Fallo Completo STJ

//neral Roca, 04 de marzo de 2021.-

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"ROBERT CINTHIA ANABEL C/ FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte.Nº H-2RO-3220-L2017- H-2RO-3220-L2-17).-

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:

RESULTANDO: 1.- Se presenta a fs. 9/24 Cinthia Anabel Robert, mediante letrados apoderados, promueve demanda contra FEDERACION PATRONAL SEGUROS ART SA, persiguiendo el cobro de $453.541,58, en concepto de indemnización por accidente laboral a consecuencia del accidente de trabajo in itinere sufrido.

Relatan que la actora se desempeña en la empresa SERVICIOS INTEGRALES BAHIA BLANCA SA como empleada de "Maestranza A”, habiendo ingresado el 09-05-2016, cumpliendo sus tareas en forma ininterrumpida y permanente en la aseguradora “SANCOR SEGUROS SA” sucursal General Roca y/o en el comercio “GARBARINO” por orden de la citada, con una jornada laboral de 4 horas diarias de lunes a viernes, y con una remuneración total bruta de $ 8.501,92.

Manifiestan que el 29-12-2016 se dirigía a prestar servicios en su motocicleta a la empresa Garbarino, cuando abruptamente aparecen dos motos que venían corriendo picadas, colisionando una de ellas en la parte trasera de su motocicleta, provocando que la actora caiga al suelo, dándose a la fuga la persona que la colisionó.

Dicen, que con gran dificultad se levanta y va hasta su lugar de trabajo, para dar aviso que sufrió un accidente, y la encargada de personal de Garbarino le dice que haga la denuncia ante la ART. Que la aseguradora la deriva al Sanatorio Juan XXIII, donde es atendida por el médico de guardia quien le toma radiografías informándole que no tenia nada y que se colocara hielo en la zona de dolor.

Ante el dolor constante y la inflamación en la muñeca izquierda acude el 02-01-2017 al médico clínico Dr. Juan Pérez quien le manifiesta que tenía una fractura en la muñeca izquierda y que requeriría intervención quirúrgica.

Que el 11-01-2017 se le realizó intervención quirúrgica y luego kinesiología por aproximadamente tres meses hasta que con fecha 26-05-2017 el médico auditor le otorgó alta médica. Luego con fecha 19-07-2017 la Comisión Medica 35 emitió Dictamen determinando una incapacidad permanente parcial definitiva del 10 % en su muñeca izquierda. Sin embargo considera que la misma no se condice con la realidad ya que sufre de intensos dolores en la muñeca izquierda que luego van hasta el hombro con constantes calambres, hormigueos e inflamaciones.

Solicitan se declare la competencia del fuero laboral para entender en la presente causa de conformidad con el art. 10 inc. A y B de la ley 1504.

Plantean la no aplicación de la ley 27.348 por ser su publicación posterior a la fecha del accidente siendo de aplicación las leyes 24557 y 26773.

Piden al Tribunal que se declare la inconstitucionalidad del procedimiento ante las Comisiones Medicas y de los arts. 21, 22 y 46 LRT. Solicita la aplicación al caso de los principios del derecho del trabajo.

Plantean la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 26773 en cuanto no incluye el daño al proyecto de vida en el calculo del daño a reparar; del art. 4 de la ley 26773 en cuanto a la opción excluyente y la obligatoriedad del fuero civil y de los Decretos 1278/00, 717/96 y Resol. SRT 414/99 en cuanto a que los intereses deberán correr desde el acaecimiento del hecho dañoso.

Solicita la reparación sistémica en los términos de la ley 24557. Practica liquidación y pide se declare la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley 26773 dado que la norma no incluye la indemnización del 20% de los montos a cobrar por infortunio in itinere.

También, peticionan la inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 14 ap. 2 inc.b de la LRT.

Ofrecen prueba. Efectúan reserva de Caso Federal.

Peticionan se condene a la demandada al pago de las sumas reclamadas, con costas.

2- Corrido traslado de la demanda Federación Patronal Seguros SA. a fs. 25, se presenta a fs. 52/63 mediante su apoderado Dr. Joaquín N. Garro, con el patrocinio letrado del Dr,. Adolfo O. Bonacchi y contesta demanda.

Comienza, reconociendo la vigencia del contrato de afiliación suscripto por su mandante con el empleador de la actora SERVICIOS INTEGRALES BB SA.

Contesta planteos de inconstitucionalidad solicitando su rechazo ya que entiende que luego de haber recepcionado voluntariamente prestaciones de la LRT la actora se presenta solicitando su inconstitucionalidad.

Rechaza la inconstitucionalidad de las Comisiones Medicas y el argumento de que le den a organismos administrativos facultades de los jueces y que se viole el juez natural. Plantea que la existencia de las mismas tiene sustento en la necesidad de cumplir con la inmediatez de las prestaciones.

Plantea la constitucionalidad del art. 12 de la LRT y rechaza la aplicación del art. 3 de la ley 26773 a los accidentes in itinere.

Cuestiona la ley 26773 en materia de honorarios en cuanto a la limitación de la base para la regulación de honorarios y la prohibición del pacto de cuota litis.

Finalmente, se opone al cálculo de intereses en forma previa a que la sentencia a dictarse en autos quede firme.

Impugna liquidación por el ingreso base entendiendo que corresponde el monto que se condice con las declaraciones juradas de salarios presentadas por el empleador en AFIP en función de las cuales se cotizo la póliza y en cuanto incorpora el incremento del 20 % establecido en el art. 3 de la ley 26773.

