Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL Y SUCESIONES N°21 - VILLA REGINA |
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Sentencia | 2 - 23/01/2023 - DEFINITIVA |
Expediente | VR-00063-C-2022 - ANGELOSANTO, VANESA ALEJANDRA C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD - IPROSS- S/ SUMARÍSIMO - AMPARO |
Sumarios | No posee sumarios. |
Texto Sentencia |
Villa Regina, 23 de enero de 2023.- Solicita se la incluya en el programa de “REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA Ley 26.862”. Asimismo, solicita se ordene a la recurrida autorizar los tratamientos y medicamentos que requiera en el futuro, restableciendo la cobertura.- Que en virtud de dicho diagnóstico, el Dr. Ponce les da la esperanza de poder revertir esta situación, siendo algo posible volver a tener la capacidad reproductiva y estando el Sr. Maritano con probabilidades de poder fecundar el ovulo según los estudios acompañados, pero a través de Fertilización Asistida. Que entonces comenzaron a presentar por ante la obra social demandada todos los pedidos médicos y documentación necesaria para que esta emitiera las autorizaciones correspondientes y lejos de obtener una respuesta satisfactoria, obtuvo una negativa fundada en su decisión, en su momento, de someterse al procedimiento de ligadura de trompas Se corre vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida respecto de la competencia del tribunal en el plazo de 24 hs. Se tiene por interpuesta Acción de Amparo por la Sra. Vanesa Alejandra Angelosanto DNI N° 31.152.387, contra IPROSS, conforme lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Provincial. Se ordena librar oficio con copia de la demanda y documental acompañada al IPROSS para que en el plazo de 48 horas de recepcionado, informe lo que estime corresponder en referencia a la petición de la afiliada. En virtud de la naturaleza sumarísima del presente proceso, y la coincidencia del objeto del mismo con el objeto de la medida cautelar planteada, a la medida cautelar peticionada no se hace lugar. Se tiene presente documental acompañada y se provee la pruena informativa ordenando oficios al Dr. Guillermo Ponce, al laboratorio de Análisis Clínico (Beitia); al laboratorio de Histo y Citopatologia General de la Dra. Elba Nilda Lamneye; a Leben Salud; y a la Dra. Ventimiglia Lagar Estefania, a fin de que se sirvan informar si la documentación acompañada es fiel a su original.- - En fecha 09/09/2022 se tiene presente la nota recibida y se hace saber. Solicita se la incluya en el programa de “REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA Ley 26.862” como así también se autoricen los tratamientos y medicamentos que requiera en el futuro.
Despachado el inicio del presente trámite y corrida la pertinente vista la Agente Fiscal Dra. Cascallares, dictaminando que el Tribunal resulta competente para conocer y decidir en autos.
En cuanto a las posturas de las partes, la amparista -junto a su letrado-, acompaña certificado médico suscripto por el Dr. Ponce de fecha 20/07/2021 se diagnostica a la paciente Esterilidad 2°, Ligadura Tubaria y Endometriosis, indicando tratamiento de Reproducción Asistida de Alta Complejidad (FIV).- Asimismo se acompaña presentación efectuada por el I.Pros.S.S. recepcionada en fecha 23/09/2021 por el médico auditor de dicha obra social Dr. Melger. En dicha nota se requería información sobre el pedido de inclusión en el programa de “REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA Ley 26.862 atento cumplir con las condiciones de la misma ley, pedido que relata haber efectuado en el mes de julio del que no obtuvo respuesta. Resalta la amparista la necesidad en la urgencia de la obtención de una respuesta por la obra social, atento su condición física y reproductiva, tanto de ella como de su pareja quien aún no es padre.-
- Ahora bien, conforme el avance del trámite y en oportunidad de contestar el pedido de informes, se presenta la Asesora legal de IPRoSS, acompaña documental e informa que se dio intervención a la Secretaría General Técnica del Instituto y a la Dirección de auditorías médicas. Adjunta nota la cual expone: “Tengo el agrado de dirigirme a UD, en mi carácter de asesor legal de la secretaria general técnica del instituto provincial del seguro social (I.PRO.S.S.) por medio de la presente a los efectos de dar respuesta al oficio recepcionado en los autos de referencia. Es dable afirmar que, se encuentra vigente el programa de fertilización asistida aprobado por la resolución n.