto a resarcir, he de recurrir al criterio sustentado en el ámbito provincial por el Superior Tribunal de Justicia siguiendo los precedentes de los fallo "Pérez Barrientos" (STJRN del 30-11-2011), con una corrección realizada en el fallo "Pérez, Eduardo Juan c/Mansilla José Luis y Edersa S.A" (Expte STJRN 26320/13); considerando que debe ponderarse las circunstancias particulares de la víctima al momento de ocurrencia de los hechos, y utilizar el método de dichos fallos para determinar el incremento del salario. \n A los efectos de realizar el cálculo seguiré la fórmula utilizada por nuestro Máximo Tribunal (C = A x (1*Vn) x 1/i x % de incapacidad) establecida en "PEREZ BARRIENTOS\\", ratificada "HERNANDEZ, Fabián Alejandro c/EDERSA s/ORDINARIO s/CASACION"" (Expte. Nº 27484/14-STJ- sentencia de fecha 11 de agosto de 2015), tomando el ingreso mensual devengado a la época de la ocurrencia del accidente. En ese sentido, en el último precedente citado se dijo que los datos que permiten definir la fórmula establecida son: (A) = la remuneración anual, que no sólo resulta de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la época de la ocurrencia del accidente, sino que procura considerar además la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido, teniendo en cuenta la estimación de que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, lo que se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n)= la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años; (i)= la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); el porcentaje de incapacidad laboral; y finalmente, el (Vn)= Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1/(1+i) elevado a la n. (STJRNS1 - Se. Nº 75/15 "E., K. R. c/M., N. A.) - " TORRES, Liliana María y Otro c/MINISTERIO DE SALUD DE LA PCIA. DE RÍO NEGRO y Otra s/ORDINARIO s/CASACION” (Expte. Nº 28407/16-STJ-).
Que siguiendo la fórmula anteriormente descripta y sobre la base de las siguientes premisas: a) salario de $ 4.400,00 edad al momento del accidente 22 años, incapacidad 36%, concluyo que monto por el rubro de incapacidad sobreviniente asciende a la suma de $ 893.335,66 (PESOS OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO CON 66/100), a la que deberán adicionarse y aplicarse los intereses legales correspondientes, siguiendo la doctrina legal del STJ en "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ) y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018, sentencia: 62).
V.a) 4- Daño moral: citando jurisprudencia sobre su procedencia, sobre su prueba y citando el principio de reparación plena, estiman el rubro en la suma de $ 300.000,00.
Mas allá de la manera genérica en que se ha reclamado el rubro, con cita de doctrina y jusriprudencia, de acuerdo a lo ya dicho en el rubro analizado anteriormente, encuentro de toda utilidad recordar que en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual el daño moral siempre procede frente a la comisión del ilícito - daño "in re ipsa" (art. 1.078 C.Civil)-, es decir que la víctima se encuentra relevada de toda prueba destinada a acreditar los padecimientos en sus afecciones legítimas.
Tampoco resulta discutible que la indemnización del daño moral, de naturaleza esencialmente resarcitoria (conf. C.S.J.N., a partir del precedente "Santa Coloma"), comprende aquellos supuestos en que se ha afectado la integridad psico-física de la persona, en cuanto ello incide sobre su esfera extrapatrimonial (conf. Trigo Represas-Compagnucci de Caso, Responsabilidad Civil por Accidentes de Automotores, op. cit., T. 2-b, pág. 560).
Entiendo al daño moral como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de los accionantes.
En el caso bajo examen, donde se encuentra reconocido el siniestro, probadas las lesiones, el tiempo de internación en el hospital, el pase a terapia intensiva, las intervenciones quirúrgicas, los estudios complementarios, las distintas atenciones médicas para las diversas dolencias, tales como muñeca, rodilla, cráneo, psiquis. Es de considerar que se ha producido prueba donde claramente se puede advertir el daño moral padecido por el actor, tales como la pericia psicológica, psiquiátrica y socioambiental, que no han merecido observación y de donde claramente se puede extraer que mas allá de los dolores, malestares y padecimientos sufridos de las lesiones físicas propiamente dichas, los padecimientos y dolores se extienden a la vida personal y en relación.-
Tales padecimientos, merecen ser debidamente indemnizados por los responsables del acto lesivo, en una suma que importe reparación integral del daño.
