Fallo Completo STJ

Cipolletti, 17 de Mayo de 2.023.-

VISTOS: los autos caratulados “SAN MARTÍN JOSÉ GILBERTO C/ASTUDILLO MARINA GABRIELA S/ DESALOJO (SUMARÍSIMO) ” (Expte. Nº CI-100498-C-2022), puestos a despacho para el dictado de la sentencia, y de los que:

RESULTA:

1.- Que el día 08 de Agosto de 2021 se presenta el Sr. José Gilberto San Martin por su propio derecho y con el patrocinio letrado de la Dr. Daihana Villarruel a interponer formal demanda de desalojo contra la Sra. Mariana Gabriela Astudillo y todo ocupante o subocupante ilegítimo que hubiere en el inmueble ubicado en calle Jorge Newbery N° 2175 de esta ciudad.-

Indica en su escrito de inicio que cuenta con legitimación activa por ser titular registral del inmueble identificado con nomenclatura catastral 03-1-H-212C-38 al que según Escritura 120 constituyó en bien de familia.

Que en cuanto a los hechos por los que endilga ocupación ilegítima a la Sra. Astudillo, refiere haber mantenido con ella una relación de pareja desde el año 2009, de la cual nació el hijo en común – Gerónimo- que al tiempo de la presentación del reclamo tenía 12 años, conviviendo todos en el hogar del actor. Que en el año 2017 la Sra. Astudillo entabló una denuncia enmarcada en la ley 3040, razón por la cual éste debió retirarse del hogar convivencial dejando su propio hogar. Que la demandada se comprometió a dar efectiva devolución de la vivienda objeto de esta litis, asegurándole que ello sucedería cuando le proporcionara la cuota alimentaria correspondiente, y ella consiguiera una vivienda a donde poder trasladarse, ya que en dicho importe se proporciona el valor de vivienda conjuntamente con los demás gastos del hijo en común menor de edad. Luego de innumerables tratativas nunca se llegó a la posibilidad de recuperar el inmueble. Se inició posteriormente una audiencia de mediación en la cual nuevamente se instó a un acuerdo pero no se pudo concretar. Frente a esa situación y con la posterior emergencia sanitaria decretada por Covid-19 se retrasó todo trámite y negociación.

Considera que medió una conducta maliciosa, abusiva de la buena fe y evasiva de parte de la Sra. Astudillo, entendiéndola como estrategia para poder ganar tiempo y seguir con una posesión ilegítima que el Sr. San Martín le reclama.-

En la exposición de los hechos afirma que la demandada no sólo continúa en calidad de intrusa en la propiedad, sino que además ha realizado en los meses modificaciones en el inmueble de su propiedad, permitiendo el funcionamiento clandestino de un comercio.Que las modificaciones fueron realizadas sin su consentimiento destinadas a colocar una peluquería en el sector del living, conforme las imágenes que acompaña.-

Del relato de los hechos se desprende que en fecha 03/12/2021 emitió una carta documento N° 127131223 a la actora, la que no fue recepcionada, enviando nuevamente otra misiva en fecha 11 de marzo de 2022 la que fue debidamente recepcionada por la demandada en fecha 15/03/22.-

Más allá de los hechos en los que fundamenta el reclamo, argumenta que ya se encuentra jubilado hace 8 años, y dada la situación le urge recuperar su vivienda, sobre todo considerando que la Sra. Astudillo no abona ningún servicio ni impuesto inmobiliario.-

Expuestos así los hechos y su correspondiente fundamento, solicita en párrafo aparte medida cautelar de prohibición de innovar, a efectos de que se haga efectivo el desalojo a fin de evitar mayores daños, funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva de accionar por daños y perjuicios y asimismo hace reserva del caso federal y peticiona conforme a estilo.-

2.- Que en fecha 30 de Agosto de 2022 se lo tiene por presentado, estableciendo que el presente reclamo va a tramitar por la vía del proceso sumarísimo, ordenándose el traslado por 5 días para que la demandada Marina Gabriela Astudillo comparezca y oponga las defensas que considere conveniente, debiendo manifestar si existen o no sublocatarios o terceros ocupantes. Así mismo en el mismo acto se ordena un mandamiento de constatación, el que deberá ser diligenciado por el oficial de justicia , a fin de constatar quienes son los ocupantes del inmueble en cuestión.-