Continúan, negando los hechos constitutivos y el derecho invocado por la actora en tanto no sean reconocidos.

Por su parte reconoce que al momento del accidente in itinere la actora se encontraba trabajando para SERVICIOS INTEGRADOS BB SA, las tareas desarrolladas, que al momento del siniestro su mandante era la aseguradora de su empleador, que el empleador denuncio el accidente el 29-12-2016, que se le hubiere brindado las prestaciones de ley, esto es prestaciones en especie por la suma de $ 92515,16, por ILT 15639,68 y la suma de $ 144.674,41 conforme 10 % de incapacidad determinado por la Comisión Medica N° 35, que su mandante le hubiera realizado estudios y tratamientos, que la Comisión Médica determinara un 10 % de incapacidad, que el IBM de la actora asciende a $ 7979,14 y no a $ 8501,92, que el 27-05-2017 se le otorga el alta medica.

En particular niegan que corresponda el IBM consignado en demanda; la mecánica de ocurrencia del siniestro por no constarles-; fecha de ingreso; que prestará tareas en Sancor Seguros y en Garbarino; que al momento de su ingreso la actora se encontrase sana y en perfectas condiciones físicas; que el dictamen de la Comisión Médica no se ajuste a la realidad; que la actora sufra de intensos dolores en la muñeca izquierda y que se extiendan hasta el codo y hombro; que no pueda efectuar fuerza con esa mano; que no pueda sortear ningún examen preocupacional; que el accidente le hubiese ocasionado problemas en su vida cotidiana y familiar; que los arts. 21 y 22 de la LRT sean inconstitucionales; que deba indemnizarse el daño al proyecto vida; el planteo articulado respecto al art. 4 ley 26773; que los intereses deban contemplarse desde el hecho dañoso; que padezca una incapacidad del 20%; toda la documentación acompañada por la actora a excepción de la ya reconocida; la liquidación practicada en demanda; que le corresponda percibir suma alguna en concepto de art. 3 ley 26773 por ser un accidente in itinere, la jurisprudencia y doctrina citada, adeudar suma alguna a la actora.

En cuanto a los hechos refiere que el 29-12-2016 la empleadora realiza denuncia por accidente in itinere. Ante dicha circunstancia se procede a brindar tratamiento a la aquí accionante cumpliendo con la atención médica y demás prestaciones exigidas por la ley.

Luego de ello, la actora recurre ante la Comisión Medica 35, la cual el 19-07-2017 emite dictamen otorgando 10 % incapacidad, por lo cual su mandante abona la suma de $ 144.674,41, en consecuencia, luce evidente que actuó de buena fe cumpliendo con las obligaciones a su cargo. En subsidio plantea lo excesivo del daño reclamado.

Ofrecen prueba. Efectúan reserva de Caso Federal.

Fundan en derecho. Peticiona se rechace la demanda con costas.

3.- A fs. 65/67 la demandada agrega constancia de pago de indemnización por la suma de $ 144,674,41. que es reconocido por la actora a fs. 69.

4.- A fs. 70 se abre a prueba, produciéndose a fs. 85/89 dictamen médico del Dr. Jorge Bazzo; a fs. 91 la demandada impugna pericia; a fs. 95 perito médico contesta impugnación, a fs. 99 obra acta de audiencia de conciliación.

Por presentaciones en la MEED de fecha 25-11-2020 las partes acuerdan desistir de la prueba confesional y testimonial oportunamente propuestas y a desistir de cualquier otra prueba pendiente de producción de ambas partes. Asimismo desisten de la instancia de alegatos solicitando pasen los autos a dictar sentencia.

Por resolución del 01-02-2021 se tiene presente el desistimiento formulado por ambas partes respecto de la prueba pendiente de producción y de los alegatos y pasan los autos a dictar Sentencia Definitiva.

CONSIDERANDO: I.- HECHOS ACREDITADOS: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:

1.- Que, la Sra. Cinthia Anabel Robert es dependiente de SERVICIOS INTEGRALES BAHIA BLANCA SA desempeñandose como “Maestranza A”, cumpliendo sus tareas en forma ininterrumpida y permanente en la aseguradora “SANCOR SEGUROS SA” sucursal General Roca y/o en el comercio “GARBARINO” por orden de la citada (surge de Dictamen de Comisión Médica de fs. 5/6 y 42/43 y copia de doble ejemplar de recibo de haberes de fs. 7, en el caso del lugar de prestación de tareas en "Garbarino" surge como "Domicilio de Riesgo" cubierto en el contrato de afiliación a fs. 35 y vta).

2.- Que, entre la empleadora de la actora la empresa Servicios Integrados Bahía Blanca y la demandada Federación Patronal Seguros ART S.A. existía al momento de la contingencia el Contrato de Afiliación Nº 194201 (Documental acompañada por la demandada a fs. 35/37).

Sin embargo, la parte actora al contestar el traslado previsto por art. 32 Ley 1504 (fs. 69 y vta) niega categóricamente el contrato de afiliación de fecha 01-12-2016, por no emanar de su parte y no constarle. Si bien es cierto, a esto debo decir que su negativa no resulta atendible, dado que se trata de un contrato entre empleador- ART del que son beneficiarios los trabajadores, en este caso Robert, y se celebra en cumplimiento de la LRT, con las condiciones impuestas por ley, y del que nace la acción promovida por la actora, habilitándolo a demandar directamente a la aseguradora a fin de obtener la reparación dineraria y en especie derivada de daños en su salud que tuvieran origen en el trabajo. De lo contrario, estaría demandando a un sujeto no legitimado, que no es el caso porque estamos en presencia de una relación jurídica sustancial derivada de un vínculo laboral debidamente registrado, del que se derivan obligaciones de la LRT, a las que se sujeto su empleador.

