Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - CIPOLLETTI
Sentencia22 - 11/07/2019 - DEFINITIVA
ExpedienteH-4CI-32-C2019 - 'GARCIA GUILLERMINA CAROLA Y OTRO C/ OSDE' S/ AMPARO (c)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaCipolletti, 11 de Julio de 2019.-
AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados: "GARCIA GUILLERMINA CAROLA Y OTRO C/ OSDE S/ AMPARO" (Expte. H-4CI-32-C2019), para dictar sentencia, de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 53/60 los Sres. Guillermina Carola GARCIA y Marcos Andrés DABOVE, por derecho propio y en ejercicio de la representación legal de su hijo menor de edad P.D., con patrocinio letrado (Dras/Dres. Schaechtel, Rivas, Maxwell y Marsó), interpusieron acción de amparo contra OSDE- Organización de Servicios Directos Empresarios, con el objeto que esta última autorice un ayudante terapéutico para el colegio abonando los aranceles conforme los valores presupuestados y que dicha persona sea la Sra. Alejandra Ferreyra; asimismo solicita la ayudante terapéutica domiciliaria y que la misma sea la Sra. Evangelina Leone autorizándose la prestación en un 100% de lo que la misma factura y, reconozca y reintegre las sumas adeudadas que canceló a la acompañante terapéutica del menor, en razón de su asistencia a la Colonia “Todo Verde” por los meses de Enero y Febrero de 2.019 por una suma total de $ 40.000.
Argumentaron los amparistas que su hijo padece de trastorno de espectro autista severo (TEA) y a partir de su diagnóstico el menor comenzó un tratamiento interdisciplinario en el centro CREE SER. El mismo se encuentra coordinado por el neurólogo infantil Dr. Marcos Semprino, y consiste en terapias brindadas por una terapista ocupacional, psicóloga, psicopedagoga, terapista musical y fonoaudióloga; además de las dos ayudantes terapéuticas Alejandra Ferreyra y Evangelina Leone, tanto para el hogar como para el colegio al que asiste P.D.
Plantearon los amparistas que respecto del pedido de ayudante terapéutica domiciliaria, la obra social OSDE cumple aunque en forma deficitaria y de manera muy lenta, no autoriza la prestación al 100% y lo hacen bajo el código de maestra de apoyo y no de ayudante terapéutico.
Afirman que producto del trastorno que padece el menor, no le es posible afianzar vínculos ni lograr empatía con cualquiera, por lo que después de un arduo trabajo, sacrificio y tiempo ha logrado conectar con la Sra. Alejandra Ferreyra, por lo que cambiar la asistente terapéutica implicaría un retroceso en el tratamiento de P.D. En consecuencia, se concluye que insistir en el cambio de profesionales como sostiene la demandada, implicaría retrotraer el tratamiento a fojas cero, con el riesgo de que P. no pueda conectar con la nueva asistente propuesta por la demandada.
En este sentido, la necesariedad de una asistente terapéutica en el colegio se encuentra prescripta por los profesionales que asisten al niño y solicitan que dicha tarea recaiga sobre la Sra. Ferreyra, situación que se encuentra debidamente acreditada con los informes médicos acompañados.
Por su parte, solicitaron que se autorice la prestación de ayudante terapéutica domiciliaria y se designe a la Sra. Evangelina Leone, quien se viene desempeñando en dicho rol desde el año 2.018. Destacaron que la demandada no autorizó dicha prestación en virtud de considerar que la misma se encontraba orientada a ser una mera orientación para los padres. Afirmaron que a través de carta documento, OSDE indicó que dicha figura debía reducirse en frecuencia y extensión de horarios a una cantidad de 3 veces por semana de 2 horas diarias, mientras que el equipo que atiende al menor recomendó continuar con la terapia con una frecuencia de 4 horas diarias de lunes a viernes de marzo a diciembre.
Asimismo, se insiste en la permanencia de las referidas profesionales en el tratamiento del menor P.D. en virtud de los avances logrados y la complementariedad del trabajo realizado con el equipo interdisciplinario que lleva adelante el tratamiento del niño.
Por último, requirieron el reembolso de las sumas abonadas a la Sra. Ferreyra, conforme la factura acompañada por honorarios, en función de su labor como asistente terapéutica del menor en la colonia de vacaciones “Todo Verde”, en el lapso de los meses de Enero y Febrero del corriente año; y por una suma total de $ 40.000.
Fundaron en derecho, ofrecieron prueba, citaron jurisprudencia que entienden aplicable al caso y solicitaron se haga lugar al amparo incoado.
