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Viedma, 12 diciembre de 2022.-
VISTAS: las actuaciones caratuladas "MARTINEZ SERVILLO DAMIAN Y OTRA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ordinario)", (Expte. N° A-1VI-1001-C2021), y CONSIDERANDO:
I.1. Que con fecha 08/03/2021 se presenta el Servilio Damián Martínez, y Carmen Ayelen Martínez Vinaya por derecho propio y esta última en representación del menor Cristián Likan Yañez Martínez, a través de su letrado apoderado, promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Río Negro por la suma de cuatro millones seiscientos mil pesos ($ 4.600.000) o en lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse.
Funda su petición a partir de lo que entienden fue negligencia, omisión y disfuncionalidad del Poder Judicial que provocó el daño moral que pretende sea reparado, el cual se sumó al ya ocasionado con el fallecimiento de Atahualpa dejando precisado que por éste último no se reclama en las presentes.
Relata que el día 15 del mes de Junio del Año 2008 el joven Atahualpa Martinez Vinaya fue asesinado en la ciudad de Viedma por autores a la fecha ignorados. Que iniciada la investigación se llevaron adelante dos juicios por los mismos hechos, en los cuales concluyeron con la sentencia absolutoria (Autos Caratulados "Fernandez Barrientos Melisa; Carrasco Felipe y Morales Toledo Carlos S/ Homicidio" Expte. 359/191/13 – Sala A-). Que el segundo proceso, con sentencia de fecha 4/04/2019, fue confirmado por el STJ con fecha 14/04/2020.
Que iniciado un tercer proceso, identificado como "Martinez Servilio C/ Mildemberguer Leandro S/ Homicidio" (MPF-VI-02210-2019) manifiesta no obtuvo resultado cierto o indicios mínimos de arribar a esclarecerse.
De lo expuesto, entiende que surgen dos circunstancias relevantes a los efectos del presente; la primera, que la ausencia de responsables nace de una inadecuada, negligente y omisiva actuación del Poder Judicial y sus auxiliares, particularmente del Ministerio Público Fiscal, conclusión a la que arriba, tanto la Comisión Legislativa creada por Ley 5015, como el Consejo de la Magistratura por acta de fecha 15/2020 que resuelve sancionar a la Agente Fiscal a cargo. La segunda, se corresponde -según indica- por el impulso dado al proceso por la familia, y el derrotero en las actuaciones el cual sindica como "plagado de irregularidades". Que todo ello llevo a afectar la salud de la familia.
Precisa respecto de las disfuncionalidades encontradas por dichos órganos. Primero, la omisión en inspeccionar y abordar, técnico y científicamente el local Miloka último lugar en donde se lo vio con vida a Atahualpa, circunstancia que el Procurador General entendió que no era una situación más dentro del proceso, considerándola una omisión de relevancia en la investigación criminal. Explica luego alguna de las consecuencias y cita fallos que avalarían sus dichos. Agrega también un retraso vinculado a la realización de una prueba de ADN sobre una prenda que tenia manchas de sangre de la víctima por mas de tres años, dicho obrar no diligente y el transcurso del tiempo afecto su resultado. Continúa exponiendo que estas omisiones -graves- según expresó el Consejo de la Magistratura, tuvieron incidencia negativa decisiva en el resultado de impunidad.
Finaliza citando conclusiones del Consejo de la Magistratura, respecto a la afectación del sistema de justicia en la percepción social, lo que agita a un constante pedido de poner fin a la incertidumbre, asimilable a una inaceptable impunidad respecto del o los asesinos.
Respecto de la Comisión Legislativa explica que concluye en una serie de irregularidades detectadas durante el proceso, como asimismo de logística, información y organización de la policía como auxiliar de la Justicia. Todo lo expuesto, le hace concluir que del conjunto de operadores judiciales y sus auxiliares se derivo en la impunidad del asesinato.
Cita como obligación del Estado, desarrollar una investigación suficiente, normal, dedicada y adecuada para dar con los autores del hecho (art. 8 y 25 de la CADH, 6 y 54 CPP, entre otras leyes) y reafirma que el Estado no puso a disposición de la víctima y sus familiares las herramientas de conducta esperable, sino lo contrario. Resalta considerandos del Acta del Consejo de la Magistratura en igual sentido, y ratifica que dicha deficiencia en la investigación les ha provocado un daño en el espíritu y su vida que por la presente reclaman.