3.- Que en fecha 19 de Septiembre de 2022 se presenta en estos autos acontestar demanda la Sra.Marina Gabriela Astudillo, por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Matías Vidovic, titular de la Defensoria de Pobres y Ausentes N° 9 de esta circunscripción solicitando el rechazo de la misma e interponiendo como primera medida la excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que ocupa legalmente la vivienda objeto de autos por encontrarse al cuidado del hijo menor de edad del actor en su carácter de madre, motivo por el cual no podría el Sr. San Martín desalojarla ya que su hijo menor de edad quedaría desamparado.-

Entre los fundamentos vertidos para la excepción indica que el hijo menor de edad de ella con el actor -Gerónimo Nahuel San Martín Astudillo (12)-, habita el inmueble en cuestión y es titular del derecho de habitación en tanto es el asiento de su centro de vida (art. 3 inciso f Ley 26061). Que la mujer tiene derecho a habitar en el domicilio que constituyó el hogar junto a su concubino con sus hijos menores mientras dure la minoridad de éstos con lo cual los hijos menores con mayor razón tienen derecho a permanecer en el mismo, hasta tanto sus padres provean otro.

Refiere que el Sr. San Martín es alimentante del niño, y que la aquí demandada no posee empleo formal habiendo manifestado en el proceso de alimentos dicha escasez de recursos, por lo una decisión de desalojo implica per se una reducción del aporte del progenitor al sostenimiento vital del niño.

Fundamenta lo expuesto con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Ley 23264, Ley 24417 y Ley provincial Nº 3040 de Violencia Familiar, Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y Ley provincial de Protección Integral Nº 4109, entendiendo que corresponde el rechazo de la demanda por el derecho individual que el niño tiene a retener el inmueble, del que fuera la vivienda familiar.-

Párrafo aparte formula las negativas de rigor, desconoce la documental y luego expone los hechos conforme su perspectiva. Así relata que el Sr. San Martin dejó de convivir por una medida de exclusión de hogar dispuesta en su contra por el Juzgado de Familia.-

Reconoce que fueron pareja, que conoció al actor en el año 2007 y que de mutuo acuerdo decidieron convivir en el domicilio que actualmente ocupa y que en el año 2009 celebraron un acta de concubinato ante el Registro Civil y que en el año 2010 nació Gerónimo el hijo de ambos.-

Que a raíz de los malos tratos y a la violencia a la que el actor sometía a sus hijos Liam Astudillo (al tiempo de contestar demanda mayor de edad) y Gerónimo Nahuel; en el mes de diciembre de 2019 radicó una denuncia contra su conviviente en el marco de la Ley 3040 que se encuentra en trámite en autos “ASTUDILLO MARINA C/ SAN MARTIN JOSE S/ LEY 3040 (f)” (Expte. N° E-4CI-906-JP2017) por ante la Unidad Procesal de Familia N° 7 de esta ciudad y fue dentro del curso de esta causa que se dispuso la exclusión del hogar y la prohibición de acercamiento del actor hacia esta parte, razón por la cual hasta la fecha permanece en el hogar junto a sus 2 hijos. Posteriormente se refiere al trámite de la causa por cuota alimentaria en la que el aquí actor se comprometía a abonar el 20% de sus ingresos en relación al hijo en común.-

Reafirma que el desalojo pretendido por el actor vulnera los derechos económicos, sociales o culturales de su propio hijo menor de edad y de la demandada en carácter de madre y mujer víctima de violencia familiar.

