Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia8 - 25/02/2016 - DEFINITIVA
ExpedienteH-2RO-676-L2013 - RUBI PABLO MARTIN C/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 23 de febrero de 2016.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "RUBI PABLO MARTIN c/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº H-2RO-676-L2013- H-2RO-676-L2013).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo:
RESULTANDO: A fs.12/17 Pablo Martín Rubi se presenta con apoderamiento del Dr. Omar Jurgeit y promueve demanda contra Jumbo Retail Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de $ 30.638,00 en concepto de indemnización.
Dice que se desempeñó desde el 20-3-2009 como repositor de carnes en supermercado Super VEA de General Roca y que el 4-2-2012, mientras limpiaba una sierra circular, sufrió un traumatismo cortante en el dedo mayor de la mano derecha. Denunciado el hecho a la empleadora, recibe prestaciones en especie y económicas por parte de Provincia Seguros ART SA. Le dieron de alta en 8-6-2012 con una incapacidad del 2,8% que la Comisión Médica Nº 9 ratifica y por la que se le abona una indemnización de $ 12.000,00.
Reclama la diferencia entre el monto de la prestación dineraria abonada por Provincia ART y lo que le corresponde en concepto de reparación integral de $ 42.638,00 contra su empleador, con fundamento en la teoría del riesgo profesional en el aprovechamiento económico por el dueño de la cosa causante del daño, quien sólo se exime total o parcialmente de la responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Dice que el art. 46 inc.1° de la ley 24.557 es inconstitucional y pide que se declare la competencia de este Tribunal para entender en el reclamo, con fundamento en el fallo “Castillo” dictado por la CSJN.
También que lo es el art.39 inc.1° de la ley 24.557 que veda la reparación integral de los daños y perjuicios producidos por un accidente ocurrido durante la prestación laboral de conformidad con el precedente “Aquino” de la CSJN. Agrega la inconstitucionalidad del tope previsto por LRT en el art.14 inc.2° por resultar arbitrario y lesionar el principio protectorio.
En consideración de los daños sufridos entiende que el resarcimiento percibido de la ART por $ 12.000,00 es insuficiente, pues la aplicación de la fórmula “Perez Barrientos” a la incapacidad del 2,81% alcanza a $ 32.638,13. Mientras que el importe de daño moral que atribuye a la lesión es de $ 10.000,00.
Finalmente expresa que son claras la ley y la doctrina respectiva en cuanto a que no se acumulan las indemnizaciones sin renuncia y que el requisito para poder ejercer este tipo de acción es que el accionante primero haya percibido la prestación por incapacidad permanente establecida por los arts.14 y 15 de la LRT y que el infortunio genere un daño resarcible mediante lo prescripto en el Código Civil.
Ofrece prueba.
A fs.26/32 los Dres. Héctor Laino y Carlos Aroca en carácter de apoderados de Jumbo Retail Argentina S.A. contestan demanda. Niegan la fecha de ingreso y categoría; que mientras limpiaba una sierra el actor hubiera sufrido un traumatismo cortante en el dedo mayor de la mano derecha; que haya denunciado el hecho a Provincia ART; que haya recibido prestaciones y la incapacidad del 2,81%. También que se le haya otorgado un resarcimiento inferior al que corresponda según criterios de reparación integral y que se le adeude suma alguna por daño moral.
Al contestar demanda expresan que la atribución causal generadora del daño resulta vaga e infundada y que si el daño en su integridad psicofísica efectivamente existe, deberá comprobar que realizó la actividad riesgosa e idónea para provocar la lesión. Que se cuenta con un control constante y efectivo de seguridad e higiene realizado diariamente por técnicos especializados en la materia. La mera enunciación del hecho no alcanza para atribuirle responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las medidas de seguridad y que por ello no hay una conducta atribuible a la empleadora. Distingue entre los daños derivados del hecho del hombre y los que provienen del riesgo de la cosa, requiriéndose en el primero de ellos la prueba de la culpa del autor y en el segundo que la actividad desplegada por el actor en su beneficio revista la calidad de riesgosa o peligrosa, lo que niega. Para el caso de entenderse que la cosa manipulada por el accionante causó el daño, dice que ella fue usada contra la voluntad expresa de la empleadora, pues todos los empleados que se desempeñan en el sector de carnicería cuando limpian máquinas deben obligatoriamente utilizar cepillos por lo que no hay culpa de su parte con la consiguiente eximente de responsabilidad objetiva. Es la conducta del actor violatoria de su deber de fidelidad, por la que debe responsabilizárselo por sus propios actos.