A fin de dar concreción plena a este principio de la reparación integral - o justa -, la teoría del derecho de daños ha evolucionado desde la idea tradicional de indemnizar el dolor o sufrimiento de los damnificados, hasta alcanzar concepto de mucha mayor abarcación, tales como el de "daño a la persona" o "daño al proyecto de vida", procurando así dar respuesta indemnizatoria a toda "alteración del bienestar psicofísico", que se integra con la capacidad para proyectar, para relacionarse, para gozar de las aptitudes o virtualidades del ser humano, entre las cuales se encuentra una mente sana, una armonía estética, etc. (Mosset Iturraspe, Jorge, Daño moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño Extrapatrimonial. Daño a la persona.; Fernández Sessarego, Carlos, Daño moral y daño al proyecto de vida; ambos en Revista de Derecho de Daños, T.6, Daño Moral, págs. 7 y 25).
Cabe citar a continuación la siguiente jurisprudencia que comparto: "Con respecto al daño moral debo decir que la indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender. A partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1197/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c/ Schuartz, Eduardo”, L. L., 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656).
"El principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I y otros c/ Transportes 9 de Julio”, L. L., 2000-D, 882- DJ, 2001-2-72).
"La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas: su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (art. 90 inc. 7° del CPC). Sobre esta cuestión, se ha advertido que: “en la fijación del monto por resarcimiento del daño moral debe actuarse con suma prudencia, toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la cual ha de tratarse de una suma que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual y procure mitigar el dolor causado por la conducta antijurídica”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 1984/11/21, “Díaz de Paratian, Inocencia y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, L. L., 1985-A, 408 – DJ, 1985-1-799).
"El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana". (Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Expte 36941 CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Fecha: 03/09/2013).
Que desde el punto de vista de la mensuración económica del daño moral, en concreto, y habida cuenta de las dificultades insolubles que implica medir el dolor, o aún cuando ello fuere posible, de traducir la medida del sufrimiento a una suma de dinero ("pretium doloris"), se ha dicho también que el árido tránsito desde la extrapatrimonialidad del daño a la patrimonialidad de la indemnización debe efectuarse a través del precio del consuelo ("pretium consolationis") o de los placeres compensatorios. Es decir, otorgando a los damnificados un importe indemnizatorio que les permita procurarse bienes -materiales e inmateriales- cuyo goce permita a su vez considerar que sus penurias han sido razonablemente resarcidas o mitigadas. (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Diez reglas sobre cuantificación del daño moral, L.L. 1994-A, 728; Zavala de Gonzalez, Matilde, op. cit., L.L. 1998-E, 1063; Iribarne, Héctor Pedro, La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de Daños, T.6, Daño Moral, pág. 185).
Que prestando especial atención a lo manifestado, precedentes citados y siguiendo los lineamientos marcados por nuestra Excelentísima Cámara, tales como en el fallo de fecha 18/08/2016 "LETOURNEAU ANGEL CARLOS Y OTRO C/ ELIFONSO HORACIO PABLO Y OTRAS S/ ORDINARIO\\" (Expte. n° 332)", donde no solo a los efectos de cuantificar el rubro realiza comparaciones con casos análogos y precedentes similares, sino que destaca que no se encuentra tabulado el rubro, sino que debe analizarse en cada caso las distintas circunstancias; tales como los lazos, los vínculos, las edades, las consecuencias que trajo aparejada, los desarraigos y el cambio de vida.
Es por ello que estimo procedente el monto solicitado por el rubro daño Moral de $ 300.000 (PESOS TRESCIENTOS MIL), a cuyo importe se deberá aplicar el intereses del 8% anual desde el acaecimiento del hecho hasta la fecha de la fecha de la firmeza de la presente sentencia, y partir de allí la suma total resultante con la aplicación del 8% anual, llevará intereses hasta su efectivo pago conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en :"GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ) y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018, sentencia: 62):
V.a) 5- Daño psíquico:
Bajo el título Daño Psíquico y Psicológico, se expiden sobre cada concepto, citando jurisprudencia.-
Se refieren puntualmente al daño psíquico causado a Germán Sebastian Garcia, para concluir reclamando por este rubro la suma de $ 200.000,00
Fundamentan el reclamo de daño psíquico alegando que como consecuencia del hecho Germán Garcia ha sufrido un severo ataque a la salud psíquica, diferenciándolo del daño moral y que define como las lesiones palpables en el orden psíquico, con el consiguiente quebrando de la personalidad de manera que importa un menoscabo a la salud que provocan una alteración de la personalidad y que perturbe su integración en el medio social.