º 288 de la junta de administración I.Pro.S.S. y que, de acuerdo a lo establecido en el anexo I de la misma, para adherir al programa, los afiliados con diagnostico de esterilidad/infertilidad deberán completar la planilla de ingreso, firmada por su médico ginecólogo y presentar la misma en la delegación correspondiente. La delegación remitirá toda la documentación presentada por la afiliada a coordinación de planes especiales de casa central – donde UD como médica autora- evaluara si correspondiere nuevamente analizar la solicitud elevada en Septiembre del 2021- y hará las observaciones, pedidos, y/o interconsultas que se consideren necesarias. En caso de aprobarse el ingreso, se derivara a la afiliada al centro de fertilización correspondiente, según la regionalización y de esta forma asegurar el acceso geográfico y económico a los mismos, momento en el que se le será asignado el turno de la primera consulta. Entre ellos como bien se menciona está incluido AMERIS DE BAHÍA BLANCA, centro mas cerca al domicilio de la afiliada. En función de lo expuesto, tenga UD en cuenta que para poder analizar la solicitud de la afiliada resulta indispensable el análisis de la documentación ya presentada por la misma, de estudio clínicos completos para evaluar el estado de salud y demás complementarios Asimismo, cumplo en informar que en cuanto a los criterios que se tienen en cuenta si bien la edad biológica de la paciente es un factor a considerar al momento de otorgar los turnos también se tiene en cuenta si la pareja solicitante tiene hijos y, a su vez si la misma se ha sometido a un método anticonceptivo quirúrgico voluntario, y por su sola decisión de no tener mas hijos a futuro, la actora asumió en su oportunidad, una conducta propia de su exclusivo ámbito decisorio, por motivaciones personales. Si hubo una afectación a la salud reproductiva de la Sra. Angelosanto, la misma pudo haber sido como exclusiva causa del obrar libre y autónomo de la nombrada, quien, oportunamente, decidió no tener más hijos. Si así fuese, a mi criterio, es incongruente obligar a las obras sociales a financiar la ligadura de trompas, tal como lo impone el art. 5 de la ley nacional 26.130, y, al unísono obligar también a los mismos prestadores de servicios de salud a financiar la práctica de fertilización asistida, en los términos de la ley nacional 26.862, en la persona que se realizó voluntariamente aquella contracepción quirúrgica. Más aun teniendo en cuenta que estas practicas están autorizadas para toda persona mayor de edad con el consentimiento informado. En este caso no se trata de esterilidad o infertilidad por no haber podido concebir en forma natural, toda vez que tiene ya dos hijos anteriores. Las consecuencias resultantes de los cambios de decisiones de en su vida personal, intima y privada, no pueden ser asignadas a la obra social. Ello surge de una interpretación acorde a lo establecido en el articulo 2° del código civil y comercial ley 26.994, en cuanto la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
Detalladas las posturas de las partes y en relación a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., "HOSPITAL BRITÁNICO DE BUENOS AIRES C/ESTADO NACIONAL-MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL", 13/03/01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO, "ABECASIS" Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO).
Teniendo presente la legitimación activa y pasiva amplia que prevee el Art. 43 de la Constitución Nacional; corresponde decir que se encuentran involucrados especialmente en autos, el principio de no discriminación y los derechos a la autonomía personal, vida privada, y salud -concretamente, reproductiva-, consagrados entre otros en el Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 3, 6, 22, 25, y 29 inc. 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Consideraciones, el Preámbulo (genéricamente), y los Arts. I, VII, XI, XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 3, 4 inc. 1º, 5 inc. 1º, 7 inc. 1°, 11, 17 inc. 1° y 27 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los . 5 inc. 2º, 11 inc. 1º, y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 5 inc. 2º, 6 inc. 1º, 24 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 12 inc. 1º, y 14 inc. 2º ap. b) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; los Arts. 3 inc. 3º, 6, 23, 24, 25, 27 inc. 1º, y 39 de la Convención de los Derechos del Niño; los Arts. 8, 41, 42, y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Constitución de Río Negro, ya en su preámbulo consagra la protección a la salud, y en su Art. 59 expresa “La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidad su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación... Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes”.-
Asimismo, el STJ ha sostenido que: ...tengo presente que la Corte Suprema de Justicia de la nación ha reparado en la importancia del derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro el derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Además declaró el Tribunal que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional... (Ref.: “Gortan ivana Gabriela c/ Swiss Medical Group SA y otro s/ Amparo s/ Apelación” (Expte. Nº 28249/15-STJ), Se. D 105, del 20/09/2016. Voto del Dr. Mansilla. Mag.: Enrique J. Mansilla, Sergio M. Barotto, Adriana C. Zaratiegui, Liliana L. Piccinini -en abstención- y Ricardo A. Apcarián -en abstención-).