Hace referencia a la enfermedad accidente en que es esencial la concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo, debiendo el empleador indemnizar la incidencia de estos últimos exclusivamente. Para el caso de que se demuestre la existencia de un daño por enfermedad accidente y que se encuentre relación de causalidad adecuada con la actividad desarrollada por el actor, la ART se encuentra alcanzada por la responsabilidad generadora del mismo.
Hace una extensa explicación de las obligaciones de la ART en relación con su intervención en los accidentes de trabajo, las enfermedades profesionales y las enfermedades accidente y el rol que les cabe cuando se trata de reducir y prevenir la siniestralidad laboral, asignando incumplimiento de parte de la ART. Impugna la liquidación de manera genérica, pretendiendo que se tenga en cuenta no sólo la situación de la víctima al momento del accidente sino también sus concretas posibilidades futuras en el espectro de superación sobre la base de las expectativas efectivas de que gozaba.
En cuanto al daño moral, expresa que para que exista, se requiere una conducta adicional del empleador ajena al contrato de trabajo y de naturaleza dolosa, es decir, un hecho que configure el deber de responder por la antijuridicidad, con repercusión negativa en su psíquis o intimidad, afectando realmente su constitución moral, con lo que postula el rechazo del resarcimiento. Dice que el monto pretendido por daño moral es infundado y caprichoso, pues distorsiona la esencia de la reparación para convertirla en fuente de enriquecimiento sin causa.
Deja hecha la reserva de repetir los daños y perjuicios que el incumplimiento de la ART hubiera generado.
Ofrece prueba.
A fs.36/37 se abre la causa a prueba, produciéndose a fs.53/59 la informativa de la Comisión Médica Nº 9; a fs. 65/68 la del Correo Oficial de la República Argentina; a fs.75/77 dictamen del Ingeniero Alberto Julio Delord y a fs. 179/180 la del médico Dr.Daniel Ambroggio. A fs.91/92, las partes no llegan a acuerdo alguno y se llaman AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia.
CONSIDERANDO: El accidente - forma de acaecimiento: En el caso, las actuaciones se originan en la denuncia de un infortunio ocurrido con motivo del trabajo el día 4/2/2012, mientras el actor limpiaba una sierra circular con la que se corta la carne que se expende al público o se coloca ya fraccionada en las heladeras de las que el cliente se sirve directamente.
Según los dichos formulados por el propio accionante ante la Comisión Médica Nº 9 primero (a fs. 4 en documental agregada por el propio demandante) y luego ante el perito oficial (fs. 79): "...mientras limpiaba una sierra circular no advirtió que esta se encontraba en movimiento...", y sufre un traumatismo cortante en el dedo mayor de la mano derecha, siendo asistido en el Centro Traumatológico Roca, que es prestador de la ART.
Allí se le realizan los estudios y una toilette quirúrgica, tratamiento analgésico y con antibióticos. Pasado el período agudo continúa con sesiones de fisiokinesioterapia pero al finalizar, continuaba con dolor de tipo neurótico para lo que se le aplicó tratamiento para el dolor sin resultados satisfactorios, razón por la que se le realizaron dos infiltraciones. Como continuaba con hiperestesia en el pulpejo le indicaron sesiones de terapia ocupacional, siendo dado de alta en 8-6-2012 y se reintegró con adecuación de tareas (del desarrollo escrito de Comisión Médica y dictamen pericial).
La primera diferencia que encuentro entre la descripción que antecede y la efectuada en la demanda, es que el accionante en la última no dice que la sierra circular estaba funcionando cuando se avoca a la tarea de limpieza. Lo relatado, es una de las cuestiones centrales en el marco de la acción civil promovida, porque no da igual la forma en que ocurrió el hecho dañoso, ni la significación de la actividad desarrollada por el dañado para que el accidente se produjera.
Aun asumiendo la trascendente condición de riesgosa de la cosa que se manipulaba, la conducta negligente desarrollada por el accionante forma parte inescindible del resultado dañoso final. Su responsabilidad en tal sentido no está desprovista de tacha, pues diferente hubiera sido la cuestión si la sierra circular hubiera estado detenida.
