Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 23 días del mes de abril del año 2024, el Tribunal de Impugnación Provincial integrado por los Jueces Adrián Fernando Zimmermann y Miguel Angel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí, habiendo presidido la audiencia el primero de los nombrados, dicta sentencia en el caso “C. N. A. S/ ABUSO SEXUAL”, legajo MPF-RO-01046-202.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación interpuesta por la Defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron: por el Ministerio Público Fiscal la doctora Belén Calarco, por la defensa los doctores Pablo Iribarren y Miguel Angel Flores, y el imputado señor N. A. C.

En cuanto a la admisibilidad formal del recurso la Fiscalía no tuvo objeción, de tal modo se resolvió tenerlo por admisible habiéndose acreditado la presentación en plazo, forma y los requisitos de objetividad y subjetividad (arts. 222, 230, 233 y ccdtes. del CPP).

ANTECEDENTES.

Mediante sentencia de fecha 27/12/2023 el Tribunal de Juicio de la IIda Circunscripción Judicial resolvió CONDENAR al imputado N. A. C. a la pena de DIEZ (10) AÑOS y NUEVE (9) MESES de prisión efectiva, accesorias legales del art. 12 CP y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE POR LA DURACIÓN EN EL TIEMPO Y POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACIÓN, AGRAVADOS POR HABERSE APROVECHADO DE LA

SITUACIÓN DE CONVIVENCIA PREEXISTENTE CON UNA MENOR DE 18 AÑOS, REITERADOS EN UN NÚMERO INDETERMINADO DE VECES, EN CONCURSO REAL (arts. 29, 45, 55 y 119 párrafos segundo y cuarto inciso f, todos del Código Penal).

Consta que se acusó por los siguientes hechos:

Primer Período: “...Ocurridos en fechas que no se pueden determinar con exactitud, pero ubicables entre los años 2015 y 2016, cuando la víctima S. J. A., nacida el 05/09/2008, tenía entre 7 y 8 años de edad, en el domicilio ubicado en calle ..........................de General Roca, RN. En dichas circunstancias, en un número indeterminado de veces, N. A. C., abusó sexualmente de ella, aprovechando la situación de convivencia preexistente con la niña y los momentos en los cuales la madre de la misma se iba a trabajar. En horas de la madrugada, se dirigía a la habitación de S., le bajaba la ropa y él hacia lo propio con la suya, seguidamente, le tocaba la vagina, la cola, y le refregaba su pene desnudo sobre la cola desnuda de la niña. Le decía que eso era un juego....”.

Segundo Período: “...Ocurridos en fechas que no se pueden determinar con exactitud, pero ubicables entre los años 2017 y 2019, cuando la víctima S. J. A., nacida el 05/09/2008, tenía entre 9 y 11 años de edad, en el domicilio ubicado en calle .................de General Roca (RN). En dichas circunstancias, en un número indeterminado de veces, N. A. C., abusó sexualmente de ella, aprovechando la ausencia de adultos en el lugar, en momentos en que iba de visita a la casa de la sobrina de su pareja. En horas de la mañana y de la noche, se dirigía a la habitación de la madre de S., donde se encontraba la niña, le bajaba la ropa y él hacia lo propio con la suya, seguidamente, le tocaba la vagina, la cola, y le refregaba su pene desnudo sobre la cola desnuda de la niña. Le decía que eso era un juego...”

PRESENTACIÓN DE LOS AGRAVIOS Y RESPUESTAS.

Defensa:

Aclara que con respecto al denominado primer hecho solo se discutirá la calificación legal, y en el segundo hecho se cuestionará tanto la materialidad del hecho como su autoría, y subsidiariamente también la calificación legal.

Sobre el segundo hecho: la descripción de la acusación surge de los escuetos dichos de la niña en la declaración de cámara gesell en cuanto a preguntas de la Licenciada que la entrevista: La pregunta fue “¿todas las veces pasaron en el mismo lugar?, vos me decías que vos te mudaste y te fuiste a vivir a otro lado y él a veces se iba a ver como estaban y cuando pasaba en ese otro lugar, qué era lo que pasaba”. La niña respondió: "lo mismo que en la casa de mi abuela"; "Pero vos me contaste dos cosas distintas" le consulta. "O sea, lo de la cocina no, solo cuando estaba acostada", y que esto habría ocurrido en la pieza de su madre.