Respecto al daño psíquico, el Código Civil contemplaba dos clases de daños, el daño material o patrimonial y el daño moral o extrapatrimonial (arts. 1068, 1078, 1083) y considero además que no son las lesiones (ya sean físicas o psíquicas) en sí mismas el objeto del resarcimiento, sino sus consecuencias y derivaciones, siendo carga de quien pretende su reparación, la prueba de las circunstancias en que las lesiones sufridas han gravitado en el aspecto patrimonial o moral. Considero, en este marco descripto, que las distintas clases de daños enumerada por la doctrina y jurisprudencia (daño estético, daño psicológico, daño proyecto de vida, etc.) si bien otorgan amplitud para el análisis y descripción de los padecimientos de las víctimas de actos lesivos, necesariamente deben ser descriptas y probadas sus consecuencias para la obtención de la reparación. Y esas consecuencias pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales.
Por lo tanto el daño patrimonial está vinculado con las consecuencias que se producen en el patrimonio de la persona. En cambio el daño extrapatrimonial está vinculado a las consecuencias que la lesión provoca como "modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de entender, querer o sentir" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1197/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c/ Schuartz, Eduardo”, L. L., 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656), traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, provocando padecimientos físicos o que perturbe la tranquilidad y el ritmo normal de la persona.
En el caso de autos las consecuencias que reclama dentro de éste rubro, han sido considerados y valorados dentro del rubro daño moral e incapacidad sobreviniente a los cuales me remito.
V.a) 6- Tratamiento psicológico y psiquiátrico reclaman la suma de $ 192.000,00 estimando la duración del tratamiento en no menos de 5 años, a razón de $ 400,00 por cesión, a razón de una secesión semanal.
Que la procedencia del reclamo de tratamiento psicológico y psiquiátrico ha sido corroborado por los informes periciales producidos en tal sentido.-
Tal es así que ha indicado la perito psicológica la necesidad de un tratamiento para Germán Garcia de 22 sesiones aproximadas de $ 600,00 cada una, calculadas a la fecha de su informe (03/05/2017).
En igual sentido se ha expedido el perito psiquiátrico, estimado un tratamiento psiquiátrico de 3 años aproximado con un costo que roda entre los $ 144.000 a 150.000 a la fecha de su informe (03/04/2017).
Es por ello que haré lugar al rubro por la suma de $ 163.200 (PESOS CIENTO SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS) para cubrir los tratamientos psicológicos y psiquiátricos, importe al que deberán adicionarse intereses desde mayo de 2017, siguiendo los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en: "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ) y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018, sentencia: 62).
V.a) 7- Pérdida de chance: Se reclama la imposibilidad de que el sr. Germán Sebastián Garcia culmine sus estudios de licenciatura en administración de empresas, con el consiguiente desmedro económico para él mismo, y con ello la imposibilidad de mejorar su actual y futura calidad de vida y condición económica.
Dejan librado la evaluación del Tribunal el rubro y lo estiman en la suma de $ 200.000, indicando que para ello han tenido presente la frustración de acceder a un estudio Superior, a un título terciario y acceder a una condición profesional que hubiere mejorado la calidad de vida futura tanto en lo social como en lo económico.
Se considera que en la pérdida de chances "lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado (caso del lucro cesante) sino de la oportunidad perdida". (Ricardo Luis Lorenzetti, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado" Tomo VIII, pg. 484).
Resulta necesario delimitar el concepto y analizar sus consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales, a los fines de otorgarle virtualidad a dicha indemnización, pues la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Y ello por cuanto, el Código Civil reconocía dos categorías de daño: a) el material y; b) el moral (arts. 1068, 1069, 1077, 1078 y 1086 del C.C.), siendo que en algunas de esas dos categorías deberán subsumirse las partidas resarcitorias reclamadas.
