Fallo Completo STJ

S.C. DE BARILOCHE, 6 de febrero de 2023

--- Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, Dra. Alejandra M. Paolino, Dr. Jorge A. Serra y Dr. Carlos D. Rinaldis, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada “GONZALEZ CACERES, PEDRO ANDRES C/ WAIDELICH, GERARDO S/ ORDINARIO (L) " -PUMA EXPTE. N° BA-01320-L-0000 y cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-

--- Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado:

--- A la cuestión planteada, el Dr. Carlos D. Rinaldis, dijo:

--- 1. -LOS ANTECEDENTES.

---1.1.- Con fecha 19.02.2021 se presentan la Dra. Gladys A. Mehdi y Dr. Julián A. Pacheco, como patrocinantes del Sr. PEDRO ANDRES GONZALEZ CACERES, DNI 18.777.607, con domicilio real en Barrio 150 VIVIENDAS, Casa N° 23 S/N° de Bariloche, planteando demanda contra el Sr. GERARDO WAIDELICH, domiciliado realmente en calle La Habana 302 de esta misma ciudad, quien explota la maderera “GW” también en esta localidad, para que se lo condene a abonar al actor la suma de PESOS SIETEMILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON 70 CTVS. ($ 7.162.993.70.-) en concepto de capital, intereses y multas, o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, y fije V.E., y las costas, conforme liquidación que practican en el escrito de demanda.

--- Manifiesta que previamente se intentó la conciliación prejudicial bajo Expte. N° 00685-CLB-2020, habiéndose cerrado el mismo, por falta de acuerdo de las partes.

--- Indica que el Sr. González Cáceres ingresó a trabajar para el demandado en relación de dependencia, en la categoría de Oficial con tareas propias de un Carpintero en forma continua e interrumpida en el período 20 de enero del año 1990 con 18 años de edad y hasta el 20 de noviembre del año 2020. Que la relación de trabajo concluyó por Despido Injustificado efectuado por el Demandado mediante el envío de una Carta Documento cuya copia se acompaña a esta presentación. Sus tareas consistían en la confección de muebles, aberturas, etc. en objetos nuevos o en reparación en un horario de 8 hs diarias de lunes a sábados de las 8,30 hs en adelante hasta las 12 hs y luego desde las 14 y hasta las 18,30 hs y los sábados de 9,30 a 13 hs, sin ningún tipo de sanciones o irregularidades, en forma normal y percibiendo una salario de $ 78.439.31 en Agosto del 2020, conforme los recibos de haberes que también acompaña y quedan glosados como anexos a la demanda.

--- Destaca que el actor sufre problemas de salud desde su infancia, asma e hipertensión arterial. Con el comienzo de la pandemia de Coronavirus a principios del año 2020 y el dictado de las medidas preventivas por Decreto de Necesidad y Urgencia del P.E.N. con la prohibición de concurrir a trabajar a todas las personas o grupos de riesgo, a partir del 16.03.20.

--- El actor presentó a su empleador sendos certificados médicos justificando su imposibilidad de concurrir a prestar tareas atento a las enfermedades de base que padece.

--- El 20.03.20 el PEN publica el Decreto 297/20 que dispone el ”Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio” (ASPO) prorrogados posteriormente por nuevos Decretos y el 19.10.20 se Decreta la DISPO en Bariloche por parte del PEN a requerimiento de la empresa en razón del abundante trabajo acumulado.

--- El actor, a pesar de estar exceptuado, se presenta a trabajar hasta el 22 de ese mismo mes, ocasión en la cual sufre una crisis respiratoria por su cuadro de asma e hipertensión arterial, la empresa le solicita que no se presente a tomar tareas y vuelva para presentar Certificados Médicos con el diagnóstico de reposo de servicios.

--- El 11.11.20 el actor afirma haber presentado los certificados del Dr. Calfagna y Dr. Caminos y solicita tomar servicios el 15.11.20 hasta el 18.11.20, ocasión en la cual el Sr. Waildelich le indica que al día siguiente no se presente a trabajar porque le había enviado Carta Documento, que recibe el 20.11.20, indicándole su despido, por cuanto desde la ASPO no se presentó a trabajar, invocando estar en el grupo de riesgo por su enfermedad conforme Resolución 627/20 MS. El empleador de buena fe y confiando en sus indicaciones le concedió la dispensa de concurrir a la empresa y le solicitó la presentación de los Certificados Médicos, que acrediten su patología, que los presentó recién el 11.11.20 emitido por el Dr. Calfagna quien indica que cuenta con “simple cuadro de asma leve”.

--- Le informó que el empleador necesita contar con la documentación que acredite su supuesta morbilidad y consecuente dispensa de concurrir a prestar tareas ya que conforme la Res. N° 207/20 MS Art.3 que enumera los grupos de riesgo en lo que respecta a su afección señala “que el asma debe ser moderada o grave por lo que según su diagnóstico él no se encuentra incluido”. Conforme a ello estuvo 8 meses sin trabajar y cobrando salario en forma continua a pesar de sus reclamos para que exhiba el Certificado que le autorizaba mantenerse en su casa sin trabajar, falseando la información que trasmitía de que estaba autorizado para no asistir al trabajo, configurando todo lo expuesto una injuria de tal magnitud que hace inviable la continuidad de la relación laboral, despidiéndolo por su exclusiva culpa.

Constituye domicilio en lo de su letrada y le hace saber que con ella deberá entenderse a partir de ahora y da los datos de la misma.

--- El accionante indica que ello demuestra la mala fe del empleador, quien le señala que no prestaba servicios desde el comienzo de la ASPO y tampoco pone a disposición la liquidación final del actor ni el pago del salario del mes en curso, dejándolo desamparado en lo económico y lo social ya que también con el despido cortó la asistencia a la obra social.

