Fallo Completo STJ

//neral Roca, 22 de marzo de 2024.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "N.D.S.Y.D.N.G.E.R.D.S.H.D.M.F. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD - IPROSS S/ AMPARO" RO-00195-L-2024. Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Daniela A. C. Perramón, quien dijo:

RESULTANDO: 1. Se inician las presentes actuaciones en fecha 06-03-2024 con el amparo incoado por los Sres. N.D.S.D.3.Y.D.N.G.D.3., EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA D.M.F. DNI 58042269, N° afiliado de IPROSS N° 03-33416921/06 de 3 años de edad, sin patrocinio letrado. Informan que su hija padece de TGD (Trastorno Generalizado del Desarrollo), quien solicita se condene al I.PRO.S.S. a proveer de 8 sesiones mensuales de Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante social de lunes a sábados por 6 hs. para su hija menor de edad. Adjunta Nota N° 421/24 de IPROSS de fecha 23-02-2024; credencial de la obra social; Certificado de Discapacidad y Documento Nacional de Identidad.

2- En ese camino detalla que de manera imprevista I.PRO.S.S. redujo las sesiones de Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante terapéutico de la niña pasando de 8 sesiones mensuales de cada una de ellas a 4 sesiones mensuales de fonoaudiología (a cargo de la Lic. Cristina Gómez y cuatro sesiones mensuales de psicología (a cargo de la Lic. Valeria Tronelli) todo ello conforme surge de Nota N° 421/2024, la cual firma en disconformidad).

3- Adjunta certificado de discapacidad de la niña N° ARG.-01-00058042269-20230629-20280629-RIO-142 con fecha de vencimiento 06-2028.

4- En los hechos relata que es imprescindible para la niña mantener la cantidad de sesiones -tal lo solicitado por la profesional que lo atiende, Dra. Claudia Elisandro a los fines de que se pueda integrar socialmente, las que se tornan aún más importante conforme vaya creciendo en edad, para que pueda integrarse a la sociedad. Informa que actualmente el I.PRO.S.S. otorga cobertura de tan solo una sesión semanal de fonoaudiología y de una sesión semanal de Psicología, reducidas sin aviso, y acompañante terapéutico de lunes a viernes 4 horas, lo que no es suficiente (Conforme nota 421/24 del 23-02-2024).

5- En la misma fecha se tiene por iniciada acción de amparo y atento a la naturaleza de la cuestión planteada se ordena oficiar a I.PRO.S.S. a efectos de brinde informe circunstanciado relativo a los hechos planteados por la actora y las particularidades descriptas en la presente, así como la normativa aplicable. Se requirió a la dependencia que informe: "... 1) Acompañe copia de la historia clínica de la menor Diaz Maia Faustina afiliada Nº 03-33416921/06 2) informe el motivo por el cual ha disminuido la cantidad de sesiones de psicología, fonoaudiología y acompañante social solicitados por los profesionales tratantes 3) acompañe el dictamen del Departamento de discapacidad que explicite el motivo que acredite lo informado. 3) Denuncie Nombre, apellido, DNI y teléfono directo de la persona responsable del área encargada de dichas gestiones; todo lo cual deberá ser evacuado en el término de 24 HS (1) días hábiles, bajo apercibimiento de astreintes. A tal fin notifíquese a la requerida, al Gobernador de la Provincia de Río Negro y a la Fiscalía de Estado...".

Asimismo atento a que la acción es en virtud de la cobertura médica de un menor de edad incapaz, se da intervención a la DEFENSORÍA DE MENORES E INCAPACES N° 1 de esta localidad.

La misma fue notificada mediante CE (Nro. 202402003164), (Nro. 202402003162) y (Nro. 202402003163) en fechas 06-03-2024 y 18-03-2024 respectivamente.

6- En fecha 11-03-2024 se publica informe de IPROSS donde consta pedido de solicitud de sesiones terapéuticas de la niña, certificados médicos, informes del Servicio de Neurología Infantil, pedido de tratamiento psicológico (8) y fonoaudiología (8) y solicitud de acompañante terapéutico (6 hs. diarias) de Centro Nordpatagónico de Neuro-rehabilitación "Siete Sentidos" y a "ANDAR"; Historia Clínica de evolución de la paciente por el acompañante terapéutico a los que haremos referencia mas adelante.

De los mismos se da vista a la Defensora interviniente y se libra oficio a la médica tratante a fin de que tome vista de la nota 524/24 y ratifique o rectifique la solicitud de las sesiones solicitadas.