Encuadra el mismo en los artículos 1741 y cctes. del CCyC y menciona como aplicable el caso "Bulacio" en tanto que en el mismo, la falta de comunicación de la detención al juez de menores derivo en una ausencia de un recurso judicial efectivo para esclarecer sus motivos y en definitiva su muerte. Asimismo destaca que en el mismo fallo de la CSJN, aún con una causa abierta de investigación (en ese caso 12 años después) no fue óbice para resolver.
Cuantifica los daños con cita en el antecedente "Moriones" del año 2019, haciendo incapié en 13 años de lucha familiar con afectación espiritual, por haberse modificado la vida de todos, destrozando una familia, incluso agravado por el fallecimiento de Julieta Vinaya, a la cual le atribuye la misma causa. Cuantifica en definitiva en la suma de un millón quinientos mil pesos para el Sr. Servillo Damián Martinez; un millón ochocientos mil pesos para Carmen Ayelen Martinez Vinaya y un millon trescientos mil pesos para Cristian Likan Yañez Martinez. Ofrece prueba y peticiona.
Con fecha 18/03/2021 la parte actora amplia demanda, ofreciendo nueva prueba pericial, testimonial e informativa.
I.2. Con fecha 15/03/2021 se ordena la intervención de la Comisión de Transacciones Judiciales, y cumplido ello, se dio traslado de la demanda, que es contestada con fecha 22/06/2021 por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Rio Negro a través de su titular, negando los hechos expuestos en la demanda y respecto de la documental acompañada el alcance que pretende darle a la misma, en particular sus efectos probatorios, la veracidad de su contenido y su vinculación con los extremos que se discuten en la causa.
Manifiesta que no concurren los presupuestos para definir una responsabilidad civil del Estado, toda vez que cita, el esclarecimiento de un hecho delictivo constituye una obligación de medios y no de resultado, que aún con la mayor diligencia existe un margen de discrecionalidad. Resalta que las omisiones y desatenciones atribuidas al Ministerio Público Fiscal no guardan relación causal adecuada con la impunidad y menos con el daño reclamado. Finalmente plantea la falta de legitimación pasiva o falta de acción.
Destaca un deficiente encuadre legal, toda vez que aquí no se pretende la reparación por la muerte de Atahualpa Martínez Vinaya, sino las consecuencias de su impunidad. Manifiesta que la impunidad no es un derecho o interés protegido que habilite el resarcimiento económico de una persona en particular, nagándole a la acción u omisión antijuridicidad. Destaca que a su entender el mismo es un propósito del Estado y de la comunidad en general.
Argumenta respecto de la improponibilidad del daño moral ante un caso de impunidad, el cual entiende excepcional, resaltando la ausencia del Estado del carácter de garante del resultado pretendido. Reafirma que el Estado solo se obliga a una debida investigación criminal, como obligación de medios, más no su resultado, respecto del cual -en su caso- solo tendrá legitimación el damnificado directo, que no es el caso de autos. Concluye en consecuencia que los actores no ostentan la calidad de legitimación activa.
Subsidiariamente contestan demanda, argumentando que no existe a la fecha impunidad, porque aún se encuentra abierta la instancia de Queja ante la CSJN respecto del segundo proceso y un tercero iniciado en el año 2019 que cita la propia actora. En consecuencia la impunidad no se ha materializado, no quedando acción expedita.
Agrega que se pretende imputar al Estado una falta de servicio, que corresponde probar al actor, carga que se complejiza aun mas en caso de omisiones, que exige la existencia de un deber expreso y determinado incumplido (art. 4 inc. e. de la Ley 5339), algo que entiende la actora no identifica, citando jurisprudencia y doctrina que avala su postura.
Abunda expresando que las disfuncionalidades y omisiones de la Fiscal no serían suficientes para sellar la impunidad por no ser una causa eficiente, mencionado que dos puntos no pueden ser dirimentes para conocer la verdad de los hechos y dar con los responsables, incluso no impidieron seguir adelante con la investigación y procesos que derivaron luego en la absolución de los imputados.
