Fallo Completo STJ

General Roca, 22 de julio de 2024.

VISTOS: Los presentes autos caratulados: "P.E.B. S/ TUTELA" EXPTE. N° RO-03891-F-2023, para dictar sentencia de los que,

RESULTA: Que el día 30/11/2023 se presenta la titular de la Defensoría de Pobres y Ausentes de la ciudad de Allen en carácter de apoderada de la Sra. E.B.P., DNI 1., solicitando se designe tutora de los niños A.N.A. D.N.I 5. de 13 años y Z.X.A. D.N.I 5. de 5 años, hijos de su hija M.G. D.N.I. 3. fallecida el 30 de octubre de 2023 y del señor P.R.A., D.N.I. 3. quien se encuentra privado de su libertad.

Relata que se presenta a solicitar la tutela de los nietos de la señora Galdame que falleció el 30 de octubre de 2023. Que el padre de sus nietos Pedro Rafael Acuña, se encuentra privado de la libertad con prisión preventiva hasta el 29/04/2024 por el femicidio de la madre de los niños, Marisa Galdame hecho ocurrido el 30/10/2023 y que se investiga en autos: "ACUÑA, PEDRO RAFAEL S/FEMICIDIO" Legajo NºMPF-AL-01441-2023 en trámite ante la Unidad Fiscal Descentralizada de 29/04/2024., que los niños vivían con su madre hasta que el 30/10/23 en presencia de sus hijos el Sr. A. dio muerte a la Sra. G.. Indica que desde esa fecha los niños conviven con su abuela materna, quien los cuida y asiste con la ayuda de otros familiares, tanto en lo material como en lo afectivo.

Expresa que debido a que la madre ha fallecido y el padre se encuentra privado de su libertad y procesado por el femicidio de su hija motiva que los niños no cuenten con ninguno de sus progenitores para el ejercicio de su responsabilidad parental, por ende, conforme lo prevé el art. 104 del Código Civil y Comercial peticiona se designe a su poderdante como tutora legal de los niños.

Señala que la peticionante tiene casa propia, es pensionada percibiendo mensualmente $ 114.784,23. Vive con su nieto J.S.R. (15 a) hijo de M.G. desde que es un bebé sin guarda tramitada. Resaltando que actualmente se sumaron los dos nietos de quienes pide su tutela.

Menciona que según consta en las certificaciones que acompaña, el Sr. A. tiene trabajo registrado siendo su empleador C.S.C.3., cobra asignaciones por los dos hijos, Codem, tiene obra social para él y sus hijos. Solicitando apertura de cuenta judicial a la orden de las actuaciones y oficio a ANSES a los fines de que retenga las asignaciones que le pertenecen a los niños. Manifiesta que los niños se encuentran escolarizados.

En cuanto a los bienes de los niños, solo poseen su ropa, que no sacaron de la casa nada porque les da cosa, que solo tienen sus bicis, útiles y mochilas. Además que entre los bienes de M. está un auto Logan (que lo tiene la actora en la casa) y la casa que habitaban de la cual tienen tenencia precaria otorgada por el Municipio a nombre de la progenitora fallecida, quien no estaba casada. Motivo por el cual dará inicio a la sucesión. Funda en derecho y ofrece prueba.

Con fecha 06/12/2023 se da inicio a las presentes actuaciones. Siendo notificado el progenitor del traslado de la demanda con fecha 18/12/2023.

Que el día 07/12/2023 tomó intervención la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.

Que el día 26/12/2023 luce agregado en el sistema informático PUMA pericia social forense.

Con fecha 03/04/2024 obra en el sistema PUMA acta de audiencia testimonial.

En fecha 12/06/2024 obra acta de Audiencia de escucha.

El día 25/06/2024 emite dictamen la Sra. Defensora de Menores e Incapaces

El misma fecha pasan los presentes autos a dictar sentencia.