Al momento de fundar la sentencia también se toman las declaraciones de G. C., N. C. e I. M.. Lo toman pero parcial y subjetivamente a los fines de solamente poder fundar la recriminación con la que a la postre es condenado.

Los dichos de la víctima -entiende el Tribunal- estarían corroborados por la declaración que realiza G. C. al momento del debate en cuanto refiere que en la otra casa, es decir en la casa de su hermana porque estas casas quedaban en diagonal enfrentadas, "vivía mi hermana N. con sus hijos. Él a veces (por el imputado C.), quedaba al cuidado de los chicos en una casa o en la otra, dependiendo la situación. Al principio se quedaba más en la casa de mi hermana porque estaba mejor acondicionada y era más facil mover únicamente a mi hija M. que mover a los dos hijos de mi hermana. Había un juego de llaves en la casa de mi hermana, en mi casa que quedaba a disposición por cualquier emergencia".

Consultado: "a la casa de tu hermana ¿iba con su mamá?", "iba a veces también y a veces salía del trabajo y él estaba tomando mate en lo de mi hermana", "¿con los

dos chicos solos?", "no recuerdo específicamente ahora pero sí recuerdo muchísimas veces que llegaba a la casa de mi hermana a buscar a los nenes y él estaba ahí".

Estas afirmaciones realizadas por G. C., que no debe escapar que es la ex pareja de C., se contraponen totalmente y se contradicen con los dichos de la propia denunciante, es decir con la madre de la víctima, quien manifestó expresamente en su declaración en el debate, que C. no iba a su casa, de que solamente los niños fueron cuidados después de un año en que superan la pelea que tenía con su madre, la cual convivía con su hermana G. C. y el imputado. Luego de un año de superar una pelea entre ellas, la madre empieza a cuidar a sus hijos que hasta el momento se cuidaban solos, y la única que tenía llaves y que ingresaba a su vivienda a cuidar a sus hijos, era su madre la señora I. M.. En este sentido consultada por la defensa I. M. al deponer en la audiencia, la misma en forma categórica y fundada dice que jamás le delegó la responsabilidad de cuidado de los niños de su hija a nadie, ni siquiera a su propio esposo, que ella era la única encargada de cuidar a los niños, que C. no iba a la casa de su hija N. y mucho menos en su compañia, como lo hizo en su declaración y es valorado por el Tribunal a quo por parte de G. C..

Entonces aquí existen dos posiciones opuestas que generan una situación realmente de duda en cuanto a los hechos que hubieran ocurrido en la segunda recriminación.

El Tribunal en una parte valora también alguna relación afectiva que habría tenido la denunciante C. con el imputado, una relación intermitente que habrían tenido entre ellos, que sus dichos podrían haber estado condicionados. Esta situación no podría haber condicionado nunca a una madre y más a la propia denunciante. Lo que ella ha dicho es exactamente lo que ocurría, que C. nunca fue a la casa y que cuando fue en una oportunidad recordó fue a tomar mates estando ella presente.

El Tribunal en una sola carilla, sin mencionar estas situaciones de la contradicción probatoria, toma solamente los dichos de la niña en cámara gesell y los dichos de G. C. para fundar la veracidad de los dichos de la niña en cámara gesell y poder así condenar por este segundo hecho. No hay ningún tipo de valoración de estas contradicciones. Por el resto me remito a la prueba, a las declaraciones al momento del debate. Solicita la absolución por el segundo hecho porque hay una arbitraria valoración de la prueba.

Sobre el primer hecho cuestiona la calificación legal, y también respecto del segundo hecho solo en forma subsidiaria.

Tanto en el primero como en el segundo hecho, la descripción de las conductas desarrolladas caen bajo la calificación legal de abuso sexual simple, y no como se ha calificado de gravemente ultrajante.

A partir de la ley 27.352 que modificó los delitos contra la integridad sexual se ha vaciado el contenido del abuso sexual gravemente ultrajante.

La Fiscalía no acreditó en la causa ninguno de los dos supuestos. No ha acreditado que haya existido algún abuso que se haya prolongado en forma innecesaria o excesiva, o que haya una repetición de abusos que por otro lado provocara una grave situación de sometimiento a la víctima.

En lo que se refiere a la modalidad muy lejos se está de situaciones que intrínsicamente son escandalosas, humillantes, peligrosas, de un alto contenido vejatorio con respecto a la víctima, y así se dan ejemplos típicos como abusos sexuales contra sentencia pública o a la vista de todos, o ante la misma familia, u obligar a realizar actos de bestialismo, o zoofilia, o actos de sadismo.

