Fallo Completo STJ

Cipolletti, 27 de abril de 2023. Y VISTO: Que en Legajo N° MPF CI 1067-2021, caratulado “R.S.J.A. S/ ABUSO SEXUAL”MPF-CI-04557-2021, se llevó a cabo el juicio seguido contra el imputado J.A.R.S. … . DEL QUE RESULTA: JUICIO DE RESPONSABILIDAD: Durante los días 1, 2, 3 y 10 de febrero de 2023 se llevó adelante audiencia de juicio oral en el presente legajo con la intervención de un Tribunal colegiado integrado por los Sres. Jueces Dres. Guillermo Baquero Lazcano, Julio Sueldo y Marcelo Gómez, este último en ejercicio de la presidencia, el Ministerio Público Fiscal a cargo de la Fiscal del Caso Dra. Rocío Guiñazú Alanís y la Fiscal Adjunta Dra. Annabella Camporesi, Dra. Alicia Merino Defensora de Menores, el Sr. Defensor Particular Dr. Elio Hernán Gallardo y el acusado J.A.R.S. a quien se le informaron de todos sus derechos. Luego de iniciada la audiencia sin que las partes mencionaran alguna cuestión previa que tratar, dimos paso a la Fiscalía para que enuncie su alegato de apertura, que comenzó con el lema: “Cuando I. pudo hablar”. Que son 2 hechos de abuso sexual gravemente ultrajante de parte de R.S. hacia I. que tenía 5 y 6 años de edad, usando la convivencia que tenía con la niña y por ser el padre. Luego anuncia los hechos por los que se acusa a R.S.: Hecho primero: En fecha no precisada con exactitud, pero ubicable en invierno del año 2016, en el domicilio ..., el imputado R.S.J.A. abusó sexualmente de su hija I.D.R.A., de 6 años de edad en ese momento. En esas circunstancias J.A.R.S. encontrándose al cuidado de la menor, y estando ambos en la habitación de la morada del imputado, I.d. parada y R.S. arrodillado, éste previo bajarle la bombacha le practicó sexo oral a la niña, en al menos dos oportunidades, constituyendo ello un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima por las circunstancias de su realización. Segundo hecho: En fecha no precisada con exactitud, pero ubicable en invierno del año 2016, en el domicilio ..., el imputado J.A.R.S. abusó sexualmente de su hija I.D.R.A., de 6 años de edad en ese momento. En esas circunstancias de tiempo, el imputado le introdujo a su hija un dedo en la vagina, causándole dolor y constituyendo ello un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, por las circunstancias de su realización. Luego la amenazó diciéndole que si contaba algo mataría a su mamá.". Se trata de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo (dos hechos) en concurso real, conforme art. 119 2do. párrafo y cuarto, inc. b y 45 del código penal (anterior a la reforma de 2017). Que hay que juzgar el caso con perspectiva de género y niñez, una adolescente conto en la Cámara Gesell lo que el padre le hacía. Hay que ver lo que dijo y los elementos corroborativos que le darán validez. La prueba se conforma de 3 bloques. 1.Testigos del develamiento, la cámara Gesell de la niña, el testimonio de su madre, de su abuela, mencionado cuando, porque, en que circunstancia fue el develamiento, que dijo la niña y como lo dijo. 2. Personas que a lo largo que la niña fue contando presenciaron situaciones cuando la niña desesperada se negaba a ir con su padre, como reaccionada cuando se lo mencionaba o la iba a buscar. I.E., maestra de coro estaba con I. en esta ciudad y llegó su padre, como la vio, que dijo I. y porque no fue con su padre. S.. va a manifestar la negativa y estado de la niña, porque se negaba a ir con su padre. K.C., medica que atendió a la niña, que volvía en mal estado de la casa del padre, física y emocionalmente por eso la llevaban al medico. P., amiga de la madre y sus charlas con I. 3. Las psicólogas, La Lic. Geymonat, su entrevista con la niña, su seguimiento y poder llegar a la Cámara Gesell. V., psicóloga tratante de I., en la que depositó su confianza. Sus apreciaciones personales. La Lic. Sarno, sobre le relato de I en la Cámara Gesell. La Lic. Marzolla que concluyó porque I. es creíble y no miente. La defensa dirá que la madre influenció a I. Hubo una primera Gesell en la que no contó. Luego si lo hizo en la segunda. Su padre la tenía amenazada. Luego lo pudo procesar al ser mayor y poder hablar de este caso. Contó aquí lo que vivió y le sucedió. Finalmente la Fiscalía sostuvo que hay convenciones probatorias en el punto 3 del auto de apertura: 1.- La niña I.D.R.Z. víctima es hija del acusado y la denunciante, nació en S.C. de Bariloche el ... y posee DNI .... 2.- El acusado J.A.R.S. carece de antecedentes penales condenatorios y 3.- la existencia de expedientes judiciales ante los Juzgado de Familia : a) Expte. 27745/2016 Juzgado de Familia 7, b) Expte. 13.474/2017 y 14.274 ante el Juzgado de Familia 9 y c) Expte. C4 CI 433 F -2019 de cuidados personales en Juzgado de Familia 7 de Cipolletti como también expte. de Fiscalía 1 de Cipolletti 36.734 MP 2017. A su turno la Defensora de Menores sostuvo en consonancia con la Fiscalía que hay que valorar con perspectiva de niñez y vulnerabilidad, apoyándose para ello en normas internacionales. Luego la defensa expresó que con la prueba de la acusación las circunstancias de tiempo y lugar no van a poder ser acreditadas, porque la etapa de tiempo no se terminó definiendo. El lugar en donde se cometieron, por el domicilio de R. que era el familiar. Van a venir la madre de R.S. y una sobrina de R.S. que vivían en el domicilio y estaban al cuidado de la menor. Desde el 2016 hubo actuaciones judiciales. En el 2017 la madre se vino a Cipolletti y se trajo a la niña y prosiguieron los tramites de familia. Vendrá la hermana de la denunciante que contará los conflictos de los padres de I., que fue parte de todo esto. Se van a referir sobre una Cámara Gesell anterior. Que no escapa a la defensa el art. 75 inc. 23 de la CN sobre a protección especial. Pero ello no enerva la presunción de inocencia y defensa en juicio. Pide que el control sea riguroso de la prueba. No hubo croquis no imágenes del lugar. También hay un informe de la Lic. Rizzi. Que respecto de la prueba ofrecida por esa parte de una primera Cámara Gesell con la niña I., que fue referida por la misma fiscalía en su alegato de apertura. En dicha Cámara Gesell la niña nada refirió respecto de los hechos que hoy se ventilan en este juicio. Esa prueba no fue conseguida pese al esfuerzo realizado por esa parte para traerla al juicio. Fue admitida en el control de acusación y hubo un compromiso del Fiscal Jefe Dr. M. Gauna para lograr ubicar el soporte, el que a la fecha no se encontró, no obteniendo ninguna otra respuesta del Ministerio Público Fiscal. Que se dirigió por ante el Fiscal Govetto de Bariloche, quien le refirió que no estaba en ese lugar el dispositivo con la declaración de la menor porque la causa fue archivada y hubo traspaso del sistema viejo al nuevo sistema procesal. Se le consultó al letrado si iba a insistir con dicha prueba, manifestando que si. Luego se le corrió traslado a la Fiscalía y Defensoría de Menores, manifestando que ellos habían hecho todas las verificaciones para lograr dar con dicho soporte pero que no se lo pudo ubicar ya que fue remitido a Bariloche porque las actuaciones terminaron en aquella circunscripción. Se consultó a ambas partes si en el proceso que derivó en la Gesell indicada se hacía referencia a los hechos hoy aquí juzgados, respondieron que se desconocía porque no habían podido ver el contenido de la primera declaración de la menor. Ante ello se suscitó esta cuestión que el Tribunal entiende que es esencial resolver previo a continuar el juicio, dado que se desconoce sobre que hechos se recepcionó aquella Cámara Gesell y en base a ello, teniendo en cuenta que es una prueba que está en poder del estado, debe garantizarse que la misma sea aportada a la defensa, citándose la Carta de los Derechos del Ciudadano de acceso a la Justicia. Las partes propusieron un cuarto intermedio para ver si se podía lograr mayor información sobre el destino del soporte que contiene la primera declaración de la menor en Cámara Gesell. Luego de un cuarto intermedio y al regresar a la audiencia se informó que el mismo fue ubicado a instancias de Defensoría de Menores porque figuraba en el sistema con otra carátula por exhorto. Por su parte la Fiscalía solicitó se le permita ver el contenido de dicha Cámara Gesell antes de proseguir con la audiencia puesto que podría depender de ello el examen de los testigos. La contraparte no puso objeción, dado que también debía observar el contenido de dicha declaración, por lo que se dispuso un cuarto intermedio para proseguir el debate. Retomada la audiencia se pasó a la prueba que han propuesto las partes, recepcionando los testimonios de F.A.S., Cristina Geymonat, M.E.S.C., I.C.E., Sofía Sarno. G.E.P., M.S. K.C., Giuliana Marzolla, L.R., V.A.G., P.G.C. y M.V. Asimismo se reprodujeron en debate los DVDs conteniendo Cámara Gesell de la niña I.R.A. de fecha 1/6/2017 y 29/7/2021. Se incorporó como prueba suficientemente estandarizada copia de la sentencia efectuada por la Dra. Marcela Trillini del 21/05/2019 en legajo 13474/2017 no haciendo lugar a la restitución solicitada por el progenitor; sentencia nro 384 de fecha 