Ello, que carece de trascendencia cuando nos encontramos de frente a la acción especial de la ley 24.557, en la que para excluir la responsabilidad del empleador se requiere que el dependiente haya actuado con "dolo", es un elemento esencial al momento de formular el mérito del accionar del dañado de frente a la cosa, por más de que el instrumento utilizado tenga altas chances de producir lesiones en quienes las manipulan.
Limpiar la sierra circular es uno de los tantos riesgos de la manipulación del instrumento, pues el sólo contacto de la mano con la sierra expone a quien lo hace a lastimarse o ser chupado por la tracción de la fuerza mecánica.
Parto para este análisis de la contestación de demanda de la empleadora al referirse al hecho dañoso. Si bien niega que mientras el actor limpiaba una sierra sufriera un traumatismo cortante en el dedo mayor de la mano derecha, ello queda fuera de toda discusión habida cuenta del tratamiento que practicara la ART con posterioridad a la denuncia. Recibió inmediatamente las prestaciones ajustadas a la entidad de la lesión.
Saliéndome de lo dicho precedentemente, la accionada expresó que la mera enunciación del hecho no alcanza para atribuirle responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las medidas de seguridad, distinguiendo entre los daños derivados del hecho del hombre y los que provienen del riesgo de la cosa, requiriéndose en el primero de ellos la prueba de la culpa del autor y en el segundo que la actividad desplegada por el actor en su beneficio revista la calidad de riesgosa o peligrosa. Dice que para el caso de entenderse que la cosa manipulada por el accionante causó el daño, ella fue usada contra la voluntad expresa de la empleadora, pues todos los dependientes que se desempeñan en el sector de carnicería, cuando limpian máquinas, deben obligatoriamente utilizar cepillos. En tal sentido -continúa- fue la conducta del actor violatoria de su deber de fidelidad la que llevó al resultado dañoso, por lo que debe responsabilizárselo por sus propios actos.
La cosa que provoca el daño, sin lugar a dudas es riesgosa y por ende, de contribución necesaria a su generación. Mas si, como lo dice el actor a la Comisión Médica "...no advirtió en esta se encontraba en movimiento..." hay una necesaria concurrencia para el resultado final en la negligencia con que manipula el instrumento peligroso. O un exceso de confianza, o cuanto menos una distracción inadmisible de frente a la tarea que se aprestaba a realizar.
Aun considerando que la obligación de seguridad -de carácter contractual- es prioritaria en la cadena de responsabilidades del demandado, tal como lo explica el ingeniero Delord (perito de oficio en Higiene y Seguridad), la decisión de limpiar la máquina de corte, sin controlar que la sierra estuviera detenida, como el experto lo señala en su dictamen a fs. 74/76 -bajo individualización de los puntos A y B de la foto 1-, resultó plenamente operativa para la producción del corte de su dedo medio de mano derecha.
Estamos ante un dependiente que según sus propios dichos había ingresado como repositor de carnes en 20-2-2009 o sea que al momento del accidente ocurrido en 4-2-2012 tenía una antigüedad en su empleo de tres años. Ergo, conocedor de la trascendencia de los cuidados que hay que tener en el manejo de la maquinaria riesgosa que operaba cotidianamente. No puede sostenerse que desconociera el peligro de la limpieza del instrumento de trabajo que contiene una sierra filosa.
Ello va mas allá de los instructivos que al respecto se den por parte de los especialistas que toda empresa de las dimensiones de Jumbo debe tener. Se trata de operarios experimentados, lo que en ocasiones, por esa misma razón, hace que se sientan confiados y relajados en relación al riesgo que en el día a día viven.
En este aspecto, el Ingeniero Delord no contó con los antecedentes que evidenciaran la efectiva entrega de elementos de protección personal e instructivos en materia de prevención, de los cuales haya sido notificado el actor.
Explica que requirió información del actor en documentos o registros y se le respondió que por razones operativas (aparentemente el material luego de la desvinculación del actor había sido derivado a una central en Mendoza) no la tenían, con lo que "...no se pudo obtener ningún tipo de evidencia documental...". Sobre este punto concreto dice: "...también se requería documentación sobre antecedentes de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo (análisis de riesgos y medidas preventivas). Al no obtener documentación (presentada por la firma en tiempo y forma) se considera que no existen medidas definidas y documentadas de control de riesgos sobre la tarea, ni tampoco puede verificarse las necesidades de uso de los elementos de protección personal ... Se indica que el uso de los elementos de seguridad es obligatorio por el personal una vez realizado el análisis de riesgo. Luego queda la definición de su uso y finalmente comunicado/capacitado de su necesidad de uso, actividades todas ellas con conformidad y notificación del actor...Respecto de las normativas estas no fueron presentadas, en base a lo cual posiblemente el manejo sea a nivel discrecional sobre ciertas recomendaciones o pautas relacionadas con usos y costumbres. El supervisor me indicó que la firma posee una escuela de carnicería, se desconoce si dentro de este establecimiento que posiblemente se oriente al concepto productivo y de buenas prácticas de manufactura, se incluye el tema seguridad laboral...".