3.- Que la actora sufrió un accidente in itinere el día 29-12-2016 al dirigirse a prestar servicios en su motocicleta al ser embestida por otra moto, provocándo que la actora caiga al suelo sufriendo heridas cortantes en brazo izquierdo, mano izquierda y rodilla derecha (Dictamen Comisión Medica acompañado por las partes a fs. 5/6 y 42/43 e Informe de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional acompañado por la demandada a fs. 38/41);

4.- Que, fue atendida por prestadores de la ART. y el diagnóstico fue fractura de epifisis inferior del radio. Fractura radio distal muñeca izquierda (legajo administrativo del siniestro adjuntado por la demandada a fs. 35/51);

5.-Que, el día 26-05-2017 le fue otorgada alta médica con incapacidad (cfr. Formulario de “ALTA MEDICA/FIN DE TRATAMIENTO“ y Dictamen Comisión Medica acompañado por las partes a fs. 5/6 y 42/43).

6.- Que, en fecha 22-06-2017 intervino la Comisión Médica Nº 35, tramitando el Expte. 130096/17 por determinación de incapacidad, emitiendo dictamen el 19-07-2017 donde en lo pertinente concluye: “... Que esta Comisión Médica realizó el examen físico detallado ut-supra. Que de los estudios obrantes surge: Fractura radio distal izquierda. Visto los elementos obrantes en el expediente y el examen físico realizado en audiencia, esta Comisión Médica concluye y dictamina: Que corresponde fijar el grado de incapacidad resultante, de acuerdo a lo normado por el Baremo de la Ley 24557, en base a las secuelas detectadas en la trabajadora, consecuencia del presente siniestro...“, y determina la incapacidad: „“... Lesión Muñeca izquierda limitación funcional flexión dorsal 30º 4%, flexión palmar 50º 2%- desviación cubital 20º 1% - desviación radial 10º 1%: 8.... Factores de ponderación Tipo actividad: Intermedia (0% -15%) 15.00% ... 1,20%, Reubicación laboral: No Amerita Recalificación (0%)... 0.00%, Edad: Menos de 21 años (0 a 4%) .. 0,80%. Porcentaje total: 10.00%, Tipo: PERMANENTE, Grado: Parcial, Carácter: DEFINITIVO...“ ( Documental de fs. 5/6 y 42/43).

7.- Que, en fecha 08-08-2017 la demandada Federación Patronal Seguros SA abonó a la actora la suma de $ 144,674,41 (Cfr. presentación de la demandada de fs. 65/66 reconocida por la actora a fs. 69 vta.).

8.- Que, el daño físico se acredita con el informe pericial médico realizado por el Dr. Jorge Bazzo (fs. 85/89), donde previo detalle de la anamnesis, observación y palpación, y diagnostico, concluye:“…INCAPACIDAD MUÑECA: El baremo ley 24557 es escueto en la descripción de la patología que presenta el actor, amerita comentar que esta dolencia es progresiva en la medida que no se detenga la noxa, esta entidad nosológica produce incapacidad global de la mano con dolores. la incapacidad esta dada por la limitación funcional de la muñeca. Anquilosis de muñeca (operada 15 %. total de incapacidad 15 %. FACTORES DE PONDERACIÓN: dificultad para realizar sus tareas alta 20 % Del 15 % 3%. Si amerita re calificar 10%. Edad del damnificado menor a 21 años 4%. Total factores de ponderación 17 %. Incapacidad parcial y permanente 32 % del VTO”.

9.- Que, la demandada impugna la pericia medica a fs. 91/93, argumentando: a) hace referencia al “Síndrome Hombre Mano“, afección actualmente conocida como síndrome de dolor regional complejo, que dice nada tiene que ver con la actora, b) dice que el perito copia y pega textos que nada tienen que ver con la afección por la cual se litiga, que no clasifica la fractura de la actora, que afirma que la fractura está en la muñeca derecha, que fue intraarticular y que además presenta una necrosis del semilunar, incurriendo en un grave error dado que no es la muñeca lesionada, ni la lesión existente.

10.- Que, el experto responde a fs. 95, ratificando su informe pericial, además señala que las partes no concurren con medico consultor al acto pericial, y la impugnación carece de la firma de un especialista lo que le daría rigor científico. Manifiesta que advierte un error al calcular la recalificación, por lo que reformula el cálculo “...La incapacidad sigue siendo del 15 %. FACTORES DE PONDERACION: Dificultad para tareas habituales alta 20 % Del 15 = 3%. Si amerita recalificar 10% de 15 = 1,5%. Edad menos de 21 años 4%. Total de factores de ponderación 8,5 %. Incapacidad parcial y permanente 23,5% de la VTO”.

11- Que la actora al momento del accidente tenía 19 años de edad (fecha de nacimiento 25-02-1997 y DNI acompañado por la demandada a fs. 66).

II- DERECHO APLICABLE: Atento a los hechos que he tenido por probados, corresponder fijar el derecho a los efectos de resolver la causa.