02/11/2020; copia de una fotografía de dibujo en la pared conteniendo una figura humana agarrándose el pene, y dos dibujos realizados en el jardín conteniendo figuras humanas rayadas; dibujos realizados por la menor. Luego de finalizar la ronda de testigos el acusado Sr. R.S. dijo que no iba a declarar y hacer uso del derecho de abstención. Se dio paso a los alegatos de cierre. Comenzó la Fiscalía sosteniendo que de la prueba reunida solicita que se juzgue con perspectiva de género y niñez de un hombre adulto a una mujer niña, tal como lo exigen las convenciones y Tribunal de Impugnación. Hay que hacer un análisis especial de los delitos entre paredes y en clandestinidad, no hay testigos presenciales. Hay que partir del testimonio de la víctima. Hay varias intervenciones judiciales. I. tuvo 3 oportunidades de contar ante órganos judiciales. La primera Gesell que se introdujo. Entrevista con la jueza de familia y la 2da. Gesell en este legajo. Ese fue el orden cronológico. El 1/6/17 fue la 1ra. Gesell con 6 años dijo que no le pasó otra vez, habló de su primo. No dijo de su padre, pero no lo mencionó. Habló de la violencia de su padre a su madre. Que al pasar dijo “todo lo otro que te lo cuente mi mamá”. Esto de no poder develar y hablar con 6 años esta relacionado con el tiempo de las víctimas en el proceso interno/externo de hablar lo que le pasa. El agresor era una persona muy cercana, su padre, que se asegura que los hechos se prolonguen. Había amenazas, por su mamá lo mas preciado de I., porque ella la protegía y era todo lo que tenía. Esas amenazas de daño implican el silencio. Querer proteger a la mamá. A tan temprana edad no se sabe que conductas están bien o mal. El papá le decía cuando la abusaba que eso era lo que hacían los papás. I. se dio cuenta que eso no estaba bien porque algo le pasaba en el cuerpo. Dio señales que alertaron a su mamá. Rechazo a su padre, resistencia al verlo, no irse, diferentes comportamientos, dibujos sexualizados (muñeco con un pene en la mano), se hacía pis, caca. Se lo devela a su abuela e interviene la Lic. Vergara. La niña transformaba su cara cuando le hablaban de Bariloche. La Dra. Palacios lo dice en su sentencia y luego la madre lo pone en la denuncia penal. Ocurre la nueva Gesell, muy rica en detalles y precisiones, I. en posición de niña adulta. Dijo que estaba ahí por lo que le pasó con su papá, que no quería porque le hacia cosas, le daba besos en sus partes íntimas y que eso le hacían los papás. Ella en Cipolletti se sintió en un entorno seguro para develarlo y estaba acompañada por su entorno. Contó lo que le pasó cuando tenía 6 años, en la casa de su padre, que su padre salía y se emborrachaba y volvía y le hacía estas cosas, que buscaba ayuda en su abuela pero que no la encontraba. Que se arrodillaba, le bajaba su bombacha y le besaba la vagina y que le introdujo los dedos. Quien cuidaba a I. cuando iba los fines de semana? El papá desde los viernes a los lunes. Allí pasaban los abusos y de noche. Estos son indicios que R.S. abusó de I. No hubo ningún influenciamiento. Se mostró la angustia de I. en la Cámara Gesell. La mamá que estuvo en el debate no se la vio encarnizada con el imputado. No obstante las resoluciones judiciales permitió que I. vea a su padre. La llaman del jardín por situaciones no acordes a su edad, el trato con la madre los dibujos que hacía, vómitos, irritación de vagina (pensaba que era un problema de higiene). Conductas extrañas de que la niña pone la cabeza de un muñeco en su vagina (representa el sexo oral). Lo que pasó con la biquini y luego el develamiento de lo que le pasó en la casa de su papá. La abuela dio cuenta cuando se lo develó y le llamó la atención. El episodio del coro en el que estaban varias personas que observan el rechazo de I. para que el padre se la lleve con él. P. es amiga de la madre y le dijo que la menor le conto que el papá la abuso. Luego en un asado la niña le dijo que su papá la había abusado. Que la tocaba y que le metió los dedos en la vagina. Geymonat habló de la tardanza para contar, que es común y pasa muchas veces porque los niños están amenazados máxime cuando es cercano y se debe protegerlos. Sarno no notó alteración a nivel cognitivo ni en su lenguaje propio de su edad. Angustia elevada. Marzolla se refirió al test de credibilidad. Que la madre vio cambios de conducta, cuando iba a ver a su papá. Que no lo contó antes por las amenazas. No hay tendencia a la fabulación y mendacidad. La Lic. Vergara habló de la terapia en la que la niña develó el abuso de su padre. Eran indicadores propios de víctimas de abuso. La hermana de la denunciante nunca tuvo relación cercana con F., además es la madre del primo que denunció. Dijo que no sabía el resultado de la Cámara Gesell pero que R.S. salió beneficiado. Que la nena dormía con la abuela, pero no menciona a la sobrina de R.S. Hay un vínculo familiar roto. Su marido es amigo de R.S. y además R.S. es padrino de uno de sus hijos, hay un vínculo afectivo y su testimonio se ve sesgado. P. cuidaba a la niña y dijo que en la noche el padre siempre estaba con I. porque no trabajaba a esa hora y era cuando ocurrían los hechos. De hecho allí tenía sus juguetes. La calificación legal de acuerdo a la fecha de los hechos (anterior a la reforma de 2017), la introducción de dedos es un hecho gravemente ultrajante, por eso se somete a lo que dice la Ley, pese a que luego se modificó como acceso carnal. Fueron hechos que constituyeron un sometimiento sexual gravemente ultrajante y exceden el mero tocamiento por las circunstancias en las que se cometen. Agravados por el vínculo, que no fue controvertido en este proceso por estar convenido. Art. 119 2do. Pfo, del CP. Prosiguió la Sra. Defensora de Menores sosteniendo que los abusos sexuales son las peores formas de violencia contra los niños, a diferencia del maltrato físico que dejan huellas. En los abusos la mayoría de las veces no hay indicios para constatarlo y solo se escucha a los niños, cuando pueden y están dadas las condiciones. I. develó cuando se sintió segura, en un momento determinado. I. es el olvido, que es imprescindible para seguir con su vida y sea menos impactante en su psiquis. Reprimir los recuerdos para seguir adelante. Angustia, temor, miedo. Lo dijo Marzolla. Lo cuenta cuando hay un hecho que la pone en peligro, cuando su papá pide la restitución. Allí ella pudo hablar. Solicita que al momento de fallar se haga con perspectiva de género y niñez. Antes de pasar a la defensa se le concedió la palabra de la denunciante a fin de que sea escuchada en esta instancia final de la audiencia, conforme a los derechos de las víctimas y pidió que se haga justicia. Luego se paso a los alegatos de la defensa. Sostuvo que se pudo apreciar la prueba que ayudó a dilucidar las líneas defensivas que sostuvo al comienzo del debate. Tres líneas, 1. el conflicto familiar desde el comienzo de la relación y con la madre de la denunciante. 2. Quedó acreditado que se trató de una denuncia por un hecho del 2016, de invierno de 2016. En febrero de 2017, se hizo la primera denuncia por el delito de abuso sexual, que intervino el Ministerio Público Fiscal, que motivó la Cámara Gesell. 3. No se arriba a este momento procesal a la certeza que requiere el código para acreditar el hecho alegado que vulnere el principio de presunción de inocencia y por ello va a pedir la absolución. En diciembre de 2016 la denunciante se va de Bariloche a Cipolletti con la menor. En febrero de 2017 radica una denuncia penal contra R.S. y se hace una Cámara Gesell en la que la menor sostiene que es todo lo que venía a contar y que nadie le hizo nada, sin perjuicio de lo que le dijo la psicóloga. Esa denuncia fue archivada. Pero hay una nueva denuncia en 2019 que da sostén a la acusación según la Fiscalía. Sobre los dibujos supuestamente realizados por la menor, que no se opusieron a su ingreso porque iba en pos de la línea de la defensa. Uno de ellos en cuanto la autenticidad o pertenencia, quedó fuera del marco probatorio, pero se puede apreciar una silueta humana sosteniendo un miembro viril en una de sus manos, pero recordemos que los hechos por los que se acusa a R.S. no tiene relación con ese dibujo, no se lo acusa de exhibirle sus partes a la hija, tampoco que la hija le toque sus partes íntimas. La pertinencia y la relevancia es nula. Son dos hechos gravemente ultrajantes con besos en sus partes íntimas e introducción de dedos en las misma. Luego al momento de la segunda Cámara Gesell en reiteradas oportunidades la menor sostiene cuestiones ajenas al proceso sostenida por la madre o abuela sobre agresiones del acusado a la madre y también esta fuera porque no se lo juzga por violencia de género a su pareja, sino por abuso sexual. Los testigos de cargo, la denunciante y su madre mostraron animosidad hacia la figura de R.S., C. fue clara al decir que estuvo en contra de la relación, haciendo comentarios con tonos peyorativos. También la denunciante sobre cual había sido el motivo de la denuncia del 2017, se lo refrescó en el contra examen. E. dijo que era amiga de la denunciante desde 