--- El actor responde la CD del empleador señalando que no son ciertos los hechos y afirmaciones contenidas en su comunicación, temeraria e improcedente, y niega la injuria que pretende endilgarle, como que nunca se presentó a trabajar y que le requiriera la presentación de los Certificados médicos, que fueron presentados el 11-11-20 por un cuadro de “asma leve”. Vuelve a reiterar lo ya expuesto respecto de los días que se presentó a trabajar en el mes de octubre y noviembre hasta la indicación que no concurra más por la CD enviada por el empleador el 18-11-20. Los motivos emitidos son falsos y sólo para justificar el despido injustificado y liberarse de la obligación de indemnizar al actor. Resulta abusivo e injustificado y no respeta la graduación del art. 67 LCT y proporcionalidad y además es extemporáneo por cuanto cuestiona el Certificado del 11.11.20 recién el día 20.11.20 faltando el requisito de la temporaneidad. Intima para que dentro de las 48 hs. abone en la Secretaría de Trabajo los indemnizaciones por despido incausado. Liquidación final, con más la duplicación de la misma establecida por Decreto 34/20 y sus prorrogas posteriores, bajo apercibimiento de las multas del art. 2 ley 25323. Consigne el Certificado de Trabajo y Remuneraciones percibidas . El empleador responde luego dicha comunicación el 27.11.20 negando que hubiera presentado en marzo certificad médico alguno, que le otorgara la imposibilidad de trabajar y que su despido sea injustificado. Me remito a la documentación presentada anexa a la demanda.

--- Al no recibir respuesta favorable a sus reclamos, inició el trámite de conciliación prejudicial con audiencia fijada para el 23.12.20 que se realizó de manera virtual y sin ningún acuerdo de las partes.

--- El demandado no tomó ninguna de las restantes alternativas que podría haber considerado y optó lisa y llanamente por el despido carente de sustento legal factico y jurídico y sin poner a disposición del trabajador la liquidación final y el pago de los haberes adeudados, demostrando que el despido en realidad era una sanción para con el actor, impidiéndole contar con el Fondo de Desempleo.

--- Formula liquidación por el Reclamo que realiza por una antigüedad de 30 años y 9 meses, por un salario base de $ 78.839,31, más el SAC proporcional del año 2020, más el preaviso, más integración mes despido, más SAC sobre el preaviso y sobre las vacaciones no gozadas, más el salario del mes de noviembre que permanece impago, más la indemnización duplicada prevista en el Decr.34/19 y 624/20 que prorroga el plazo de aplicación de la prohibición de los despidos sin causa. Más la indemnización del art. 2 ley 25323 por el tope del 50% de las indemnizaciones generales de los arts. 232.233 y 245 LCT, más la multa del art. 80LCT por falta de entrega del Certificado de Trabajo y de Remuneraciones del actor, por la suma total indicada más arriba de $7.162.993.70 conforme se detalla en la liquidación respectiva.

--- Ofrece las pruebas en su poder que las agrega como Anexos a la demanda con los CD y TCL cursados por ambas partes durante el mes de noviembre y diciembre del 2020 y los diferentes recibos de haberes y la Historia Clínica del actor de los últimos años en el HPR de esta ciudad (años 06.11.2020 y hacia atrás 23.10.20 y de allí al 20.12.19 y de allí hasta el año 2002) los Certificados Médicos todos del 24.11.2020 y ofrece las restantes que solicita se provean en el momento oportuno. Dice el Derecho que considera le asiste. Y pide se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.

---1.2.- Se corre traslado a la contraria y responde el Sr. GERARDO WAIDELICH el 26.03.21, mediante la actuación de la Dra. Griselda Ingrassia en calidad de apoderada del demandado, mediante Poder que adjunta, así como copias de las cartas documentos cursadas al actor y los TCL librados por el mismo en respuesta a las suyas, todo lo cual queda incorporado como Anexo a su responde demanda, así como la Baja ante AFIP confirmada y declarada el 19.11.2020. Agrega el Certificado de Trabajo del actor con firma certificada el 19.02.2021. También los Certificados Médicos del Dr. Carfagna presentados por el actor fechados el 13.11.20 y el Acuerdo de Suspensión de Tareas suscripto con el Sindicato de la Industria Maderera (USIMRA) y el actor en virtud del art. 223 bis LCT conforme pautas del MTEy SS de Nación N° 397/20, el 11.05.20, mediante el cual la empresa se obliga a abonar el 75% de los salarios al personal con el listado del personal involucrado figurando el actor con “aislamiento social” y convenio con la Municipalidad local por el abastecimiento de leña para el Plan Calor.

--- El demando vuelve a negar que el despido sea injustificado y que el actor tuviera un legajo intachable al 20.11.20 y que hubiera presentado Certificados médicos al comienzo de la pandemia justificando su imposibilidad de concurrir a trabajar. Niega haber actuado con mala fe y de no haber ofrecido al trabajador el pago del salario del mes en curso y liquidación final.

--- Reconoce la categoría laboral del actor y su horario de trabajo y la fecha de ingreso y obviamente su antigüedad. Reconoce haber respetado las disposiciones de la ASPO y la prohibición de trabajar el tiempo indicado en el mismo Decreto hasta la Decisión Administrativa N° 450/2020 que amplió los servicios considerados esenciales incluyendo los aserraderos y fábricas de productos de madera del 02.04.20 exceptuados de cumplir con la ASPO.

--- Por su parte la Res. N° 627/2020 del Ministerio de Salud de la Nación establece en su art. 6° cuáles son los grupos de riesgo en el marco de la emergencia sanitaria. El actor argumentó estar incluido en los grupos de riesgo por padecer asma. Como el acto ya tenía una larga antigüedad (mas de 30 años) el empleador no hizo más que creer su afirmación y solicitó que cuando pudiera moverse arrime el Certificado médico correspondiente eximiéndolo de prestar tareas. Transcurrieron marzo y abril, y ya adentrado el mes de mayo 2020 con el Aserradero trabajando a plena capacidad se le recordó al González Cáceres la necesidad de presentar el Certificado. Falta la verdad el actor cuando dice en su demanda haberlo presentado, quien manifiesta tener una morbilidad que le impida trabajar debe acreditarla.