Por otra parte, el tipo penal requiere para su configuración un sometimiento gravemente ultrajante para las víctimas, y esto no es otra cosa que "la cosificación de la víctima", la pérdida de la autoestima por la eliminación, la autodeterminación sexual. Una conducta grave deteriorante que reduce a la víctima a nada, a su mínima expresión, a una cosa.

Resultan sumamente relevantes las pericias psicológicas que se han realizado. La Lic. García, psicóloga de la fiscalía, señaló que la presunta víctima presenta situaciones de angustia y tristeza. Se detectaron tres situaciones relevantes: la alta exigencia sobre el rendimiento escolar, una situación de abandono familiar y de violencia por parte de su progenitor y estos presuntos abusos sufridos.

Llega a la conclusión de que no es posible determinar como han influenciado cada uno de estos aspectos en la psiquis de la menor. Dice que no es posible determinar

de todas estas situaciones como afectará en la psiquis de la menor en un futuro.

También señala la Licenciada que no hay protocolos o catálogos o indicadores certeros para determinar la existencia de abusos. Y por último dice que no se puede

aplicar el SVA por cuanto se trata de hechos simples de abusos y situaciones de baja complejidad. Esto se encuentra corroborado y reafirmado por la Lic. Martinez

Llenas, perito de parte, que también señaló que no es aplicable en este caso el SVA por ser situaciones simples. Descarta un estrés postraumático y señala que la niña

presenta cierto malestar emocional producido por estas tres situaciones.

La calificación legal es arbitraria porque la sentencia señala que los dichos de los profesionales no quita ni pone nada porque dice que no hay signos o indicadores que puedan determinar los abusos y que las consecuencias de estos abusos pueden ser futuras.

Pero la arbitrariedad de la sentencia no queda ahí porque el juez toma una sentencia, la número 29 del STJ del año 22, la que señala que la credibilidad de la víctima no está sujeta a una verificación de evidencia médica del suceso, y en base a eso señala por lo tanto que aunque no haya ninguna corroboración médica, igual se probó el abuso. Y acá no estamos discutiendo el grave error de la sentencia, no estamos discutiendo si el abuso se produjo o no se produjo. Estamos discutiendo la calificación legal ¿y que estamos diciendo?: que para que esta calificación legal de abuso gravemente ultrajante se consolide, se debió acreditar que justamente la conducta fue gravemente ultrajante. O sea se debió acreditar el sufrimiento de la víctima, la pérdida de autodeterminación, el daño psicoemocional porque son todos elementos que forman parte del tipo penal, pero del tipo penal de la calificación, no de la existencia del hecho. La existencia del hecho es aparte, yo estoy discutiendo la calificación legal, y para discutir la calificación legal y eventualmente una sentencia sostener que hay una conducta gravemente ultrajante, deben acreditarse estas situaciones. Por lo tanto este malestar, esta angustia señalada por las expertas, que pueden derivarse de diferentes causas y no se puede saber cual, efectivamente reducen el marco de maniobra para poder calificar el hecho como gravemente ultrajante. Pero además este precedente tampoco resulta aplicable al caso porque en los hechos de esta sentencia del STJ, parte de los mismos, se habían cometido en el río mientras víctima y victimario se bañaban, o sea en un lugar público y a la vista de todos que justamente es una de las situaciones típicas que marca la doctrina y la jurisprudencia para considerar a conductas así gravemente ultrajantes.

Entonces en ese caso señalado por el STJ, estamos un agregado que nada tiene que ver en este caso donde los presuntos abusos fueron realizados en la intimidad.

Concluye como señala Villagra que para que exista un abuso gravemente ultrajante debe haber una cosificación, y esa cosificación debe estar acreditada, no es otra cosa que el sometimiento excesivo, grave y que tiene un plus al abuso sexual simple.

Plantea la inconstitucionalidad del agravante del cuarto párrafo del 119 del CP, surge claro por cuanto no hace diferencia entre la pena que le corresponde al abuso sexual con acceso carnal y el abuso gravemente ultrajante.

Claramente los tipos bases del segundo y tercer párrafo, son conductas diferentes, y de hecho tienen penas diferentes. A ello debe agregarse que sí se hace una diferencia con el abuso simple cuando se da el agravante en el quinto párrafo.