Recién luego de lo dicho explica que toda máquina o equipamiento debe ser inspeccionado o limpiado con su parte de comando o alimentación eléctrica desactivada. A tal fin aprieta el botón rojo si la máquina está en marcha, tardando 7 segundos en detenerse, para luego desconectar la ficha de alimentación eléctrica, de modo tal que aun accionando la botonera involuntariamente no podría encenderse. El proceso detallado no lo encontró definido ni documentado. Por ende, quedaban librados a los mecanismos de limpieza que cada empleado eligiera utilizar, no habiendo concretamente instructivos de actuación para el caso.
El experto también observó que si se hace la apertura de la tapa que cubre la cuchilla, el motor no se bloquea automáticamente. Que hay una luz importante entre la distancia de la mesa de trabajo y la tapa de la hoja de la sierra, de modo que si la mano no posee cierta protección (guante) ante un descuido, parte de los dedos pueden rozar sobre la sierra detenida haciendo de cuchillo para el cuerpo (dedos).
De todo lo expresado, se sigue que si efectivamente la empleadora hubiera instruído a su personal en el uso de un cepillo para la limpieza de la sierra, evitando así la cercanía de mano y dedos al filo, se imponía al menos que aproximara a autos la constancia pertinente de la entrega del elemento indicado entre los de protección personal. Al no existir el antecedente, no hay presunción que pueda hacer valer para concluir que la instrucción dada era la descripta. Por el contrario, la conclusión no puede ser otra que la de que cada dependiente lo harìa a su manera, o de acuerdo a su costumbre.
Mas aun considerando el incumplimiento de la obligación de seguridad de la empleadora, sostenida en la carencia de instrucciones específicas, volviendo al argumento inicial, lo que claramente no puede dejar de evaluarse en la contribución al daño, es que la tarea de limpieza se encare con la sierra circular activada. Ello no es una maniobra que requiera explicación o instrucción, es lisa y llanamente una negligencia -ni siquiera una maniobra que podría considerarse usual- que contribuyó sin discusión de modo eficiente al resultado dañoso, acción a la que debe atribuirse una parte de la responsabilidad en su producción.
Entiendo que se impone la concurrencia del demandado y la víctima en un 50% a cada uno. El primero por la aplicación de la teoría del riesgo según la cual es responsable no solo por la provisión de la máquina, a la que debió dotar de las medidas de seguridad y prevención suficientes que minimizaran a su mayor expresión cualquier posibilidad de sufrir un accidente. El actor, por la influencia que su accionar imprudente introdujo en el resultado del evento y que no obstante ser víctima, introduce un corte en el nexo causal del riesgo, contribuyendo con una causa adecuada para que se genere lo que finalmente ocurrió.
El argumento racional no puede descartar que la víctima supiera que una sierra de esas características no puede limpiarse con ella en movimiento, por lo que opera de modo parcial la culpa del infortunado como centro de imputación en los términos que lo permite el art.1113 del Código Civil. Se trata de principios del Derecho Civil orientados hacia la seguridad, pero sujetos al mérito de la culpa de la víctima como interruptiva del nexo causal directo entre el hecho y el daño que estimo en un 50% para cada parte.
No trabajo sobre una hipótesis en abstracto, sino sobre la concreta culpa de la víctima cuyo descuido se erige en un factor central para el acaecimiento del hecho dañoso, que no se hubiera producido en tal dimensión, o lo hubiera sido con menor grado de riesgo de encontrarse apagada.
Incapacidad - Indemnización: Formulada de tal modo la reseña de la materia probatoria del pleito y la conclusión a que arribo en relación a la concurrencia de responsabilidad, se impone el tratamiento de la incapacidad del actor de conformidad con la solución que aporta el Perito Médico, Dr. Daniel Ambroggio, por observar convenientemente en su labor las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. y con ello trasuntar un aporte de plena eficacia probatoria en los términos del art.477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables por mandato del art.59 de la ley 1.504 y que comparto.