--- El actor no cumplió con dicha manda legal conforme el art. 209/210 LCT. No obstante ello, siguió percibiendo mes a mes su salario completo sin presentar el certificado médico que justifique su incomparecencia a trabajar violando el principio de buena fe previsto en los arts. 62.63. y 84 LCT.

--- Su reprochable conducta vino a quedar al descubierto recién en Octubre del 2020 cuando fue emplazado para que concurra a trabajar y lo hace el 19.10.20 pero sin acompañar ningún certificado médico y hablando con el Sr. Carlos Loncón empleado de la empresa le manifiesta que quería un sobresueldo de $ 20.000.- mensuales para continuar trabajando. Anoticiado el empleador posteriormente de dicho requerimiento, lo considera extorsivo y se niega a otorgarlo. Le indica que vuelva a su domicilio y presente el certificado médico correspondiente acreditando que no puede volver a trabajar. Falta el actor a la verdad cuando dice que siguió trabajando hasta el 22.10 y haber sufrido una crisis respiratoria.

--- El 13.11.20 el actor finalmente adjunta el Certificado médico otorgado por el Dr. Carfagna fechados ese mismo día, constando que padecía un cuadro de “asma leve”. Ello constituyó el hecho determinante para impedir que continuara la relación de trabajo y el vínculo laboral, habiendo violado la buena fe y la credibilidad de su empleador en aras de la antigüedad del actor en el empleo y ante el cuadro de emergencia sanitaria que vivía el país y el mundo entero a causa de la epidemia del Covid 19. Lo cual le posibilitó no presentarse a trabajar durante 7 meses y cobrar normalmente sus haberes mientras tanto, vulnerando los principios de buena fe laboral, diligencia, colaboración y solidaridad entre ambas partes previstos en la LCT.

--- Osea que el actor tuvo una conducta cuanto menos abusiva, aludiendo a que por su enfermedad “ESTUVO DISPENSADO DE CONCURRIR A TRABAJAR”, lo cual no ocurrió nunca, sobrecargando a sus compañeros de tareas, con el trabajo que él irresponsablemente dejó de hacer, pero siguió cobrando sus haberes mensuales. Solo puede valorarse como un gran abuso del derecho del trabajador.

-- Hace la aclaración que el empleador tuvo el decoro de no mencionar la extorsión indicada por el actor de pretender un sobresueldo para volver a trabajar, pero considerando todo lo anteriormente expuesto consideró suficiente para disolver el vínculo laboral por culpa exclusiva del trabajador, quebrada por el mismo.

--- El 19.11.20 envía CD notificando las causales del despido con justa causa, tal como consta en la documental adjunta, a la cual me remito en todas sus partes pero que en esencia indica que el Certificado presentado el 13.11.20 refiere que padece un cuadro de asma leve en tanto la justificación para no asistir a prestar tareas prevista en la Res. 627/20 MS art.3° indica que los grupos riesgosos son aquellos que padecen asma en grado moderado o grave, por lo cual su diagnóstico no se encuentra incluido ya que la Res.N° 207/20 del MTEySS dispone la suspensión de tareas y de asistencia a los incluidos en los grupos de riesgo (La Resolución Nº 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establece la suspensión del deber de asistir al trabajo a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las siguientes situaciones: a)…b)... y c) trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional y la Resolución Nº 1541/2020 del Ministerio de Salud de la Nación, establece que son considerados como GRUPOS DE RIESGO los siguientes: I. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo. ..”. El Certificado presentado muchos meses más tarde el 13.11.20 no encuadra dentro de ninguna de las morbilidades dispuestas por la normativa vigente (Resolución 627/20 y Resolución 1541/20 Ministerio de Salud Nación).

--- Por ello ante su mala fe durante los 7 meses que abuso de la buena fe de su empleador, afirmando que no le estaba permitido concurrir a trabajar por pertenecer a los grupos de riesgo pero sin presentar los Certificados médicos que lo justifiquen requeridos desde el mes de marzo 2020, percibiendo su salario y recargando con su indebida ausencia a sus compañeros de tareas, se lo despide por esa causa, por su exclusiva culpa.

--- Las inconductas relatadas constituyeron causa suficientemente gravosa para finalizar la relación laboral que unía a su mandante con el Sr. González Cáceres, quedando acreditado de este modo la justa causa de despido directo a conforme lo prevé el Art. 242 de la Ley de Contrato del Trabajo, dada la ostensible injuria cometida por el trabajador que ha tornado inviable la continuación de la relación, toda vez que quebrados los principios fundamentales de buena fe, solidaridad y colaboración, deviene imposible mantener el lazo laboral.

--- Niega además la presunta existencia de presiones sindicales para con la empresa: son falsas afirmaciones del actor para justificar el por qué fue intimado a presentarse a trabajar. En sentido inverso el aserradero firmó con el Sindicato el Acuerdo adjunto en función del art. 223 bis LCT al comienzo de la pandemia, el cual funcionó normalmente hasta su finalización.

--- Ya configurado y notificado el despido con justa causa el actor pretende presentar los certificados fechados el 24.11.20 ya referidos por el accionante, pero los mismos son extemporáneos: pretenden presentarse después que el actor fue despedido con justa causa.

--- Conforme la H.C. del actor adjunta a su demanda resulta que durante el año 2020 el actor concurrió por primera vez a ver al Dr. Carfagna el 23.10.20, por lo tanto, antes de esa fecha nunca pudo haber obtenido los Certificados médicos que, falsamente dice haber presentado al empleador que le fueron exigidos desde el mes de marzo del 2020 y que tenía el deber legal de presentarlos, mientras percibía mensualmente sus haberes.