II- 1- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL: Cabe comenzar este pronunciamiento con el tema de la competencia del Tribunal para entender en la presente causa, en tanto la actora plantea la inconstitucionalidad de las normas de competencia de la LRT.

A su turno la demandada solicita el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad, en vistas de que oportunamente se acogió y usufructuó los beneficios del sistema regido por la LRT, y ahora lo viene a cuestionar.

Sin perjuicio de esto, debo señalar que desde el fallo de la CSJN en “Castillo c/ Cerámica Alberdi” (2004), este Tribunal ha compartido la postura de que el art. 46 LRT es inconstitucional, al establecer la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo. Temperamento ha sido seguido por el STJRN en la causa “Denicolai” (Sentencia del 10/11/2004), entre muchos otros.

A su vez, esta Cámara II (antes Sala II) ya tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en primer término en autos: "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21-10-2008, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, y se ha seguido en reiterados fallos.

Cabe agregar que luego de "CASTILLO" la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvió a reiterar el criterio en las causas "Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART" de fecha 13 de marzo de 2.007 y "Marchetti, Néstor Gabriel c/La Caja ART S.A. s/Ley 24.557" de fecha 4 de diciembre de 2.007, con lo que ha quedado declarada inconstitucional toda regla de competencia de la LRT, correspondiendo a los tribunales locales ordinarios conocer en todas las cuestiones relativas a conflictos de accidentes y enfermedades profesionales.

En definitiva, por así entenderlo este Tribunal asumió la competencia desde su primera intervención en autos.

II.2- Pedido de inconstitucionalidad de los arts. 2 y 4 de la Ley 26773. Remitiéndome al texto de estas normas, debo decir que el planteo no se condice con el contenido de las mismas. Resultando confuso el pedido en tanto sus argumentos están enfocados en la ampliación de responsabilidad al valor vida y la opción excluyente prevista por el art. 4 de la Ley 26773 para el caso que se determine la reparación con fundamentos en otros sistemas de responsabilidad. Cuestión a cuyo análisis ingresaríamos si el planteo fuera por responsabilidad extrasistémica, que no es el caso planteado, por lo que se torna abstracto su tratamiento.

II-3- Planteo de inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 26773 (por exclusión de accidente in itinere). La parte actora tacha de inconstitucional esta norma por considerar principalmente que quebranta el principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 CN, excluyendo al trabajador que sufre una incapacidad derivada de un accidente in itinere. En consecuencia lo reclama y liquida en la demanda.

Si bien este tema ha sido uno de los más controvertidos en la Ley 26773, con posturas dísimiles en los distintos Tribunales del país, lo cierto es que el STJRN ha sentado doctrina legal en los autos "DIAZ RIFFO, MARINA DEL CARMEN Y OTRO C/ SWISS MEDICAL A.R.T. S.A. S/ ORDINARIO, (Expediente N° 16461-30080/18-STJ), en fecha 28/05/2020, quien (por mayoría) -reajusta su postura sentada con voto dividido en "Garrido Mella, Nibia del Carmen c/ La Segunda ART S.A. S/ Ordinario s/ Inaplicabilidad de Ley" (Se. N° 65 del 05-07-2018)-, sentando doctrina obligatoria conforme lo dispone el artículo 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, en función del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Paez Alfonso, Matilde y otro vs. Asociart ART S.A. Y otros s/ Indemnización por fallecimiento" (Se. Del 27/09/2018), en los siguientes términos: "...La Corte sostiene que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra y que, cuando esta no exige esfuerzo para determinar su sentido, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallo: 311:1042; 320:61 y 305 y 323:1625, entre otros), ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella (Fallos: 313:1007). En este sentido ha resuelto que la intención del legislador plasmada en la norma ha sido la de circunscribir el beneficio a los infortunios laborales producidos u originados en el ámbito del establecimiento laboral y no a los accidentes in itinere. Así las cosas, es dable traer a colación las consideraciones efectuadas por el doctor Barotto en el precedente STJRNS1: Se. 24/17 "FLORES" que recibiese la adhesión de todo el Cuerpo, y que se reiteró en STJRNS3: Se. 39/17 "ABURTO URIBE"; Se. 6/18 "COMIQUIL". Allí manifestó que "La doctrina legal vigente debe ser necesariamente respetada mientras la misma no cambie, producto de visiones jurídicas superadoras por parte de quienes tienen la carga de elaborarla. Las reglas arriba citadas han estatuido lo que la doctrina nomina como el "stare decisis vertical", que implica la obligatoriedad para los Tribunales inferiores de seguir en su obrar jurisdiccional los precedentes dictados por sus superiores jerárquicos, bajo la prevención implícita de que el apartamiento del precedente conllevará -como primera sanción- la revocación del fallo así dictado, por parte del Tribunal superior que revise esa sentencia". (el subrayado es propio).