Es que la pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero imparcial respecto de las partes en el proceso, especialmente calificado por sus versación en los aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las razones para la formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o percepción escapan a las aptitudes del común de la gente. Sus conclusiones no han sido impugnadas ni observadas.
Contamos al principio de la causa con la intervención de la Comisión Médica Nº 9 con asiento en Neuquén, que en el dictamen obrante a fs. 3/6 concluyó que la incapacidad del actor de carácter permanente parcial y definitiva era del 2,10% en razón de la limitación funcional del dedor mayor al que atribuyó un 2% y un 0,10% por tratarse de la mano derecha (hábil).
Promovió demanda contra su empleadora por acción civil sobre una incapacidad del 2,81%, a razón de $ 32.638,13 en concepto de capital con base salarial de $ 5.562,00 y la suma de $ 10.000 por daño moral.
El dictamen del Dr. Ambroggio de fs 79/80 en su anamnesis describe el hecho del mismo modo que lo hace la Comisión Médica, señalando en la parte pertinente que "...al realizar sus tareas habituales, específicamente al limpiar la sierra circular ... no advirtió que la misma se encontraba en movimiento y le produce una herida cortante en el dedo medio de la mano derecha....". Tiene en cuenta como antecedentes de interes médico legal: a) el dictamen de la Comisión Médica Nº 9, fechado en 14/8/2012 en el cual se diagnostica a Pablo Martín Rubí una amputación distal de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha; b) la inspección y palpación personal que arroja extensión completa de articulación metacarpofalángica y flexión hasta 90º; extensión interfalángica proximal en extensión completa y flexión hasta 100º y articulación interfalángica distal en extensión completa y flexión hasta 60º. A la palpación destaca la hipersensibilidad distal a nivel del remanente del pulpejo del dedo afectado.
Concluye así que "...el actor padeció de una amputación traumática distal de la última porción falángica del dedo medio de la mano derecha (hábil) con conservación de la uña y que ha dejado como secuelas (además de la amputación) una leve liitación de la flexión de la articulación interfalángica distal con dolor neurítico (neuroma de amputación) distal...". Aplicando la tabla de incapacidades de la LRT atribuye a la amputación traumática distal de la última porción falángica un 2%; a la limitación funcional de la flexión en 60º de la articulación interfalángica distal un 1%, al resto de colaterales de la lesión un 3% lo que arroja un total final del 6% y a la condición de mano hábil (5% del 6%). Suma los factores de ponderación en 0,63% (10% del 6,30%) a la dificultad para realizar us tareas habituales, 0% pues no amerita recalificación y un 0,57% por la edad (37 años) con lo que suman un total de 1,20% llevando el total de incapacidad parcial y permanente al 7,50% de la total obrera.
Nada en lo dicho mereció la objeción de las partes, con lo que se impone hacer lugar a la demanda (con las particularidades antes consignadas en cuanto a concurrencia de responsabilidad) con una incapacidad del orden del 7,5%, que de acuerdo con las disposiciones de los arts.8º y 9º de la ley 24.557 resulta de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo, siendo la empleadora responsable del 50% de la indemnización que en términos económicos de ello se deriva.
En vistas de encontrarnos ante una acción civil, el momento a partir del cual se debe el daño es aquel en el que fue causado, o sea no el de la fecha de conocimiento de la incapacidad sino el del hecho que lo produce en 4-2-2012, por lo que la deducción de lo abonado por el 2,81% de incapacidad ($ 32.638,13) se deducirá a la fecha en que se abonó y el capital restante continuará devengando intereses.
Intereses - Tasa utilizada: Ambas Salas del Tribunal hemos decidido en pronunciamientos "Duran c/ Mapfre ART" de 6/8/2014- y "Silveira c/ Liberty ART" de 4/11/2014, entre otros, un cambio en la tasa de interés legal, teniendo en cuenta para ello varios indicadores que demostraban la insuficiencia de la tasa de interés activa del Banco Nación, por haberse modificado la situación imperante al momento en que la misma fuera adoptada por el STJRN en el fallo “Loza Longo" (SE N° 43 del 27/5/2010).
Se tuvo en consideración que la indemnización que se confiere a consecuencia de una incapacidad definitiva aunque fuera parcial es una deuda de valor y que de conformidad con lo resuelto en el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, instrumentado en Acta n° 2601 de fecha 21 de mayo de 2.014, por amplia mayoría (19 votos a favor y 3 por la negativa) se decidió que la tasa de interés a aplicar fuera la nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Asimismo se determinó también por mayoría (12 votos a favor y 10 por la negativa) que dicha tasa de interés resulta aplicable desde que cada suma es debida respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con relación a los créditos del trabajador.