CONSIDERANDO: Que el art. 104 del Código Civil y Comercial expresa que la tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Se advierte de dicho texto que esta institución del derecho de familia, tiene carácter subsidiaria y está destinada a darle protección al niño, niña o adolescente cuyos progenitores no pueden ejercer la responsabilidad parental -porque han fallecido o se ha declarado su ausencia-, designándola la debida representación legal a uno o más tutores (art. 105 del CCyC). Ellos, en tal carácter y como adultos responsables, asumen su crianza, prestándoles educación, asistencia alimentaria, vivienda, salud y esparcimiento. También cuidan de su patrimonio, si lo hubiere, con la debida rendición de cuentas.

La tutela, conforme lo dispuesto en el nuevo Código Civil y Comercial, se trata de una figura tendiente a otorgar cuidado, asistencia y participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona y bienes de un niño/a o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil. Para una correcta interpretación de este instituto, es necesaria la aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad parental (enumerados en el art. 639 CCyC): el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Son aplicables a esta institución los principios generales regulados para la responsabilidad parental en el art. 639 CCyC (el interés superior del niño; la autonomía progresiva del tutelado conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y el derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez). Entonces, a mayor autonomía de los niños, niñas y adolescentes, disminuye la representación del tutor en el ejercicio de los derechos de los niños/as o adolescentes.

Asimismo, el cargo de tutor es intransmisible y el Ministerio Público interviene de modo principal ya que debe exigir el cumplimiento de los deberes a cargo del tutor (arts. 103 y 105 del CCyC). La tutela es un cargo personal, pues no se transmite a los herederos del tutor o tutores. No puede ser delegada o cedida, ni por actos entre vivos ni de última voluntad. No obstante, el/los tutor/es pueden nombrar, bajo su responsabilidad, un mandatario para la celebración de determinados actos. También podrá delegar, a favor de un tercero con autorización judicial, la guarda del niño de quien el primero desempeña la tutela (arts. 104, 643 y 657 CCyC).

Que respecto de quienes pueden ser tutores, el artículo 106 del Código Civil y Comercial autoriza el nombramiento de tutor o tutores por parte de los progenitores privados o suspendidos del ejercicio de la responsabilidad parental, por medio de testamento o escritura pública, designación que debe ser aprobada judicialmente y el artículo 107 de dicho cuerpo legal contempla la tutela dativa, que refiere a los casos de ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, supuesto en el que el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

Así, el Código Civil y Comercial mantiene el carácter subsidiario de la tutela dativa que se encuentra subordinada a la responsabilidad parental y a la tutela dada por los padres aunque suprime la tutela legal. Deben aplicarse también a la apertura de la tutela dativa los principios generales que rigen la responsabilidad parental (art. 639 CCyC).

Esta tutela evita que el niño quede sin protección alguna y, por tanto, faculta al juez a nombrar a aquella/s persona/s que estime más idónea/s para que desempeñen el cargo de tutor o tutores, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

De esta forma, conforme surge del art. 110 del CCyC, no pueden ser tutores las personas que no tienen domicilio en la República; quebradas no rehabilitadas; que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor (la prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos); que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida y que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.-

Por otra parte y de conformidad con lo dispuesto por el art. 108 del CCyC, el juez no puede conferir la tutela dativa a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; a las personas con quienes tiene intereses comunes; a sus deudores o acreedores; a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad y a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen. Este artículo encuentra a los jueces como los únicos autorizados para conferir la tutela dativa. Por lo tanto, se establece una serie de inhabilidades o restricciones al judicante impidiendo que este designe a sus parientes o a personas vinculadas a él. De esta forma, se trata de evitar una designación que pueda resultar perjudicial a los intereses del niño/a o adolescente y, además, obtener la imparcialidad que todo juez debe mantener en el ejercicio de sus funciones. Ello por cuanto, la elección del tutor dativo, al tratarse de una potestad exclusivamente judicial, debe tener ciertos límites para evitar que se distorsione la naturaleza del instituto.