2015. Habló de algo que no puede pasar desapercibido por los episodios sostenidos como indicadores de la fiscalía, en el concierto del colegio abrazó a un profesor y lloraba. E. dijo que no pasó y fue un testimonio opuesto a la madre y a S. Analizando lo mencionado por Geymonat aclara que el acompañamiento no es terapéutico, pero arranca su informe diciendo que la primera entrevista la mantiene con la madre y que ella se lo contó. Que al entrevistar a la menor no advirtió indicadores, pero si por lo que le dijo la madre. Sarno habló de dos situaciones por fuera del protocolo, por moral y ética, pero aquí en donde se busca una condena, esto queda sujeto a interpretación, al finalizar la Gesell pudo suceder algo con la menor. Pero la técnica de la Gesell implica lo sucedido en la filmación y por lo que indica el informe forense. La pediatra de cabecera C. es importante cuando dijo que lo visto en la menor no escapaba a lo normal y que si hubiera visto algo raro otra hubiera sido otra la situación y lo hubiera denunciarlo si lo consideraba pertinente. Esto le resta relevancia. Marzolla dijo que la menor siente la necesidad de proteger a la madre. Esto nos hace pensar como se vincula con lo que se investiga aquí. La menor estaba preocupada por la madre. Por estos testimonios de cargo y los testigos ofrecidos por la defensa. La Lic. Rizzi debió haber tenido conocimiento del abuso pero no se lo dice en ningún momento porque ya estaba la primer denuncia de abuso. No menciona nada de esto. Los medios indirectos e indiciarios no cumplen con la exigencia legal. Las personas que convivían con la menor al tiempo de los supuestos hechos, dijeron algo que no puede pasar desapercibido, que era una niña feliz y activa. Que el hecho por el que se está persiguiendo penalmente a R.S. es el mismo que fue denunciado en el 2017. Por imperio del art. 2 del CPP y 16 de la Const. Provincial solicita la absolución de R.S. Pide subsidiariamente, porque no se ha acreditado la ocurrencia de los hechos y que logren el grado de certeza que se exige se lo absuelva. Sobre este ultimo punto introducido por la Defensa se corrió vista a la Fiscalía por el “non bis in idem”, sosteniendo que no aplica por las situaciones que venía diciendo F.A. Nunca antes mencionó un develamiento concreto de su hija. Si habló de la higiene de la niña, que si bien sospechaba, por consejo de la Fiscalía la denuncia fue porque el padre tenía a cargo a la niña. La psicóloga Murias le preguntó si tenía que decir algo mas, la nena dijo que no. La denuncia nueva la fue varios años después de venirse a Cipolletti. Se le remitió a la Fiscalía de Bariloche y la devolvió porque entendía que eran hechos distintos. La denuncia en diciembre de 2020 se hace luego de los procesos de familia. No hay un sobreseimiento de aquella denuncia para desvincularlo de un proceso penal, no se pidió. Hay un archivo que no causa estado. Debió haber solicitado el sobreseimiento, no está, sino no estarían hablando de eso en este nuevo caso. No hay resolución firme que desvincule al imputado. La Defensora de Menores adhiere los argumentos de la Fiscalía. La defensa en ejercicio de la última palabra dijo que debieron llegar al debate para obtener y así se logró de reproducir la Gesell. Se remite al art. 2 del CPP y por la jurisprudencia. Antes de dar cierre a la audiencia se le da la palabra al acusado que dijo que hace años que no ve a su hija. Ella lo odia por las cosas que le dijo la madre, le llenó la cabeza que él le pegaba. Ella le dijo que lo iba a hacer sufrir por donde mas le duele y pide justicia, a su hija jamás la tocó y es todo para él. Van a pasar los años para que lo quiera ver o no. Se dio por finalizada la audiencia informando a las partes que el Tribunal pasaría a deliberar dando a conocer el veredicto el día 15/2/23 declarandolo culpable de los delitos de abuso sexula gravemente ultrajante agravado por el vínculo 2 hechos en cuncurso real (art. 119, 2do. y 4to. Pfo. Letra b CP). JUICIO DE CESURA: En fecha 20/4/23 se llevó adelante audiencia de cesura a fin de determinar la pena que corresponde imponer al Sr. J.A.R.S. por el delito por el que fuera declarado responsable en fecha 15/2/23. El tribunal integrado por los jueces Dres. Guillermo Baquero Lazcano, Julio Sueldo y Marcelo Gómez, ejerciendo la presidencia este último. Por la Fiscalía intervino la Fiscal Dra. Rocío Guiñazú Alanis; la Defensora de Menores Dra. Alicia Merino, el defensor particular Dr. Elio Gallardo y el acusado J.A.R.S. Luego de la formal presentación de las partes, se informó que habían logrado un acuerdo para determinar el monto de pena que corresponde imponer en este caso, tomando la palabra la Sra. Fiscal Dra. Guiñazú Alanís, quien sostuvo que dicho acuerdo se lo traslado a la denunciante, quien asintió la pena propiciada de 9 años de prisión de cumplimiento efectivo. Que fueron dos hechos y se lo declaró culpable por ambos, 2 hechos de abuso sexual gravemente ultrajantes agravados por el vínculo. El mínimo es de 8 años y el max de 16, pero al solicitar un Tribunal Colegiado el maximo se limitaba a los 12 años de prisión. Teniendo en cuenta el fallo “Briones”. R.S. no cuenta con antecedentes penales computables, con un informe del 18/4/23. Siempre a estado a derecho, su comportamiento ha sido respetuoso y el agravante es la naturaleza de la acción, además de la perspectiva de género y niñez, según los convenciones internacionales, con penas ejemplificadoras y reparadoras. Que la finalidad de la pena de resocializar y les parece que la pena justa es la de 9 años de prisión efectiva. Se acreditó la extensión del daño de la niña víctima por lo dicho por su madre, V., P. y S. La resistencia a ver a su padre y las secuelas psicologicas para relacionarse y generar vínculos. Cuetiones propias del daño, surgido en el juzgado de familia. La angustia que le causaba su padre, inestabilidad, miedo, etc., dicho por la Lic. Marzolla. Las amenazas de su padre a su madre de hacerle daño y esa protección a su madre. Es importante señalar la extensión del daño que quedo acreditado. Las otras cuestiones que pudieran agravar no pudieron acerditarse para estar por encima de eso monto y por eso la pena razonable es la de 9 años de prisión efectiva. Por su parte de Defensora de Menores ha participado del acuerdo y la fiscal ya le había informado previamente de la posibilidad de este acuerdo. Por lo que acuerda la pena y también las medidas cautelares que luego mencionará. Esta garantizada la tutela efectiva de I. La Defensa está de acuerdo con la pena propiciada por Fiscalía y Defensoría de Menores, lo ha charlado con el acusado y coinciden con el monto mencionado por la Fiscalía dejando reservado el derecho de recurrir la declaración de responsabilidad. Finalmente escuchamos al Sr. José R.S., quien acepta la pena propiciada por la Fiscalía y Defensoría de Menores, según le explicara su abogado y que van a recurrir la sentencia de responsabilidad. Asimismo se acordaron medidas para cautelar el proceso, aunque siempre estuvo a derecho pero vive en Bariloche es que se presente una vez cada 15 d. a la Cria. … , para informar de su domicilio actual y su numero telefónico. La prohibición de salida del país hasta tanto quede firme la sentencia, debiendo en caso de necesitarlo solicitar autorización al Tribunal, porque tiene familiares en Chile, decir fecha de ida y de retorno. Esto también fue consensuado con la denunciante. Acto seguido el Tribunal adelantó que homologaba el acuerdo de pena al que han arribado las partes por los fundamentos indicados, también con las medidas cautelares, que se dictaría la sentencia respectiva dentro del plazo legal procesal y serían las partes notificadas. Finalmente dimos por cerrado el debate. Y CONSIDERANDO: Luego de haberse cumplido con ambas etapas del proceso el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones 1.- Sobre la Existencia del Hecho y Autoría. 2. En su caso que calificación legal corresponde asignar. 