--- Respecto al requisito de contemporaneidad exigido por la ley, cabe resaltar que el empleador se anotició del manifiesto abuso del derecho por parte del trabajador, una vez presentados los certificados médicos y luego de ser asesorado respecto a la normativa vigente en materia de ASPO, DISPO, Grupos de riesgo y dispensa del deber de asistencia. El actor abusando de la confianza del empleador por su larga antigüedad en la empresa, se tomó 8 meses hasta presentar el certificado que finalmente motivó su despido. Refiere que la jurisprudencia indica que “…Una larga antigüedad crea también obligaciones de conducta. Así, a mayor confianza adquirida, mayor es la gravedad del o de los actos que la menoscaban”.

--- Respecto de la falta de pago de haberes, liquidación final y certificado de trabajo, refiere que apenas despedido el actor inicia el trámite Conciliatorio y ante la falta de acuerdo, nunca pasó por la empresa a buscar el Certificado ni a percibir sus acreencias, por eso ahora se adjuntan al responde demanda y se solicita se abra cuenta judicial para depositarlos.

--- Impugna íntegramente la liquidación del accionante y señala sus argumentos en contra de las peticiones de la misma.

--- Ofrece las pruebas que considera apropiadas a su derecho y adjunta la instrumental en su poder y solicita que oportunamente se rechace la demanda con costas.

--- 1.3.- Se corre traslado de la prueba instrumental acompañada por el demandado, que el actor reconoce los recibos de sueldo. Similares a los acompañados con la demanda: no reconoce las CD del mes de Febrero 21 recibida por el actor y presentadas en autos, luego de interpuesta la demanda, rechaza la autenticidad de la aja denuncia a la AFIP y del Certificado de Trabajo y de la Certificación de Remuneraciones destaca que fue firmada el 19.2.21, luego de la audiencia de conciliación prejudicial por lo que resulta extemporánea. Respecto del acuerdo de suspensión de Tareas suscripto con el Sindicado lo niega y es ajeno a su parte. Y respecto del convenio con la Municipalidad local es ajeno por completo a los hechos de estos autos.

--- 1.4.- Se realiza la audiencia de conciliación entre las partes sin lograr acuerdo alguno.

--- Se abre prueba el litigio. El 03.06.21 la demandada acredita haber depositado los valores que considera tiene derecho a percibir el actor en la Cta. Judicial del Bco. Patagonia. Se libran los oficios solicitados. Se designa Perito Médico al Dr. Rodolfo Galosi, quien acepta el cargo el 19.11.21.

--- En esa misma fecha se agrega el informe del Correo que ratifica la entrega de los correos (6) a sus destinatarios.

--- El 23.11.21 se realiza la Vista de Causa y se reciben los testimonios del Dr. Estaban Carfagna, del Sr. Roberto Buchile y del Sr. Rafael Loncon. Se registra audiovisualmente todo lo actuado y se pone a disposición de las partes y los jueces y del suscripto la última parte porque no asistí a la misma. Los letrados desisten de las restantes declaraciones ofrecidas.

--- Se vincula al perito médico y se fija el anticipo para gastos de su informe pericial.

--- El 23.11.21 el HPR ratifica la H.C. del actor, adjuntada al oficio cursado.

--- El 24.02.22 el perito Dr. Galosi presenta pedido de nuevos estudios a los fines de su informe pericial, los cuales ordena el Tribunal con el neumonólogo Dr. Sergio Benitez o Dr. Moyano.

--- El 23.03.22 se recibe informe del Sindicado maderero (UOyEIMyA) como normalizador del mismo informando que durante el año 2020 y los posteriores el sindicado no realizó inspecciones a la empresa demandada, sin embargo el informante (Sr.José Ocampo) si realizó reiteradas visitas y dialogó con el Sr. Waidelich Gerardo en el lugar y también con el personal que trabaja en la misma comprendido en el CCT 335/75 sin que hubieran reclamos que justifiquen una intervención mayor.

--- El 30.03.22 responde la MdeSCB informando que el aserradero de La Habana 302 está habilitado a nombre del demandado y que oportunamente agregará el expediente respectivo.

--- El 27.04.22 se recibe el informe de la AFIP que confirma que las constancias acompañadas al oficio coinciden con la emergente de nuestra base de datos.

--- El 09.05.22 el perito informa su dictamen pericial y se corre traslado a las partes.

--- En lo que parece esencial del mismo refiere la opinión del Dr. Carfagna que dice ”Hay un certificado que el Sr. Presentó en Noviembre de 2020 en el que habla de “Asma Leve” a lo que respondió: “El Asma depende del momento en que uno lo evalúe”; tiene un estadio de Asma Leve, Asma Moderada, Severa o Mal Asmático (paciente que hace un paro respiratorio y termina en Terapia Intensiva). El que es asmático leve dentro de 15 días puede estar considerado asmático moderado y en 15 días como asmático Severo y en un año volver a ser Asmático Leve. Justamente por que son escalones de gravedad y de tratamiento de acuerdo a la espirometría y la sintomatología del paciente. No es como en otras enfermedades en que se dice; este grave y es así hasta que se muere. Es muy dinámico, es una cuestión funcional. Uno puede no haber tenido nunca un estado de mal asmático, que es lo más grave del asma, hace un paro respiratorio por el mal asmático y lo tenemos que dormir y colocar en un respirador. Es muy grave, con riesgo de vida y después se recupera y pasa a ser un paciente leve . Entonces que es ese paciente? Un asmático grave? Un asmático Leve? depende del estado en el momento en que se lo evalúe. Puede subir o bajar su estado….” para concluir sosteniendo. “Todo esto en su conjunto avala y permite definir como conclusión que el Actor padece una enfermedad denominada Asma que se puede Graduar en Moderada” que está amparada por al Res.627/20 del MS del 19.03.20.”

--- En todo lo demás me remito al contenido del informe pericial agregado a la causa.