2.- A fs. 109/120 y vta. concurrió la demandada “OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS”, por intermedio de su letrado apoderado (Dr. Rodrigo E. Scianca) y con patrocinio letrado (Dres. Sebastián G. Dinamarca y Edgardo N. Albrieu), y en base al requerimiento de fs. 67 y vta. informó que: Los Sres. García y Dabove y su hijo menor son afiliados a esa obra social en el plan 310.
En cuanto a las prestaciones médico-asistenciales que se prestan, indicó que respecto al pedido de autorización para ayudante terapéutico para colegio se aclaró que conforme Ley 24.901, Dec. 1193/98 y Res. 428/99 MS (punto 2.1.6.3) la misma constituye la figura de Maestra de Apoyo y se brinda cobertura al 100% con las prestadoras informadas por OSDE detalladas en la contestación de demanda. Destacó también que el informe del equipo técnico interdisciplinario ratificó el acompañante terapéutico para la inclusión y aprendizaje en el colegio.
Ahora bien, en lo referente al acompañante terapéutico para el hogar señaló que dicha petición fue evaluada en Julio 2018 por el equipo interdisciplinario que recomendó la reducción a 2 horas 3 veces por semana a fin de que la familia lleve a la práctica todo lo aprendido. Sin perjuicio de ello, recomendó su reevaluación en un plazo de 6 meses y que para el caso de que se requiera del análisis de una extensión del mismo, debía concretar una nueva entrevista.
Por último, respecto al reembolso de lo abonado en concepto de acompañante terapéutico durante la colonia de vacaciones, argumentó que no se encuentra comprendido ni en la Ley de Prepagas (26.682), ni en el Plan Médico Obligatorio (Ley 24.901, Dec. 1193/98), ni en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad (Res. 428/99 MS), sin perjuicio de que dicha actividad es de carácter recreativa y no terapéutica.
De esta manera, OSDE puso de manifiesto que conforme art. 6 de la Ley 24.901 presta servicios con cobertura 100% a través de prestadores propios o contratados, por lo que si el afiliado opta por prestadores fuera de la cartilla se acompaña con valores de ley (Nomenclador 428/99). Además, refirió que para el presente año fue autorizada la prestación para establecimiento educativo, quedado en suspenso la cobertura en hogar.
Añadió que en materia de discapacidad la actora debe someterse a la evaluación del equipo interdisciplinario conforme lo normado por el art. 11 de la Ley 24.901 y de ratificarse, rectificarse o agregarse prestaciones, OSDE se encuentra obligada a dar cobertura al 100% con prestadores propios o contratados (art. 39 de la Ley 24.901).
Objetó la vía del amparo intentada, estimándola improcedente a los fines de la dilucidación de la presente causa. En principio al requerirse cobertura por todo lo que indiquen los profesionales tratantes y por el tiempo que estos últimos estimen corresponder, incumpliéndose de esta manera el art. 330 del CPCC. al no circunscribir el análisis a peticiones concretas y determinadas.
También contradijo la viabilidad del amparo toda vez que este procedimiento se encuentra delimitado a situaciones extremas en las cuales la carencia de otras vías legales aptas que puedan generar conculcaciones a derechos constitucionales. En el presente caso argumentó - es necesario que las cuestiones endilgadas se ventilen en un proceso que permita mayor amplitud de debate y prueba, lo cual denota la improcedencia de esta vía excepcional.
Ofreció prueba, citó jurisprudencia que entiende hace a su derecho y solicitó se rechace el amparo interpuesto.
3.- Impuestos los amparistas del contenido del informe agregado a fs. 73/108, contestaron a fs. 124 y vta. refiriendo, con relación al pedido de reintegro de las sumas abonadas a la acompañante terapéutica durante la asistencia de su hijo a la colonia de vacaciones (enero y febrero 2019), que esto último obedeció a la prescripción médica del neurólogo del menor, con el objeto que el mismo se relacionara e integrara con sus pares, denotando fines terapéuticos y no de esparcimiento. Por lo que ante la negativa de la obra social a su cobertura optaron por un desembolso a los fines de propender a una mejoría en su tratamiento.
Reiteraron sus solicitudes poniendo de manifiesto la vital importancia que las ayudantes terapéuticas continúen siendo las mismas conforme indicación y prescripción de los médicos tratantes.
4.- A fs. 126 tomó intervención la Dra. Débora Fidel, Defensora de Menores e Incapaces.