Todo atendiendo a que la tasa de interés activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que en el orden local fuera considerada razonable y fijada como criterio por el Superior Tribunal de Justicia en “LOZA LONGO" a partir del 28 de mayo de 2.010 en adelante, ha quedado desajustada como consecuencia de la inflación y por lo tanto dejó de cumplir la finalidad a la que estaba destinada.
A fin de abundar los argumentos remito a la lectura de los fundamentos dados en los precedentes citados. Asimismo, aunque no a partir del mismo momento, el STJRN en reciente fallo "Jerez Fabián Armando" dictado en 24-11-2015 asume la necesidad de mutar los intereses por idénticas razones a las esgrimidas por este Tribunal, se trate de deudas de dinero o deudas de valor, a partir de esa fecha, pues de conformidad con el nuevo C.CyC de la Nación en su art. 768 queda autorizado el juez a fijar intereses moratorios dentro de las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central y en consideración a la vigencia del principio de reparación plena (art. 1740 CCyCN).
Concluimos pues en que a partir de enero de 2012, la tasa que mejor se adecuaba a la nueva situación imperante era la del Banco de la Nación Argentina para prèstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses-, con la misma mirada y criterio económico que en su momento se había justificado la activa aplicada con "Loza Longo", sin variar los argumentos allí esgrimidos, probando puntualmente que desde que la inflación se disparó terminando el año 2011, de continuar con los intereses que se estaban aplicando, el acreedor terminaba subsidiando al deudor y desaparecía literalmente la condena moratoria, beneficiandolo según el período de que se tratara.
Dijimos que no se puede: "...mantener la incolumidad del capital y al mismo tiempo acordar la renta de la que se priva por la mora, ya que la tasa de interés que se informa desde la institución financiera oficial, contempla tasas subsidiadas que lejos están muchas veces de cubrir siquiera los efectos del envilecimiento del signo monetario...".
Daño emergente: Así las cosas, tenemos que por aplicación de la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- , desde el acaecimiento del hecho dañoso, a razón de un haber mensual de $ 5.562,00, con una incapacidad del 7,5% y 35 años de edad, la indemnización habría sido de $ 139.877,68, calculada de conformidad con la fórmula de "Pérez Barrientos" (fórmula de matemática financiera tomada con un promedio de vida a 75 años), habiendo abonado Provincia ART en el marco de la LRT sobre la base de un 2,81% de incapacidad en junio/2012 la suma de $ 12.000,00. Po ende, la indemnización por aplicación de la fórmula "Pérez Barrientos" desde el momento del hecho (4-2-2012) era de $ 139.877,68, aunque reducida en el 50% atribuíble a la intervención negligente del actor en su causación del daño alcanzaba a $ 69.938,84 al 4-2-2012. Al haberse pagado la suma de $ 12.000 en junio/2012 el interés elevó la suma indicada en un 12,7% ($ 8.882,23) , llevando el importe de $ 69.938,84 a $ 78.821,07. Descontado el importe que se tiene como abonado a cuenta de la mayor cantidad por $ 12.000, el saldo de $ 66.821,07 continúa devengando los intereses a la misma tasa hasta el 31-1-2016 en un 51% ($ 34.078,74), lo que da un total en concepto de diferencia de indemnización por mayor incapacidad y daño emergente calculado por una fórmula mas integral de reparación y con proyección a 75 años de $ 100.899,81.
Daño extrapatrimonial- Daño moral: De conformidad con lo explicado por este Tribunal en 26/6/2012, al fallar en autos "Pérez c/ Mansilla", la definición misma del concepto "daño moral" presenta la idea de dolor y sufrimiento, de allí que se conceptualiza como todo aquello que está fuera de lo “patrimonial”. Ergo, justamente por lo problemático de su mensura, cualquier apreciación que haga el juzgador puede tildarse de arbitraria, si tenemos en consideración que mediante el mismo se procura compensar el daño sufrido por el afectado, mitigándolo en alguna medida a través de lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina “sucedáneo” o “placer compensatorio”.
Los Dres. López Mesa y Trigo Represas en “Tratado de la Responsabilidad Civil- Cuantificación del daño”, Editorial La Ley, Edición 2006, pág. 115, señalan que: “...su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos...No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que con ello la víctima se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...".