Rechaza el carácter que se le pretende dar a la resolución del Consejo de la Magistratura, la cual entiende es de naturaleza política, en resguardo de la institucionalidad y del mejor servicio de justicia, teniendo solo efectos disciplinarios, con causales típicas ajenas al derecho penal que no pueden ser asimilables, menos aún, a una antijuridicidad a los efectos de una demanda de daños. Descalifica el carácter que pretende dárlsele a la opinión del Procurador General en las mismas, respecto del futuro posible de haberse desarrollado las pruebas omitidas oportunamente, las que califica como hipótesis, opiniones y/o conjeturas que no se derivan en una omisión específica. Que las mismas se erigen de subjetividades de la actora. En consecuencia, entiende que no logra vincular causalmente las omisiones con el resultado dañoso, es decir, que para el caso de haberse desarrollado la inspección ocular y la prueba de ADN sobre la prenda, hubiere dado con el resultado del hecho criminal y la demanda -expresa- no lo hace. Tampoco explica por que no lo instaron como querellantes. Concluye que las irregularidades destacadas por la Comisión Legislativa en el ámbito del Consejo de la Magistratura carecieron de entidad y se limitaron a las dos ya citadas.
Explica que la potestad de investigar (o no) una hipótesis es del Fiscal, y no resulta obligatoria, con lo cual no resulta antijurídica a los efectos de la responsabilidad del Estado. Más aún cuando no existieron hipótesis vinculadas al local Miloka.
De todo lo expuesto sintetiza; no hubo una omisión antijurídica a un deber expreso y determinado; y en consecuencia que sea factible imputarle al Estado los eventuales daños. No existe una relación causal entre los hechos u omisiones y el resultado, no basta con que sea antecedente, sino que deberá ser causa eficiente que tenga virtualidad semejante daño, como asi tampoco daño resarcible, toda vez que el hecho de la impunidad no lo genera, no resultando al presente aplicable -como pretende- el caso "Bulacio" donde se analizó una responsabilidad directa de la policía en su deber de custodia y violación a las medidas de protección.
Impugna los daños pretendidos, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.
I.3. Contesta el traslado la actora en fecha 28/06/2021 rechazando la excepción de falta de acción y de legitimación activa argumentando sobre el particular, respecto de lo cual, en atención a verificarse circunstancias que hacen imposible su resolución como de previo y especial pronunciamiento, por providencia de fecha 5/07/2021 se posterga la misma para la sentencia definitiva.
I.4. Con fecha 16 de septiembre del año 2021 se celebra audiencia preliminar (art. 17 CCA y 361 CPCC) abriéndose la causa a prueba, la que se produce y agrega; a saber, documental acompañada con la demanda; instrumental, expediente 359/191/13 de la sala A residual de la Cámara en lo Criminal de Viedma, legajo MPF-VI-02210-2019 junto a grabaciones de testimoniales en CD, informe final de la Comisión Legislativa (creada por Ley 5015), informes de actuación de la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Río Negro, acta Nro. 15/2020 del Consejo de la Magistratura; documental en poder de terceros, a saber, hospital Artémides Zatti, Legislatura de Río Negro, periciales psicológica y médica, testimoniales; como asimismo la prueba ofrecida y agregada de la demandada, a saber, documental aportada con la contestación de demanda; instrumental a la sala "A" de la Cámara en lo Criminal de Viedma, al Consejo de la Magistratura expediente N° CMD-15-0058, requerimiento del Sr. Procurador, acta 15/2020 de ese Consejo, finalmente informativa Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría N° 3. Con fecha 07/06/2022 se certifica la prueba producida y clausura el término probatorio, se agregan los alegatos de la parte actora con fecha 24/06/2022 y con fecha 29/06/2022 los alegatos de la demandada, con fecha 20/09/2022 se dictan autos para sentencia y firme el mismo, con fecha 3/10/2022 quedaron los autos a despacho para resolver.
II. Que conforme fuera trabada la litis, y a partir de los escritos introductorios del proceso la cuestión a resolver en autos se circunscribe a determinar la procedencia o no de la atribución de responsabilidad que se endilga a la provincia de Río Negro fundada en la falta de servicio, como así también, en su caso, la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y su cuantificación.-
II.1. Cabe recordar que el régimen jurídico de la responsabilidad del estado se encuentra regulado por la ley provincial K Nº 5.339, norma que adquiere vigencia a partir de la publicación en el Boletín Oficial en 27/12/2018 en similares términos con la Ley Nacional 26.944 establece que será aplicable a los efectos de la reparación de los daños que este provoque, sea por su actividad o inactividad (art. 1), y que la misma siempre lo será de manera objetiva y directa (art. 3). Específicamente en materia de actividad o inactividad ilegitima regula en su artículo 4 los requisitos que deberán acreditarse ; a saber "a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero. b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal. c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue. d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado"; elevando el umbral legal en el marco de las omisiones ilícitas en su inc e) establece que "sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado". En materia de cuantificación de los daños remite en lo particular a lo regulado por el CCyC de manera directa, el cual hace propio en su artículo 6°.