Quien citando a Bidart Campos, dijo ..." Muy lejos de objetar a la jurisprudencia obligatoria por una supuesta equivalencia con la ley, que violaría el principio divisorio o de reparto del poder, nosotros aseveramos con plena certeza que ocurre todo lo contrario: la jurisprudencia que resulta de aplicación obligatoria y general asegura que la igualdad ante la jurisdicción queda resguardada: la ley -o la norma sublegal- será aplicada por los tribunales conforme a la interpretación que le ha asignado la sentencia de efecto obligatorio "erga omnes", de forma que queda asegurada la misma e igual interpretación en cuanto casos futuros deben subsumirse en la ley o en la norma que fue objeto de interpretación por la sentencia que impone seguimiento obligatorio. No hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en casos semejantes haciendo de esa ley interpretaciones desiguales. Si la igualdad ante la ley no se completa con la igualdad ante la jurisdicción, yo podré decir: si en mi caso "A" la ley aplicable se interpretó por el tribunal que dictó la sentencia con el resultado "A", y si en otro caso igual al mío -"B"- la misma ley se interpretó por el tribunal que dictó la sentencia con el resultado "B" y no con el resultado "A", la aplicación de la misma ley a casos análogos que obtuvieron resultados distintos ("A" y "B") ha frustrado la igualdad ante la ley porque provocó desigualdad ante la jurisdicción. Todo cuanto en la interpretación del derecho aplicable conduzca razonablemente a que en los procesos judiciales sobre casos análogos las sentencias los resuelvan acogiendo una igual interpretación del derecho aplicable, tiene para nosotros el valor de un test aprobatorio de la constitucionalidad. A la inversa, es inconstitucional interpretar y aplicar la misma ley a casos semejantes de manera diferente. Seguramente porque, acudiendo a García Pelayo, podamos coincidir en que la ley no es únicamente el texto normativo tal como salió del Congreso, sino ese texto normativo "más" la interpretación judicial que de él se ha hecho y se hace en su tránsito por los tribunales. La igualdad ante la ley se eclipsa inconstitucionalmente cuando no deriva a una verdadera igualdad ante la jurisdicción (La jurisprudencia obligatoria-La Ley 2001-F, 1492; LLP 2001, 1289)"..."

Concluyendo el voto rector del Dr. Enrique Mansilla: "...Como se viene sosteniendo ante el cambio de criterio de la CSJN la jurisprudencia, y en particular en el fuero del Derecho del Trabajo, resulta determinante en la vida democrática de la Nación, por su estrecha y directa relación con las estructuras económicas y sociales que la integran, de allí el valor de uniformar sus decisiones no solo en la relación individual de un caso particular -en favor o detrimento de los intereses en juego-, sino como reveladora de situaciones futuras, allanando el camino a la paz social y, he de reiterar a la seguridad jurídica, tan clamada por la sociedad, y en particular en materia de infortunios laborales..." ... "...Sin dejar de tener presente lo anteriormente expuesto, y reconociendo el valor que, como lineamiento moral, constituyen los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el deber insoslayable de todos los órganos jurisdiccionales de resguardar el principio de economía procesal, no se observa que el Tribunal de origen haya incurrido en arbitrariedad en su pronunciamiento, puesto que al decidir lo hizo aplicando la doctrina legal fijada oportunamente por este Superior Tribunal de Justicia, que debe ser obligatoriamente acatada por los Tribunales inferiores y sí puede considerarse como una causal de casación encuadrable en el art. 286 del código de rito, o de inaplicabilidad de ley por lo dispuesto en el art. 56 inc. b) de la Ley P N° 1504, la inobservancia de la misma, pero es necesario modificar el criterio sentado oportunamente a raíz de la postura que hoy tomó la Corte Suprema de Justicia Nacional..."

En virtud de lo expuesto y habiendo sellado este tema el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, debe estarse a lo allí decidido, no debiendo aplicarse el adicional del art. 3 de la ley 26773 al accidente "in itinere".

Por todo ello, mi voto es propiciando el rechazo del pedido de inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 26773, y del consecuente adicional previsto por la norma, en este caso de accidente “in itinere”, sin costas atento haber sido iniciada la demanda con anterioridad a los fallos citados y la doctrina legal sobre el tema.

II. 4- A los planteos efectuados por la parte actora respecto a la irretroactividad de la ley 27348, inconstitucionalidad de los Decretos 1278/00, 717/96 y Resol. SRT 414/99 en cuanto a que los intereses deberán correr desde el acaecimiento del hecho dañoso y del tope previsto por el art. 14 ap. 2 inc. b de la LRT, por no resultar aplicables al caso de conformidad con los propios extremos invocados al demandar y la prueba producida, corresponde omitir pronunciamiento al respecto, de manera que por no existir agravios subsistentes y hallándose vedado al Poder Judicial dictar pronunciamientos inoficiosos, por referirse a planteos que se han tornado abstractos (Fallos: 320:2603; 322:1436, entre muchos otros), así corresponde declararlo.

3. INCAPACIDAD LABORAL: De acuerdo como ha sido planteo el conflicto, se impone pasar a analizar el daño sufrido por la actora y su relación con el trabajo cumplido para su empleador SERVICIOS INTEGRALES BB SA y si este ha generado secuelas invalidantes que deban ser resarcidas con las prestaciones previstas en la L.R.T.

Como dijera supra y considero acreditado, la actora denunció ante su empleadora, y este ante la ART, que el día 29-12-2016 fue víctima del accidente in itinere descripto, sufriendo fractura de epifisis inferior del radio. Fractura radio distal muñeca izquierda. Que la ART le otorgó las prestaciones médicas hasta su alta médica el 26-05-2017 y abonó la suma de $ 144.674,41 en concepto de indemnización por incapacidad del 10 % VTO conforme lo dictaminara la Comisión Médica Nº 35, por lo que, la cuestión a dilucidar, quedó sentada en la mayor incapacidad que dice tener la trabajadora damnificado.