Que de conformidad con las constancias de estas actuaciones con la documental agregada consistente en el acta de nacimiento del adolescente A.N.A. y la niña Z.X.A. se acredita el nacimiento de los mismos y que resultan ser hijos de la Sra. M.G. y el Sr. P.R.A.. Con el acta de defunción tengo acreditado que la Sra. M.G. DNI 3. ha fallecido y con el certificado de nacimiento tengo acreditado que la peticionante es la abuela materna encontrándose legitimada para accionar como lo ha hecho.

De la pericial social forense agregada a las actuaciones surge que el adolescente y la niña se encuentran conviviendo con la abuela dado que el progenitor se encuentra detenido acusado de femicidio, que es la abuela materna de los niños se muestra predispuesta a asumir su cuidado, que los niños se encuentran incorporados al sistema educativo cursando niveles acordes a sus edades sin dificultades en el proceso de adquisición de aprendizajes destacando la necesidad de acompañamiento, que cuenta también con el apoyo de algunos/as de sus hijos y con capacidad de desplegar estrategias tendientes a cubrir sus necesidades socio-materiales y afectivas.

En relación al progenitor conforme informe efectuado por el Tribunal su situación procesal no se ha modificado permaneciendo detenido. Sin perjuicio de no existir condena hacia el progenitor, los niños han sido víctimas de violencia familiar ( de manera directa o por su exposición a la misma) partimos, muchas veces de una de una mala premisa: pensamos que un maltratador puede ejercer su función como padre y lo cierto es que no existe tal disociación sin un profundo trabajo terapéutico que permita aprehender formas saludables de vincularse con los demás porque no es necesario que se agreda directamente al niño, basta con vivir en un entorno de violencia para que todos sintamos que esos niños deben ser sujetos de la máxima protección (G. A. vs. R. R. A. s. Privación ejercicio responsabilidad parental Juzg. CC. Lab. Min. Fam. N° 1, Villa La Angostura, Neuquén; 17/05/2023; Rubinzal Online; RC J 1932/23).

Todo lo que es corroborado por las testimoniales y audiencia de escucha del adolescente y la niña.

En la audiencia personal que la suscripta tuvo con ambos, en los términos de los arts. 103 y 707 del CCyC y del art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, manifestaron categóricamente la conformidad con la tutela aquí pretendida y la falta de otro familiar que pueda hacerse cargo de su cuidado reiterando que es el lugar donde quiere estar.

Por otra parte la Sra. E.B.P. no se encuentra entre las personas a las que la ley prohíbe que el juez otorgue la tutela dativa (art. 108 ya referido) ni encontrarse excluida en los términos del art. 110. Entonces, en base a las constancias obrantes en autos y lo consignado precedentemente, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción entablada y en consecuencia corresponde la designación como tutora, en los términos de los arts. 105 y 107 del Código Civil y Comercial conforme surge de la prueba colectada en autos, considerando que ello redundara en beneficio de sus nietos. 

Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los art. 104, 107 y concordantes del Código Civil y Comercial y art. 700 bis del CCC, 776 y 777 del Código Procesal Civil y Comercial y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces;

RESUELVO:
1) Otorgar la tutela de A.N.A. D.N.I 5. y Z.X.A., D.N.I 5. a la Sra. <.B.P. DNI 1..
2) Imponer las costas a en el orden causado Art. 19 de CPF y regular los honorarios de la Dra. María Cecilia Evangelista en la suma de 20 JUS (conf. arts. 6, 7, 9, 10 y cc de la ley G N° 2212).
3) Proceder a tomar juramento y discernir la tutela a la tutora designada, conforme las formalidades del art. 707 del Código Procesal Civil y Comercial.
4) Hacer saber al Ministerio Público que deberá ser contralor de los actos que realice la tutora, en virtud de su función de garantizar el reconocimiento de los derechos de la tutelada y de proveerle su representación en caso inexistencia de representación, o en el caso de cesar la tutela para los niños o removerse o suspenderse a la tutora de sus funciones (arts. 103 y 105 del CCyC).
5) Disponer que oportunamente se expida testimonio de la presente.
6) Regístrese, protocolícese y notifíquese conforme Acda. 36/22 STJ.