Dicho régimen surgió como una imposición luego de la vigencia del Código Civil y Comercial el 1 de agosto del año 2015 el cual expresamente excluye en su artículo 1764 su aplicación a la Responsabilidad del Estado, de manera directa o subsidiaria y que a su turno, el artículo 1.765 determina que la responsabilidad del Estado se rige "por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda".
En lo puntual que nos interesa, la norma provincial replicó el régimen nacional, el cual surgió de una constante y profusa evolución doctrinaria y jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sustentada en la noción de falta de servicio que hace propia en los autos "Vadell" con fundamento por vía subsidiaria en el art. 1.112 del Código Civil Velezano. Ello en tanto, una evolución respecto de la responsabilidad del estado que inicia con los recordados fallos Devoto primero y FF.CC Oeste después.
Nuestro máximo tribunal nacional sostuvo en autos Vadell que "5°) (...) "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución". Esa idea objetiva de la falta de servicio encontró fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1.112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas. 6°) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontratual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1.113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten ( ver fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:361; 290:71; 300:867). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" (Vadell Jorge F. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ indemnización" 18 de diciembre de 1984, Fallos 306:2030).
En el mismo sentido, el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia se ha referido a la cuestión y en armonía con la Suprema Corte de Justicia de la Nación en autos Chazarreta (STJRN Se. 54/15), Huinca (STJRN Se. 81/14), y más recientemente en autos Jara Zuñiga (STJRNS1 Se 57/17) y Vivanco (STJRN Se. 84/17) entre otros.-
En el primero de los fallos citados, se expresó que "En la causa “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, pronunciada por la CSJN el 12 de abril de 2011 (B. 140. XXXVI), la CSJN expresó: “…3°) Que, para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546). Con respecto al primero de los recaudos, este Tribunal ha expresado que quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329: 3065)...” (STJRN Sentencia N° 54-2014)
Asimismo, en autos Huinca se sostuvo que “En efecto para que se configure la responsabilidad extracontractual por actuación ilegítima del Estado debe existir: 1) Imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado, el que necesariamente debe ocurrir en ejercicio u ocasión de sus funciones, como una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad -el Estado responderá siempre que haya una falta de servicio por no cumplir los deberes impuestos a los órganos del Estado por la Constitución Nacional, una ley o reglamento-. 2) Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución Nacional, la ley o reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio. La falta de servicio prescinde de la noción de culpa. 3) Daño o Perjuicio en el patrimonio del administrado. El daño debe ser cierto, actual o futuro -se excluye el daño eventual-; debe hallarse individualizado no afectando por igual a todos los administrados; el derecho afectado debe apreciarse en dinero, sea un derecho subjetivo o un interés legítimo. 4) Relación de Causalidad entre el hecho o acto administrativo y el daño causado al particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el daño (Cf. Abbas, Ana “Responsabilidad del Estado por el accionar de sus dependientes” Cita On line: AR/DOC/2081/2012). "La Corte es conteste en sostener que la responsabilidad extracontractual (directa) del Estado por incumplir sus funciones públicas basales es de índole objetiva y se sustenta en la falta o prestación irregular del servicio. Y señala como requisitos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado, los siguientes: a.- que haya incurrido en falta de servicio (esto es, que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente), b.- la existencia de un daño cierto y, c.- el enlace causal entre la conducta estatal impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue. (Fallos 329:4944). La valoración de la violación o anormalidad del servicio regular (esto es, la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad) o, lo que es equiparable, la ponderación de su funcionamiento irregular, anómalo o defectuoso, o directamente de su incumplimiento total, presupone una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. En otras palabras -concluye la Corte- no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio, porque la responsabilidad no es subjetiva sino objetiva (Fallos: 330:563)". (STJRN- Sentencia 84/2014).