Esto marca una clara afectación al principio de igualdad y proporcionalidad al equiparar conductas que son totalmente diferentes, y esto ha sido ya resuelto por la

Cámara de Casación Penal en la sala 1 en los precedentes GJB del 23/03/2013 y por la sala 2 de Casación Penal en precedente Cortinias del 28/02/2013 y en precedente MCA y otros del 21/08/2012. Por lo tanto eventualmente y en forma subsidiaria también dejamos planteada la inconstitucionalidad de las agravantes y debería aplicarse en este caso la figura base del segundo párrafo.

Queda planteada la inconstitucionalidad del 4to párrafo del 119 en función del inc. f del CP en lo que se refiere a la unificación de la pena de los agravantes de

los delitos tipificados en los párrafos 2do y 3ro del 119 del CP.

Fiscalía: Respecto de la materialidad del segundo hecho, la sentencia dio respuesta a ello, simplemente está reeditando sus alegatos de clausura, y correctamente el

Tribunal explicó en la sentencia que la prueba fundamental por la cual empieza a analizar el fallo es la declaración de la niña y que en esa declaración no encuentra

ninguna incoherencia, ninguna contradicción, que es lógica, que además no se han vislumbrado ningún tipo de animosidad de la niña con respecto al imputado y que

además no tiene, según las expertas, ninguna cuestión cognitiva que nos impida o den una información contraria a esta alegación que hace el Tribunal, con lo cual esa

es la declaración principal. Sigue explicando la sentencia (pág. 28) que justamente habla de lo que es el segundo período. El tribunal lo que hace es remarcar la declaración de G. C. que sería la tía de la víctima y entendiendo que la madre ha demostrado estar afectada en todo lo que es su declaración, no solo en un primer momento cuando es abordada por la SENAF y la OFAVI que es reticente a contar, a declarar, sino que había una cuestión importante que el Tribunal no deja pasar y que a la cual el imputado hizo caso omiso, o sea no respondió ni explicó nada respecto de eso, que era que habían sido amantes por cuatro años de forma ininterrumpida. Esta circunstancia entiende el Tribunal que pudo haber influido de alguna manera en el relato para dar mayor precisión de lo que es la mamá.

Diferente es la situación de G. C. que como siendo ajena a ese núcleo familiar, da cuenta de esa dinámica desde afuera, que los chicos quedaban solos, que había llaves de ambas casas. Había dos casas y los nenes quedaban a veces solos al cuidado del adulto que podía estar en dos casas enfrentadas. En cada una de esas casas había llaves de la otra para poder justamente atender la necesidad de esos niños que quedaban solos.

Muchas veces, y esto lo trae también la sentencia, los abuelos no estaban porque estaban haciendo sus trabajos y sus cuestiones personales que las explicaron en el juicio, y muchas veces por las diferencias de horarios de la madre y de la tía, C. quedaba con la posibilidad de ir a la vivienda, además porque era la amante de la mamá de la víctima, y esto lo que explica que ha ido incluso a la casa a tomar mates, o sea que había una posibilidad y existió una posibilidad de que él pudiera estar a solas con la niña.

Otra cuestión que trae el Tribunal es que de esta cuestión como que no hay un relato coincidente o preciso entre todos los testigos y eso lo valora positivamente

el Tribunal diciendo que no son relatos preparados para emitir un tipo de declaración igual entre todos, sino que justamente son declaraciones espontáneas desde el

punto de vista del cual cada uno lo ha vivenciado.

En este sentido también trae a colación que el único testigo que podía estar en la casa cuando sucedían estos hechos era el hermano y después se descubrió que tenía autismo sumado a que la niña era extremadamente callada, introvertida y no hablaba, no decía absolutamente nada; y sino hubieran pasado tanta cantidad de años sufriendo estos abusos.