"En la pérdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado (caso del lucro cesante) sino de la oportunidad perdida; el ejemplo típico del caballo de carrera que no llega a tiempo para la competencia hípica privando a su dueño de la expectativa de ganar el premio; el empleado que por las secuelas permanentes no podrá ascender en el escalafón laboral; el jugador de fútbol que no pudo continuar con su carrera deportiva ascendente; el daño material de los padres por la muerte de su hijo menor. La pérdida de chances puede tener repercusiones patrimoniales o no patrimoniales, como el padecimiento y aflicción por la pérdida de la capacidad de engendrar.”. (Ricardo Luís Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, T* VIII, págs. 848/845).\n La pérdida de chance esta constituido por el menoscabo futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico que constituye para el actor en éste caso en la imposibilidad de obtener el título universitario como consecuencia del accidente.
Existen dos etapas claramente diferenciadas, una corresponde al estudio de su existencia, y la otra que corresponde a la cuantificación de los perjuicios resarcibles.
La primera de ellas consiste en la verificación de que el actor contaba con chance cierta de obtener el título y con ello una mejor calidad de vida social y económica; es decir, en la certeza de la pérdida de las expectativas o de las probabilidades objetivas de obtener un beneficio.
El sustrato de hecho de la pretensión actora yace en la afectación de oportunidades de progreso en la vida educativa, limitación causada por el hecho ilícito, que frustraría posibilidades de obtener el título universitario y con ello mejorar su actual y futura calidad de vida y su condición económica.
Al decir de Lorenzetti en la obra antes citada, "La pérdida de chance también reúne el presupuesto de la certeza porque la frustración de la probabilidad u oportunidad de su realización siempre es cierta. En la chance existe certidumbre sobre la pérdida de las expectativas o de las probabilidades objetivas de obtener un beneficio económico o una ganancia".
En tales lineamientos, analizaré la existencia de la perdida de chance del actor que amerite una indemnización.
El actor funda su petición en la imposibilidad de culminar sus estudios de Licenciatura en Administración de Empresas, basado en los daños psicológico y psiquiátrico que le impidieron retomar sus estudios.
Según informe de la Facultad de Economía y Administración de la Universidad Nacional del Comahue (fs. 367/72) el actor Germán Sebastián Garcia se inscribió en la carreral Licenciatura en Administración el 24/07/2014, sin tener actividad académica desde entonces, no siendo alumno activo de esa facultad.
Adjunta rendimiento académico del actor, con fecha de expedición 20/03/2017, donde consta que no posee materias aprobadas y que en las cátedras de primer año Instituciones de Derecho Público e Introducción a la Economía, tiene una calificación de ausente al 30/11/2014.
También obra certificado de regularidad, de fecha 20/03/2017, donde consta que el actor no es alumno activo.
El Reglamento General de Administración Académica de la Universidad Nacional del Comahue (Ordenanza n° 00640) define que se entiende por alumnos regulares y alumnos activos.
El Capítulo IV, refiere que son alumnos activos a los ingresantes y a aquel que cumple anualmente con el requisito de la reinscripción con la intención de realizar actividad académica durante el año lectivo (art. 9).
Y por otro lado, el art. 5 considera alumno regular al ingresante que habiendo cumplido los requisitos de inscripción está inscripto para cursar una o más carreras de esta Universidad. Agregando el art. 6 que para mantener la condición de alumno regular, será necesaria la aprobación de por lo menos dos (2) asignaturas curriculares en el ciclo lectivo anterior.
Basado en ello, el informe emitido por la Facultad de Economía y Administración refiere entonces que a la fecha de su emisión 21/03/2017, el actor Germán Sebastian Garcia, no se había reinscripto a la carrera con la intención de realizar actividad académica durante el años lectivo. Puede observarse que no se ha reinscripto para los ciclos lectivos 2015, 2016 y 2017.
Si bien se encuentra acreditado que temporalmente no pudo continuar con el cursado de las materias a las que se había inscripto (ver días de internación, operaciones quirúrgicas, etc.), nada apunta a asegurar que se ha frustrado la posibilidad de concluir sus estudios y mejorar su calidad de vida.
El actor se inscribió a la carrera dos meses antes del accidente, lo que no implica una certeza de que finalizaría sus estudios.
"La pérdida de una chance puede definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente sería. La expresión ´chance´ comprende todos aquellos casos en los cuales el afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial". (Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I pág. 465, Trigo Represa - López Mesa).
Entiendo que la posibilidad de la pérdida de chance no ha resultado fundada y acreditada, de modo que es probable su producción; el daño en el presente caso, no aparece como cierto.