De manera que, para ello, corresponde ante todo ingresar en las conclusiones que efectúa el perito médico designado por el Tribunal sobre la lesión que sufre la actora, en el informe que luce a fs. 136/137.

El perito Dr. Jorge Bazzo, teniendo en cuenta los antecedentes del evento denunciado y el examen médico realizado dice: “...Las partes no concurren con médico consultor… …OBSERVACION Y PALPACION. En la observación la mano izquierda a perdido masa muscular falta de fuerza, al dar la mano, dolor a la palpación en la muñeca izquierda, hay cuatro incisiones de 0,5 cm uno en cada extremo de la muñeca izquierda uno en la linea media plano palmar y otro de 2,5 cm en la cara dorsal. Flexión dorsal 30º. Flexión palmar 10 º. Lateral interno 10º. Lateral externa 0º. Se observa hipoatrofia de los músculos interponeros, circunferencia de mano derecha 21,5 cm de izquierda 20 cm. Apenas si puede hacer pinza con e dedo medio de la mano izquierda. Mano hábil derecha... …INCAPACIDAD MUÑECA: El baremo ley 24557 es escueto en la descripción de la patología que presenta el actor, amerita comentar que esta dolencia es progresiva en la medida que no se detenga la noxa, esta entidad nosologica produce incapacidad global de la mano con dolores. la incapacidad esta dada por la limitación funcional de la muñeca. Anquilosis de muñeca (operada 15 %. total de incapacidad 15 %. factores de ponderación: dificultad para realizar sus tareas alta 20 % Del 15 % 3%. Si amerita recalificar 10%. Edad del damnificado menor a 21 años 4%. Total factores de ponderación 17 %. Incapacidad parcial y permanente 32 % del VTO”.

La ART al impugnar el dictamen precitado a fs. 91/93 dice que “…esta parte cuestiona severamente la incapacidad que establece el perito medico al igual que los fundamentos que darían sustento a la misma... ...la actora habría sido intervenida de una fractura de radio distal, no correspondiendo la incisiones quirúrgicas que menciona.

Dicha impugnación fue contestada por el perito a fs. 95 ratificando todo lo actuado y aclarando que “...La incapacidad sigue siendo del 15 %. Dificultad para tareas habituales alta 20 % Del 15 = 3%. Si amerita recalificar 10% de 15 = 1,5. Edad menor de 21 años 4%. Total factores de ponderación 8,5 %. Incapacidad parcial y permanente 23,5% de la VTO...”. Cabe agregar que el experto aclara al momento de indicar las fuentes en que sustenta su informe que aplica la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales Ley 24557.

No obstante, teniendo a la vista el Baremo del Dec.659/1996, se puede observar que los rangos de movilidad otorgados por el perito se corresponden con la limitación funcional de la muñeca que presenta la actora, y no con los rangos de anquilosis, por lo que aclaró que se considera en este decisorio la limitación funcional conforme el desarrollo efectuado por el experto en el informe pericial, corroborado con la lectura del baremo..

Ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones que, la pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero imparcial respecto de las partes en el proceso especialmente calificado por su versación en los aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las razones para formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o percepción escapan a las aptitudes del común de la gente.

De allí que toda impugnación que se haga a su labor debe contar con la fuerza y fundamento que evidencie la falta de idoneidad en la valoración o exposición de los puntos científicos en que se funda el dictamen, ya que quien pretende apartarse de tales conclusiones, deba a su vez sustentar su posición sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del idóneo, a través de una objeción que contenga fundamentos válidos que formen convicción en el juzgador sobre la procedencia de las impugnaciones (cfr. Autos “Garrido Lagos, José Luis c/ Asociart .S.A ART s/ Accidente de Trabajo” Expte. Nº 2CT-19516-07, Sentencia del 27/11/2009; “Gallegos Delgado Sergio Hernán s/Apelación Ley 24557” Expte. 2CT- 23538-10, Sentencia del 20/04/2012, entre otros).

En este caso, la impugnación de la pericia por parte de la aseguradora no cumple satisfactoriamente con los lineamientos previamente analizados, en tanto no participó con consultor técnico al momento del examen médico del actor llevado a cabo por el perito oficial, como para señalar posibles errores observados y de qué manera concluyen en opiniones medicas diferentes, es más el escrito impugnatorio se hace sin contar con su respaldo y firma.

En este sentido, observo que el dictamen es claro y contundente en sus afirmaciones, determinando una incapacidad acorde a los valores que constata en el examen físico -el que es transcripto ordenadamente en el informe- y de conformidad con el baremo de ley, a más de que cuando se le corre traslado y advierte el error en el cálculo de incapacidad procede a su adecuación. Asimismo desde el punto de vista médico, determina la causalidad entre el accidente y la patología.

No soslayo que la demandada negó la mecánica del accidente de tránsito, por no constarle la misma. Sin perjuicio de ello, la ART no desconoció el siniestro, el que aceptó y categorizó como accidente in itinere, brindando prestaciones, y otorgando incapacidad derivada del mismo.

En consecuencia, no encuentro controvertido que el infortunio se categoriza como accidente in itinere y que el mismo produjo una consecuencia disvaliosa en la salud de la actora, la que es adecuadamente contemplada en el dictamen médico.

Destaco ampliamente la labor realizada por el perito interviniente en autos y entiendo que cumple suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. Y con ello el informe aporta plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables a este procedimiento laboral por mandato del art. 59 de la ley 1.504.