Refiere que no posee trabajo formal a la fecha, obteniendo sus ingresos producto de esporádicos trabajos de peluquería a domicilio, encontrándose abocada al cuidado del hijo en común con el actor. Que le resultaría imposible, en razón de su extrema vulnerabilidad socioeconómica, mudarse a otro domicilio junto al hijo menor de edad ya que no tiene lugar dónde residir con aquél y por no disponer de fuentes de ingreso.-

Expuestos los hechos los cuales respalda con fundamento doctrinario en función de la Convención de los Derechos del Niño, y la de Belem do Pará, como así también acompaña jurisprudencia que entiende aplicable al caso; finalmente ofrece prueba y peticiona.-

4.- Que en fecha 26 de Septiembre de 2022, frente a la existencia de hechos controvertidos que merecen ser objeto de comprobación, se fija en el mismo acto fecha para la celebración de la audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo mediante plataforma ZOOM el día 27 de Octubre de 2022 en la cual estuvieron presentes las partes junto con sus patrocinantes. Que durante el transcurso del periodo probatorio se logró recopilar: en fecha 02/11/2022 el Acta de nacimiento del hijo en común; 08/11/2022 se glosa copia del acta de acuerdo en la CIMARC; el 14/11/2022 la Agencia de Recaudación Tributaria manifiesta que por secreto fiscal no puede indicar quién es el titular del inmueble objeto de autos; ese mismo día,14/11/2022 se incorpora a la presente causa el Expte “ASTUDILLO MARINA C/ SAN MARTIN JOSE GILBERTO/ LEY 3040 (f)” (Expte. N° E-4CI-906-JP2017) y el expediente “ASTUDILLO MARINA GABRIELA C/ SAN MARTIN JOSÉ GILBERTO S/ ALIMENTOS” (Expte N°D-4CI-1827-F2018); ya en fecha 15/11/2022 se incorpora el informe de Aguas rionegrina; en fecha 17/11/2022 se incorpora el informe de la Municipalidad de Cipolletti; y en fecha 24/11/2022 se incorpora el informe de aguas rionegrinas nuevamente, mientras que 01/12/22 se celebra la audiencia de prueba en la que prestan declaración testimonial a Gabriel Horacio Medel y Rebecca Sia Lopez Diawara. Ya en fecha 27/12/2022 se incorpora el informe socioambiental confeccionado por la Lic. Roxana Cerdá; en fecha 03/02/2023 se presenta el mandamiento de constatación debidamente diligenciado y en fecha 06/02/2023 certifica la prueba y se clausura el período probatorio. Las partes presentan alegatos, pasando al punto del proceso que nos convoca, y:

CONSIDERANDO:

5.- Que así trabada la litis, en los términos expuestos, corresponde decidir la pertinencia o no de la pretensión intentada, a través de una acción de desalojo, enderezada a recuperar el uso y goce de un inmueble que se identifica comoubicado en calle Jorge Newbery por parte del accionante; quien ha manifestado que el mismo se encuentra ocupado por la demandada, de manera que califica de ilegítima.

Ante todo es preciso comenzar delimitando los alcances de la acción de desalojo iniciada, y las consecuencias que trae aparejadas; para luego cotejarlo con la prueba rendida en autos. Como marco procesal y sustancial en el que se desenvuelve esta acción, y al que debe ajustarse la solución que se adopte; definió Lino Palacios en su libro “Derecho Procesal Civil”,(t.VII, Cuarta Reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 77-78) que "El proceso de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones a la posesión...". La vía del desalojo entonces, sólo procede contra quienes son meros “tenedores” que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y s.s. del Cód. Civil), que es el supuesto sobre el que acaballó su pretensión el accionante por tildar de ilegítima la posesión de la demandada; o contra intrusos, sin derecho alguno, pesando en ambos casos sobre ellos una obligación de restituir el bien frente al demandante.

Se deriva entonces de esa delineada definición, la ineptitud de este tipo de juicio de desalojo para lograr la exclusión de otros ocupantes que contrariamente, invocan algún derecho de raigambre eficiente para continuar en la ocupación.-

Así sentado en términos generales el concepto de la acción de desalojo, y sus alcances; corresponde analizar el caso de autos, para constatar si se adecúa o no al supuesto previsto legalmente para acceder a la pretensión intentada, alcanzando a la demandada como legitimada pasiva de esta vía del desalojo intentada.-

6.- Que de manera preliminar corresponde analizar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada, sosteniendo que la acción debía ser rechazada invocando que su ocupación es legítima por estar ejerciéndola en carácter de madre del niño que es un hijo que tienen en común con el actor. Fundamenta el pedido invocando el interés superior del niño y entendiendo que en dicho hogar se constituyó el centro de vida del menor.