En la demanda se cuantifica el daño moral en $ 10.000,00, suponiendo que lo hace al momento en que promueve demanda (febrero/2013). Estimo adecuada tal apreciación económica en ese tiempo, aunque sobre la base de un 2,81% de incapacidad y planteado desde una responsabilidad atribuíble a la demandada del 100%.
A los efectos de cuantificar este ítem, voy a tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, pues de conformidad con la jurisprudencia citada por Matilde Zavala de González (a quien sigo en la mayoría de los conceptos que esgrime), en la obra Tratado de Daños a las Personas, T. 2 "Disminuciones psicofísicas", pág. 314/15 cita una fallo al respecto, señalando que: "El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas,: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, pérdida de conocimiento. Igualmente, las consecuencias del período de curación y convalecencia; curaciones e intervenciones quirúrgicas; molestias por radiografías, análisis, remedios; internación hospitalaria; tiempo de postración física; menoscabo subsistente después del tratamiento y secuelas no corregibles de las lesiones, que poseen natural incidencia en la vida individual y de relación, y la posible repercusión en la actividad laboral; lesión estética, dificultad para practicar deportes y disminución de la potencia sexual. Además de la gravedad objetiva expuesta, interesa la personalidad de la víctima y de su receptividad particular, conforme con circunstancias de sexo, edad, profesión, estado civil, etcétera (CPenal VTuerto, 26/4/96, Juris, 96-575, 1444-S)".
En el presente caso me permito inferir estimativamente que la intensidad del corte recibido no fue extremo mas si discapacitante, con un procedimiento de toilette quirúrgica y tratamiento analgésico y antibiótico para continuar con sesiones de fisiokinesioterapia, a pesar de lo cual deberá convivir con un dolor de tipo neurítico que no pudo ser resuelto. La limitación funcional si bien es permanente no presenta mayores dificultades para la realización de la función básica de la mano que es la aprehensión de objetos u otras tareas básicas de la vida cotidiana pudiendo pasar un examen preocupacional aunque con menores chances respecto de quienes no presenten dificultad alguna y mayor riesgo para las tareas propias del oficio que desempeñaba. No parece haberse modificado a consecuencia del daño inferido su situación familiar o su relación con otros grupos sociales, ni su condición física para practicar deportes o realizar otro tipo de tareas recreativas por lo que estimo que al día 31-1-2016 el daño moral es de $ 17.000,00 pero en virtud a su condición de responsable del 50% deberá ser abonado por la demandada exclusivamente la suma de $ 8.500,00. Ese importe que es calculado al momento del dictado de la presente sentencia, lleva una tasa de interés del 8% anual que eleva en un 32% (2.720,00) al 31-1-2016 tal suma elevando la deuda originaria a $ 11.220,00.
Costas: calculadas en función del monto por el que la acción prospera deberán ser soportadas por la demandada condenada y por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts.25 de la ley 1.505 y 68 del C.P.C.C. Debe el actor abonar los que corresponden a la incidencia de su responsabilidad sobre el 50% restante reclamado en mas.