5.- A fs. 130 se llamó a autos para sentencia y,
CONSIDERANDO:
6.- En primer lugar, debe analizarse la viabilidad de la acción incoada por los actores, y al respecto debe decirse que constituye el amparo un proceso excepcional que exige, para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, a lo que se debe sumar la demostración de un daño concreto y grave que sólo puede eventualmente- ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRN: Se. del 29-03-2006 "Sacchetto", Se. Nº 150 del 28-11-01 "Abecasis", Se. Nº 151 del 04/12/01, "Garrido", Se. 23/15 "GUAJARDO").-
Ello así, en tanto la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especiales en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho, se adviertan de modo francamente manifiesto, claro y evidente, y portadores de una gravedad tal que no admita dilación alguna (STJRNS4 Se. 59/14 "BRONZETTI").-
Con criterio similar el Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia, ha sostenido: "En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. precedente citado)".
De modo tal que debe verificarse en primer término la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria y que frente a ello el afectado no cuente con remedio alguno para enfrentarlos, o bien resulte que su utilización en el caso torne ilusoria la protección que se requiere.-
En el caso sub examine, la acción incoada también está dirigida a que se autorice la prestación de una ayudante terapéutica para el colegio abonando los aranceles conforme los valores presupuestados y que dicha persona sea la Sra. Alejandra Ferreyra; asimismo se solicita una ayudante terapéutica domiciliaria y que la misma sea la Sra. Evangelina Leone, con cobertura total de tal prestación (100 %), según importes facturados por tal asistente; y por último, obtener el reintegro de la suma total de $ 40.000 abonados a la ayudante terapéutica durante el lapso en que el menor P.D. asistió a la Colonia “Todo Verde”, durante los meses de Enero y Febrero de 2.019.
Sentado lo anterior, cabe adelantar que no se encuentran dados los presupuestos que habilitan la presente vía.
De acuerdo a las constancias de autos, surge que la actora solicita la autorización de la Sra. Alejandra Ferreyra como ayudante terapéutica para el colegio, abonando los aranceles acorde a los valores por ella presupuestados y durante todo el ciclo lectivo primario (cf. fs. 53).
Ahora bien, la obra social demandada tanto en su contestación de fs. 112 vta. como en la carta documento acompañada por los amparistas a fs. 52 afirmó que dicha labor se encuentra nomenclada conforme ley 24.901, Dec. 1193/98 y Res. 428/99 MS, como maestra de apoyo en atención a lo dispuesto en el punto 2.1.6.3, mediante el cual se establece que el apoyo a la integración escolar es “el proceso programado y sistematizado de apoyo pedagógico que requiere un alumno con necesidades educativas especiales para integrarse en la escolaridad común en cualquiera de sus niveles. Abarca una población entre los 3 y los 18 años de edad o hasta finalizar el ciclo de escolaridad que curse.” Y conforme a ello, establece la modalidad de cobertura y aranceles pertinentes. En efecto, la obra social destaca que el equipo interdisciplinario CIAL ratificó el acompañante terapéutico para la inclusión y aprendizaje (ver fs. 112 vta.) e informó su nómina de prestadoras.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que conforme lo normado por el art. 6 y 11 de la Ley 24.901 establece que a los fines de que las personas discapacitadas accedan a las prestaciones básicas brindadas por la obra social, resulta necesario el análisis previo por parte del equipo interdisciplinario, capacitados al efecto. Con cuyo resultado, afirma OSDE, en este caso ha sido autorizado de lunes a viernes por 4 horas diarias ver informe fs. 89 vta.-, y toda vez que se solicita que la persona que lleve a cabo dicha tarea sea un prestador por fuera de la cartilla los honorarios serán conforme valores ley (nomenclador 428/99).
En este camino de ideas, en atención a lo normado por el art. 39 de la Ley 24.901 se debe poner de resalto que la obra social se encuentra obligada a prestar cobertura aún con profesionales que no se encuentren dentro de sus prestadores, y cuando la patología específica amerite su intervención inescindible, previa evaluación del equipo interdisciplinario. Por lo que, se vislumbra que ante la obligación de la obra social, el afiliado debe dar cumplimiento con las normativas vigentes a tales efectos.
De acuerdo a las constancias de autos la obra social reconoce el 100% del valor arancelario por las prestaciones de acompañante terapéutico para el colegio, ajustado a los valores fijados por su propio nomenclador de prestaciones conforme Resolución 428/99, no vislumbrándose que se haya rechazado o denegado cobertura de las horas de acompañante solicitadas por los amparistas y delimitando la cuestión a una diferencia en lo que respecta a los aranceles reglamentarios que se abonan. Circunstancia que se encuentra reconocida por los amparistas al esgrimir que la obra social cumple en forma deficitaria y de forma muy lenta, toda vez que no se factura al 100% -ver fs. 54 vta.-.