7- Por otra parte en el mismo mail se recibe repuesta de la Asesora Legal Dra. Guillermina Rothlin informando que: "... De acuerdo a lo informado por la Dirección de discapacidad de la Obra Social, se autorizaron las siguientes prestaciones: a. PSICOLOGÍA: 4 sesiones mensuales. b. FONOAUIODOLOGÍA: 4 sesiones mensuales. e. ACOMPAÑANTE TERAPÉUTICO: 20 horas semanales, de lunes a viernes. (4 horas diarias, de lunes a viernes). La acompañante Duarte Verónica debe actualizar su documentación como prestadora de IPROSS. Las terapias autorizadas se reconocen al 100% a valores estipulados en el Nomenclador Nacional de Discapacidad. El plazo de autorización es por un período de 6 meses, desde el mes de enero del 2024 a junio del 2024 inclusive. Vencidas las autorizaciones de las prestaciones se debe realizar la renovación de los módulos correspondientes. Para ello, se les solicita informe evolutivo, pedido médico de cabecera e indicación del plan terapéutico. Todo ello, a efectos de obtener información actualizada del tratamiento y evolución de la afiliada. Se informa que la afiliada cuenta con la cobertura por parte de la Obra Social de 8 SESIONES MENSUALES EN TERAPIAS DE REHABILITACIÓN A CARGO 100% DE LA OBRA SOCIAL. La cantidad de sesiones que se autorizan es evaluado por el Departamento de auditoria médica y de discapacidad de la Obra Social, pudiendo renovarse con la presentación de la documentación. Se autoriza por un período de 6 meses a efectos de evaluar la evolución de la afiliada. En este expediente intervino la lic. Ayelen Salazar y la Dra. Mercedes Iriarte. La resolución 482/11 de la Junta de Administración establece la cobertura que IPROSS reconoce. En cuanto a los plazos por los que se autoriza la cobertura tiene que ver: a) con el pedido médico, b) con la facultad de IPROSS de auditoria previa y posterior (ley 2753) de las prestaciones, c) con el tipo de terapia, d) con la necesidad de evaluación periódica que justifique la continuidad, mantenimiento o modificación de la terapia para dar lo que sea realmente adecuado y necesario según diagnóstico y evolución. No está en discusión que la af. Diaz Faustina merece una especial protección, tal como le viene dando IPROSS. En ese sentido, IPROSS le autorizo las prestaciones solicitadas. Los derechos de la af. Diaz son tenidos en cuenta, toda vez que recibe una cobertura acorde a sus necesidades. La prestación puesta en discusión en este proceso tiene una razón de ser y es que estamos ante un sistema basado en el principio de solidaridad. En efecto, debe tenerse presente que la ecuación económica de IPROSS se sustenta en el principio de solidaridad, lo que no implica desconocer el derecho a la salud, sino que se trata de una consecuencia lógica y que es natural en cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados, que se deben solidaridad entre sí (“Salinardi”, Se. 181/15, STJ, S4). No estamos ante un supuesto de arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta, requisitos básicos de cualquier acción de amparo, sino todo lo contrario. IPROSS se mantiene gracias al aporte de todos sus afiliados, y la asunción de mayores costos a los reglamentados por el nomenclador en beneficio de un solo afiliado, devendría en detrimento de los restantes. La ley k N° 2753 de Creación del Instituto Provincial del Seguro de Salud, en su Art 21 establece que: el IPROSS está obligado a implementar sistemas de control previo y posterior de las prestaciones brindadas, así como la evolución de calidad de las mismas. Para ello cuenta con sistemas estadísticos que permitan el procesamiento de la información y un departamento de auditoría de calidad. Ello es así, puesto que la cobertura ofrecida por la Obra Social no luce arbitraria ni conculcatoria del derecho a la salud de la hija del amparista, por cuanto respeta los límites impuestos por la propia normativa que regula el funcionamiento de la Obra Social -Ley K 2753- y la Resolución 229/17-Jta. Adm. Ipross que aprueba el Nomenclador de prestaciones básicas. Al respecto, el art. 2 inc. d) de la citada ley señala entre los alcances a cargo del Instituto proveer prestaciones que aseguren la prevención, promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, garantizando el mejor nivel de calidad y eficiencia, de acuerdo al nomenclador prestacional vigente, aprobado por la Junta de Administración; y en cuanto a las prestaciones reclamadas, el art. 9 prevé que los afiliados tendrán derecho a aquellas que se establezcan de conformidad a los alcances dispuestos en dicha norma, a cuyo fin la mencionada Junta dictará el nomenclador prestacional donde figurará la cobertura que brinde la Obra Social. En tal contexto, deviene necesario reiterar que la organización del Instituto y su forma de funcionamiento excede el ámbito de decisión e injerencia del Poder Judicial, por el principio rector básico de división de poderes, puesto que la Administración Pública tiene discrecionalidad para organizarse. El Superior Tribunal de Justicia ha señalado que cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad (cf. STJRNS4 Se. 59/14 “BRONZETTI”, Se. 181/15 “SALINARDI” y Se. 126/16 “ARNALDO”). Corresponde reiterar la postura sostenida por el STJ en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos (STJRNS4 Se. 112/07 “TORRES CASTAÑOS” y Se. 23/15 "GUAJARDO" y Se. 126/16 “ARNALDO”). En este punto, es conveniente señalar además lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien si bien ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, ha señalado que ello no es óbice para admitir que en el ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser gozados con arreglo a las disposiciones que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 340:1995; 340:1269, entre muchos otros). La cobertura brindada se encuentra en un todo de acuerdo a la legislación vigente, no se viola norma alguna de todo el sistema regulatorio, ni se ha dictado acto por acción u omisión que pueda ser considerado conculcatorio de los derechos del hijo del amparista. Teniendo en cuenta el dictamen de la Dirección de discapacidad, la Obra Social explica y demuestra que la afiliada cuenta con la cobertura integral (100%) de las prestaciones de salud cubiertas y garantizadas por IPROSS conforme nomenclador prestacional aprobado por la Junta de Administración. Se adjunta copia de historia clínica de la menor D.M.F. afiliada Nº 03-33416921/06 y dictamen del área de discapacidad, tal como fue solicitado. Se informa que ante el Recuro de Amparo interpuesto por la afiliada, se solicito la intervención del Departamento de discapacidad, a efectos de que den una respuesta. No se configura en autos una restricción manifiesta ni arbitraria al goce del derecho a la salud, ni acto denegatorio de la cobertura del cual pueda surgir arbitrariedad o ilegalidad palmaria que autoricen la procedencia de la excepcional vía intentada. En función de lo expuesto, tenga V.S. en cuenta que no existe rechazo ni negativa de cobertura por parte de esta Obra Social, sino que, por el contrario, se viene dando curso a las distintas solicitudes de cobertura de la hija del amparista de acuerdo al marco legal a que debe sujetarse este Instituto, en cada caso...." .(Sic)