3. Sobre la pena que debe imponerse. Sobre la PRIMERA CUESTION el Dr. Marcelo Gómez dijo: Para comenzar debo decir que este tipo de hechos, que se conocen como cometidos entre paredes, tienen como prueba fundamental la declaración de la propia víctima, la que tiene que ser corroborada por otra prueba directa o indiciaria que permita construir como han sucedido los eventos y determinar si se condice con la plataforma fáctica que le fuera impuesta al acusado. Otro punto que debo mencionar al inicio es que este tipo de hechos, en los que resulta víctima una mujer deben juzgarse con perspectiva de género tal lo dispuesto por nuestro STJ en cumplimiento de normas convencionales. No solo se trata la víctima de mujer, sino que a la fecha de ocurrencia del hecho, contaba con 5 años de edad, por lo que trátase de una niña menor y también corresponde valorar la prueba con perspectiva de niñez tal lo receptado por nuestra Constitución Nacional al adoptar pactos que forman parte del máximo instrumento legal y que nos obliga a juzgar de ese modo, sin afectar tal como lo sostuvo la defensa el principio de inocencia, debido proceso y derecho de defensa en juicio. A propósito del debido proceso y defensa en juicio antes de pasar al nudo de la cuestión que es la determinación sobre la ocurrencia del hecho y la comisión por parte de R.S. debo referirme previamente al último punto alegado por el Sr. Defensor en cuanto a que debe aplicarse el art. 2 del CPP y 16 de la Constitución Provincial. En efecto la defensa sostuvo que se está persiguiendo penalmente a R.S. por el mismo hecho que fuera denunciado en el 2017. La fiscalía en respuesta sostuvo que la denuncia que se formalizó en el 2017 fue archivada y ello no causa estado, por lo que no existe ninguna resolución que determine que R.S. ha quedado desvinculado del proceso. Ante el planteo de la defensa debió venirse con una resolución de sobreseimiento firme que no existe. F.A. nunca antes mencionó un develamiento concreto de su hija. Si habló de la higiene de la niña, que si bien sospechaba de un abuso, por consejo de la Fiscalía la denuncia fue porque el padre tenía a cargo a la niña. Que la entrevistadora le preguntó a la niña si tenía que decir algo mas, pero la nena dijo que no. La denuncia nueva fue varios años después de venirse a Cipolletti. Se le remitió a la Fiscalía de Bariloche y la devolvió porque eran hechos distintos. La denuncia en diciembre de 2020 se hace luego de los procesos de familia. Entiendo que el planteo de la defensa no puede tener cabida. El art. 128 del CPP sostiene en su segundo párrafo que ni la desestimación ni el archivo constituyen cosa juzgada y puede reabrirse la investigación si aparece nueva información conducente. Con esto se ha querido proteger, independientemente de otras posibilidades que otorga el código, que si no hay información suficiente para avanzar en una acusación puede aguardarse nueva información conducente. Tanto en el actual sistema como en el anterior la interpretación del archivo es la misma, es decir que no causa estado y que se puede reabrir con nueva prueba. La situación procesal de R.S. no estuvo clara en aquella primera denuncia porque se le cuestionaba el tener a cargo a su hija presuntamente abusada. Probablemente R.S. entendió que nada pesaba sobre él en ese caso y es así, porque lo que aquí se juzga son los hechos que fueran denunciados en 2020. Pero independientemente de ello se ha permitido traer al juicio la primera declaración de la menor I. en Cámara Gesell del 1/6/17. Allí nada dijo respecto de su padre. Pero las circunstancias eran distintas a las de años posteriores, situación a la que me referiré mas adelante. No obstante ello debo hacer una reflexión sobre lo ocurrido en este caso. Se constituyó el Tribunal para el juicio y al inicio la defensa planteó la falta de una prueba que fue admitida en el control de acusación, que es la primera Gesell que se le recibe a I. Pese a su esfuerzo por lograr traerla al debate su labor fue infructuosa. La Fiscalía y la Defensoría de Menores sostuvieron que esa grabación no se encontraba en esta Circunscripción que todo fue remitido a Bariloche. La defensa insistió con la prueba porque dijo era esencial a su teoría del caso. El tribunal puso en cabeza de las partes verificar si el soporte se encontraba en esta ciudad (también la Fiscalía se ofreció a realizar una búsqueda mas minuciosa). Luego de un tiempo se informó que efectivamente la Gesell fue ubicada aquí en Cipolletti y que se ponía a disposición de la defensa para que se reproduzca en juicio. Mayúscula fue nuestra sorpresa que antes de proseguir con el juicio es la misma Fiscalía la que pide se le conceda un tiempo prudencial para ver esa entrevista de Cámara Gesell para poder verificar datos que puedan ser de valor a la hora de examinar a los testigos. No hubo objeción de la defensa. Se permitió desde luego poder verificar el contenido de la declaración, para todas las partes, pero la reflexión a la que llegamos cuando deliberamos es que situaciones como las que se han presentado en este legajo no pueden volver a repetirse, porque la defensa tenía conocimiento, sin haber podido ver esa Gesell, que a la niña se la había entrevistado en el 2017 por hechos de abuso supuestamente por denuncia en contra de su padre y también de un primo. Pero lo llamativo es que se llegó al juicio sin que el Ministerio Público Fiscal conociera fehacientemente el contenido de la grabación. Es decir que bien podía contener los mismos hechos que luego formaron parte de la acusación. Hoy sabemos que no es así porque pudimos ver finalmente esa Gesell. La Fiscalía se amparó en la información obtenida por parte de la Fiscalía de Bariloche que resolvió archivar aquella denuncia, pero luego dudó y por eso pidió ver la entrevista antes de seguir con los testigos. Hemos dicho anteriormente que la Fiscalía debe obrar con objetividad. Nadie duda del trabajo que realizan para buscar la verdad, pero lo ocurrido es cuanto menos desprolijo y deben evitarse situaciones como las ocurridas en este caso en las que muchas veces se desconoce de información que puede ser relevante a la hora de sostener la acusación. Consideramos además que si se trata de una prueba que está en poder del Estado, como en este caso, debió insistirse de manera mas firme para obtenerla y traerla al juicio, porque la no respuesta estatal podría significar responsabilidades que necesariamente deben ser asumidas. Dicho esto voy a proseguir con lo que hace a la prueba de cargo y descargo que se ventilara en juicio. Como lo sostuve al principio debo iniciar con la declaración de la víctima. La niña I.R.A. ha sido entrevistada mediante el sistema de Cámara Gesell. Se escuchó en primer término la declaración de I. realizada en fecha 1/6/2017 y luego la que hizo el 29/7/21. También pudimos ver una audiencia mantenida en el marco de un proceso del fuero de familia, en una audiencia que mantuvieran la jueza Dra. Marisa Palacios, la defensora de menores Dra. Fidel, la psicóloga Lic. Rizzi y la niña I.A respecto el relato de la menor en este tipo de hechos es el pilar de la acusación, que como ya sostuve debe estar corroborado por otras pruebas. La primera entrevista fue cuando I. tenía 6 años en la que dijo que su primo A. le daba besos en la boca. Dijo también que su papá había golpeado a su mamá. Que nadie más le hizo nada más. Luego en la C. Gesell del 29/7/21, cuando ya tenía 10 años se le preguntó porque estaba allí y respondió “por lo que pasa con mi papá, que le hizo mucho daño y a mi mamá también”. Que la quiere llevar a vivir con él y la amenazó con matar a su mamá. Su papá le daba besos en sus partes íntimas y le decía que era eso lo que hacían los papás. Sobre los detalles mucho no se acuerda pero si que le daba besos en sus partes íntimas, que la usaba para hacerle daño a su mamá, no la quería. Tomaba cerveza, la amenazaba y le decía que si contaba mataría a su mamá. Tenía 6 años cuando le hacía eso. No recuerda cuantas veces pero si que lo hacía a menudo. Eso ocurrió en Bariloche en la casa de su papá, ahí estaban su papá, ella y su perro. Su mamá vivía en otra casa porque se separaron. Se hacía el bueno pero en realidad era malo. No la pasaba bien en Navidad. Le tenía miedo. Estaban la casa de su papá, la de su tía y la de su abuela. El se emborrachaba, iba a lo de su abuela pero ella siempre estaba en el casino y debía volver a la casa. Era en lo de abajo en la parte íntima que se llama vagina. Le daba besos con su boca. Que le daba besos ahí. La casa era chiquita, el baño, cocina, una pared con cuadros y la habitación en donde dormía. Esto pasaba en la habitación de su papá. Recuerda que le bajaba la bombacha y le daba besos en la boca y a veces le metía su dedo en su parte intima, aclara que los besos eran en la parte íntima. Una vez le metió el dedo en su parte intima. Sentía dolor, no le gustaba. Solo sabía que sentía dolor. El ahí la amenazó con matar a su mamá y no quería que la mate porque es lo mas preciado que tiene en la vida. Siempre ocurrieron en ese lugar en la habitación. No se acuerda de la primera vez. Ella estaba parada y el estaba arrodillado. No se acuerda de la última vez que pasó. Pasaron 2 o 4 veces. Que se lo contó a su abuela M., cuando ella las fue a visitar a la casa de su mamá. Le tocó la pierna y le corrió la mano, por eso ella le pidió que le contara que le pasaba. Se lo contó como si fuera D., una amiga, que su tío le tocaba sus partes íntimas porque su amiga se lo había contado. No sabe cuanto tiempo había pasado entre que pasó y se lo contó. El le decía que duerma en pura bombacha y dormía con él. No se acuerda como dormía él. En Bariloche siempre hacía frio y ese día cree que estaba frio. Era de noche cuando se fueron a acostar y siempre tenía que dormir en bombacha. Cuando pasó esto iba al jardín, pero estaba de vacaciones. Eran vacaciones de invierno. Iba a un lugar que la llevaba su mamá y le hacían hacer dibujos, era una psicóloga, que le hablaba y la liberaba siempre le decía que haga dibujitos. No se acuerda que la viera un médico. Nadie le dijo que cuente asi como lo contó. Sobre la entrevista a la menor la Lic. SOFIA SARNO dijo que llegó de buen animo ese día. Pudo dar la diferencia