En efecto, puede ocurrir que en el futuro, los hechos de la realidad demuestren que esa incapacidad afectó esos probables ingresos en un porcentaje mayor o menor, o que no los afectó en absoluto, o que los afectó en su totalidad, es decir impidiendo desarrollar cualquier tipo actividad productiva.
El menoscabo en sus potencialidades a raíz de sus afecciones deben implicar la privación de la posibilidad de obtener algún beneficio económico.
Ello en tanto lo resarcible, es una pérdida de chances, es decir la privación de oportunidades económicas que tendrá el actor debido a esa incapacidad. De no ser así se confundiría con el lucro cesante. Si bien uno y otra apuntan a resarcir daños, en el lucro cesante se requiere que hayan pérdidas inmediatas de ganancias mientras que en la chance las pérdidas se exteriorizan en la posibilidad y oportunidad de conseguir esas ganancias o beneficios.
Asimismo, constituyendo la “chance” un daño futuro, sólo será resarcible en la medida en que esa probabilidad de certeza exista en grado suficiente (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, TOMO III, pág. 324), evaluada de manera objetiva a criterio del juzgador.
En el caso, nadie puede aseverar que el actor hubiera podido finalizar sus estudios ni que ellos le hubieran significado un beneficio económico.
Veamos el caso particular de autos. El sustrato de hecho de la pretensión actora yace en la afectación de oportunidades de progreso en la vida educativa, limitación causada por el hecho ilícito, que frustraría posibilidades de obtener el título universitario y con ello mejorar su actual y futura calidad de vida y su condición económica.
Literalmente la demanda reza: "mientras permanezca incólume la situación de su daño psicológico y psiquiátrico es imposible que retome sus estudios y concluya su carrera profesional ya que necesariamente deberá mantener un régimen de responsabilidad, esfuerzo y estudio permanente que con su estado actual es imposible de sobrellevar".
El criterio de juzgamiento y apreciación de la chance debe ser estricto (Trigo Represas- López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil-Cuantificación", pág. 92/93) y el daño indemnizable debe ser cierto y no meramente conjetural o hipotético. La procedencia del resarcimiento exige demostrar el definitivo y permanente cercenamiento de las posibilidades u oportunidades a las que se alude.
La demandante, si bien en algunos párrafos puso énfasis en esos hechos finalmente se omitió su demostración.
Si bien los informes psiquiátricos y psicológico describen secuelas que serían consecuencia del accidente sufrido por el actor, no se acreditó que el Sr. Germán Garcia se encontrara impedido para continuar y eventualmente concluir con sus estudios. Tomo en cuenta además, que ni siquiera el actor volvió a reinscribirse a la carrera hasta la fecha del informe de la Facultad de fs. 367/72. Nótese que el actor destaca la necesidad de "mantener un régimen de responsabilidad, esfuerzo y estudio permanente que con su estado actual es imposible de sobrellevar", exigencias que son necesarias para concluir cualquier carrera profesional a cualquier estudiante.
Se comprobó solo que se había inscripto a dos materias de la carrera, y que según el rendimiento académico acompañado, fue calificado como ausente, teniendo en cuenta que resulta una carrera de 5 años, con 34 materias por delante (Ordenanza n° 1033/05 Consejo Superior de la Universidad Nacional del Comahue), no aparece como cierta y actual la posibilidad de obtener el título, sino meramente hipotético. Ello acompañado con la circunstancia que han pasado poco mas de dos años y el actor no ha acreditado haber intentado en ese tiempo retomar sus estudios, lo que reduce considerablemente las chances de recibirse.
De las pericias psicológica y psiquiátricas, no puede razonablemente inferirse que la actora, quedara definitivamente impedida de realizar estudios universitarios o terciarios y así obtener el título de licenciado en administración de empresa.
De hecho, ambos profesionales han sugerido tratamientos para sobrellevar sus padecimientos, lo que indicaría la posibilidad de mejoría, no habiendo afirmado ninguno de ellos la imposibilidad de desarrollar dichas tareas.
El perito médico al responder los puntos de pericia de la actora 3, 4, 5 concluyó que "3 Al momento actual, no requiere ningún tratamiento...presenta lesiones consolidadas, permanentes e irreversibles. 4 Al momento del accidente, en tiempo inmediato, las lesiones pueden catalogarse como ´parciales´." Y refiere que el tiempo estimativo para ingresar a sus labores cotidianas, de haber recibido tratamiento adecuado, era de un año.