Cabe traer a colación al respecto, en el análisis de este punto, que nuestra Cámara de Apelaciones local ya se ha expedido en la causa

“MOYANO CARLOS ANGEL Y OTRO C/ LOPEZ SILVANA BEATRIZ Y OTRA S/ DESALOJO (Sumarísimo)” Expte 3263-SC-17 que: “...siguiendo el dictamen del Procurador en dicha causa, “...el impacto que el desalojo indudablemente tiene sobre la situación material de los niños que habitan la casa por decisión de los adultos responsables de ellos, no es equiparable a la afectación directa de estatus jurídico que se requiere para ser parte con legitimación autónoma. Con un argumento que procede por reducción al absurdo, el tribunal señala de manera convincente que si ello fuera así, la asesoría tutelar debería intervenir como parte necesaria en toda causa penal en que pudiera resultar sancionada una persona con hijos menores, puesto que siempre en tal caso los intereses de los niños podrían verse indirectamente comprometidos...“.- Al dictaminar en esos autos el Procurador Fiscal también sostuvo que en el proceso no debía llegarse a conclusiones insostenibles, como la que llevaría a considerar que “…no autorizar el desalojo sería la obligación correlativa que exigiría en este caso el derecho a la vivienda…”, o que “…tolerar la ocupación ilegal de una casa puede ser eventualmente una manera de satisfacer el derecho a la vivienda...”; o bien que pudiera existir contradicción entre el derecho de propiedad del que reclama un desalojo y el derecho a la vivienda de los que habitan la casa a desalojar. Señaló el mencionado funcionario que ello “...no quiere decir que éstos no merezcan una primordial tutela por parte del Estado a través de las vías legales pertinentes, sino simplemente que el derecho federal alegado carece de relación directa e inmediata con la decisión que causa agravio”.- Destácase -a guisa de “addenda”- que en el dictamen del Procurador Fiscal emitido por ante la Corte en los autos ya sindicados, al que adhiero, el funcionario expresaba -citando al tribunal de la causa en la que se expedía- que “…la única cuestión a dilucidar es si corresponde restituir la posesión del inmueble … en el limitado marco de esa cuestión el derecho a una vivienda digna no podría tener cabida como defensa frente a la pretensión de recobrar del propietario legítimo, ni tal pretensión puede interpretarse como contradictoria con el derecho constitucional a la vivienda. En otras palabras, los niños no podrían repeler la acción de desalojo alegando la titularidad de un derecho a la vivienda adecuada, pues eso sería, por así decir, colocar en cabeza del propietario individual la obligación de satisfacer ese derecho a costa del suyo propio…”,sentencia de fecha 18/08/2017.-

Estimo que a defensa intentada de falta de legitimación pasiva, no puede tener acogida en ese contexto -independientemente de lo que se resuelve en definitiva sobre la pretensión aquí intentada-; pues no obstaría a la procedencia de la obligación de restitución del inmueble, la sola circunstancia de residir allí el hijo del actor y su madre; salvo que el Juzgado de Familia interviniente hubiera decidido que de esa manera sería el modo de cobertura del derecho de vivienda a favor de los menores de edad, que se encuentra como obligación primera a cargo de ambos progenitores, y en subsidio del Estado.

No puede en principio, esa obligación debida al hijo menor de edad, que ambos padres deben proveer y garantizar; funcionar como amparo para repeler este tipo de demandas, al menos cuando aún no ha mediado decisión sobre la atribución del hogar conyugal y el modo de garantizar ese derecho que les corresponde a los niños y adolescentes. Lo cierto es que la acción de desalojo de autos fue intentada contra la ex conviviente, y el hijo común de ambos no se encuentra alcanzado por esa demanda. No obstante la confusión que se evidencia en la base de lo argumentado al interponer la defensa, siguiendo así los lineamientos definidos en el precedente de la Cámara Civil, me inclino por rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta en relación a Gerónimo, y en todo caso proseguir el análisis de la presente acción respecto de la madre, demandada en autos; no obstante que en definitiva no tendrá acogida favorable.-