8- En fecha 13-03-2024 se adjunta informe del Asesor Legal de la Secretaría General Técnica a cargo del Dr. Damiano Eschesenague y el dictamen de las terapias autorizadas que en su parte pertinente dice:"...Debo por ello destacar que del informe emitido por la dirección de discapacidad se realizo en base a la observación de que, si bien hay pedidos médicos de la pediatra, tal como consta en el dictamen no hay historia clínica actualizada, la que consta es de Marzo 2023 y no detalla la frecuencia de sesiones. Además La AT presenta matricula que vence en el dia de la fecha. Por otra parte, la niña no concurre al jardin, por lo tanto se consideran 4 horas diarias teniendo en cuenta los objetivos planteados (dentro de ellos llevar a la niña a las terapias). Otro factor a tener en cuenta es Ia edad de la niña, 3 años, por la que, de condenarse a la obra social sin tener acreditados tales extremos y no teniendo en cuenta por ello, los limites a los cuales se encuentra sujeta la obra social por la ley que regula su funcionamiento - LEY K 2753- nos encontrariamos ante una decisión que vulnera el principio de división de poderes al determinar la modalidad de cobertura En virtud de lo anteriormente expuesto, debo resaltar que no existe por parte de los profesionales evaluación real, concreta y certera que permita dar continuidad alguna con lo solicitado, por lo que, este asesor legal le sugiere arbitrar los mecanismos necesarios para el rechazo del recurso de amparo el cual constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad, o legalidad manifiesta y la demostración de un dañio concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa via urgente y expeditiva (cf.CSJN FALLOS 324:754)...". (Sic).

9- En fecha 13-03-2024 toma intervención la Dra. Quesada Elisabeth Defensora designada en autos.

10- En fecha 18-03-2024 se adjunta al SG PUMA informe de la médica tratante Dra. Elisandro Claudia que dice: "...FECHA :18/03/2024 Paciente: DÍAZ MAIA FAUSTINA Fecha de nacimiento: 06/03/2020 Dni: 58042269 Edad: 4 años Paciente de sexo femenino, portadora de un TRASTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA ASOCIADO SELECTIVIDAD ALIMENTICIA, IPERACUSIA, DIFICULTADESEN LA SOCIALIZACIÓN, JUEGO SOLITARIO E INMADURO, ESCASO CONTACTO VISUAL, TRATORNO DE LA COMUNICACIÓN VERBAL Y NO VERBAL. Electroencefalograma: sin foco ni paroxismo, prolongado. Por todo lo anterior requiere: Psicología. Psicomotricidad. Fonoaudiología. Acompañante social. En cada una de estas terapias, se solicita 8 sesiones mensuales y el acompañante social de lunes a sabado en horario escolar, a los fines de mejorar la calidad de vida de la paciente mencionada. Al mismo tiempo solicito que se le otorgue a la SRA., NAVARRO DANIELA, DNI:33416921, la LICENCIA ESPECIAL PARA EL PERSONAL DEL ESTADO CON FAMILIARES A CARGO CON DISCAPACIDAD, CONFORME LO ESTIPULA LA LEY PROVINCIAL N 5244 ELISANDRO CLAUDIA A Sin más que agregar..."...