II.2. Puntualmente en el caso de la omisión, en autos Jara Zuñiga mediante sentencia del 14 de julio del 2017 el Superior Tribunal de Justicia se ha expedido al respecto "Acorde con lo expresado y para establecer la existencia de una falta de servicio por omisión se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad administrativa en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y circunstancias de tiempo, modo y lugar (...) En síntesis, en coincidencia con los precedentes expuestos, habrá que verificar si la actividad que se omitió desarrollar era materialmente posible, pues, como bien se ha dicho, “el derecho se detiene ante las puertas de lo imposible”. "Para que nazca el deber de responder, es preciso que la Administración haya podido evitar la producción del daño. Es preciso, en suma, que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio que otro sujeto causa, porque, de lo contrario se corre el peligro de extender sin límite el deber de indemnizar a todo daño que el Estado no pueda evitar por la insuficiencia de medios. Ello podría generar una suerte de responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado y transformar a este último en una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad, lo cual es a todas luces inadmisible (Cf. Perrino, Pablo Esteban, “La responsabilidad del Estado por omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia”, La Ley 2011-E, 715). "Jara Zuñiga” (STJ RN - Sentencia 57 del 14/07/2017).
En igual sentido en autos Vivanco el máximo tribunal provincial expresó “En el caso surge de los antecedentes colectados en la causa y conforme fuera ponderado en las instancias de grado, sin duda alguna, que los dependientes del Estado Rionegrino incurrieron en incumplimiento o ejecución irregular del servicio penitenciario a su cargo. Ello no sólo por las características propias del régimen carcelario, sino además porque cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la obligación (en la especie, de la demandada) que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 del Código Civil). Su incumplimiento radica en la omisión de aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, cód. cit.) y en ese marco el incumplimiento y/o cumplimiento irregular actúa como factor de atribución de responsabilidad. Como bien lo señala Trigo Represas, la "causa" no es sino el conjunto de abundantes factores y condiciones -por sí solos más o menos relevantes para la producción del evento- que, unidos y sólo en virtud de tal unión, es decir todos ellos tomados colectivamente en conjunto, provocan un determinado resultado (cf. Trigo Represas y Compagnucci de Caso "Código Civil Comentado", Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, p. 143). En un análisis "ex post facto" de lo acontecido y en procura de determinar la causalidad jurídica que determina finalmente la responsabilidad, basta verificar que la acción u omisión del servicio penitenciario resultó apto para crear el riesgo que derivó en el evento dañoso, cabiendo imputársele objetivamente a la accionada la responsabilidad atribuida, ello por mediar una causa adecuada, a tenor de lo normado por el art. 520 del código sustantivo. Es que para ésta y por directa derivación de haber incurrido en un incumplimiento y/o ejercicio irregular del deber de custodia y vigilancia a su cargo, era probable representarse alguna consecuencia dañosa de la fuga -con prescindencia, claro, de la magnitud del hecho a la postre acaecido- bastando la debida atención y el conocimiento de la cosa para así preverlo (art. 904 del Código Civil) y evitar el perjuicio. Así, se ha resuelto que la responsabilidad por omisión existe cuando quien se abstiene de actuar como se debe infringe una obligación jurídica de obrar, "entendiéndose por tal no sólo la que la ley consagra de modo específico, sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico y que está impuesta por la razón, el sentido común y por el estado de las costumbres" (CNCiv. y Com., Sala III, causa "Pereyra, Carlos Horacio c. Estado Nacional -Ministerio del Interior..." (STJ RN - Sentencia Nº 84 - 06/11/2017)
Dicha doctrina legal previa a la sanción de la Ley 5.339, resulta compatible con una hermenéutica razonable del artículo 4 apartado e) que exige para este tipo de responsabilidad "la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado", que no puede confundirse con una enumeración taxativa de la ley, la cual sería irrazonable y llevaría a una nueva indemnidad estatal que retrocedería casi un siglo de avance en la consolidación de derechos. En consecuencia cuando se analiza una omisión antijuridicidad deberá estarse a las competencias legalmente otorgadas al órgano, y siendo el carácter determinado en el caso concreto en donde se ejerció (o no) dicha facultad legal, en definitiva si la acción resulta contraria o no a derecho, conforme los criterios analizados.
“Es sabido que el estándar de la permisión expresa en sentido estricto, como criterio para medir el alcance de la competencia de los órganos y entes se encuentra actualmente superado por su evidente insuficiencia“ (La evolución jurisprudencia en materia de responsabilidad del estado por omisión Cap XXIV, La Responsabilidad del Estado. Autor: Guido Tawil. Ed Ab Perrot 1º ed. 2019. Pagina 492). “Proponiéndose incluir en el contenido de la competencia los poderes razonablemente implícitos en los expresos o, directamente, el principio de la especialidad tal como es empleado en el derecho privado para determinar las competencias de las personas jurídicas“ (Comadira, Julio R. Procedimientos Administrativos T I, pag. 156)
En consecuencia deberá tenerse por cumplido la hermenéutica posible del art. 4º inc. e) de la ley 5339 respecto del deber expreso incumplido que da lugar a la responsabilidad por omisión puede ser tanto un deber explícitamente establecido en la norma, como un deber razonablemente implícito en lo expreso.