Sin perjuicio de que la pericia se encuentre firme -reformularé el factor edad- atento considerar que fue estimado erróneamente, resultando el siguiente:

-Edad
------- menor de 21 años (0 a 4%)
-----
-----
--------- 3,83 %

El capítulo factores de ponderación determina que “la edad es un factor perfectamente determinable y no necesita la generación de ninguna variable adicional a los fines de incorporarlo como factor de ponderación”. Más adelante, señala que “deberán estar comprendidos en los intervalos que se presentan en la siguiente tabla”; definiendo que para una edad inferior a 21 años, el porcentaje es 0-4%; de 21 a 30 años, 0-3% y de 31 o más años, 0-2%.

Ahora bien, no se encuentra taxativamente definido en baremo la operatoria de dicho factor, aunque se interpreta que existe una relación lineal entre la edad del actor y el tiempo que el mismo se mantendrá activo laboralmente con la incapacidad otorgada. Por cuanto, dos actores que tenga idéntica lesión y diferente edad, tendrán un porcentaje de incapacidad sensiblemente diferente en virtud de este factor.

Según se plantea, existiría una solución desde el punto de vista matemático, en el cual la edad límite de referencia sería 65 años para el rango de edad menor a 21 años, se obtiene un factor el cual distribuya el porcentaje según edad entre 16 años y 21 años (el factor es 0.08163265), entre 22 y 30 años (cuyo factor es 0.06818182) y mayores de 31 años (factor 0.05882353). Al multiplicar la edad de la actora por el factor antes señalado, el valor obtenido será, desde el punto de vista matemático, el más equitativo.

En consecuencia, corresponde por ello acoger favorablemente el derecho indemnizatorio por el que reclama la parte actora que, conforme los fundamentos precedentes, arroja una incapacidad definitiva del 23,33 % de la total obrera.

4.- DETERMINACIÓN DE LAS PRESTACIONES DINERARIAS. CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES CORRESPONDIENTES: De acuerdo a la fecha acreditada del accidente de trabajo y la incapacidad determinada a la actora del 23,1% ILPPD, las prestaciones del presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas en el art. 14, apartado 2 inc. a de la LRT, con más la actualización del Decreto 1694/09, y de la Resolución S.S.S. 387/2016.

Tomando las pautas del art. 12 de la ley 24557 que dice que se tomarán: "...los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor a UN (1) año, por el número de días corridos comprendidos en el periodo considerado”, dado que la parte actora acompaña solo un recibo de haberes a fs. 7 correspondiente al mensual 02/2017, tomare a los fines del cálculo las remuneraciones informadas en Declaraciones Juradas al SUSS acompañadas por la demandada a fs. 51, pese a que fue desconocido por la actora en traslado del art. 32 Ley 1504 a fs. 69, no resulta atendible dado que no funda debidamente el desconocimiento, y en todo caso debió redarguirlas de falsedad.

Si cabe hacer la salvedad que se tomarán las sumas no remunerativas, en razón de que este Tribunal ha dado tratamiento a la norma y declarado inconstitucional la misma, principalmente con sustento en el perjuicio que causan al patrimonio del trabajador las "sumas no remunerativas". Sobre lo cual se ha dicho: "… todo lo demás debe ser considerado remuneración y ergo integrar el cálculo del ingreso base, atendiendo a que la práctica de crear rubros “no remunerativos” usual en el Estado y ciertamente disvaliosa- puede en todo caso, con sus reparos, ser considerada como parte de la política salarial en el ámbito de las relaciones entre la administración pública y su personal dependiente, mas nunca concernir a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo a título de franco beneficio a partir de las importantes quitas en que redunda sobre las prestaciones para cuyo cálculo interviene dicho concepto". Así fue resuelto en autos "GALVAN HORACIO GUSTAVO C/ ENVASES SRL. Y HORIZONTE ART COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO" (Expte. 2CT-20526-08- Sentencia Definitiva del 19/03/2010), y reiterado en autos "NORAMBUENA VEGA PABLO GASTON C/ HORIZONTE ART COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO”(Expte. 2CT-19894-07- Sentencia del 11-05-2011), como en otros tantos precedentes, cuyo criterio aplicaré a este caso.

Dicha declaración jurada que me permite obtener el siguiente detalle de ingresos desde la fecha de inicio de la relación laboral el 09-05-2016 a la primera manifestación invalidante (29-12-2016): 23 días de mayo 2016 $ 5816,61; junio 2016 $ 8405,23; SAC $ 1065,45; julio 2016 $ 7339,78; agosto 2016 $ 7339,78; septiembre 2016 $ 7339,78; octubre 2016 $ 7339,78; noviembre 2016 $ 8331,88 y 29 días de diciembre 2016 $ 11138,73 y SAC $ 3798,95, todo esto suma un importe total de $ 67.915,97, esto dividido por la cantidad de días corridos comprendidos en el periodo considerado 235 resulta un ingreso base diario de $ 289,00, lo que multiplicado por 30.4 da un VIBM de $ 8.785,72.

Como esta acreditado, la actora contaba a la fecha del accidente de trabajo con 19 años de edad, por lo que el coeficiente por edad resulta en el caso del 3,4210526 y padece una incapacidad laboral permanente parcial definitiva del 23,33%.