"A pedido de los padres de la niña Diaz Maia Faustina DNI 58.042.269, se realiza el presente informe que da cuanta del Tratamiento Psicológico propuesto para su hija, incluyendo su modalidad, alcance y frecuencia. Maia es una niña de 4 años de edad, que presenta Certificado Único de discapacidad (CUD) con diagnóstico de "Trastorno Generalizado del Desarrollo" Este diagnóstico se basa en la identificación y evaluación de diversas alertas en su desarrollo, que abarcan áreas como la comunicación, el lenguaje, las habilidades sociales y el acceso a aprendizajes esperados para su edad cronológica. La niña se encuentra dentro de un periodo sensible del desarrollo, requiriendo un abordaje integral inmediato, ya que hasta la fecha no ha tenido acompañamiento ni estimulación previa. El enfoque terapéutico propuesto se caracteriza por su intensidad y profundidad. Cabe consignar que el mismo contempla sesiones lúdico- terapéuticas de manera individual con la niña, con el objetivo de ofrecer un espacio focalizado en sus necesidades y desafios actuales; En conjunto con sesiones de apoyo psicológico dirigidas a los padres, las cuales contarán con una orientación psicoeducativa para brindarles herramientas efectivas en el manejo de las situaciones que se dan en la vida diaria. Estas intervenciones no se limitarán únicamente a los padres, sino que también se extenderán a incluir a toda la familia o a aquellos individuos que juegan un papel significativo en la vida de Maia. Asimismo, el tratamiento contempla el trabajo interdisciplinario con otros profesionales y la coordinación con la institución educativa a la que asiste Maia. Esta colaboración y articulación con su ámbito y contextos cotidianos, resulta fundamental para que la intervención sea efectiva y tenga un impacto significativo en su desarrollo...".

"En función de todo lo anteriormente mencionado, se realizó el respectivo presupuesto para su obra social, solicitando 2 sesiones semanales. Cabe señalar que la frecuencia de las sesiones con la niña y con los padres, será determinada por el profesional en acuerdo de la familia, lo cual dependerá de los objetivos terapéuticos propuestos y sujeto a criterios dinámicos inherentes a este tipo de procesos. Se entiende que las autorizaciones de las obras sociales pueden estar condicionadas por variables ajenas a las terapéuticas. Sin embargo, es fundamental señalar que no es apropiado ajustar el tratamiento a criterios puramente administrativos. Razón por la cual esperamos, la presente nota contribuya a garantizar la atención que la niña necesita, la cual se encuentra contemplada dentro de la Ley Nacional No 24,901 de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad (artículo 11 y 39), siendo su derecho.

Y continua: "...DATOS DE LA PACIENTE: NOMBRE Y APELLIDO: Díaz, Maia Faustina D.N.I.: 58.042.269 DIAGNOSTICO: T.E.A. (Trastorno Espectro Autista) FECHA DE PRESENTACION DEL INFORME: 10 DE MARZO 2.024 DATOS DE LA ACOMPAÑANTE TERAPEUTICA. NOMBRE Y APELLIDO: DUARTE, VERONICA DEL CARMEN D.N.I: 32.504.113 M.P N.° 11.856. EL SIGUIENTE INFORME SE REALIZA PARA SER PRESENTADO EN EL PODER JUDICIAL CON EL FIN DE SOLICITAR LA APROBACION A LA OBRA SOCIAL I.P.R.O.S.S.DE ACOMPAÑAMIENTE TERAPEUTICO SOCIAL DE LUNES A SABADO POR 6 (SEIS) HORAS DIARIAS PARA LA AFILIADA DIAZ, MAIA FAUSTINA EN LA CUAL LA OBRA SOCIAL NIEGA AUTORIZAR EL PEDIDO DEL NEUROLOGO DOCTOR MARCOS SEMPRINO..."... (Subrayado Propio)

"... DEMANDA: Se solicita el acompañamiento terapéutico para la paciente Maia Faustina Diaz, con diagnostico T.E.A. (trastorno Espectro Autista), con el fin de llevar a cabo actividades de su vida diaria, también el pedido es acompañar la niña a las terapias en la institución siete sentidos. Se pretende una acompañante terapéutica social, la indicación es brindar diferentes estrategias para que la A.T. pueda ayudar a la niña organizarse guiar y hacer de puente con sus pares y todas las personas significativas que atraviesen la vida de ella, como también en la ubicación en el tiempo y espacio esto le va a ayudar en la cotidianeidad dado que Maia. está en una edad donde esto le favorecería en su procedimiento ya que es fundamental empezar el tratamiento para que el diagnostico de Maia no se agudice.

El pedido es por 6 horas diarias de lunes a sábado, dado que algunas actividades solo se pueden llevar a cabo los fines de semana para poder disfrutar en compañías de sus hermanos ya que son actores fundamentales en la vida de la niña, Los cuales pueden participar de las actividades que se propone por parte de la municipalidad y donde ese diía Maia también puede relacionarse socialmente en actividades placenteras, Siempre en compañia de la AT....

"... OBJETIVOS: Los objetivos acordados con el equipo terapéutico son: *Crear instancias de inclusión favoreciendo vínculos con sus pares y todas las personas significativas que atraviesen la vida de Maia. *Favorecer espacios de participación aportando los apoyos necesarios para su desenvolvimiento. *Brindar mayor seguridad y confianza en sí misma como por ejemplo que elija que comer, como vestirse, por donde caminar, etc. *Elevar su atención y función del área cognitiva *Presentarle a la niña los diferentes medios de transporte que puede utilizar en la cuidad. *Instruirle el conocimiento de cuando cruzar la calle con y sin los semáforos.