Cuento también con el informe de fs. 510/9, informe Neuropsicológico del Sr. German Sebastián Garcia, de Noviembre de 2014.
En dicho informe luego valorar cambios conductuales, sostiene que "No registra dificultades de memoria, sin embargo en tareas de memoria episódica verbal y visual pierde información con la interferencia temporal, se muestra por momentos con rigidez de pensamiento (falta de flexibilidad cognitiva) y con dificultades para comprender y controlar impulsos".
"Las funciones evaluadas, lenguaje, lectura, escritura, fluidez fonológica, atención sostenida, concentración, velocidad de procesamiento, memoria semántica, memoria operativa, habilidades visuoespaciales. visoconstrucción, planificación y organización espacial, se encuentran dentro de lo esperable de acuerdo a su edad y nivel de escolaridad".
De todo ello no es posible concluir que el actor tenía la chance cierta, actual (y no hipotética) de obtener el título universitario, ni que tales padecimientos le impedirían su obtención.
La actora se abstuvo de producir prueba contraria a las conclusiones de la pericia médica la que, incluso, no impugnó. Es razonable así deducir que si se cercenaron posibilidades en orden a los estudios sólo lo fue temporalmente y no definitivamente.
Claro, al considerar el agravio del daño extrapatrimonial los hechos a los que venimos prestando atención no caerán en "saco roto" y fueron ponderdos al cuantificar ese rubro (art. 1078 C.C.).
Por esos fundamentos propicio desestimar el rubro reclamado.
V.b) Reclamo de MARCELA MARION GARCIA :
V.b) 1- Daño moral y las afecciones padecidas concluyendo el reclamo por este rubro en $ 400.000.
En el informe pericial psiquiátrico se indica el experto que la Sra. Marcela "...presenta diagnóstico compatible con Trastornos de Ansiedad con componentes depresivos". Se desprende del informe que ha padecido dolencias psíquicas y psicológicas.
Asimismo en el informe pericial psicológico y luego de indicar la experta que no presenta antecedentes psicopatológicos en su historia vital, concluye que la sra. Garcia "presenta un Trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad y estado depresivo (F43.22) y que el mismo guarda un nexo causal directo con el siniestro de autos".
Ha dicho la experta "La sobrecarga que ha significado quedar posicionada en el lugar de cuidadora principal, de lo cual hay indicios en la información recabada en la Entrevista Diagnóstica, como así también en e Cuestionario Whodas2.0; es una consecuencia negativa derivada del accidente del hijo de la Sra. Garcia. Otro punto a considerar es que la peritada se vio obligada a interrumpir sus estudios de Profesorado en Artes Visuales, quedando su campo de acción limitado al cuidado de su hijo. La sobrecarga tanto física y emocional que dicho rol conlleva ha actuado como un factor más ha contribuido al desarrollo de la sintomatología del cuadro diagnóstico, la misma incidencia y efecto negativo han tenido los problemas financieros y económicos ...".
Que sumado a estas conclusiones de los expertos, he de considerar también lo expresado por los testigos quienes se refirieron a la Sra. Marcela Garcia como una persona activa, que trabajaba en la docencia y estaba cursando estudios y que ha raíz del accidente de su hijo, dejó de trabajar y estudiar para dedicarse a su atención.
Teniendo presente los precedentes citados anteriormente al desarrollar el rubro daño moral del Sr. Germán Garcia, las constancias padecidas por las Sra. Marcela Marión Garcia, que fueran acreditadas, y contemplando que no solo el dolor, los padecimiento o sufrimiento espiritual hacen al daño moral, sino también la privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del reclamante, y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas, considero hacer lugar al rubro daño moral por la suma solicitada de $ 400.000 (PESOS CUATROCIENTOS MIL), a cuyo importe se deberá aplicar el intereses del 8% anual desde el acaecimiento del hecho hasta la fecha de la fecha de la firmeza de la presente sentencia, y partir de allí la suma total resultante con la aplicación del 8% anual, llevará intereses hasta su efectivo pago conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en :"GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ) y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018, sentencia: 62): .
V.b) 2- Daño psíquico se expiden sobre las consecuencias y secuelas que le ha causado el infortunio, estimando el rubro en $ 200.000.