7.- Que sentado en términos generales el concepto de la acción de desalojo, y sus alcances; corresponde analizar el caso de autos, para constatar si se adecúa o no al supuesto previsto legalmente para acceder a la pretensión intentada, alcanzando a la demandada como legitimada pasiva de esta vía del desalojo intentada.-

La pretensión del actor, se encuentra teñida de diversa complejidad, que está dada por la calidad que detenta la demandada al tratarse de su ex pareja conviviente, puesto que reiterada jurisprudencia se ha inclinado por desconocerle la calidad de intrusa, o tenedora precaria, correspondiéndole acreditar la causa legítima que la habilita a permanecer en el inmueble; señalando que en los presentes está argüida sobre su carácter de madre y responsable conviviente, del hijo menor de edad de ambos litigantes, Gerónimo; y de la pertinencia del derecho del niño de seguir habitando ese inmueble, por tratarse hasta el momento de la separación de sus padres, de su hogar familiar y su centro de vida. Se deduce desde ya evidente la imposibilidad en este tipo de trámites, de competencia civil, de decidir esa cuestión debatida y específicamente relacionada con la temática del derecho de familia; conflictos que efectivamente están siendo canalizados a través de diversos procesos por ante los juzgados específicos.

En este orden de ideas, indagando en la prueba colectada se acreditó que con anterioridad al inicio del presente caso, medió entre las partes un acuerdo provisorio celebrado en CIMARC respecto del régimen de contacto del hijo común con el padre y la atribución del hogar. Que el acuerdo traído a estos autos data del día 11 de Mayo de 2020 en el que provisoriamente se estipuló un régimen de comunicación, supeditando, -en lo que aquí interesa- la atribución del hogar para la celebración de un acuerdo definitivo. Este acuerdo me remite a indagar los expedientes devenidos de la Unidad Procesal N°7 de Familia, incorporados a la causa, pudiendo observar que en fecha 13/12/2022 la jueza a cargo considera que ante el carácter de provisorio del acuerdo invocado, la parte interesada debía informar si se había solicitado una nueva audiencia a los fines de concretar un acuerdo definitivo, cuestión que hasta la fecha no sucedió.Que en el otro expediente que tramita por cuerdas en dicho fuero se encuentra una causa por violencia de género enmarcada en la ley 3040 con dos denuncias: la primera en el año 2017 -la que motivó la exclusión del hogar del actor- y una segunda denuncia conforme a la cual en fecha 15/09/2022 la jueza a cargo dispuso nuevamente la prohibición de acercamiento al aquí actor y le ordenó que se abstenga de realizar actos de hostigamiento. Que ante la falta de determinación de tiempo por el que duren las medidas, se entiende que éstas operan por un plazo 90 días, sin embargo habiendo vencido dicho plazo no encuentro en dicha causa que la magistrada se haya expedido respecto del levantamiento o no, con lo cual permanece latente la medida adoptada en esa causa.-

8.- Que surge indiscutido que la pretensión del actor, San Martín, en procura de la restitución de su inmueble, se asienta en la base no controvertida de ser propietario del bien, y que fue adquirido con anterioridad al inicio de la convivencia con la demandada Astudillo. Es también la propia accionada quien reconoce que al tiempo de comenzar con la relación decidieron vivir en el hogar que actualmente ocupa; invocando ahora como fundamento y sustento de su permanencia en el inmueble, encontrarse a cargo del cuidado del hijo en común menor de edad.-

Por su parte el actor acompaña el acta notarial de la compra del inmueble de fecha 06/03/2003 identificado como Parcela 38 de la manzana 212, y la escritura como bien de familia que realizara en fecha 15/07/2004 ante la notario Rosario Moll que consta en el Folio 00023920. Además acredita tener el servicio de agua a su nombre y haber intimado a la demandada para que efectivice la restitución de la vivienda.-

El Sr. San Martín logra de ese modo acreditar con la documental acompañada, ser el propietario del bien, haber hecho uso y goce del mismo hasta su abrupta interrupción, que se vio envuelta en una causa de violencia, y mediando un acuerdo de régimen de contacto y cuota alimentaria, aún pendiente de resolverse de manera definitiva.