Maia requiere de un tratamiento que se sostenga en el tiempo y sin disminuir la intensidad del mismo ya que mientras no se presenten situaciones de crisis la niña continuara evolucionando y mejorando la calidad de su vida y la de su familia.

Con Maia, a través de diferentes estrategias terapéuticas, se buscará que pueda sostener la mirada, buscar al otro con su mirada para hacer contacto Esto indica el registro de otros y no el ensimismamiento. En este sentido se buscará la niña logre en muchas oportunidades y con mayor claridad expresarse. Con Maia, el trabajo siempre va a ser a través de actividades y juegos que surgen a partir de sus intereses e intenciones...".(Sic).

Y por último informe de Fonoaudiología que dice: "... Informe de:..." Fonoaudióloga: Gómez, Cristina Nombre y apellido: Diaz, Maia Faustina D.N.I: 58042269 Escolaridad: maternal, sala de 4 años Edad: Diagnostico: Trastorno del Espectro Autista Obra social: IPROSS Fecha de informe: 18/2/2024 (subrayado propio). Motivo de la consulta: Sugerencia del Neurólogo. Composición Familiar: La niña, vive con su mama Navarro, Daniela, su papa Díaz, Gustavo, 2 hermanos Morena de 13 años y Benicio de 10 años de edad. Datos Perinatales, Prenatales y Posnatales: Durante el embarazo la mama comenta que tuvo hemorragias a loa 2 meses de gestación, parto a término por cesaría. Alta normal. Pesó al nacer 3, 370 kg. La niña fue alimentada solamente con pecho, hasta los 3 años, actualmente sigue realizando succiones esporádica del pecho materno. Neurodesarrollo Comenzó a caminar a 1 año y 2 meses. Actualmente se desplaza, camina, salta, trepa sin dificultad. En cuanto al control de esfinter aun no lo ha adquirido, usa pañales, no avisa. Alimentación: no le gusta lo lácteos, rechaza, leche, yogurs, pero consume manteca y quesos. Le gusta mucho el fideo blanco. Hábitos de sueño y vigilia: es activa, deambula frecuentemente, se despierta 6/7 de la mañana , no duerme siesta, suele acostarse y dormir tipo 21/22 hs. Habito que pudo adquirir no hace mucho tiempo. Le molestan los ruidos de los vehículos, le gusta y disfruta de la música. Lenguaje : la niña no posee lenguaje oral, según parámetros de adquisición del lenguaje ya deberá de contar en su repertorio con una estructura sintáctica de más de 4 palabras a nivel oracional. Se comunica para lo que necesita o es de su interés, llevando de la mano al adulto más cercano a su entorno. De la nada explota en llanto o caso contrario se producen ataques de risas. Comprende la palabra "vamos".

Objetivos de Trabajo 2024: Crear vinculo terapeuta paciente. Trabajar la atención sostenida. Logar el contacto visual. Estimular el lenguaje expresivo y comprensivo. Sugerencias: Por lo antes mencionado se solicita que la niña empiece a realizar terapias fonoaudiológica con la frecuencia de 2 veces por semana. Total de sesiones al mes: 9 (nueve)..." .(Sic).

Del mismo se corrió vista a las partes y la defensora.

11- En fecha 19-03-2024 contesta la Defensora interviniente Dra. Quesada Elisabeth quien manifiesta en su parte pertinente: "...La segunda nota o elemento esencial de estos actuados es el padecimiento de una niña que sufrió desde su nacimiento una minusvalía ya que padece trastorno del espectro autista asociado a selectividad alimenticia, hiperacusia, dificultades en la socialización, juego solitario e inmaduro, escaso contacto visual, trastorno de la comunicación verbal y no verbal, con lo cual su interés resulta protegido de manera particular. El marco de protección para la niñez lo otorgan los pactos internacionales con jerarquía constitucional que contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños: art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.25, inc.2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts.4, inc.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.24, inc.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art.10, inc.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les debe asegurar. Particularmente, la Convención sobre Derechos del Niño, convertida en ley 23.849, cuyo análisis por la Corte Suprema de Justicia de la Nación coloca su amparo y protección como principio superior utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos en procura de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales le reconocen. Y por último, y en su tercer nota, la niña Maia Faustina padece una discapacidad, y por lo tanto en base al paraguas normativo nacional y regional fundado en el art. 75 inc 23 de la Constitución Nacional debe garantizársele el "plus de garantías" que esta norma y todas las leyes que garantizan derechos a las personas con discapacidad le conceden..."

12- En fecha 21-03-2024 atento a las características del presente proceso, se ordena el pase de Autos al Acuerdo para dictar sentencia y se realiza el respectivo sorteo.