entre verdad y mentira. Sin dificultades en temas neutros. De ánimo tranquilo, pero cambia el relato cuando entran al objeto procesal. Ansiedad y angustia en cuanto a la posibilidad del relato. Con elevado nivel de lenguaje, muy rico y preciso y no se evalúa ninguna dificultad en cuanto a memoria, pensamiento, lenguaje, atención. Pudo dar respuesta a las consultas de preguntas más específicas. Al salir la niña rompe en llanto y se abraza con su madre, “no me quería acordar de todo esto”. Su discurso fue coherente tanto en lo verbal como lo no verbal. En su declaración la menor I. fue clara en contar lo sucedido, dio precisiones de como su padre le daba besos en la vagina y le introducía los dedos. Dijo adonde ocurría y en que momento. Ello se condice con la plataforma fáctica que la defensa cuestionó. Dijo que hacía frio, que estaban en invierno y esto coincide con la época de vacaciones de la niña, mas precisamente en el mes de julio. Respecto de su edad, también se ha zanjado en juicio. En 2016 la niña cumplía 6 años pero el 31 de agosto, es decir que a julio aún tenía 5. Al inicio del juicio la Fiscalía dijo que los hechos ocurrieron cuando I. tenía entre 5 y 6 años. Entonces no puede sostenerse que la circunstancia de tiempo no fue debidamente determinada. El hecho ocurre en invierno (julio) de 2016 y esto fue comprendido por al acusado. Sobre el lugar también quedó acreditado en el juicio. Fue en la casa del acusado, padre de la niña, con quien se quedaba los fines de semana. Esta claro que R.S. tenía el cuidado de su hija en ese momento y ello no fue controvertido. Vino a declarar su sobrina P. que dijo que ella la cuidaba todo el tiempo e incluso dormía con la niña. Descarto que pudo haberse encargado de su cuidado en determinados momentos en que el padre trabajaba, pero no puedo receptar que estuviera todo el tiempo con I. Tampoco puedo considerar lo sostenido por la Fiscalía en cuanto a que P. era menor de edad al momento de cuidar a su prima. Esto no la descalifica para cumplir con esa función. Es muy común que menores queden al cuidado de otros menores cuando alguno de los padres no puede hacerlo. Lo que no puedo tener por probado es que ese cuidado haya sido permanente por parte de P., porque sino cual habría sido el motivo por el que I. se quedara con su padre. También se ha dicho que I. algunas veces dormía en la casa de su abuela. Es natural que un nieto pueda quedar a dormir con alguno de sus abuelos, pero ello solo quedó en la expresión de V., hermana de la denunciante, no determinándose con mas precisión en que momento habrían ocurrido. Otro punto que también quiero señalar de una cuestión que la defensa alegó es sobre la intervención de la psicóloga al final de la entrevista y luego de concluida la misma, ya que agregó como reaccionó la niña al salir y encontrarse con su madre. Sobre este punto, sin bien no es parte de la entrevista, lo cierto es que la profesional no solo se refiere a lo que advierte durante el relato de la menor, sino también a lo que le ocurre de manera previa y posterior. Ello fue parte del examen practicado por el acusador y controlado por la defensa, por lo que de ninguna manera invalida la demás información brindada. Voy a referirme a la prueba que avalan los dichos de I. Su mamá F. advierte en ella ciertas conductas que la hacen sospechar, pues la niña realizaba cosas sexualizadas no propias a su edad. Ejemplo de ello eran los dibujos y el manejo de los muñecos. La defensa en este punto ha cuestionado el origen de esa prueba, pero el dibujo de la pared que se obtiene de una foto que saca F., fue introducida como convención probatoria al referirse a los trámites que previamente se iniciaran por ante el fuero de familia. Es decir que esa prueba no puede venir hoy a cuestionarse. F.A., madre de I. se refirió a la relación de pareja que mantuvo con R.S., era muy joven y que tuvieron a I. Que se separó cuando la niña tenía 2 años, acordando cuidado compartido. I. iba los viernes y volvía los lunes. La separación fue por problemas cuando él empezó a tomar alcohol. Estando embarazada venía borracho, con agresiones. La degradaba como mujer por su condición física luego de ser mamá, se separó se fue a Cipolletti cuando I. tenía un año. Estuvo 10 meses y volvió con él a Bariloche. I. tenía un año y 10 meses, pero R. no la aceptaba como pareja, solo era por su hija. Volvieron a convivir por un par de meses. En agosto del 2012 para un día del niño se separaron definitivamente por agresión física. Acordaron la tenencia compartida. A los 4 I. entró en sala del jardín y dibujaba cosas que no eran para su edad, rayaba la hoja o hacía penes chiquitos. La maestra dijo que busque ayuda por los dibujos que no estaban bien. Vio un par de veces a una psicóloga particular pero no pudo seguir pagando. Notaba rara a su hija cuando llegaba, ojerosa con frio, hambre, descompuesta con muchos vómitos y decía que le dolía la vagina. Decía que le dolía y la vio irritada. Le dijo al padre que tuviera cuidado con la higiene, con la limpieza. La llevó a la pediatra que le dio un frasquito para que se lo de para los vómitos. Cutrera era su pediatra. Sospechaba que a su hija le pasaba algo mas. Se hacía pis. La retó porque se hizo pis en el patio, la castigó y la mandó a la pieza. Luego cuando subió al cuarto I. agarró un lápiz y dibujó en la pared a una persona con tres o 4 dedos y se veía que tenía un pene. Allí le dijo que su primo A. le daba besos en la boca y que a ella no le gustaba, tenía 5 años en ese momento. Ese dibujo lo encontró cerca de fin de año. Luego vinieron las fiestas, habrán pasado 3 meses del dibujo. Fue a pasar la navidad cerca donde estaba su hija porque estaba con su papá. Pidió verla para darle un regalo y se defecó encima. Allí I. le dijo “mamá sálvame no quiero ir con mi papá…”. Vino a Cipolletti y le dijeron que haga la denuncia. Pero la hizo por los besos del primo. En esa denuncia dijo que tenía sospechas de que su hija había sido abusada. No supo que pasó con esa denuncia, porque hicieron la Gesell. Pudo ponerla en terapia a su hija. En agosto de 2018 comenzó la terapia. La psicóloga dijo que I. tenía miedo del padre. Hablaba del beso. Que tenía que seguir con el tratamiento. La Dra. Blanco dijo que sin prueba no podían hacer nada. Que la nena tenía que hablar. En todo este tiempo el padre no veía a I. Solicitó la restitución de la nena. La psiquiatra V. da otro informe que I. dice que el padre la hacía dormir sin ropas y le daba besos en la vagina. Lo llevó a la Dra. Blanco y allí si le dijo que podía hacer la denuncia. En la primer denuncia dijo que tenía sospechas pero nada seguro, si lo del beso del primo. La denuncia era contra el padre porque era el encargado de cuidarla en esos días. I. mostraba muñecos uno arriba de otro como manteniendo relaciones. En verano del 2018, no quería que la vieran en el río en biquini, porque su papá la hacía dormir desnuda y le daba besos en la vagina. Que no lo contó antes porque tenía miedo dijo, porque su papá la amenazaba y ella no quería que le hiciera daño a su mamá, que si contaba la iba a matar. Luego de declarar en la última Gesell I. salió y dijo “mamá ya pude hablar y ahora si me pueden ayudar”. La vio mas liberada. Empezó a vestirse distinto con short, pantalón corto, se pinta las uñas. En septiembre de 2018, tenía presentación del coro. Hubo un acuerdo para que dos fines de semana por mes el padre venga a verla. Era septiembre o noviembre y a él le dijeron que debía buscarla en ese lugar. Estaban en una mesa y cuando I. lo ve se aferra a la profesora. M.E.S.C., abuela materna de I. dijo que luego de la separación visitaba a I. en Bariloche, la veía muy deteriorada, pálida, comía poco. Cuando I. habrá tenido 5 años le contó algo muy feo, que era un secreto pero que era de otra amiga de nombre D. (su nieta también se llama D.). Que un tío le hacía cosas muy feas. Que era un secreto que no se lo debía decir a nadie. Que ese tío le sacaba toda la ropa que era muy feo. Le dijo que vayan a la policía a denunciarlo pero la nena no quería porque su amiga “tenía miedo que le hicieran algo a su mamá”. I. temblaba cuando le dijo que iría a la policía. F. le dijo que la nena llegaba mal los lunes para la escuela, con la vagina irritada. Que un día hizo un dibujo en una pared, que se veía un pene erecto, vio la foto con los dos testículos. Le dijo a F. que la nena podría estar sufriendo un abuso. Para la navidad y año nuevo en el 2016, I. no quería quedarse con el padre. R.S. estaba borracho. Al otro día la vieron y estaba rara, con los regalos sin abrir. Ya en Cipolletti la nena se quedaba a su cuidado. Una vez vio a unos muñecos de forma rara en la cama. I. le dijo que estaban castigados. Vio muñecos desnudos y que uno tenía la cabeza entre las piernas de otro. Decía “están castigados”. Fueron a una psicóloga. Allí dijo que se besó con un primo. Luego le dijo a la psicóloga que su papá la hacía dormir en bombachas y que le deba besos en la vagina. Una vez I. tenia que estar en el coro porque era la voz principal. Vino el papá, I. lo vio, se abrazó a la profesora y lloraba. Cree