De la restante prueba desarrollada en autos, se observa que la misma se encuentra direccionada a demostrar la existencia de conflictos entre los ex convivientes tal es así que en las testimoniales el Sr. Gabriel Horacio Medel refirió que la Sra. Astudillo vive sola con sus hijos porque tuvo problemas con José (ver min 03:45); cuestión que sabe, por haber estado presente el día del problema (min 4:14). Por su parte el testimonio de Rebecca Lopez Diawara reconoce en cabeza del actor la propiedad de la vivienda y ambos pudieron aseverar que la demandada no trabaja por estar abocada al cuidado de su hijo.-

9.- Que no obstante, de la reseña de los antecedentes de las causas relacionadas y que tienen a las mismas partes como sujetos involucrados; se patentiza la canalización del conflicto con otros ingredientes netamente vinculados a las relaciones de familia subyacentes entre los litigantes. Es evidente que el conflicto que se pretende dirimir en esta instancia, está condicionado a aquella resolución pendiente sobre la atribución del uso de la vivienda, régimen de visitas o habitación del hijo menor de edad, y estrechamente vinculado a denuncias por violencia; excediendo en este sentido el acotado ámbito de conocimiento del presente juicio sumarísimo abajo la óptica de normas civilistas.

En esta órbita de procesos, en los que coexisten pretensiones que si bien reconocen ribetes de materia civil, subyacen y convergen diversos conflictos propios de la especial regulación del derecho de familia, si bien no es conteste ni homogénea la línea de decisiones adoptadas; recientemente un fallo de nuestra Cámara de Apelaciones de Cipolletti, al confirmar la sentencia adoptada en Primera Instancia por Juzgado CCSyM n°9, ha delineado una guía, expresando: "...Con respecto al segundo agravio vertido en el cual se alega que la sentencia habría incurrido en una incongruente y errónea aplicación del derecho al aplicar perspectiva de género a la decisión de la causa apartándose de la normativa específica en materia de desalojo, considero que yerra el apelante en su apreciación. Tal como se señalara anteriormente, el desalojo perseguido en estos autos no se ha basado en un contrato de locación ni en un comodato, ni aparece como clandestina la ocupación del inmueble por la Sra. Ayuzo; sino que el fundamento de su ocupación reside en la relación convivencial de pareja mantenida con el aquí actor y reconocida por ambos. No es posible entonces limitar el análisis de los presentes a un enfoque exclusivamente civilista sino que es menester atender la realidad de hecho subyacente y las circunstancias desencadenantes del planteo efectuado en los presentes. En el contexto aludido, la relación de pareja es un dato fáctico no menor al momento de calificar el carácter de la ocupación del inmueble y la ruptura de aquél vínculo como desencadenante de los reclamos recíprocos –desalojo por una parte y compensación económica por la otra-; todo ello en el marco de una causa de violencia (ley 3040) con medidas cautelares a las que ya se hizo referencia y en la cual se ha ordenado a las partes la realización de tratamiento psicoterapéutico cuyo desarrollo ha sido informado con resultado positivo en ambos casos, lo que motivó el levantamiento de la medida de prohibición de acercamiento.El compromiso asumido por el Estado Argentino al incorporar al plexo normativo con carácter supra legal a los tratados de derechos humanos, en particular la CEDAW, (Convención de Belém do Pará) y la Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, obligan en este caso al juez civil a analizar esta causa atendiendo a las particularidades propias por las que atravesaron los intervinientes.”.-caratulados "AYUZA ARESTI PABLO LEONARDO C/ AGUSTO VIVIANA NORA S/ DESALOJO (SUMARÍSIMO)