--- El demandado impugna la pericia, señalando que el informe: ”… 1) no existe evidencia científica que le permita al médico considerar el cuadro de asma de González Cáceres en el período diciembre 19´- a noviembre 20´ como MODERADO; 2) siendo que tal categorización colisiona con el diagnóstico de Asma LEVE efectuada por el médico neumonólogo en fecha 13-11-2020 debió el perito fundar adecuadamente su divergencia con el médico ESPECIALISTA Y TRATANTE DEL PACIENTE. 3) no existe constancia en autos de que el actor se realizara control médico alguno ni se le prescribe medicación desde diciembre 2019 hasta el 23-10-2020. De allí que estamos ante una mera opinión, carente de rigor científico y como tal, viciada para ser considerada una prueba pericial médica que aporte elementos de peso para ser considerados en sentencia…”.

--- Continua señalando que la Guía Gema, dice: “La gravedad del asma es una propiedad intrínseca de la enfermedad, que refleja la intensidad de las anomalías fisiopatológicas y su respuesta al tratamiento. La GEMA establece, en el asma del adulto, cuatro niveles: intermitente, persistente leve, persistente moderada y persistente grave. Establecer el nivel de gravedad es un paso imprescindible en la práctica clínica, pues naturaleza, pronóstico y necesidades terapéuticas distan mucho entre los diferentes niveles… Además, no es estática, puede variar a lo largo del tiempo. En definitiva, el nivel de gravedad guarda relación con la cantidad de medicación que un paciente necesita para mantener el control y prevenir exacerbaciones…” (Guía española Gema versión 5,1 con los datos de su publicación)” para preguntarse finalmente porque razón el perito dio intervención al Dr. Carfagna en marzo 2022 a los fines de su informe pericial si el estudio de espirometría ya había sido realizado en Febrero 2022 por el Dr. Moyano propuesto por el propio Perito?

--- Siendo que “Durante todo el desarrollo de la pericia basándose en los informes del médico tratante del actor, el neumonólogo Dr. Esteban Carfagna, y en las recientes espirometrías (estudios de la función pulmonar), se certifica que Pedro Andrés González Cáceres padece de asma. Que dicha enfermedad ha sido calificada mayormente como leve con buena respuesta a los broncodilatadores en las esporádicas crisis.” Indicando finalmente que ”…de la documental obrante en autos y de la que el perito aportó, NO surge que el paciente tenga diagnóstico de asma graduado como moderado, moderado a grave o grave. De allí que resultan meramente conjeturales los dichos del experto.”. Resalta que “…el medico tratante dejo absolutamente asentado que de haberlo atendido al Sr. González Cáceres en el año 2020 constaría dicha atención en la Historia Clínica del paciente….”

Pero resulta que no hay ninguna atención médica recibida por González Cáceres durante el 2020. El actor concurrió por primera vez a ver al Dr. Carfagna el 23.10.20, para pedirle los certificados exigidos por su empleador!

--- El perito responde la impugnación el 22.05.22, a cuya presentación me remito in totum, señalando al final de la misma la ratificación de que “…el Actor de Autos padece de Asma Moderada, grado que se encuentra dentro del listado definido por la Resolución 627/2020, por lo que se encuentra dentro de la categoría de Paciente de Riego ante el virus Corona SARS COV2 motivo de la Pandemia Covid19.” Confirmando lo dicho en la pericia respecto a que “…Todo lo anterior pone de manifiesto que padeciendo de un estado de Asma Moderado, más allá de encuadrarse en el Decreto Nº 260/2020; y la Resolución 627/2020, como paciente de Riesgo, al que se suma la HTA y la potencial enfermedad renal…” En definitiva, el nivel de gravedad guarda relación con la cantidad de medicación que un paciente necesita para mantener el control y prevenir exacerbaciones…”.

--- Se solicita plazo para Alegar. Se agrega informe de la Secretaría de Trabajo pidiendo prórroga para responder e informe del Correo respecto de las comunicaciones de las partes.

--- Presenta alegato la parte actora el 01.08.22 y la demandada el mismo día. Me remito a tales presentaciones.

--- Se ponen los autos para dictar sentencia definitiva. Este juez, primer votante, solicita medida de mejor proveer, que se ordena realizar, mediante auto del 13.10.22 fijándose la audiencia respectiva, que se cumple el 13.11.22, donde las partes analizan diferentes propuestas de acuerdo pero finalmente no aceptan ninguna y prosigue autos para sentencia.

--- 2.- LOS HECHOS PROBADOS.

--- De conformidad con el art. 53 ley 1504 y los hechos acreditados en autos que conforman la parte sustancial para resolver el presente litigio por despido con justa causa como afirma el demandado y sin causa alguna que lo justifique, como sostiene el actor, según las pruebas producidas en autos analizadas en conciencia especialmente aquellas que considero definitorias para la suerte de este litigio, puedo afirmar que:

--- 2.1.- No fue debatido entre las partes ni la fecha de ingreso del actor para trabajar bajo dependencia y subordinación del demandado, ni tampoco su categoría laboral como Carpintero de Banco y menos aún la fecha de su despido notificado el 19.11.2020.

Tampoco fueron debatidos los salarios percibidos por el accionante, acreditados por ambas partes con los respectivos recibos de haberes y por el Certificado de Remuneraciones agregado al expediente.

--- 2.2.- No fueron impugnados los telegramas y Cartas Documentos cursadas por ambas partes y tampoco fueron cuestionados los Certificados médicos efectivamente presentados por el actor al empleador, agregados con la demanda y con el responde demanda, con anterioridad a la decisión de despedir al accionante el 19.11.20.

Más allá de que el empleador no tuvo participación en la H.C. del actor, la misma fue expresamente reconocida por el HPR y por el demandado que hizo profusa referencia a la misma en sus presentaciones y la utilizó como medio de prueba de sus propias afirmaciones respecto a que el accionante no visitó a su médico de cabecera Dr. Carfagna durante el período Marzo 2020 y hasta fines de octubre del mismo año, para pedirle el certificado para justificar sus inasistencias al trabajo por ser parte del grupo de riesgo por sus enfermedades de asma e hipertensión arterial, que luego presentó al empleador desatando los hechos que culminaron en su despido inmediato.