En cuanto a la regulación de honorarios viene al caso consignar lo dicho en autos "Godoy c/ QBE ART" 21/10/2015 al tener que expedirnos sobre la forma de fijar los correspondientes a los peritos intervinientes a partir de la exigencia introducida por la ley provincial 5069 donde se expresó lo siguiente: "...Capítulo especial merece el análisis de costas con el ensamble que trae a colación la nueva Ley Provincial 5.069, que si bien no modifica en lo esencial lo que el Tribunal venía haciendo a consecuencia del art.277 de la LCT, cuyo texto sigue vigente al igual que lo establecido en el viejo art. 505 del Código Civil, nuevo art.730 del Código Civil y Comercial de la Nación en lo pertinente a las costas, al establecer pautas para los honorarios de peritos con mínimos obligatorios, requiere un ajuste en la mirada para el prorrateo. En efecto, establecimos en su momento que había que respetar hasta el límite posible del 25% el tope de regulación, aun cuando lo que establece la norma es un tope de responsabilidad por encima del cual el abogado puede percibir honorarios de su cliente, dejándonos como opción la chance de traspasar el techo sólo cuando las múltiples tareas de diferentes profesionales ante la complejidad del caso lo justificasen, o cuando el valor del juicio de conformidad con la sentencia fuera de escaso monto. En tal sentido, en el intento de respetar los mínimos de la ley 2212, quienes más afectados quedaban en el prorrateo, en caso que hubiera de hacerse, eran los peritos intervinientes. Hoy día, con la incorporación de las pautas de la ley 5.069, hay una garantía mínima también para los profesionales que se nombren como auxiliares de la justicia, lo que llevará en una cantidad sustancial de supuestos a reducir el arancelamiento de los profesionales en una proporción que los afectará sin lugar a dudas. La experiencia en tal sentido así lo indica. Por ende, comenzando en este caso en el cual además se da que la carga de costas en sus totalidad está en cabeza del trabajador, que hay dos demandadas a las que deberá aplicarse el art. 12 de la ley 2212 y dos auxiliares de justicia con los derechos que resguarda la nueva ley 5069, que si bien es una acción civil rigen las reglas de la ley 1504 de conformidad con lo dicho por el STJRN en autos "Vargas c/ Maripe" de 25-9-2007, estimo que la relación de regulación de honorarios debe hacerse proporcionando los dictados de los arts. 8, 10 y 12 de la ley 2212, y 18 de la ley 5.069, de la siguiente manera: Si de conformidad con la intervención de los abogados de ambas demandadas en el marco de un planteo litisconsorcial deberíamos aplicar de mínima un 21,56%, 11% para patrocinantes, mas 40% para apoderados, adicionando a ello otro 40 % mas dividiendo ese 21,56% total entre los codemandados y al tener dos peritos habría que regular un 5% mas a cada uno, el porcentual total sería en su expresión menor posible un 31,56%, lo que supera ampliamente el tope del 25% previsto por el art. 277 de la LCT. Si bien debemos admitir que tal techo no es de regulación, sino de responsabilidad por costas de conformidad con lo dicho por nuestro STJ en autos "FMS" de fecha 10-8-2004, y que el actor asimismo deberá abonar los de su propio profesional, pues queda condenado en costas, por las que sólo tiene indemnidad respecto de los impuestos de justicia y contribuciones (la gratuidad está prevista solo para la realización del proceso mas no para la condena en costas mas allá de que se pudieran o no aplicar las reglas del beneficio de litigar sin gastos según se haga el planteo pertinente), lo equitativo en el caso en mi opinión es ajustar en idéntica proporción los honorarios de cada profesional según resulta de la proyección de cada uno hasta el 25%...". TAL MI VOTO.
Los Dres. Diego Jorge Broggini y María del Cármen Vicente, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I.- HACER LUGAR a la demanda promovida por PABLO MARTIN RUBI contra JUMBO RETAIL ARGENTINA SA, condenando en consecuencia a ésta última a pagar a la primera, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, la suma de PESOS CIENTO DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($ 112.119,81), en concepto de diferencia por mayor incapacidad en acción extrasistémica, que incluye intereses calculados al 31/1/2016 sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago, en la forma y por los fundamentos expuestos en el Considerando.Con costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Omar Jurgeit en $ 19.060,00 y los de los Dres. Hernán Laino y Carlos Aroca en conjunto en $ 13.000,00, los honorarios correspondientes a la labor del Perito Médico Dr. Daniel Roberto Ambroggio en la suma de $ 4.620,00 y los del Ingeniero Julio Delord en $ 4.620,00 (mb $ 112.119,81, ley 2212 y ley 5069 aplicando el criterio de autos "Godoy").
II.- RECHAZAR la demanda promovida por PABLO MARTIN RUBI contra JUMBO RETAIL ARGENTINA SA, por la responsabilidad reclamada en exceso segun lo fundamenta el considerando. Con costas a cargo del actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Hernán Laino y Carlos Aroca en conjunto en la suma de $ 17.150,00 y los del Dr. Omar Jurgeit en $ 12.000,00, los honorarios correspondientes a la labor del Perito Médico Dr. Daniel Roberto Ambroggio en la suma de $ 4.150,00 y los del Ingeniero Julio Delord en $ 4.150,00 (mb $ 100.899,81, ley 2212 y ley 5069 aplicando el criterio de autos "Godoy").
III.- Con la presente sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la demandada condenada en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

Dr. Diego Jorge Broggini
Vocal Trámite - Sala II


Dra. Gabriela Gadano Dra. María del Carmen Vicente
Vocal - Sala II Vocal - Sala II

Ante mí: Dra. Daniela Perramón
-Secretaria-
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