que era por eso y porque estaba asustada no quería ver a su padre por las cosas feas que le había hecho. Esto fue en septiembre de 2018. Después que declaró en cámara Gesell vino a la casa y dijo “ya pude decir todo”. Que no estaba de acuerdo en la relación entre F. y el acusado por la diferencia de edad 15 y 26 años respectivamente. Luego lo aceptó. Son los dos testimonios de las personas mas cercanas a la niña. La denunciante hace un relato cronológico de los hechos. Me queda claro que cuando hace la primer denuncia efectivamente es porque -tal como ya lo sostuve- ve en su hija comportamientos extraños no propios a su edad. Ella sabía lo que su hija le dijo sobre el beso que le habría dado el primo y aclaró que lo menciona al padre porque era quien la tenía a cargo a ese momento. F. no sabía que R.S. podía haber hecho algo a su hija, habló de que tenía sospechas de abuso. Esa denuncia se archivó porque I. solo mencionó el beso de su primo, quien también era menor. Al instalarse en Cipolletti es que I. siente que es un lugar seguro para poder hablar. Digo esto porque el abuso por parte del padre venía acompañado de la amenaza de que si decía algo mataría a su madre. Puedo entender como natural el temor que esto le generaba a I. que venía no solo de su agresor, sino también de su propio padre. F. debió solicitar la intervención de profesionales y buscar ayuda para su hija. Precisamente cuando se inician los trámites de restitución de la menor y luego el de tenencia unilateral es cuando aflora nuevamente el tema de abuso sexual y es a partir de ese momento que I. pudo referir lo que le pasó con su padre. Cierto es que en aquella primera cámara Gesell nada dijo de esto, pero vuelvo a decir que el contexto en el que se le recibió la misma era muy distinto al de los años posteriores. A esto se le suma lo expresado por la Psicóloga V., de lo que me voy a referir mas adelante. Resulta relevante lo que confirmó la Sra. S.C. porque pudo advertir que a la niña algo le pasaba. Se lo dijo a su hija F. pero en ese momento ninguna sospecha recaía sobre el padre. Si notó el cambio tiempo después cuando ya I. vivía en esta ciudad. Pudo exteriorizar algunas situaciones que fueron las alarmas para que fuera tratada terapéuticamente, primero lo que ocurrió con el dibujo que hizo en la pared y luego con el trato que le daba a los muñequitos con los que jugaba. Como dije estos son otros elementos corroborativos que permiten arribar a la conclusión que los hechos han ocurrido tal como se denunciaran y los contara la propia niña I. Completan este marco probatorio respecto de testigos no profesionales lo indicado por la amiga de F., I.D.C.E., dijo que en una oportunidad I. estaba. en su casa cuando tenia 7/8 años. Miraban la TV de espaldas a la puerta. Entra su hermano a saludar, golpeó, abrió la puerta. Vio a I. Preguntó por sus hijos, giró y saludó a I. y cuando lo vio ella hizo un movimiento (como poniéndose el brazo en la cara), su hermano se sorprendió, no entendía y se fue. Luego I. dijo que se confundió porque creía que era su papá y la venía a buscar. Otra vez las invitan porque I. iba a cantar en el coro en la escuela. Estaban con G., su madre. De pronto aparece un Señor que no sabía quien era, alto, fue hace 4 años. Lo vio sin cabello. Aparece en la mesa en donde estaba I. y ella hizo lo mismo que había hecho en su casa. F. nunca habló de R.S. ni bien ni mal. Le dicen al hombre que se vaya. Allí se enteró que era el papá de I. Luego la nena cantó y vio que el señor se fue. Cuando acompaña a F. a hacer la denuncia se entera que I. había sido abusada por su progenitor. Que la nena venía con la vagina irritada. I. estaba muy contenta pero cambió cuando vio a su papá. G.E.P., también amiga de la madre que le comentó que la nena fue abusada por su papá, le dijo que su papá la tocaba, no recuerda fechas pero fue antes de la pandemia. Los hechos fueron cuando la nena iba al jardín. La nena también le ha contado que no podía dormir de noche y con pesadillas, asustada y que veía a su papá. Que su papá la había tocado. Fue en su casa, no recuerda fecha y ella se largó a llorar. Fue brusco para ella. Estaba toda su familia. Cuando se reencontraron en Cipolletti ella le contó de la violencia física y económica vivida con R.S. y por eso se tuvo que ir de Bariloche. Que creía que era abusada por el padre porque venia con infecciones urinarias. I. tenía entre 6 y 7 años. Que le había pasado cuando estaba en el jardín. M.S., fue docente de música de I. en 2018 en el coro del bicentenario de Cipolletti, era la directora hubo una situación que llamó la atención a todos los docentes en un concierto en una escuela en septiembre. Al llegar I. estaba abrazada a la profe V. y no la soltaba, pese a que tenía que empezar a vocalizar con los chicos. V. le dijo que no sabía que pasaba. I. se quedó con ella y estaba abrazada y se escondía en su panza, la esperó un rato que se calme y le pregunto porque, respondiéndole la niña que estaba afuera su papá y no lo quería ver. La tranquilizó y luego de un rato se relajó, miró a su alrededor, al cerciorarse se tranquilizó. Siguieron con en el ensayo. Fueron por un pasillo, I. se salió de la fila, volvió, se abrazó y empezó a llorar. Se quedó con ella, no decía lo que pasaba y luego de unos minutos ve a la abuela que viene con dos personas. Del Señor que estaba con ellos le preguntó a I. si quería que se vaya y la nena dijo que si que se vaya. Luego se relajó. Que el papá llegó sin avisar. I. dijo que su papá vino de Bariloche para llevársela y ella no quería porque era malo. Una vez hablaron de las vacaciones en el grupo e I. contó que no le había ido bien con su papá. Estos testimonios de terceras personas que eran ajenas a todo lo ocurrido aportan información importante. Son personas que nada tienen que ver con las partes del proceso, sin embargo han podido advertir la reacción de I. cuando se presentaba su padre, este a mi entender es un indicador de lo que la niña sentía ante la posibilidad de tener que cruzarse con su padre o que el mismo la lleve con él. Debo analizar ahora la labor de las profesionales que han intervenido en la vida de I. tanto en este proceso como en los otros trámites, porque ha sido ofrecido como prueba y entiendo que tienen estrecha relación con los hechos que aquí se ventilan. Quiero comenzar por la última profesional que declaró en el juicio, la psicóloga M.V., quien ha brindado información relevante, puesto que ha tratado a I. durante 6 meses aproximadamente según lo refiriera. Dijo que intervino por el abuso de su paciente I. Comenzó en agosto de 2018 y trabajaron esa resistencia y a partir de 2019 comenzó a contar incomodidades con el papá. Tenía miedo de irse con el porque el papá la hacía dormir con él en bombacha y le daba besos en la vagina. No se lo podía contar a la mama porque la amenazaba con matarla. Estaba angustiada y enojada cuando se acercaba la fecha de visitarlo, iban con cuidado y escucha, trabajando la angustia y miedo, elaborándolo, para tener vínculos saludables, le daban miedos los vínculos y que se sienta segura. Estuvo 4 meses hasta que se hizo ese develamiento. Fueron trabajando la emoción, miedo angustia ansiedad porque iba nerviosa hasta que llegó a contar el miedo que tenía de irse con el papá. La madre estaba al tanto de esto. Hizo informes para presentarlos en donde corresponda. Hizo dos informes. La mamá estaba preocupada por las visitas y el temor de I., que dijo que demoró en contarlo porque tenía miedo y estaba bajo amenazas, pero ella pudo revelarlo en terapia. El tratamiento ayuda a que el paciente se sienta mejor con los vínculos y contar lo que le pasó, no tener miedo ni angustia y avanzar progresivamente. El tratamiento fue bastante regular una vez por semana, con sesiones de 30 a 45 min. Usaba escuchas, dibujos, juegos en las entrevistas. Desde el punto de vista cognitivo la notó bien y se corresponde a la edad y cierto nivel de sobre adaptación, parecía mas grande, querer proteger a la madre y su miedo a perderla. Este miedo de las constantes amenazas del papá. Que el miedo, rechazo, angustia y sobre adaptación son indicadores de abuso. No notó en I. un influenciamiento externo, porque era muy real. Que empezó a hablar cuando le preguntó porque tenia miedo de ir a ver a su papá. Véase que la psicóloga dio datos precisos del tratamiento brindado a I., sin apresurarse a que cuente lo que le pasó, haciéndolo recién a los 4 meses de la terapia. Rescato el estado emocional de la niña al sacar el tema del padre y la posibilidad de tener que ir a quedarse con él y desde luego el develamiento que también hace ante la profesional respecto de lo que le pasó al decir que su papá la hacía dormir en bombacha y que le daba besos en la vagina. Por lo demás la psicóloga ha sido clara en su exposición por lo que me remito a lo reseñado precedentemente. La psicóloga Giuliana Marzolla del CIF realizó una pericia a pedido de la Fiscalía y también se refirió a determinados puntos sobre lo que pudo observar en I. Señalo como importante lo que dijo respecto a su estado emocional y análisis