En esta línea argumental, resulta aplicable lo expresado por nuestro Superior Tribunal de Justicia en sus precedentes (STJRNS4 Se 126/16 “ARNOLDO”, STJRNS4 Se 127/16 “PURRAYAN”, y STJRNS4 Se73/17 “RODRIGUEZ”) “... En autos no existe denegatoria alguna al pedido de la amparista. Por el contrario, se postula una cobertura del 100% de las prestaciones pero conforme a los valores que reglamentariamente están fijados por el IPROSS. ...No existe negativa por parte de la requerida, dado que el IPROSS en su oferta se acercó sustancialmente al precio presupuestado -correspondiente a los honorarios del equipo de enfermería profesional elegido por la accionante-, sin que se presente una palmaria restricción a las garantías constitucionales invocadas...”. Del mismo modo, sostiene que: “...es dable reiterar que la vía de amparo no resulta la adecuada para abordar cuestiones como las suscitadas en el sub examine relacionadas con diferencias de criterio respecto a los valores que reglamentariamente están fijados por el IPRO
En segundo término, respecto a la prestación solicitada como ayudante terapéutico para el hogar es dable destacar que conforme carta documento de fs. 52- el equipo interdiscipinario del CIAL recomendó la reducción a tres (3) veces por semana de dos horas diarias, sin perjuicio de lo cual puso de resalto que dicha autorización debía reevaluarse en el plazo de seis (6) meses, y en el caso de una extensión de dicha cobertura debía comunicarse con el equipo interdisciplinario a efectos de una nueva entrevista y conforme lo manifestado por la obra social en su contestación dicha autorización se encuentra en suspenso (art. 11 de la Ley 24.901). Toda vez que de las constancias de la causa, no surge que se haya peticionado o realizado una nueva entrevista con el equipo interdisciplinario, no se vislumbra un accionar arbitrario e ilegítimo por parte de OSDE (art. 43 de la Constitución Nacional y art. 43 Constitución Provincial).
Ahora bien, respecto al reintegro de las sumas abonadas a la ayudante terapéutica que prestó labores durante los meses de enero y febrero 2019 en la Colonia de Vacaciones “Todo Verde” asistiendo al menor P.D., se debe destacar que la vía excepcionalísima del amparo no resulta acorde a la pretensión procesal esgrimida. Por todo lo que considero que corresponde rechazar lo solicitado por los amparistas, por no ser la vía excepcional del amparo el medio para el reintegro de los aranceles.  Puesto que solo cabe emplearla en ausencia de otro medio más adecuado o bien cuando la inminencia del daño haría ilusoria su reparación.
7.- Las costas derivadas del proceso, sin perjuicio de su resultado objetivo, serán impuestas en el orden causado. Para ello encuentro mérito no solo en la propia característica de la acción del caso y los derechos fundamentales en ella involucrados (amparo de salud), sino por entender que - allende la suerte seguida por la vía escogida- - los accionantes pudieron razonablemente considerarse con derecho a accionar del modo que lo hicieron. A lo que cabe añadir que, rigurosamente, no quedaron dirimidas las cuestiones de fondo sino, en definitiva, remitidas para su tratamiento mediante otras vías legales idóneas.
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
I.- Rechazar la acción de amparo promovida por los Sres. Guillermina Carola GARCIA y Marcos Andrés DABOVE, por sí y en representación de su hijo menor de edad P.D., contra OSDE-Organización de Servicios Directos Empresarios.
II.- Imponer las costas en el orden causado (art. 68, 2° parr., CPCC).
III.- Regular los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora, Marianela Schaechtel, Hernán Rivas, Carolina Marsó y Walter Maxwell en conjunto- en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA ($ 18.160 10 JUS); y los de los Dres. Rodrigo Scianca, apoderado de la parte demandada, y Dres. Sebastián Gustavo Dinamarca y Edgardo Nicolás Albrieu, patrocinantes, en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA ($ 18.160 10 JUS), en conjunto a todos ellos.
Para fijar tales emolumentos se tuvo en cuenta la naturaleza del proceso, el mérito de la labor profesional apreciada por la calidad, extensión y resultado obtenido, como así también el arancel mínimo previsto en la normativa específica (arts. 6, 7, 11, 37 y cctes. L.A.). Cúmplase con la ley 869.
IV.- Notifíquese y regístrese.
V.- Oportunamente pasen las presentes actuaciones en vista a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces a sus efectos.


Diego De Vergilio
Juez
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