Ahora bien considerando estas variables de la fórmula de cálculo prevista por el art. 14 apartado 2 inc. a de la LRT, esto es: 53 x $ 8.785,72 x 3.4210526 (65/19) x 23, 33% = $ 371.644,49 y al cotejarla con la actualización del índice RIPTE aplicable a la fecha del accidente de trabajo, Res. S.S.S. N° 387/2016, dictada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), cuya vigencia temporal se extiende del 01/09/2016 al 28/02/2017, la indemnización resultante es superior ($ 1.090.945 x 23,33% = $ 254.517,46).

Por lo que a los fines indemnizatorios el capital resultante es de $ 371.644,49, a ello deberá descontársele lo abonado por la ART en fecha 08-08-2017 (cfr. fs. 65).

Respecto de lo manifestado por la demandada en su responde al momento de impugnar la liquidación, en cuanto a que el ingreso base condice con las declaraciones juradas de salarios presentadas por empleador en AFIP en función de las cuales se cotizo la póliza, cabe aclarar que sin perjuicio del resultado al que he arribado infra, corresponde estarse a lo dispuesto por el STJ en el fallo "CORDOBA, MARTA S. C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO, 26 - 27/03/2019- LS3-82-STJ-2017", en el que se dijo "...Un criterio que no se reciente por la objeción de que no se hayan efectuado previamente los correspondientes aportes proporcionales a la ART, porque la situación resultaría remediable por la legitimación activa de la interesada para obtener oportunamente su reembolso mediante el ejercicio de la acción de repetición correspondiente...", lo que constituye Doctrina Legal en relación al tema cuestionado.

5.- INTERESES: Se computan los intereses a partir del 29-12-2016 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para las nuevas operaciones de prestámos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 28-02-2021 aclarando que los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

6.- LIQUIDACIÓN: Con lo que la actora resulta acreedora de la suma resultante de la siguiente liquidación:

Capital ………………………………………………..... $ 371.644,49

Intereses desde 29-12-2016 al 08-08-2017 ..................... $ 87.262,12

Suman…………………………………………………… $ 458.906,61

Pago de la ART del 08-08-2017 ……………………....... $ 144.674,41

Saldo al 08-08-2017 …………………………..…............$ 314.232,20

Intereses desde 08-08-2017 al 28-02-2021....................... $ 585.842,99

Todo lo cual, eleva al 28-02-2021 la acreencia originaria a una suma total de PESOS NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON DIECINUEVE CENTAVOS ($ 900.075,19), de la que es deudora FEDERACION PATRONAL SEGUROS ART SA.

7. COSTAS JUDICIALES: Finalmente las costas que deberán ser soportadas por la demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts. 25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C. TAL MI VOTO.-

El Dr. Juan A. Huenumilla y la Dra. Daniela A.C. Perramón, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CAMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA 2DA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad,

III.RESUELVE: 1) DECLARAR para el caso concreto, la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la ley 24577 y declarar la competencia de este Tribunal para entender en estas actuaciones conforme los argumentos expuestos en los considerandos.

2) RECHAZAR los pedidos de inconstitucionalidad de los arts. 2, 3, y 4 de la Ley 26773, por los motivos expuestos en los considerandos.

3) HACER LUGAR A LA DEMANDA instaurada por la actora: CINTHIA MABEL ROBERT contra la accionada FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA, condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de PESOS NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON DIECINUEVE CENTAVOS ($ 900.075,19.-), en concepto de indemnización del art. 14 apartado 2 inc. a) de la Ley 24.557 suma ésta que incluye intereses -tal lo desarrollado precedentemente- calculados al 28-02-2021, sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo pago, conforme tasa establecida por la Doctrina Legal del STJRN.

4) Imponer las costas a la demandada vencida FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA regulando los honorarios a favor de los Dres. Fernando Larrubia y Viviana López letrados apoderados de la actora por las dos etapas cumplidas del proceso en la suma conjunta de $ 176.414,72 (MB: $ 900.075,19 x 14% + 40%) y los de los Dres. Joaquín N. Garro y Adolfo O. Bonacchi letrados apoderados de la demandada por las dos etapas cumplidas en la suma conjunta de $ 151.212,62 (MB: $ 900.075,19 x 12% + 40%), en ambos casos de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84 y art. 277 LCT. Asimismo se regulan los honorarios del perito médico Dr. Jorge A. Bazzo en la suma de $ 45.003,75 ( MB. X 5%); todo conforme arts. 1, 2, 4, 5, 18, 20 y cctes. De la Ley 5069 y Acordada 9/84 del STJ). Se deja constancia que tales importes no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que, de corresponder, deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.

Los honorarios de los profesionales se han regulado teniendo en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.

5) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
6) Líbrese oficio al Banco Patagonia S.A a efectos de que proceda a abrir una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de cuarenta y ocho horas de recibido el oficio, y al al mail oficial de este Tribunal camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar, el número de CBU de la cuenta. Todo ello BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARLE ASTREINTES de $2.000 (DOS MIL) por cada día hábil de retardo, por expresas instrucciones de Presidencia. Cúmplase por Secretaria mediante oficio en formato PDF, con firma digital.
Hágase saber a la parte que una vez subido al PUMA el oficio deberá ser diligenciado por la parte interesada, el asunto deberá decir: "Apertura" - Autos - "Urgente", debiendo enviarlo a la siguiente casilla de correo electrónico, la cual fuera provista por el Banco Patagonia: DepositosJudiciales2dajurisdiccion@bancopatagonia.com.ar.
7) Regístrese, notifíquese oportunamente y cúmplase con Ley 869.