de credibilidad del relato. Dijo que el relato de lo que le pasó a I. no fue antes por las amenazas y por no crear un mal a su mamá. La madre como figura frágil a la que hay que cuidar. Sobre los tests y entrevistas fue predispuesta y comunicativa, respondió a las preguntas. Hubo llanto y angustia al momento de hablar del caso. No presentó indicadores de alteración psico madurativo o proyectivo. Búsqueda de ambiente de seguridad y protección. Mecanismos de evitación y negación. Lenguaje propio de su edad. No hubo indicadores de simulación o tendencia a la fabulación o mendacidad como algo característicos. La Lic. Geymonat de OFAVI, dio su apreciación profesional sobre la intervención en el caso y de sus entrevistas con la denunciante (madre de la menor) y la propia I. Que la Sra. F.A. expuso la problemática de violencia que tenía con el acusado y los indicadores que fue viendo en su hija que la llevaron a hacer las dos denuncias. Reconoce un cambio de la niña luego de la segunda Cámara Gesell. Respecto de I. se sabe que su intervención es para evaluar si estaba en condiciones de poder afrontar la Cámara Gesell, no se ingresa al hecho en si, aunque la niña sostenía que su papá debía pagar por todo lo que le hizo. La médica Cutrera no ha aportado mayor información, más que haber observado en I. irritación en zona genital pero que lo asociaba a patologías propias de la edad y que podía deberse a alguna infección urinaria o a falta de higiene. Dijo que de haber advertido algo que le llamara la atención fuera de lo indicado lo hubiera manifestado a la madre. También quiero mencionar la audiencia mantenida en el ámbito del proceso tramitado en el fuero de Familia de Cipolletti, de la que participaron la menor I., la jueza Marisa Palacios, la Defensora de Menores Debora Fidel y la psicóloga Lucrecia Rizzi. Allí I. dijo que estaba bien, no volvió a Bariloche. No le interesa su papá, no le agrada mucho. Pasó algo feo. Que su papá siempre le pegaba a mi mamá, se separaron. Cuando estaba siempre se emborrachaba. Que le tocaba sus partes íntimas y a ella no le gustaba. Que no quiere tener contacto de ningún tipo con su papá. El ya lo sabe pero la quiere llevar para hacerle daño. La prueba reseñada precedentemente avalan los dichos de la niña. La secuencia temporal de todos los sucesos ocurridos en su vida que tienen que ver con la separación de sus padres, no le han permitido develar en un primer momento lo que le ocurrió en julio del 2016 mientras estaba al cuidado de su padre. El temor infundido a la niña, sumado a la inseguridad que ella tenía por el miedo a que algo le sucediera a su madre demoraron ese develamiento. Además como lo dijo la defensora de menores el ocultar lo que le pasó puede ser un mecanismo de defensa de la niña, teniendo en cuenta la escasa edad al momento de ocurrencia de los hechos. Está directamente ligado a su crecimiento y al encontrarse en un ámbito seguro para poder contárselo y el saber que ya no estaba en riesgo por tener que quedarse al cuidado de su padre. Otro factor importante a tener en cuenta es comprender con el paso de los años que lo que le hacía su padre no estaba bien, en contraposición a lo que el propio R. le decía que “eso era lo que le hacían los padres a sus hijos”. Ya sabiéndose que no existía la posibilidad de tener que volver a la casa de su padre es cuando se dispuso a contar todo lo que le había sucedido, no obstante haber dado señales desde mucho antes, pero que no fueron advertidas por quienes compartían su vida, quizás por el hecho de descreer que alguien tan cercano a la niña pudiera hacer cosas como las que luego pudo contar. En definitiva y luego de hacer un análisis interno y externo de la prueba ventilada en el proceso puedo afirmar con certeza que el hecho delictivo que motivara el juicio existió tal como fuera descripto en la acusación y fue cometido por el imputado. La doctrina judicial sentada por nuestro STJ, respecto a la valoración probatoria en los juicios sobre abusos sexuales: “Si bien es notoria la dificultad probatoria en este tipo de ilícitos no por ello llegamos a la imposibilidad de acreditarlos, baste recordar la doctrina sentada por nuestro Superior Tribunal de Justicia que es clara en cuanto a la importancia de los dichos de la víctima, así estableció que “en este tipo de delitos 'entre paredes', donde generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, encuentra en el sub examine corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provee certidumbre a lo referido de modo independiente. Es en este contexto probatorio en que debe ser interpretado el fallo del Tribunal de Casación según el cual 'no viola las formas y solemnidades prescriptas la sentencia que otorga predicamento incuestionable a la declaración de un menor de edad, en razón de haber sido testigo presencial del hecho. Ello es así pues dadas las circunstancias del caso y la naturaleza del hecho, no es frecuente que estos delitos…sean cometidos en presencia de otras personas...' (STJRNSP in re 'URSINO', Se.79/00 del 07-07- 00). Así, tales dificultades probatorias...no significaron una disminución de las exigencias de certidumbre comunes a otros delitos, sino que la imposibilidad de contar con elementos directos... hizo necesario un desarrollo de aquellos indirectos o presuncionales. (Expte. Nº 20554/05 STJ), (28-06-06) ….Es decir, que el testimonio exclusivo de la víctima en principio, no tendría entidad para fundar la certeza que requiere una condena, ella constituiría un acto de soberbia porque dicha condena estaría basada en la íntima convicción. Pero los indicios y presunciones, que cobran gran importancia en este tipo de ilícitos, apuntan a las huellas que deja el delito, no sólo las físicas, sino aquellas que afectaron el psiquismo de la víctima que son tan palpables como las otras, son fundamentales aquellas pruebas indirectas ante la imposibilidad de contar con otras pruebas directas más que el testimonio de la víctima, sería prácticamente inconcebible que se contara con testigos presenciales del hecho…. Exigir mayor precisión y exigir elementos de prueba -que por lógica no pueden existir-, es facilitar la impunidad, máxime en casos como éste en los que -generalmente- sólo existe un único testigo presencial -la víctima-, cuya declaración debe ser interpretada en el contexto de las características del fenómeno de abuso sexual…”. Asimismo, ha dicho nuestro STJRN que: “Es doctrina legal reiterada que, en este tipo de delitos “entre paredes”, por regla general la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, que debe ser corroborada por prueba indiciaria conteste y concordante que le dé certeza. Ahora bien, las dificultades probatorias no pueden tener como consecuencia una disminución en cuanto a las exigencias convictivas de otros delitos, “sino que la imposibilidad de contar con elementos directos hacen necesario un correcto desarrollo de aquéllos indirectos o presunciones: no hay una certidumbre especial o menor para los delitos contra la integridad sexual en relación con los que protegen otros bienes jurídicos...” (Se. 77/02 STJRNSP).- No debo dejar de mencionar la situación vivida por I. a raíz de este acontecimiento que me permiten concluir que estamos ante un caso de violencia de género. Teniendo en cuenta que se trata de la agresión de un hombre hacia una mujer niña y que además es su propio padre, marca la evidente asimetría que me permite sostener que el caso se produce en un contexto de violencia de género. En tal sentido, debo seguir los lineamientos legales que emanan de instrumentos internacionales vigentes -art. 4, apartado c) de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer y apartado b) del art. 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer-, como también la Convención Belém do Pará -aprobada por Ley 24632- y la Ley 26485 -sobre Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos donde desarrollen sus relaciones interpersonales. También debo tener en cuenta la escasa edad de la menor al momento del hecho, lo que me lleva a analizar lo sucedido con perspectiva en la niñez, tal como lo reclaman los acusadores. Está claro que I. contaba con 5 años de edad al momento de los hechos, esto la coloca en una mayor grado de vulnerabilidad, máxime teniendo en cuenta que los eventos se sucedieron en la casa de su agresor, su propio padre. Esta situación especial que el legislador ha tenido en cuenta al agravar la figura de abuso sexual, no puede utilizarse más allá de lo que el tipo penal prevé, pero si para analizar algunas situaciones ocurridas con posterioridad a los hechos. La niña le develó a su mamá que había sufrido actos de abuso sexual y en ese contexto se hizo una denuncia. En la primer Cámara Gesell que se escuchó a I. nada dijo de algo que le hubiera ocurrido con su padre, pero esto tiene un sentido de interpretación que el Tribunal a analizado a la hora de deliberar. Porque antes I. no contó y luego si lo hizo 4 años después?. Debemos pensar que la niña tenía vínculo con ambos padres luego de la separación de la pareja y que existía una tenencia compartida por