Corresponde tratar aquí el alcance de la cobertura del mismo. La Ley Provincial N° 4557 (sancionada el 26/6/2010), en su Art. 3 dispone la incorporación por parte del IPROSS de los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y literalmente aclara que “Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la Baja Complejidad será solventado con el presupuesto del Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) y aquellos que se consideren de Alta Complejidad, serán solventados con los fondos previstos en el artículo 31 de la Ley Provincial K N° 2753”; esto es con el Fondo de Atención de Altas Complejidades. En 5/6/2013 el Congreso Nacional sanciona la Ley N° 26862 con carácter de orden público, teniendo por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Asimismo, la propia ley aclara que la presente es de aplicación en todo el territorio nacional e invita a las provincias a sancionar para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes. De una atenta y armoniosa lectura de ambas leyes antes descritas, se concluye que ellas se complementan, y consagran la integralidad de la cobertura de PFA.-
En el caso de marras, se advierte la prescripción médica del tratamiento solicitado, como de alta complejidad, no expidiéndose la accionada sobre su otorgamiento; en tanto la cobertura debe ser en un 100%, abarcando la cobertura de consultas médicas con el médico tratante, y equipo médico; como así la cobertura de los medicamentos que dicho tratamiento requiera y todo otro gasto que pudiera surgir a futuro, referido al tratamiento de fertilización peticionado.
A su vez, la Carta Magna en su art. 14 bis establece "...la protección integral de la familia". La Ley 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos es "alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia", reforzado con la afirmación del art. 3 respecto a que la ley está destinada a la población en general "sin discriminación alguna" (cf. STJRNS4 Se. 02/14 "Tortarolo").
A mayor fundamento, y sin perjuicio de las diferencias fácticas con autos, transcribo: “Citaré entonces ciertas directrices que surgen de lo resuelto por la CIDH en Artavia Murillo y que entiendo resultan aplicables al supuesto: -el artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de las personas frente a acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar; prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, -la Corte interpretó en forma amplia el artículo 7 de la Convención Americana: incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido; constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones, -resaltó el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones; la vida privada incluye la forma en que la persona se ve a sí misma y cómo decide proyectarse hacia las demás; esta, es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad; -la maternidad, forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres; -la decisión de ser o no madre/padre es parte del derecho a la vida privada e incluye.- ...continuando en la línea argumental citada de la CIDH, el derecho de protección a la familia conlleva a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.- También fue remarcado que el Comité de Derechos Humanos señaló que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia y que el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva -que involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho-. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud; la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva, a decidir libre y responsablemente el número de descendencia, de la información y de los medios para esto, el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva, de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía - "combinación particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y específicamente los derechos reproductivos de las personas" (Ref.: Unidad Jurisdiccional N° 3 de la 2° CJ, Dra. Andrea V. de la Iglesia, en autos FERNANDEZ JULIETA SUSANA C/ IPROSS S/ AMPARO - TRATAMIENTO DE FERTILIZACION ASISTIDA-, Expte. N° Z-2RO-2333- AM2021, Se. Definitiva N° 52 del 30/12/2021). Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, a través del voto sin disidencia y rector de la Dra. Liliana L. Piccinini -a cuya lectura remito en honor a la brevedad-, al recibir el mentado expediente por apelación de la accionada, rechaza el recurso y una vez más, recuerda la cobertura en un 100% por parte del Instituto accionado para los tratamientos de Fertilización Asistida.-
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Texto Referencias Normativas | (sin datos) |
Vía Acceso | (sin datos) |
¿Tiene Adjuntos? | NO |
Esta Sentencia Tiene Aclaratoria | 3 - 30/01/2023 - DEFINITIVA |
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