De todo da respuesta el Tribunal entre las págs 28 y 29. Analizando la declaración de la niña, encuentra punto de corroboración con lo que traen los testigos. Es decir los testigos que no estaban presentes en el hecho son testigos indiciarios, indirectos, entonces es necesario tener por acreditada la declaración de la niña, que además no hay circunstancias que resten su credibilidad. La Defensa trae a colación que no se le puede hacer SVA a la niña y eso tiene que ver con dos cuestiones, por el tipo de delito que ellos tienen otra categoría que no es la categoría penal pero pese a ello, de las declaraciones de la Lic. Emiliani y de la declaración de García claramente surge que no hay ningún tipo de animosidad, ninguna incoherencia o fabulación por parte de la niña y que resulta como un relato vivenciado. Que además encontró corroboración como establece toda la sentencia en otros testigos, hay dos niñas que declaran aquí, su prima y una amiga y que dan cuenta de no solo la afectación emocional sino también de lo que a ella le pasó, lo que pudo contarle a estas niñas, obviamente con poco detalle pero le dice donde pasó, desde hace cuanto, quien era el autor y cual era el tipo de modalidad más o menos de los hechos que ella sufrió.

Entonces el relato de la niña encuentra corroboración en toda la prueba que va detallando el Tribunal. No hace solo hincapié en dos testigos, acá faltan otros testigos mencionar que no mencionó la defensa que es lo que da cuenta de esta circunstancia que entiende el tribunal que la niña no falta a la verdad, con lo cual lo que pueden aportar los otros testigos serán ciertas cuestiones pero no lineales al relato de la niña porque eso no es posible porque no estaban en el momento en que sucedían estos hechos. Con lo cual respecto de ese agravio solicito se lo rechace y se mantenga tal cual lo estableció la sentencia.

Con respecto al segundo agravio respecto de la calificación legal de gravemente ultrajante, ya sea del primer período y/o del segundo periodo, son abusos sexuales simples, entiende que ya hay basta jurisprudencia incluso de este TI en distintos fallos: Sandoval, Olave, Tripolone, en todos hay hechos de mayor o menor intensidad pero que claramente no encuadraN en lo que es un abuso sexual simple. De abuso sexual simple se ha dicho que es un tocamiento, que no tiene mayor intensidad, o que por las circunstancias en que se realiza puede quedarse en esa figura básica. Es una figura básica. Cualquier circunstancia que aleje ese tocamiento de lo básico va a entrar en gravemente ultrajante que justamente se legisla de esa manera porque había un montón de situaciones que no eran ni simple ni acceso carnal. Entonces es una cuestión de valoración de hechos, hay que valorar en cada caso particular si es ultrajante o no lo es y por que motivo sería ultrajante, por las dos circunstancias que plantea el tipo penal: por la circunstancia de su realización o la extensión en el tiempo. Voy a tomar el mismo autor que tomó la Defensa, el Dr. Villada, pág. 85 de "Delitos sexuales”, segunda edición actualizada y ampliada, “Abuso sexual, sometimiento gravemente ultrajante, violación, estupro, corrupción y prostitución de la ley", justamente habla de que hay un montón de situaciones que encuadran en estas categorías y trae jurisprudencia.

Acá debe tomarse en cuenta para cuantificar lo que es gravemente ultrajante o no. Y no es solo el daño ocasionado a la víctima porque como bien lo dice la sentencia, si hubiere un daño concreto ya estaríamos hablando de otra agravante y ya diríamos gravemente ultrajante agravado por el daño en la salud tal cual está previsto en el cuarto párrafo del 119.

Debe tomarse en cuenta todo el contexto, por eso es una cuestión de valoración y de hecho. Debe tomarse el contexto donde ocurren los hechos, la diferencia de edad, quien es la persona y el poder que tiene sobre la víctima, el conocimiento sexual previo, si puede defenderse, si esto ha tenido alguna afectación y la tuvo, porque acá los defensores obvian contar que la niña se autolesionaba en sus brazos y eso es muestra de un gran sufrimiento, que además en este caso fue casi por cuatro años en dos domicilios e incluso hay una cuestión que no fue resaltada pero lo traigo a colación, estos hechos sucedían mientras su hermano con autismo y tres años menor de edad, se encontraban en la misma habitación, y pasaron de ser hechos de tocamiento en la cola y la vagina, a refregar el pene, con lo cual claramente estamos excediendo un simple tocamiento al pasar o varios hechos de abuso sexual simple que podamos concursar en forma real. Estamos diciendo que por cuatro años esta niña fue sometida al mismo autor a hechos graves para la edad de la niña y que claramente estuvo sometida porque no había forma que ella pudiera sustraerse a estos actos por parte del autor, y sobre todo porque específicamente la silenciaba y le decía que no podía contarle esto a nadie y que era un juego.