Bajo los mismos fundamentos expuestos al tratar el mismo rubro por el Sr. Germán Garcia, he de rechazar este rubro solicitado en forma autónoma, indicando que ha sido valorado dentro del rubro daño moral.
V.b) 3- Tratamiento psicológico y psiquiátrico: Se reclama tratamientos por no menos de 3 años a razón de una sesión semanal con un costo aproximado de $ 400 la sesión, reclamando por el rubro la suma de $ 57.600.
Ha estimado el perito psiquiátrico, la necesidad de un tratamiento psiquiátrico por un lapso aproximado de uno a dos años que estima a la fecha de su informe entre $ 25.000 a $ 50.000.-
Asimismo la perito psicóloga considerado la necesidad de un tratamiento psicológico que estima de 22 sesiones de $ 600 a mayo de 2017.
Que teniendo en consideración que estos informes han sido consentidos, haré lugar a ambos tratamientos, determinando el rubro en la suma de $ 63.000 (PESOS SESENTA Y TRES MIL), importe al que deberán adicionarse intereses desde mayo de 2017, siguiendo los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en :"GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ) y con la actualización correspondiente de acuerdo a lo resuelto recientemente en los autos "FLEITAS, LIDIA BEATRIZ C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (H-2RO-2082-L201, Fecha: 03/07/2018, sentencia: 62
V.b) 4- Pérdida de chance reclama la suma de $ 30.000, fundando principalmente la pretensión en que la imposibilidad de que la señora Garcia culmine en tiempo los estudios en el IUPA trae aparejado el consiguiente desmedro económico. Manifiesta que accidente del hijo le generó al menos un año de demora en el otorgamiento de su título, lo que a su edad le produce un daño impostergable.
Considero que el presente rubro no puede prosperar, por las razones que paso a exponer:
No ha quedado acreditado fehacientemente y por medio idóneo necesario, la circunstancia de que se encontrara cursando la carrera que menciona en el IUPA de la ciudad de General Roca. Tal es así que si bien adjuntó una constancia en copia del rendimiento académico, dicha documental ha sido desconocida por la contraria sin que se corroborara mediante pedido de informe su autenticidad. Tal es así que no obra en autos ninguna documental de la institución mencionada que acredite que cursara efectivamente la carrera, que lo hiciera en forma regular, que se haya interrumpido o postergado por el lapso reclamado.
Tampoco se ha acreditado la pérdida de chance misma como podria ser la efectiva propuesta laboral o vacante posible de ocupar, que le otorgara una mayor o mejor remuneración o retribución. Es decir, no existe constancia alguna de la frustración de una cierta y real oportunidad de superación, que resulta necesario para que prospere el rubro.
VI) Las costas deberán ser soportadas por los vencidos y por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).
VII) Por todo lo expuesto, y lo dispuesto por los arts. 901, 902, 903, 904, 1109, 1113, y cctes. del C.Civil, arts. 1 y cctes. de la Ley 24.449, ley 17418 y normas citadas y pertinentes del ordenamiento procesal civil,
SENTENCIO:
1. Haciendo lugar a la demanda promovida por Germán Sebastian Garcia y Marcela Marión Garcia en consecuencia condenando a Emiliano Ezequiel Hernandez y Luis Hernández a abonar la suma de PESOS UN MILLON OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO CON 66/100 ($ 1.872.535,66 ), en la forma dispuesta en los considerandos y con los intereses allí determinados, dentro de los DIEZ (10) días de notificados y bajo apercibimiento de ejecución, haciendo extensiva la condena a Aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada en la medida de lo dispuesto por el art. 118 de la Ley de Seguros.
2.- Imponiendo las costas a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C.C.) y a la Aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada en la medida del seguro.
3. Difiriendo la regulación de honorarios hasta tanto se cuente en autos con planilla de liquidación firme a tal efecto, acorde los considerandos, a fin de realizar una regulación íntegra que incluya los honorarios complementarios (art. 19 L.A. - ver Bonacchi R. y Otro c/ Embotelladora Comahue S.A. y Otra s/Ejec. Hon. \\\\\\"con cita de fallo S.T.J. in re \\\\\\"Paparatto A, c/López G.y Otros\\\\\\", publicado en J.C. de Cámara, T. 13, págs. 23/24) y teniendo en cuenta la regulación efectuada a fs. 85.
4. Notifíquese y regístrese.

VERONICA I.HERNANDEZ
JUEZ