lo que durante la semana estaba con su mamá y los fines de semana con su papá. No obstante que en el hecho se consigna una amenaza de parte de R.S. hacia su hija de que si contaba algo de lo sucedido mataría a su mamá, lo cierto es que debió pasar bastante tiempo hasta sentirse segura y así poder contar lo sucedido. En esto coincido con la Fiscalía en que la niña contó lo que le pasó “cuando pudo hablar”. Pero aunque la amenaza no tuviera razón de ser, si existía un temor hacia la figura del padre. El cuadro probatorio es por demás categórico, coincido con lo alegado en la clausura del juicio por el Sr. Fiscal y tengo por cierto y probado que J.A.R.S. cometió el hecho delictivo por el que ha sido juzgado, con las precisiones indicadas en párrafos anteriores. La teoría del caso traída por la defensa en cuanto a que no se han demostrado los extremos de la acusación ha caído en saco roto al comprobarse acabadamente en juicio que J.A.R.S. llevó adelante el accionar que le fuera reprochado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que surgen de la plataforma fáctica. Tampoco se ha comprobado una animosidad especial de la madre o abuela de la niña que llevaran a sostener semejante denuncia por un hecho tan grave. Y respecto de la doble acusación por un mismo hecho me remito a lo tratado al inicio de esta cuestión. SEGUNDA CUESTIÓN. Sobre el encuadre legal de los Hechos, en base a las consideraciones antes expuestas, los hechos materia de acusación que pesan sobre J.A.R.S. quedan atrapados en las figuras de: abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo (dos hechos) en concurso real, conforme art.119 2do. párrafo y cuarto, inc. b y 45 del Código Penal. Como lo sostuvo la acusadora el hecho fue anterior a la reforma del año 2017 que considera al accionar del segundo hecho como abuso sexual con acceso carnal, por lo que debo tener en cuenta la norma vigente al momento de su ocurrencia. “Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad como persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que caracteriza a conductas de esta clase es la humillación que causa en sus víctimas. Son ejemplos de abusos que producen en la víctima esta sensación de envilecimiento, los actos sexuales realizados en público, o ante la propia familia, empleándose objetos o instrumentos mecánicos o de cualquier naturaleza, pero de connotación sexual; introducción de dedos o la lengua en la vagina o el ano de la víctima…” (Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo 1, Pag 414, 2009. José Eduardo Boumpadre). Por lo expuesto propongo al acuerdo declarar la responsabilidad penal del Sr. J.A.R.S. como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo (dos hechos) en concurso real, conforme art. 119 2do. párrafo y cuarto, inc. b y 45 del Código Penal. Ley 26485 y Convención Internacional de los Derechos del Niño.- A la primera y segunda cuestión los Sres. Jueces Dres. Guillermo Baquero Lazcano y Julio Sueldo dijeron: ADHERIMOS por ser el reflejo de lo deliberado. A LA TERCERA CUESTION, sobre la pena a imponer el Dr. Marcelo Gómez dijo: debo destacar de manera preliminar al abordar esta cuestión que el tipo de sanción a imponer en abstracto parte de un mínimo posible de 8 años y por el hecho mas grave puede llegar a 20 años. Hecha esta aclaración y adentrándome en la cuestión debo señalar que a la hora de fijar la pena debo necesariamente ubicarme entre los dos extremos y para ello es preciso evaluar con equidad bajo las pautas de mensuración de los art. 40 y 41 del Código Penal. La pena a imponer, tiene un fin individual en cuanto se castiga para apartar al delincuente del delito en el futuro, readaptándolo socialmente, y como fin general tiene una función de prevención general: se muestra como una amenaza para los que cometan delitos (cfme. Ricardo Núñez – Tratado de Derecho Penal Tomo II, al abordar el tema de La Pena, pag.348/349). Tal como lo hemos adelantado al finalizar la audiencia de cesura, el Tribunal aceptó la pena propiciada por las partes en base al acuerdo al que habían arribado previamente. La Fiscal sostuvo los argumentos que la llevaron a coincidir con defenora de Menores y la defensa del acusado, que fueron 2 hechos de abuso sexual gravamente ultrajante agravado por el vínculo. Que R.S. no cuenta con antecedentes penales computables, siempre a estado a derecho, su comportamiento ha sido respetuoso y el agravante es la naturaleza de la acción, además de la perspectiva de género y niñez. Que la finalidad de la pena de resocializar y la pena justa es la de 9 años de prisión efectiva. Se acreditó la extensión del daño de la niña víctima, argumentos a los que me remito por razones de brevedad dada la coincidencia en el monto punitivo y así lo entendió el Tribunal al adelantar que lo iba a homolgar. Tengo en cuenta la situación de la víctima, niña adolescente y su condición de mujer. Valoro también las circunstancias personales del imputado, su formación e impresión directa que diera en el debate, pues se ha comportado de manera correcta en todo su desarrollo. A su favor juega también que carece de antecedentes penales computables, lo que me lleva a estimar que sea justa la pena propuesta por las partes, de 9 años de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas del proceso, por los hechos por los que fuera declarado culpable al dar el veredicto. Cito lo sostenido por nuestro Superior Tribunal de Justicia en fallo De Piano de fecha 17/4/19 en el que sostuvo que “la determinación del monto de la pena remite a aspectos eminentemente valorativos sobre los que no es dable construir una regla general y se encuentran -en principio- reservados al juzgador. No obstante ello, el análisis de la racionalidad de lo decidido puede lograrse a partir del método utilizado para arribar al resultado. Se trata de la ponderación de los aspectos objetivos y subjetivos previstos por los arts. 40 y 41 del Código Penal”. Corresponde además imponerle las siguientes medidas cautelares que formaron parte del acuerdo de pena: 1. Presentarse una vez cada 15 días a la Cria. ... para informar de su domicilio actual y su numero telefónico. 2. La prohibición de salida del país hasta tanto quede firme la sentencia, debiendo en caso de necesitarlo solicitar autorización al Tribunal, informando fecha de ida y de retorno y lugar en donde se encontrará mientras este fuera del país. Para ello deberá oficiarse a Gendarmería Nacional y a Migraciones para que se tome debida nota de lo dispuesto y se ponga en conocimiento de todos los puestos fronterizos, todo ello bajo apercibimiento de Ley. Finalmente habiendo actuado el Dr. Elio Gallardo como defensor particular del Sr. R.S. corresponde regular sus honorarios profesionales por la labor desarrollada en el proceso y teniendo en cuenta que actuó desde el inicio del mismo estimo justo fijársela en la suma de 40 jus a cargo del condenado (Ley 2212). A la tercera cuestión los Sres. Jueces Dres. Guillermo Baquero Lazcano y Julio Sueldo dijero: ADHERIMOS. Por todo ello, el Tribunal Colegiado de la IV. Circunscripción Judicial de esta ciudad de Cipolletti, RESUELVE: I.- DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE J.A.R.S. COMO AUTOR DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL GRAVAMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR EL VINCULO (DOS HECHOS) EN CONCURSO REAL (Arts. 119 2do. párrafo y cuarto, inc. b y 45 del Código Penal. Ley 26485 y Convención Internacional de los Derechos del Niño.) y condenarlo a la pena de 9 años de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y pago de las costas del proceso (artículos 190, 191, 266, 267 y 268 del CPP). II.- Disponer respecto del condenado Sr. J.A.R.S. las siguientes medidas cautelares: 1. Presentarse una vez cada 15 días a la Cria. ...para informar de su domicilio actual y su numero telefónico. 2. La prohibición de salida del país hasta tanto quede firme la sentencia, debiendo en caso de necesitarlo solicitar autorización al Tribunal, informando fecha de ida y de retorno y lugar en donde se encontrará mientras este fuera del país. Para ello deberá oficiarse a Gendarmería Nacional y a Migraciones para que se tome debida nota de lo dispuesto y se ponga en conocimiento de todos los puestos fronterizos, todo ello bajo apercibimiento de Ley. III.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Elio Gallardo por la labor desarrollada en este proceso en la suma de 40 jus a cargo del condenado Sr. J.R.S. (Ley 2212). Firme que quede la presente, librese la correspondiente orden de detención para hacer efectiva la ejecución de la pena. La Oficina Judicial deberá realizar la liquidación de costas y confeccionar el legajo correspondiente para remitir al Juez de Ejecución Penal de esta ciudad y comunicarse la sentencia al REPROCOINS. Protocolícese, regístrese. Notifíquese y comuníquese.

Firmado digitalmente por

SUELDO Julio Cesar

Fecha: 2023.04.27 12:21:29 -03'00'

Firmado digitalmente por

BAQUERO LAZCANO Guillermo Javier

Fecha: 2023.04.27 12:00:18 -03'00'

Firmado digitalmente por
GÓMEZ Marcelo Alcides

Fecha: 2023.04.27 09:47:47 -03'00'