II. CONSIDERANDO: A. Como sabemos la apertura de la vía del amparo exige la concurrencia de especiales requisitos de procedibilidad formal y sustancial. A saber: la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como la demostración de un daño concreto y grave a derechos o garantías de raigambre supralegal, que sólo pueda ser reparado acudiendo a esta vía urgente y de excepción. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “...La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas puede afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional...” (C.S.J.N., octubre 4/1994, in re: Ballesteros José s/ Acción de Amparo, fallo citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Derecho de Amparo, págs. 8/9).

Con criterio similar el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia, ha sostenido que "....En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN, H. 90 XXXIV, Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, P. LL 18-05-01, Nro. 102.015)" (STJRNCO.: Se del 29-03-2006, "Sacchetto Patricia s/Acción de Amparo s/Apelación", Expte. 20507/05; y en igual sentido Se. Nº 150 del 28-11-01", "Abecasis Ricardo y Alegre María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. 16.272/01 -STJ-; Se. Nº 151 del 04/12/01, "Garrido Antonio s/Mandamus", Expte. 16.204/01-STJ-)".

B. Sentadas tales consideraciones generales, cabe analizar la situación aquí planteada:

1.- Que los amparistas Sra. N.D.S.y.D.N.G., en representación de su hija menor de edad M.F.D., se presentan a fin de conseguir que I.PRO.S.S. autorice la cobertura 8 sesiones mensuales de Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante terapéutico de lunes a sábados por 6 hs. para su hija menor de edad, las que fueron reducidas unilateralmente por la Obra Social, a pesar de ser requeridas por la médica tratante.

2.- Que la niña M.F.D., es una persona con discapacidad, según surge del certificado de discapacidad adjuntado N° ARG-01-00058042269-20230629-20280629-RIO-142, expedido en el marco de la Ley 22.431 el 06-03-2020, con vigencia hasta el 06-208. Este instrumento determina específicamente en el campo "ORIENTACIÓN PRESTACIONAL" "PRESTACIONES DE REHABILITACION-PRESTACIONES EDUCATIVAS (INCIALES/EGB)", siendo afiliado a I.PRO.S.S. N° 03-33416921/06 conforme surge de la documental adjuntada al inicio de la acción.

3.- Que según la documental aportada por la médica tratante Dra. Claudia Elisandro surge que la necesidad de cobertura para la niña de 8 sesiones de "Psicología. Psicomotricidad. Fonoaudiología. Acompañante terapéutico social de lunes a sábado en horario escolar.

4.- Que mediante Nota N° 421/24 IPROSS solo autoriza 4 sesiones mensuales de Fonoaudiología y 4 sesiones mensuales de psicología.

C. Con estos elementos probatorios, pasaré a analizar los pedidos de la amparista de acuerdo al marco normativo aplicable al caso.

1.- Como ha dicho el STJRN: "El amparo es procedente siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales" (STJRN S4 Se. 163/17 "DUARTE"). Las acciones procesales específicas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) quedan reservadas para los casos de extrema urgencia y de una gravedad tal que habilitan al Juez a proveer el amparo del derecho vulnerado, pero que no todo desconocimiento de un derecho pone en acto esta intervención excepcional. De ese modo, se ha dicho que la acción de amparo sólo procede cuando se ha cercenado derechos y garantías constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Puesto que en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo esta contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles (STJRNS4 Se. 77/18 "CÓRDOBA", Se. 158/14 "LONCOMAN", Se. 132/15 "COLEGIO DE PSICÓLOGOS").

2. -Establecido así el marco procesal del instituto, en primer término debo precisar que no se encuentra controvertido que la niña M.F.D. padece de una enfermedad diagnosticada como Trastornos Generalizados del Desarrollo (TGD) y que reciba la atención que requiere, atento su condición emanada del Certificado de Discapacidad, sino que el conflicto ronda sobre la disminución de las prestaciones que han sido evaluada y solicitadas por su médica tratante, esto es, si tiene derecho a una cobertura de 8 sesiones mensuales de Psicología, Psicomotricidad, Fonoaudiología, y acompañante social/ terapéutico de lunes a sábado en horario escolar. (las que fueron otorgadas con anterioridad) y si el presente reclamo es procedente mediante la acción de amparo.

3.- En las condiciones descriptas, no se advierte otra vía más apta que la escogida para la dilucidación del conflicto, desde que, en las condiciones en que ha sido planteado, se impone actuar de un modo expedito y rápido que sólo la acción de amparo posibilita, pues no hay información por parte de I.PRO.S.S., -que al día de la fecha- se haya cumplido con lo requerido por la Dra. Claudia Elisandro y por la amparista, tras innumerables reclamos. Lo contrario implicaría ir en desmedro de la directiva del art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), según el cual “…toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.