En efecto, entiendo que la exigencia de un deber normativo expreso se supera con la existencia de un deber genérico contemplado en la competencia del órgano, y razonablemente implícita que se imputa la omisión. Pretender agotar mediante descripciones el universo de conductas posibles de los órganos administrativos se contentan con postularlas más o menos genéricas, sin ingresar en mayores determinaciones y/o especificidades.
“Con arreglo a ello, para que exista una omisión antijurídica deberá, primero existir una norma atributiva de competencia que no fue ejercida en el caso concreto y que la misma resulte antijurídica. Ello explica por qué la ley exige la existencia de un “deber normativo de actuación“ incumplido“ (Conf. Fabián Canda en artículo: “La evolución jurisprudencial en materia de Responsabilidad del Estado“. Publicado en el Libro: Responsabilidad del Estado. Autor: Guido Tawil. Pagina 493); “Todo ello nos lleva a postular que una interpretación razonable de los requisitos de procedencia de la responsabilidad del estado por omisión establecidos por la ley 26.944, efectuada bajo los criterios de la jurisprudencia mas reciente de la Corte Suprema, permitirá reconocer dicha responsabilidad cuando; con cita en Pablo Perrino: “Si efectuamos una lectura del tercer requisito (omisión de un deber “determinado”) según el criterio seguido por la Corte en el caso “Faifman”, concluiremos que el carácter “determinado” puede surgir no solo del texto expreso o implícito de la norma atributiva de la competencia sino que también puede extraerse de los antecedentes del caso y de la conducta asumida por el Estado frente a estos. En el caso, el antecedente “atentado de la embajada de Israel” debió operar como un alerta para que el Estado “potenciara” el deber de prevención de la seguridad contra objetivos judíos. El antecedente tornó el deber genérico de seguridad en “determinado”, no obstante lo cual el Estado nada hizo y el atentado se repitió, esta vez contra la sede de la AMIA. Todo lo expuesto nos lleva a postular que una interpretación razonable de los requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado por omisión establecidos por la ley 26.944, efectuada bajo los criterios de la jurisprudencia mas reciente de la CS, permitirá reconocer dicha responsabilidad cuando: a) se trate del incumplimiento de un deber normativo específicamente determinado en la norma; b) se trate del incumplimiento de un deber normativo genérico, pero que en atención a las circunstancias del caso -valoradas bajo los estándares de “Zacarías” y “Mosca”, lo que implica hacerlo bajo un estándar en principio restrictivo pero no lisa y llanamente oclusivo de toda posibilidad de reconocimiento- se torna determinado, sea por la conducta de la víctima, de terceros o por resultar los antecedentes de público conocimiento. Estas circunstancias, prudencialmente valoradas, pueden tornar determinado el deber en principio genérico de actuación establecido por la norma atributiva de la competencia y, de darse los demás requisitos establecidos para la procedencia de la responsabilidad por actividad ilegítima, configurar un supuesto de “falta de servicio” como factor de atribución propio de este tipo de responsabilidad estatal" (conforme obr. cit. pag. 493).
II.3. Finalmente corresponde abocarnos puntualmente a esta particular tipo de función estatal, y puesto a ello, entiendo debemos partir de la base de que hay consenso en la doctrina que este tipo de responsabilidad, puede deberse a dos tipos. El primero, al error judicial, a partir de una sentencia luego revocada; y segundo, por un anormal funcionamiento de la administración de justicia y que si bien la mayoritaria no lo considera técnicamente un servicio público, ello no quita que pueda aplicarse algunos conceptos e institutos, así "tiene un aspecto orgánico, una estructura, y, en este sentido, ejerce funciones netamente administrativas, prestando servicios de administración de justicia, el cual requiere un conjunto adecuado de recursos humanos para alcanzar sus fines. En este hábitat judicial es donde emerge y se erige, como título de imputación de responsabilidad" (Juan Agustín Cortezzi, en "La responsabilidad del estado por el anormal funcionamiento del servicio de justicia" Libro: La Responsabilidad del Estado, Autor Guido Tawil, año 2019, ed. Abeledo Perrot, pag. 599)
Conforme se obtiene de lo expuesto por la accionante, la responsabilidad objetiva alegada se funda en la falta de servicio, nacida -según indica- de lo que indica un anormal funcionamiento del servicio de justicia, nacido de su deficiencia. "este tipo de responsabilidad no se refiere solo a las decisiones finales de los jueces, por el contrario, también engloba medidas provisorias, resoluciones interlocutorias, providencias de mero trámite e incluso toda la actividad desplegada por los auxiliares de los magistrados en el marco de un proceso judicial que deriva en perjuicios susceptibles de reparación por parte de los particulares" (Ob. cit. de Juan Agustín Cortezzi, pag. 595).