El mismo autor sigue diciendo que obviamente esto es una cuestión justamente de valoración, será mayor o menor la pena, según la intensidad o menor intensidad de los hechos, pero categóricamente si uno analiza las circunstancias que rodean los hechos, no podemos quedarnos en un abuso sexual simple reiterado porque no dan las circunstancias no solo de modalidad del hecho sino por la duración y extensión en el tiempo. No es lo mismo la repetición de hechos que la extensión en el tiempo. La extensión en el tiempo puede ser porque el hecho en sí se extiende mucho tiempo, es decir un hecho que empieza a una hora y termina 5 horas después lo cual habla de una extensión de un solo hecho pero en el tiempo o en un lapso de tiempo que la niña recurrentemente en forma indeterminada es sometida a estos abusos. Entonces en este caso se dan los dos y lo explica la sentencia, entonces no hay forma de que estos hechos caigan como abuso sexual simple.

La extensión del daño es otra cosa, y acá sí se encuentra afectación en la niña, no es que pasó desapercibido. Como todos los seres humanos están atravesados por muchas cuestiones que pasan en la vida y no solo el abuso sexual o una separación de sus padres. Sufrió violencia por parte de su padre y también había como una auto exigencia en lo que es la escolaridad. El ser humano es atravesado por distintas circunstancias pero que estas cosas y principalmente el abuso fue la que la ha afectado porque eso es lo que manifestó la niña cuando contaba y develaba que estaba mal, que no quería vivir por estos abusos. No dijo lo mismo respecto de las otras circunstancias que le afectaban, entonces el punto central y neurálgico para la niña fueron los abusos, interprétese como se quiera pero ella lo manifiesta en Cámara Gesell, y la declaración no fue escueta como dijo el defensor, es lo que pudo declarar una niña de su edad.

Se habla de una afectación a la igualdad porque hay dos delitos que caerían en una misma escala penal. Entiende que no debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad la que no puede solo basarse en una cuestión de desigualdad porque entiende que la cuestión de que se utilice la misma escala penal en las agravantes responde a una cuestión de política criminal del legislador, y no es la primera vez que lo utiliza de esta manera, así se observa el art. 133. Siguiendo la política internacional con respecto a este tipo de delitos ha venido evolucionando a través del tiempo donde la perspectiva de género ha ganado terreno y la perspectiva de niñez.

El legislador entendió que los casos de abuso sexual gravemente ultrajantes son casi idénticos en lo que es la gravedad para la víctima a los de acceso carnal. A veces ha habido situaciones de hechos de gravemente ultrajante mucho peores y más cosificantes que un acceso carnal, porque todo tiene que ver con las circunstancias de hecho y debe ser valorado en cada caso particular. El legislador abrió la puerta y justamente es una escala, no establece una perpetua y no iguala la pena. Esta norma se ajustada a la normativa internacional que reclama mayor concientización de los operadores judiciales para tratar este tipo de penas y no simplificarlos a que todo es o abuso sexual simple o acceso carnal, y más ahora que se ha abierto a tantos delitos, por ejemplo los delitos informáticos, las imágenes de abuso sexual infantil, todas estas cuestiones que no son acceso carnal pero se puede hacer tanto daño o más que un hecho de acceso carnal. Pretender declarar la inconstitucionalidad de esta norma con pocos argumentos simplemente por decir que igualaría a otra escala penal, es no estar al tanto de la política criminal que llevó al legislador a establecer esta escala penal.

Esta calificación está desde el día uno de la formulación de cargos y no fue planteado antes, con lo cual el agravio que le hubiera causado hubiera sido desde el inicio y no hay diferencia, y ahora que se declaró culpable no es una razón para establecer un agravio concreto cuando pudo hacerlo desde el inicio de la investigación.

Solicitó que se rechacen todos los argumentos y se mantenga la sentencia.

Última palabra de la defensa: No hubo un agravio antes porque nunca tuvo riesgo la libertad de C. lo cual hubiera estado en riesgo de haber existido la posibilidad de una medida cautelar relacionada a la calificación legal, y como ya tienen dichos los tribunales de hace mucho tiempo: la calificación legal no provoca ningún tipo de agravio a menos que de ella surja la posibilidad de una prisión preventiva.

La declaración de inconstitucionalidad puede ser declarada aún de oficio.

Por lo tanto si puede ser declarada aun de oficio, puede ser también planteada en cualquier estado y grado del proceso.

Uso de la palabra del imputado: Manifiesta que está de acuerdo con lo dicho por sus defensores.