Se dan en esta causa similares características e ingredientes, que los que componían aquella que culminara con esa decisión; y considero que merece que se le imprima la misma solución. Dado que en el presente caso se encuentran resoluciones en el fuero de familia pendientes de ser adoptadas, específicamente de atribución del hogar en el que reside el hijo menor de edad de ambos litigantes, y también que median denuncias de violencia aún en trámite; pudiendo incurrirse al resolverse esta acción personal de desalojo en este contexto, en la posibilidad de constituirse un nuevo acto de violencia de género con la exconviviente del actor; aparece aconsejable no receptar en este cauce la acción intentada, hasta tanto no se dirima la atribución del hogar y demás medidas adoptadas en los trámites en curso en el fuero especializado.-

No se desconocen los derechos del accionante, empero se supeditan a tales decisiones pendientes que ineludiblemente afectan cualquier decisión que aquí pudiera adoptarse; quedando latente la posibilidad jurídica de modificarse dicha situación, acreditando los hechos acordes a su pretensión tanto en aquél fuero, o aún en éste, una vez decididas las cuestiones aún pendientes en el juzgado de familia.-

También a nivel provincial, otros tribunales vienen siguiendo la línea decisoria - ver NUÑEZ, JUAN CARLOS C/ CASTILLO, ROSI CELINA S/ DESALOJO (SUMARÍSIMO) (MENORES)" (Expte.n VR-62934-C-0000, sept/2022) CCCAGral Roca- y en el ámbito nacional la jurisprudencia se viene pronunciado sobre estas circunstancias, aventando que procesos judiciales puedan encubrir nuevas formas de violencia, así se ha expresado en el caso G, AR C/ O, MV – DESALOJO (Sentencia N°48 de Corral de Bustos-Ifflinger, fecha18/05/2015-buscadorhttps://om.csjn.gov.ar/JurisprudenciaOM/consultaOM)“...mientras no se hayan modificados las circunstancias fácticas, no puede pretender el desahucio del inmueble, porque ello significaría el desamparo y desmembramiento de su familia y lograr por otra vía procesal, lo que este Tribunal ponderó en dicha oportunidad que no correspondía. VI) A la luz de lo expuesto, la presente causa de desalojo, viene a ser una extensión reeditada de violencia de género (contra la mujer), lo que surge implícito en la demanda del actor cuando expresa que “…mis hijos sí, y pueden quedarse” en el inmueble, “…pero la Sra. M.V.O. debe desocupar el inmueble” (fs. 9 de autos). Entonces, se debe tener presente el nuevo paradigma normativo que impone la Convención de “Belém do Pará” y la Ley Nac. Nº 26.845, que busca prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (…) La pretensión del actor, bajo una acción de desalojo en contra de su concubina, cuando aquel ha sido excluido del hogar, en virtud de la aplicación de leyes de violencia familiar, es pretender –al dejarla a la mujer que le dio sus hijos sin habitación- realizar una forma solapada de violencia de género, lo que –a la luz de los tratados de derechos humanos- resulta inadmisible. VII) Por todo lo expuesto, corresponde el rechazo de la acción de desalojo incoada por el señor A.R.G. en contra de la señora M.V.O.”

Estos argumentos sobre los que se basa el rechazo al progreso de esta acción , han motivado incluso decisiones de declaraciones de incompetencia de Juzgado Civiles a instancia de parte (ver resolución datada el 31/5/2021, de este Juzgado, en autos caratulados “PURICELLI MARIA CAROLINA C/ CASANOVES OSCAR ALFREDO S/ DESALOJO (Sumarísimo)” (EXPTE. B-16-C-3-21) ), como de oficio, en un fallo del Juzgado n°9 CCSyM que dijo: “En un precedente de la jurisprudencia local que guarda similares características con el presente caso, el juez de primera instancia dijo: "Explica Aída Kemelmajer de Carlucci que las nuevas leyes sobre procedimiento y competencia se aplican aún a las causas pendientes (ello siempre que no importe privar de validez actos procesales cumplidos, ni dejar sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores) y de ese modo, interpreto que el Libro II antes referido, contiene normas de carácter procesal que son de aplicación inmediata a las consecuencias de la relación de convivencia que existió entre las partes, y que están vinculadas con el destino del inmueble que era sede del hogar de los convivientes y del hijo menor de la pareja". (Cf. Autos: "RESERVADO S/ MEDIDA CAUTELAR" Expte. N-4CI-55-C2016, del Juzgado Civil Comercial N°1 de Cipolletti). VI. Con relación a la situación jurídica del bien inmueble objeto del presente, surge evidente que el conflicto está sesgado por la cuestión de la atribución del uso de la vivienda que fue sede de aquella unión convivencial interrumpida, todo lo cual excede el acotado ámbito de conocimiento del presente juicio sumarísimo…Conforme lo expuesto, y en atención a que lo que aquí se discute trasunta un mero juicio de desalojo, de corte netamente patrimonial, para encontrarse involucradas cuestiones vinculadas a las relaciones de familia, es claro que rige el principio de especialidad previsto en la norma de fondo antes citada (y que resulta de aplicación inmediata), de modo tal que la materia resulta entonces ajena a la competencia del suscripto, por lo que corresponde inhibirme de entender en las presentes actuaciones…”.28 de mayo de 2018. "MAESTRA CRISTIAN RUBÉN C/ MARANGEL DAIANA ROMINA S/ DESALOJO (Sumarísimo)" (EXPTE. N° B-4CI-401-C2018)