Así las cosas, se deberá resolver conforme el artículo 43 de la Constitución Nacional e igual número Provincial, toda vez que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión -de autoridades públicas o de particulares- que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad ilegalidad manifiesta los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, Tratado o una ley. Tenemos entonces, y como contexto jurídico para resolver este conflicto, los derechos plenamente operativos, consagrados en el bloque de constitucionalidad (art. 31 y 75 inc. 22 de la CN), del sistema integral de protección de las personas con discapacidad, que implica la doble protección legal de la que es titular el niño (arts. 33, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 14, 33, 36, 43 y 59 de la Constitución Provincial; arts. 5.1. y 19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 3 y 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que goza de jerarquía constitucional conforme Ley 27.044; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; las Leyes provinciales D 2055 que instituye un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad, D 3467 de adhesión a la normativa nacional Ley 24901, D 4532 - Adhesión a la Ley Nacional 26378 aprobatoria de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo". La Ley 22.431 y la Ley 24.901. 9” y lo dispuesto por el S.T.J en (Fallo: "ZALAZAR ROXANA EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO MENOR DE EDAD C.M.A C/ IPROSS S/ ACCION DE AMPARO" (Expte. N° RO-00852-L-2023. 27/12/23).

4.-En segundo orden, le asiste razón a la Defensora de Menores e Incapaces Adjunto en su dictamen, cuando manifiesta: "...En los presentes obrados se debate acerca de una cuestión que refiere, por lo menos, a tres elementos esenciales, el derecho a la salud, el interés superior del niño y el plus de garantías que debe asegurárseles a las personas que sufren alguna discapacidad. El primero de ellos, el derecho a la salud, es reconocido en documentos internacionales que fueron ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1y12.2.d). Este derecho significa - mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado-también del Judicial- en procura que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias. Esto implica el deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho. En relación con lo expresado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o como en el presente caso la compañia de Seguros Horizonte (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros). En síntesis, respecto del derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario..."()"... La Observación General N° 9: Los Derechos de los Niños con Discapacidad, en el punto 5 refiere: "...El Comité observa también que los niños con discapacidad siguen experimentando graves dificultades y tropezando con obstáculos en el pleno disfrute de los derechos consagrados en la Convención. El Comité insiste en que los obstáculos no son la discapacidad en sí misma, sino más bien una combinación de obstáculos sociales, culturales, de actitud y físicos que los niños con discapacidad encuentran en sus vidas diarias. Por tanto, la estrategia para promover sus derechos consiste en adoptar las medidas necesarias para eliminar esos obstáculos. Reconociendo la importancia de los artículos 2 y 23 de la Convención, el Comité afirma desde el principio que la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad no debe limitarse a esos artículos..." (el subrayado me pertenece).

"...En lo que atañe a la vía elegida, entiendo que es la más idónea para atender el menoscabo que se produce a la niña Maia Faustina en el pleno goce de su derecho a la salud, ya que los procedimientos ordinarios sólo tienden a dilatar la solución que se exhibe en estos obrados como incuestionable. En los presentes obrados, podemos afirmar que los obstáculos a los que refiere la Observación General referida, provienen de la burocracia con la que la obra social IPROSS aborda la situación, ya que de la lectura de la documentación, ha quedando palmariamente demostrado la insensibilidad de la obra social para con el derecho la vida digna de Maia. Así, se peticiona en autos lo que Maia requiere en atención a su salud. Puntualmente 8 sesiones mensuales en las terapias de Psicología, Psicomotricidad, Fonoaudiología y Acompañante Terapéutico de lunes a sábado por 6 horas diarias. Arbitrariamente y sin una razón de peso, y no atendiendo a su obligación la demandada solo autoriza 1 sesión semanal de fonoaudiología y 1 de psicología, como así también 4 horas diarias de acompañante terapéutico de lunes a viernes. En virtud de lo referido en los párrafos anteriores, entiende este Ministerio, que la acción intentada está destinada a obtener una respuesta eficaz para la preservación de la salud, lo que concuerda con el espíritu y letra del art. 43 de la Constitución Provincial. Esta exigencia de acción rápida y expedita implica que debe satisfacerse de modo inmediato la pretensión procurada utilizando esta vía, debiendo la demandada arbitrar los mecanismos necesarios para que la actora pueda poner fin a los inconvenientes que genera la entrega de pañales de manera periódica. Por ello, considerando que el Juzgador debe evaluar el interés superior de la niña M.F.D. y asimismo se impone el deber del Estado de garantizar el derecho a la salud, con especial consideración para aquellos con dificultades (Art. 23 de la Convención de los Derechos del Niño) es que se debe resolver favorablemente el presente amparo, ordenando a la Obra Social IPROSS, al cumplimiento inmediato de lo solicitado por el amparista, debiendole hacer saber igualmente, que a efectos de no continuar con el peregrinar de esta familia de manera mensual, deberá cumplimentar su obligación en forma periódica, bajo el apercibimiento que V.S. estime conveniente...".