--- 2.3.- La causa del despido está dicha en la C.D. del 19.11.20 cursada por el empleador y anticipada al empleado en forma inmediata: indicando que el Certificado presentado el 13.11.20 refiere que padece un cuadro de asma leve en tanto la justificación para no asistir a prestar tareas prevista en la Res. 627/20 MS art.3° indica que los grupos riesgosos son aquellos que padecen asma en grado moderado o grave, por lo cual su diagnóstico no se encuentra incluido ya que la Res.N° 207/20 del MTEySS dispone la suspensión de tareas y de asistencia a los incluidos en los grupos de riesgo (La Resolución Nº 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establece la suspensión del deber de asistir al trabajo a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las siguientes situaciones: a)…b)... y c) trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional y la Resolución Nº 1541/2020 del Ministerio de Salud de la Nación, establece que son considerados como GRUPOS DE RIESGO los siguientes: I. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo. ..”. .

Como dicho Certificado le fue pedido reiteradamente al actor a lo largo del periodo de pandemia iniciado en marzo del 2020 pero no los presentó (pese a haberlo referido en su demanda, pero luego no lo acreditó en estos autos) y mientras tanto el empleador, de buena fe y por la antigüedad del empleado y sus antecedentes de enfermedad creyó lo afirmado por el actor, aceptando que no se presentará a trabajar desde esa fecha, sin perjuicio de la necesidad de acreditar dicha excepción, conforme las disposiciones antes referidas, y que el actor recién lo presentó con fecha 13.11.20 indicando que padece un cuadro de asma leve, que según aquellas Resoluciones no le autorizaba a no presentarse a trabajar durante los largos 7 (siete) meses transcurridos desde marzo 20 y hasta el 13.11.20 en que estuvo percibiendo su salario en los términos contemplados en el Acuerdo celebrado por la empresa y el Sindicato Maderero por el cual se comprometía a abonar a los empleados el 75% de sus salarios mientras estuvieran suspendidas las tareas.

El Empleador al tomar conocimiento del diagnostico de asma leve consultó y llegó a la conclusión que el actor lo estuvo engañando todo ese tiempo, pudiendo asistir al trabajo y no lo hizo, violando el deber de presentar el certificado que lo hubiera autorizado a no trabajar, y siguió percibiendo sus haberes mensualmente a lo largo de los 7 u 8 meses ya señalados.

--- 2.4.- Así, el demandado reaccionó viendo violentada su buena fe y su credibilidad a los dichos del actor, que lo consideró un verdadero abuso de su derecho, perjudicando a la empresa y también a sus compañeros de trabajo con la recarga de tareas que estos debieron realizar y optó por despedirlo con justa causa.

--- 2.5.- El otro hecho referido, el pedido de un sobresueldo de $ 20.000.- mensual para volver a trabajar, al no estar mencionado como causal del despido y sabiendo que las mismas no pueden modificarse conforme art 243 LCT y estando ello admitido por el demandado en su responde demanda, nada debo indicar al respecto ni expedirme en relación a dicha eventual pretensión.

--- 2.6.- La causa del despido fue cuestionada por el accionante considerando que la misma fue injustificada, que no respeto la gradualidad prevista en la LCT y que no fue contemporánea. En relación a los dos últimos cuestionamientos considero que el actor no probó en modo alguno su procedencia, por cuanto la gradualidad no es una exigencia sine qua non, que no pueda ser valorada en forma diferente por parte de los jueces a la hora de resolver la existencia de justa causa para el despido (art. 242 LCT segundo párrafo) y probado que fue el reclamo de presentación de los Certificados Médicos, que, en cualquier caso constituye una obligación del trabajador conforme art. 209 LCT. sin necesidad de ninguna acreditación de su presentación por parte del empleador, es muy claro que el demandado pudo considerar la configuración de la injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación laboral, conforme lo prevé el art. 242 LCT.

En cuanto a que no fue contemporánea, considerando la fecha de presentación del Certificado y el despido dispuesto, diría que el mismo fue, como mínimo, inmediato y tal vez, apresurado.

--- 2.7.- Respecto de la causa invocada (diagnóstico de asma leve, en vez de moderada o grave) me refiero a la declaración testimonial del Dr. Carfagna en la Vista de Causa, señalando que tiene un tipo de asma “moderado” que lleva a una internación, desde entonces tiene una medicación de base. Yo no sé si debía faltar al trabajo en cada caso, depende del momento, puede ser leve, moderado o severo o muy severo. Yo lo sigo atendiendo, hace un mes atrás (cuando ya estaba despedido) está medicado.

--- 2.8.- La pericia médica del Dr. Galosi transita por el mismo diagnóstico con la ayuda del neumonólogo Dr. Moyano que también actuó con el actor para su espirometría y que concluye con que el Sr. González Cáceres padece un cuadro de asma moderado y esta contemplado como grupo de riesgo en las Resoluciones que regulaban la dispensa de no concurrir a trabajar durante la pandemia. Me remito al texto de la pericia médica y del responde a la impugnación de la demandada, expuestos más arriba en sus partes esenciales, que parecen claros y expresan el razonamiento del perito médico.

Todo ello era conocido por el empleador a lo largo de los muchos años de antigüedad de su empleado y su enfermedad de base, a tal punto que por dicha causa creyó su afirmación en marzo del 2020 respecto a que no podía trabajar por considerarse grupo de riesgo. Esa creencia del empleador, de buena fe, más los inconvenientes habidos para moverse del domicilio durante los meses de pandemia, es la que excluye la obligación del trabajador de acreditar mediante la presentación de los certificados médicos, su imposibilidad de concurrir a trabajar prevista para épocas normales por el art. 209 LCT, que admite la posibilidad de avisar por cualquier medio o de cualquier forma al empleador y así lo hizo el trabajador y lo reconoce el demandado sin perjuicio de exigirle la debida y oportuna acreditación, Obviamente que no fue a trabajar. Y si hubiera ido, cuál sería su futuro y su pronóstico?? Se hubiera contagiado de Covid? O hubiera derivado en un Asma Grave e internación y eventualmente su muerte? o hubiera trabajado normalmente y no hubiera pasado nada??