Por todo ello, por esas especiales circunstancias del caso y existiendo otros carriles adecuados para abordar el conflicto entre las partes, de manera integral; que además ya se encuentra transitando por ante Juzgados con la Competencia específica para decidirlo con especial perspectiva de la delicada materia involucrada; evitándose también, que bajo la óptica civilista al resolver, pueda incurrirse en una eventual la posibilidad de dictado de sentencias en sentidos distintos, e incluso contradictorios; o en pugna con caros intereses involucrados, sin el detenido resguardo de derechos o principios que imperan en el fuero especial de familia.

Cabe reiterar que no se aborda el fondo de la pretensión, no se rechaza la existencia del deber de restituir de la demandada, sino que se opta por no considerar que sea la oportunidad de hacerlo; quedando latente como un objetivo mediato a ser alcanzado en el tiempo, diferido a la resolución de los conflictos que se ventilan por los vínculos de familia que median en el asunto. Se ha expresado en estos caso que no se desconoce la procedencia de la pretensión esgrimida, sino la oportunidad de alcanzarla (NUÑEZ, JUAN CARLOS C/ CASTILLO, ROSI CELINA S/ DESALOJO (SUMARÍSIMO) (MENORES)" (Expte.n VR-62934-C-0000, 14/09/2022) CCCAGral Roca).

11.- Que no obstante el modo que se decide .desde ya dejo aclarado que las costas se imponen por su orden, apartándome de la distribución acorde a la regla objetiva de la derrota (art. 68 CPCC); pues el rechazo no se resuelve sobre las bases de desconocerse el derecho del accionante a obtener de parte de la demandada la restitución del inmueble de su propiedad (lo que no se ha discutido), sino por considerarse que la litis debe ser resuelta bajo otros estándares y carriles de competencia específica; lo que puede resultar novedoso, y en consecuencia justifica que no le sea cargado asumir con las costas a quien pudo válidamente considerarse con derecho a accionar como lo hizo, decidiendo en este sentido de manera concordante a los precedentes citados.

Por tales consideraciones, doctrina y jurisprudencia aplicable; y siempre en ese alcance de considerar que no están dadas las bases para poder resolverse el debate traído a sentencia, atento la convivencia preexistente entre las partes, y el vínculo filial que comparten respecto al niño que reside en el inmueble que se pretende desalojar;

RESUELVO:

I.- RECHAZAR la demanda de desalojo promovida por JOSÉ GILBERTO SAN MARTÍN contra de MARINA GABRIELA ASTUDILLO en base a los argumentos dados en los considerandos, respecto del inmueble ubicado en calle Jorge Newbery N° 2175 de esta ciudad .-

II.-DISTRIBUIR las costas por su orden (art.68, 71 del C.P.C.C)

III.- FIJAR AUDIENCIA ARANCELARIA, una vez firme que se encuentre la presente, en los términos del art.24 de la L.A.-

Dra. SOLEDAD PERUZZI

JUEZA