HABIENDO SIDO ESCUCHADAS TODAS LAS PARTES, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPP).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar? Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo:

1) Comienzo por recordar que este Tribunal de Impugnación revisa la sentencia recurrida en el marco de lo previsto en el art. 224 del CPP, y de allí en cuanto corresponda y se requiera para el caso, los alegatos de clausura, y con igual criterio determinados actos del desarrollo del juicio oral y eventualmente actos procesales previos.

En esta línea de ideas los agravios de la defensa son insuficientes para rebatir los fundamentos de la sentencia en crisis. Doy motivos.

2) El responde del MPF -supra reseñado- es -en lo pertinente- completo y suficiente para desechar los agravios, argumentos que comparto y a los que me remito en honor a la brevedad.

3) Siguiendo esta línea de ideas, la Defensa comienza agraviándose por la falta de acreditación del segundo hecho aduciendo -en lo sustancial- que las afirmaciones realizadas por G. C. -ex pareja de C.- se contraponen y contradicen con los dichos de la propia denunciante madre de la víctima , quien manifestó que C. no iba a su casa y que los niños fueron cuidados después de un año en que superan la pelea que tenía con su madre; hasta el momento se cuidaban solos, y la única que tenía llaves y que ingresaba a su vivienda a cuidarlos era la señora I. M.. Agregó que esta última sostuvo que ella era la única encargada de cuidar a los niños y que C. no iba a la casa de su hija N. y mucho menos en su compañia.

Así, la Defensa plantea que existen dos posiciones opuestas que generan una situación realmente de duda en cuanto a los hechos que hubieran ocurrido en la segunda recriminación.

Ahora bien, el argumento no es mas que una diferente interpretación de los testimonios prestados en juicio, situación que denota la improcedencia del agravio pues omite demostrar la arbitrariedad o el error del a quo.

Y así lo expresó de forma muy clara el MPF en su responde. Sostuvo que el sentenciante no omitió la valoración de ninguna prueba ni incurrió en arbitrariedad, y que además advirtió las circunstancias referidas por la Defensa, las cuales ponderó.

Por eso asiste razón al MPF cuando dice que “el tribunal lo que hace es remarcar la declaración de G. C... y entendiendo que la madre ha demostrado estar afectada en todo lo que es su declaración, no solo en un primer momento cuando es abordada por la SENAF y la OFAVI que es reticente a contar, a declarar, sino que había una cuestión importante que el Tribunal no deja pasar y que a la cual el imputado hizo caso omiso, o sea no respondió ni explicó nada respecto de eso, que era que habían sido amantes por cuatro años de forma ininterrumpida.

Esta circunstancia entiende el Tribunal que pudo haber influido de alguna manera en el relato para dar mayor precisión de lo que es la mamá... trae también la sentencia,

los abuelos no estaban porque estaban haciendo sus trabajos y sus cuestiones personales que las explicaron en el juicio, y muchas veces por las diferencias de horarios de la madre y de la tía, C. quedaba con la posibilidad de ir a la vivienda, además porque era la amante de la mamá de la víctima, y esto lo que explica que ha ido incluso a la casa a tomar mates, o sea que había una posibilidad y existió una posibilidad de que él pudiera estar a solas con la niña...”.

En definitiva, el agravio carece de chances de prosperar.

4) En el segundo agravio se cuestiona el encuadramiento jurídico de los hechos de abuso sexual en la calificación de gravemente ultrajante.

El planteo se basa en que “en este caso la conducta resulta innecesaria y excesivamente prolongada en un solo hecho”.

Esta afirmación es un error sobre los hechos, que afecta el argumento del quejoso. Obsérvese que tanto el primero como el segundo hecho (es decir, cada uno) contiene hechos reiterados en un número indeterminado de veces.

Por otra parte, el sentenciante motivó en los hechos del caso concreto la agravante cuestionada (pág. 59 y siguientes) quedando en evidencia que el argumento recursivo no supera la discrepancia subjetiva.

Como adelanté, el responde del MPF es completo y suficiente para desechar el planteo, y también el de inconstitucionalidad de la referida agravante.

Afirma el recurrente que "la cosificación de la víctima", la pérdida de la autoestima por la eliminación y la autodeterminación sexual no se demostraron.