Esa duda estará siempre instalada, pero considero que el valor vida del trabajador es más importante que todas las demás consideraciones. Al respecto bastaría con analizar que pasaría si el actor se hubiera enfermado -Art. 208 LCT- hubiera estado hasta 12 meses de licencia con goce de haberes, atento su antigüedad y grupo familiar a cargo. Con esa sola consideración a la vista es que antes me permití sugerir que la decisión del empleador fue no solo inmediata sino apresurada.

--- En la audiencia del art. 12 previo a esta sentencia, el Tribunal intentó la conciliación de ambas partes, pero no alcanzó acuerdo alguno de las mismas que pusiera un punto final a este litigio.

--- Teniendo presente ambas pruebas (la declaración testimonial referida y la pericia médica) analizadas en conciencia, considero que el despido fue apresurado e injustificado, muy probablemente el empleador también pudo estar afectado por la otra causal no contemplada para el despido (el pedido de sobresueldo mensual para volver a trabajar considerado como una extorsión por el Sr. Waldelich, que habría formulado el actor en forma previa a la decisión de su despido, pero al no estar considerado entre las causales del mismo) nada puedo referir al respecto.

--- 2.9.- Así considerado el despido como injustificado, resulta procedente la liquidación formulada por el actor en su demanda, en sus partes que seguidamente detallo, sobre la base de un haber mensual de $ 78.839,31 admitido por ambas partes.

--- a. Se debe calcular la indemnización por antigüedad, art. 245 LCT ;

--- b. Preaviso sustitutivo del mismo, art 231 y 232 LCT;

--- c. SAC sobre preaviso, el 8,33% del mismo;

--- d. Integración mes preaviso, art. 233 LCT;

--- e. Salario mes de Noviembre 2020 impago (o pagado meses después mediante deposito judicial, como pago a cuenta);

--- f. Vacaciones proporcionales año 2020, art. 150/153 LCT;

--- g. SAC sobre vacaciones no gozadas;

--- h. SAC 2° Semestre 2020;

--- i. La duplicación indemnizatoria prevista en el Decr. 34/19 y su prórroga Decr.624/20.

--- j. Propongo al Acuerdo RECHAZAR el SAC sobre la Antigüedad solicitado en el acápite 9 del cap. V de la demanda, por improcedente; y también RECHAZAR el pedido de la indemnización del art. 2 ley 25323 por considerar que el empleador pudo considerarse en derecho a despedir como lo hizo, sin perjuicio de la diferente evaluación de la causa realizada en esta sentencia, y de no ofrecer el pago de las indemnizaciones pretendidas por el actor, a cuyo fin propongo al Acuerdo utilizar la facultad que dicho articulo otorga a los jueces, ratificada por el STJ en el fallo “Tellez c/Vía Bariloche SA”, al cual me remito en todas sus partes, señalando además que "Los fallos del Superior Tribunal, en cuanto determinan la interpretación y aplicación de la ley, constituyen jurisprudencia obligatoria desde la fecha de la sentencia para los demás Tribunales, Jueces y Juezas", habiéndose pronunciado en autos caratulados: "ARRIAGADA HERNANDEZ, VICTOR A. C/PROVINCIA A.R.T. S/ACCIDENTE DE TRABAJO (l) S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 25755/14 // 30103/18-STJ), pronunciamiento del día 28 de mayo de 2020 ; "DIAZ RIFFO, MARINA DEL CARMEN Y OTRO C/SWISS MEDICAL A.R.T. S.A. S/ORDINARIO (l) S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 16461 //30080/18-STJ) entre muchos otros.

--- k. Respecto a la multa del art. 80 LCT, la misma deberá prosperar, considerando que el demandado puso a disposición del actor el Certificado de Trabajo y las Remuneraciones abonadas hasta la fecha de su despido en forma tardía, tal como consta en autos (ver fecha de certificación de las firmas insertas en el instrumento adjuntado al escrito de contestación de demanda -19-2-21).-

--- No debe olvidarse que verificándose el vencimiento del plazo legal, la norma no deja margen de interpretación al Juzgador.-

--- 2.10.- Los rubros por los cuales hago lugar a la demanda, llevarán las tasas de interés desde que cada suma fue debida (debiendo descontarse las sumas depositadas en autos, como pago a cuenta del total), conforme lo previsto por el STJ en los fallos de cumplimiento obligatorio dictado en autos Jerez, Guichaqueo y Fleitas y cualquiera otro posterior, publicados en la página web del poder judicial de la provincia, de fácil acceso para las partes y sus letrados y que facilita el cálculo y el control de las liquidaciones y su posterior aprobación.

--- 2.11.- Las costas propongo al Acuerdo sean impuestas al demandado objetivamente derrotado en autos, conforme el art. 25 ley 1504 y 67 y 68 CPCC.

--- 3.- LA DECISIÓN.

--- 3.1.- En mi opinión, el demandado debió actuar con mucha mayor prudencia antes de provocar el despido invocando justa causa para ello. Debió al menos establecer algún diálogo con el trabajador respecto del diagnostico presentado, o consultar con el médico de la empresa, o armar una Junta Médica que dictamine al respecto. Vuelvo aquí a resaltar la posibilidad legal prevista en el art. 208 LCT y hasta los 12 meses de licencia con goce de haberes que podría haber tomado el trabajador y en vez de todo ello, simplemente optó por confirmar que el diagnostico de asma leve no estaba exceptuado en las Resoluciones ministeriales ya referidas y optó por despedirlo invocando justa causa.

--- En medio, también tengo presente en el análisis de la situación, que el empleador pudo estar motivado además por lo que consideró una extorsión del trabajador con el pedido de sobresueldo y sin duda, también debe haber considerado la posibilidad de obviar el pago de la abultada indemnización por antigüedad que debería abonar al empleado en caso de despido sin justa causa. Pero ninguno de tales hechos justifican su proceder, que considero fue prematuro e injustificado.