En tal sentido se ha resuelto que, quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular (CSJN, "Vicente c. Provincia de Buenos Aires" del 30/9/2003, La Ley, 2004-B, 336; idem Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329: 3065).
De acuerdo con lo expresado, para establecer la existencia de una falta de servicio por omisión se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. (Fallos: 321:1124 y 330:563, considerando 6°)” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 31/08/2010, “Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo”, fallo 333:1623, Publicado en: La Ley 13/09/2010).
Así lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal federal al dejar asentado que “quedan excluidos del concepto de “error judicial“, los errores in procedendo cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia, en los cuales no se pone en ejercicio la potestad de juzgar y que, en su caso dan lugar a un a responsabilidad estatal de distinta índole: “la responsabilidad por el irregular servicio de justicia“, asimilable a la de la administración por el indebido funcionamiento de los servicio públicos“ (CS 11/6/1998 “López, Juan de la Cruz y otros c. Corrientes, Provincia de s/daños y perjuicios“ del voto del magistrado Vázquez, Fallos 321:171).
En concreto, por anormal funcionamiento de la administración de justicia se entiende al actuar (u omitir) anómalo, incorrecto o defectuoso del órgano judicial. Comprende las actividades propiamente jurisdiccionales, esto es, las atribuidas a juzgados y tribunales, actos de jueces y magistrados, así como la actividad de funcionarios y auxiliares del servicio de administración de justicia.(Cobreros Mendazo, Edorta, “Funcionamiento de la Administración de Justicia e Indemnización“, Revista de Administración Pública, nro. 177, Madrid, 2008, ps. 37 y ss.).
Este tipo de responsabilidad es ajeno a la existencia o inexistencia de dolo, culpa o negligencia de parte de los magistrados o funcionarios judiciales responsables del trámite del proceso judicial, en virtud del carácter objetivo de la responsabilidad estatal. No se trata de la responsabilidad personal de los miembros del Poder Judicial -quienes podrían estar exonerados de responder en tanto las razones del retraso indebido no les son imputables-, sino del Estado que debe responder por las deficiencias mencionadas si causan perjuicio a los administrados.
En este sentido, se ha dicho que “el concepto de falta de servicio no sólo contribuye a determinar quién responde por los daños y perjuicios producidos (…) sino que contiene los elementos necesarios para determinar cuándo surge la obligación de indemnizar (…) No requiere necesariamente una falta individualizada, cometida por determinado agente, sino que puede ser anónima, imputable al mal funcionamiento general del servicio“ (Bodegas y Viñedos Giol c. Estado Nacional, de fecha 9/6/1994).
III. De conformidad a las circunstancias bajo las que discurriera el proceso, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1972, Tº 1, pág. 15).
Cabe recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba).
A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.
Con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.
Bajo esas premisas determinantes de la responsabilidad del Estado desde un marco normativo, jurisprudencial y doctrinario, y en base al esquema probatorio propuesto corresponde repasar la prueba recolectada en la causa. Ello con una exclusiva finalidad, establecer si se puede la existencia de una insuficiente o negligente investigación, nacida de defectos que parten de la actuación de distintos órganos estatales, y si los mismos motivaron el daño personal que pretenden los actores, y en ese caso, decidir si la insuficiencia o negligencia abastece los recaudos previamente deslindados, para concluir en la existencia de Responsabilidad del Estado.
Pues, solo a partir de la constatación de esa realidad podrá ser achacable al Estado la prestación de un servicio irregular, susceptible de haber generado su responsabilidad en los términos del art. 4 de la Ley 5.339.
IV. Efectuadas las anteriores precisiones, me referiré a los hechos no controvertidos y los probados en autos, valorándolos de conformidad con las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del CPCC y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 200 de la Constitución Provincial.