5.- No hay dudas de la vía elegida por los actores amparista, madre y padre de la niña, ha sido la adecuada, resultando ser -en el presente- reunidas todas las condiciones para el acogimiento favorable de la acción de amparo promovida, de conformidad con los argumentos expuesto y a exponer, tales como lo dispuesto en la Ley 22.431 a la que se adhirió nuestro país, la que establece el "Sistema de protección integral de los discapacitados", la Ley 24.901: Establece el "SISTEMA DE PRESTACIONES BASICAS EN HABILITACION Y REHABILITACION INTEGRAL A FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD", norma a la que Río Negro adhirió por Ley Nº 3467, disponiendo el artículo 1º: "Adhiérase por la presente Ley al Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, instituido por la Ley Nacional N° 24.901". Es por todo ello que el requerimiento de la amparista se encuentra reglamentado en el artículo 39 de la Ley 24.901 que dispone: "Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: (...) a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley. Surge con claridad, que la norma obliga a la cobertura por parte de la Obra Social de la atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales.

Entiendo que esta cobertura debe ser integral máxime cuando surge de la misma contestación de la requerida que los tratamientos indicados se encuentran sujeto a la evolución y desarrollo, pudiéndose realizar ajustes con pedido médico justificado, informe evolutivo y plan de trabajo actualizado. Lo que sucedió en autos, habida cuenta las fechas de los informes presentados, febrero/marzo 2024. Todo ello quedó comprobado en autos por el informe de la médica tratante, sin embargo la Obra Social I.PRO.S.S. restringió las sesiones de la niña arbitrariamente haciendo caso omiso a lo dictaminado por la Dra. Claudia Elisandro.

Para finalizar, debo hacer notar que el proceder de la obra social no tiende -en lo más mínimo- a borrar la "desventaja" que la incapacidad le genera a la niña M.F.D. ya que disminuirle la cantidad de sesiones de 8 sesiones mensuales de Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante terapéutico de lunes a sábados por 6 hs. para su hija menor de edad a 4 sesiones de fonoaudiología, 4 de psicología mantiene o agrava la desventaja social que padece que padece.

III. - DECISIÓN: De ese modo, teniendo presente lo expuesto anteriormente y las particularidades de la presente acción, el principio precautorio y la justicia del caso -que tienen por objeto resguardar los derechos de las personas en situaciones complejas como la que se plantea en autos- imponen la intervención de la justicia para el resguardo del derecho de la niña M.F.D. Finalmente, considerando las particularidades señaladas corresponde declarar procedente esta acción ante el "plus protectorio" que requiere (art. 75 inc. 23 CN y demás Tratados citados), resultando arbitraria e ilegal la respuesta dada por I.PRO.S.S. respecto de la disminución de la cobertura a la niña M.F.D. de las sesiones de terapia de Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante terapéutico de lunes a sábados por 6 hs. (cf. arts. 33, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 14, 33, 36, 43 y 59 de la Constitución Provincial; arts. 5.1. y 19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 3 y 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que goza de jerarquía constitucional conforme Ley 27.044; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; las Leyes provinciales D 2055 que instituye un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad, D 3467 de adhesión a la normativa nacional Ley 24901, D 4532 -Adhesión a la Ley Nacional 26378 aprobatoria de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo". La Ley 22.431: y demás normas citadas), debiendo el I.PRO.S.S. otorgar dentro del plazo de 5 días hábiles la cobertura de 8 sesiones mensuales Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante terapéutico de lunes a sábados por 6 hs., además de las que ya venia cubriendo de la niña M.F.D., en lo sucesivo y mientras persistan las condiciones de salud de la niña.

IV. COSTAS JUDICIALES: Finalmente no se imponen costas atento la actuación directa y sin patrocinio, por la parte actora. TAL MI VOTO.

Los Dres. María del Carmen Vicente y Juan Ambrosio Huenumilla, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; RESUELVE:

a) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por N.D.S.Y.D.N.G.E.R.D.S.H.D.M.F. condenando a I.PRO.S.S. otorgar dentro del plazo de 5 días hábiles la cobertura la cobertura de 8 sesiones mensuales Fonoaudiología; Psicomotricidad, Psicología y acompañante terapéutico de lunes a sábados por 6 hs., además de las que ya venia cubriendo de la niña M.F.D., en lo sucesivo y mientras persistan las condiciones de salud de la niña, en las mismas condiciones que lo viene haciendo hasta la fecha, todo bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento de lo aquí ordenado se aplicarán astreintes diarias en la suma de $ 150.000, las que se imponen a la condenada y en forma personal y a la Presidente de la institución Sra. Marcela Ávila.

b) Líbrese cédula por Secretaría en la forma de estilo a I.PRO.S.S. de la ciudad de General Roca y a la Sra. Presidenta de la Institución Sra. Marcela Ávila en el asiento de sus funciones, con copia de la presente resolución. Comuníquese asimismo que la respuesta a la requisitoria podrá ser remitida a esta Cámara del Trabajo al correo electrónico: a camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar. A tal fin habilítese día y hora.

c) Regístrese, notifíquese conf. artículo 25 LPL.

DR. DANIELA A.C PERRAMÓN
-Presidenta-

DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE
-Jueza-

DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA
-Juez-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.

Ante mí: DRA. MARÍA EUGENIA PICK

-Secretaria-