--- "Los jueces no están obligados a efectuar una completa apreciación de toda la prueba producida, sino sólo la conducente para la dilucidación del pleito. En tal sentido, la selección, jerarquización y apreciación de los medios probatorios son facultad propia del mérito, y ello reviste características especiales en los jueces del fuero, quienes conforme a la norma ritual deben juzgar sobre la base del sistema de apreciación en conciencia, el cual otorga a los mismos un espectro mucho más amplio que el sistema de las reglas de la sana crítica" (in re: "BARRIA", Se. N° 62 del 17.09.01 entre muchos otros).

--- Tanto el testimonio del Dr. Carfagna cuanto la pericia médica del Dr. Galosi, dan la razón al trabajador en cuanto a su imposibilidad de concurrir a trabajar en la época de la pandemia de Covid 19 y como tantas veces ya sostuvimos en numerosos fallos de este mismo Tribunal: "La pericia médica es el elemento probatorio hábil por excelencia para determinar la etiología de la dolencia y, consecuentemente, la existencia de relación causal o concausal entre las condiciones del desempeño laboral a las que se encuentra expuesto el trabajador y el quebranto de su salud”. (SCBA, L 84092 S Fecha: 24/08/2005; Carátula: Rodríguez, Higinio Santiago c/Mirasur S.A. s/Indemnización- enfermedad accidente de trabajo; Mag. Votantes: Pettigiani- Kogan- Genoud- Hitters- Soria, fallo publicado en Lex Doctor)".

--- Respecto al valor probatorio de la pericia médica ha resuelto en reiteradas ocasiones la jurisprudencia “Si bien en modo alguno las conclusiones del galeno son obligatorias para el Juzgador, no es menos cierto que para apartarse de las mismas debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho y debe partirse del presupuesto de la buena fe del perito.-

--- Admitir la posibilidad de que el Juzgador per se efectúe una valoración de cuestiones estrictamente médicas, abriría la posibilidad de pronunciamientos que resultarían manifiestamente arbitrarios.” (del voto del Dr. Jorge Serra).

--- En consecuencia tengo por acreditado -en base a la prueba pericial médica, documentación y estudios médicos obrantes en autos- que el accionante padece la patología derivada de su enfermedad en un cuadro que -alternativamente- puede ser leve, moderado, grave o muy grave y que por lo tanto estaba exceptuado de concurrir a prestar tareas durante la pandemia desatada en el país y buena parte de todo el mundo, conforme las normativas ministeriales que regulaban los llamados grupos de riesgo.

--- 3.2.- En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar a la liquidación en la forma indicada en los puntos 2.9 y 2.10 del capitulo precedente, con los intereses allí previstos y con la deducción de las cifras depositados en la cuenta de autos, consideradas como “pago a cuenta del total”, con más costas a cargo del demandado. Conforme liquidación actualizada, que deberá practicar la parte actora un vez notificada de la presente sentencia y que deberá abonar el demandado, dentro de los diez días siguientes a la notificación de su aprobación definitiva.

--- 3.3.- Propongo diferir la regulación de los honorarios de los letrados actuantes y del perito médico Dr. Galosi, hasta tanto no haya liquidación aprobada del total actualizado reclamado en autos.

---Mi voto.-

---A la misma cuestión planteada, el Dr. Jorge A, Serra y Dra. Alejandra M. Paolino, dijeron:

--- Por coincidir en lo sustancial con el voto del colega preopinante Dr. Carlos D. Rinaldis, nos adherimos al mismo y votamos del mismo modo.

---Nuestro voto.-

---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE:

---I) HACER LUGAR A LA DEMANDA por despido sin justa causa propuesta por el Sr. PEDRO ANDRES GONZALEZ CACERES, DNI 18.777.607, contra el Sr. GERARDO WAILDELICH, conforme el art. 245 LCT, condenándolo al pago de la liquidación expuesta en los puntos 2.9 y 2.10 del capítulo precedente, según las disposiciones de los arts. 150/153, 231/232 y 233 y el 245 LCT , más la multa del art. 80 LCT y la indemnización duplicada prevista en el Decr-34/19 y prorrogada por el Decr.624/20, según liquidación actualizada que deberá practicar la parte actora una vez notificada de la presente y que deberá abonar el demandado dentro del décimo día de notificado de la liquidación definitiva y actualizada que hubiera sido aprobada, con los intereses allí previstos y con la deducción de las cifras depositados en la cuenta de autos, consideradas como “pago a cuenta del total”.

---II) RECHAZAR el reclamo de los rubros previstos en el punto 2.9 inc. j) del capítulo precedente (SAC sobre Antigüedad y art. 2 ley 25323).

---III) COSTAS íntegramente a cargo de la parte demandada, objetivamente derrotada en autos, según lo prevé el art. 25 ley 1504 y 67 y 68 CPCC .

---IV) DIFERIR la regulación de los honorarios de los letrados actuantes en autos Dra. Gladys Adriana Mehdi y Dr. Julián A. Pacheco, como patrocinantes legales del actor y de la Dra. Griselda Ingrassia, como apoderada y patrocinante legal del demandado y del perito médico Dr. Rodolfo Galosi, hasta tanto no haya liquidación definitiva actualizada y aprobada en autos.

---V) Hágase saber a las partes que en la oportunidad de practicar liquidación, deberá incluir las sumas correspondientes a impuestos y contribuciones de ley, ello a los fines de la emisión del formulario de costas Nro. 008, debiendo cancelarse los tributos previo a la liberación de fondos en autos (art. 2585 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Acordadas Nro. 18/14y 33/20 del S.T.J.).-

---VI) Regístrese y protocolícese por sistema.

---VII) En los términos del anexo I de la Acordada 01/2021 STJ, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 8.a.-