Esto no es correcto. El sentenciante refirió la prueba y motivó de forma suficiente los extremos requeridos por el tipo penal. Dijo: “las reiteradas conductas abusivas puestas de manifiesto por la menor víctima, que comprenden no sólo tocamientos en sus partes pudendas sino también rozamientos con el miembro viril desnudo del imputado, que le producían dolor, exceden largamente las que podrían ingresar en el primer párrafo del art. 119, CPenal como abuso sexual simple, como pretende la esforzada Defensa. Sin duda que por su duración y (no ó) las circunstancias de su realización han configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, que se ha visto cosificada por el reiterado accionar abusivo del prevenido durante un largo periodo de tiempo; reiterados a su vez en un número indeterminado de veces” (págs. 58/59).

En esta línea, adujo el MPF: “... si hubiere un daño concreto ya estaríamos hablando de otra agravante... Debe tomarse el contexto donde ocurren los hechos, la diferencia de edad, quien es la persona y el poder que tiene sobre la víctima, el conocimiento sexual previo, si puede defenderse, si esto ha tenido alguna afectación y la tuvo, porque acá los defensores obvian contar que la niña se autolesionaba en sus brazos y eso es muestra de un gran sufrimiento, que además en este caso fue casi por cuatro años en dos domicilios... estos hechos sucedían mientras su hermano con autismo y tres años menor de edad, se encontraban en la misma habitación, y pasaron de ser hechos de tocamiento en la cola y la vagina, a refregar el pene, con lo cual claramente estamos excediendo un simple tocamiento... estamos diciendo que por cuatro años esta niña fue sometida al mismo autor a hechos graves para la edad de la niña y que claramente estuvo sometida porque no había forma que ella pudiera sustraerse a estos actos por parte del autor, y sobre todo porque específicamente la silenciaba y le decía que no podía contarle esto a nadie y que era un juego...”.

5) Por último, la Defensa plantea la inconstitucionalidad del agravante del cuarto párrafo del 119 del CP porque no hace diferencia entre la pena que le corresponde al abuso sexual con acceso carnal y al abuso gravemente ultrajante.

Está claro que esos tipos penales son conductas diferentes. Y esa situación nada tiene que ver con que la escala penal en abstracto sea similar porque no debe confundirse el encuadramiento típico con la intensidad de las pautas de los arts. 40 y 41 del CP que corresponde merituar en cada caso concreto.

El planteo en abstracto carece de chances de prosperar pues desatiende la política criminal del legislador nacional sin ningún anclaje fáctico. Y resaltando que, en sí mismas (o sea, en abstracto), la similar escala penal de ninguna forma es indicativa de afectación al principio de igualdad y proporcionalidad.

Será cuestión de determinar en cada caso en concreto si la pena a imponer se acerca al mínimo, al medio equidistante o al máximo de la escala penal, cuestión totalmente diferenciada de la culpabilidad que encuadre en una u otra agravante.

6) De lo expuesto cabe concluir que la Defensa pone de manifiesto su discrepancia subjetiva con la solución adoptada, estrategia argumental que no satisface la exigencia de exponer una crítica prolija de la sentencia impugnada rebatiendo todos los fundamentos en que se apoya el Tribunal de Juicio para arribar a las conclusiones que lo agravian.

7) En conclusión, propongo al Acuerdo rechazar la impugnación deducida por la Defensa. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Angel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí, dijeron: Adherimos al voto del Juez preopinante. ASÍ VOTAMOS.

A la segunda cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Que en razón de lo resuelto las costas se imponen a N. A. C. por resultar perdidoso (artículo 266, CPP), regulando los honorarios de los abogados particulares doctores Pablo Iribarren y Miguel Angel Flores en el 25 % de la suma que se asignó al rol en la anterior instancia, en razón de la naturaleza y complejidad del asunto traído a juicio, el mérito, extensión, calidad y eficacia de la labor profesional desplegada, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Angel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí, dijeron: Adherimos al voto del Juez preopinante. ASÍ VOTAMOS.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la impugnación interpuesta por la Defensa particular de N. C.

Segundo: Imponer las costas a N. A. C. por resultar perdidoso (artículo 266, CPP), regulando los honorarios de los abogados particulares doctores Pablo Iribarren y Miguel Angel Flores en el 25 % de la suma que se asignó al rol en la anterior instancia.

Tercero: Registrar y notificar.

Firmado por los Jueces Adrián Fernando Zimmermann y Miguel Angel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí.

Protocolo N° 70.