En tal sentido, consta en las actuaciones sin ser controvertido, que el joven Atahualpa Martinez Vinaya fue asesinado en la ciudad de Viedma el 15 de junio de 2008 y que el hecho se investigó por las autoridades policiales y judiciales en las actuaciones "Fernandez Barrientos, Melisa; Carrasco, Felipe y Morales Toledo, Carlos S/ Homicidio" Expediente 359/191/13 de la Sala A residual, de la Cámara en lo Criminal de Viedma, incorporada a las actuaciones con fecha 28/09/2021. Que allí se dictaron sentencias absolutorias, la segunda de ellas, consta que se encuentra en trámite el Recurso de Queja ante la CSJN instado por el Ministerio Público, sin resolución a la fecha.
Que asimismo se inicio un tercer proceso caratulado "Martinez Servicio Damian C/ Mildemberger Leandro S/ Homicidio", Legajo MPF-VI-02210-2019 el cual surge archivado.
Consta, y no se encuentra controvertido, la existencia el informe final emitido por la Comisión Legislativa creada por la Ley 5015, elevado con fecha 30 de Noviembre de 2015, luego del análisis de los 26 cuerpos y 5234 fojas que componían en ese momento las actuaciones judiciales y que fuera tratado en sesión extraordinaria el 4/12/2015.
Que el mismo fue elevado al Consejo de la Magistratura con fecha 15/12/2015 a los efectos de deslindar distintas responsabilidades de funcionarios y magistrados, lo que motivó el inicio de las actuaciones identificadas como "Comisión Especial Ley Nro. 5015 S/ Solicitud de Investigación" (CDM-15-0058 - año 2015) y –en parte- concluyera por acta 15/2020 con la aplicación de sanciones.
En definitiva, las partes centran su debate mas no en la existencia y contenido de la prueba citada, sino en el alcance que cada una de ellas le otorga. Analicemos dicha documental e informativa en el marco de la responsabilidad que se debate en el proceso;
IV.1. Actuaciones"Fernandez Barrientos, Melisa; Carrasco, Felipe y Morales Toledo, Carlos S/ Homicidio" Expediente 359/191/13 de la Sala A residual- de la Cámara en lo Criminal de Viedma (identificada en adelante como Causa Penal). Surgen como relevantes a los efectos de la resolución de la presente, acta de comparecimiento de los policías ante la fiscal y prevención policial de fecha 20/06/08 (fs. 34) donde la fiscal les solicita dedicación, coordinación y celeridad, en la investigación del hecho al Oficial Principal Carlos Montenegro e inspector Edgardo Castro, ambos del Gabinete de Criminalística, el Subcomisario Víctor Gonzalez y Oficial Colicheo, de la comisaría 30 y el Comisario Alfredo Sosa de la Brigada de Investigaciones; declaración testimonial de Yoana E. Rosales, empleada del pub Miloka, que manifiesta cree haber visto a Atahualpa a la madrugada del 15/06/2008 (fs. 42); pedido de la Fiscal al Juez de Instrucción N° 2 la inspección judicial en el local nocturno Miloka, con la participación de los empleados de seguridad, de atención al público y de Juan Pablo Guaquinchay (fs. 45); oficio de la Fiscal solicitando al Juez la inspección judicial del pub, sus empleados de atención al público, seguridad y al testigo Juan Pablo Guaquinchay (fs. 53); testimoniales de los empleado policiales adicionales Juan Marcelo García que según el acta expresa "Que conocía a Atahualpa Martínez de vista por ser habitué del lugar, que esa noche no lo vio", "Estando afuera alguien abrió la puerta y desde adentro preguntó por una persona a la que describió. Le dijeron que no lo habían visto" (fs. 59), Oscar Andrés Roa que según surge del acta manifiesta "cuando salió alguien le preguntó por un muchacho. Le dijo que salía del baño y que no lo había visto. Le dijo que le preguntara a su compañero García" (fs. 60); Cristian Javier Froilan, barman de Miloka, según surge del acta "Que el dicente los atendió en la barra... luego se fue a lavar copas. Que no sabe que pasó después."(Fs. 61); presentación como querellantes de los padres de Angel Atahualpa Martínez Vinaya en fecha 24/06/2008 (a fs. 88) e incorporación como tales (a fs. 240); actas al Jefe de la Comisaría 30 de Viedma que dan cuenta sobre la preservación del lugar del crimen (fs. 170 a 173); libro de guardia de la Comisaría 34 del día del hecho donde consta que a las 11:20 horas se informa que detrás de la planta transformadora se encuentra tirada una persona, y que allí se dirige el móvil 2122, e informan vía radio a las 11:27 que habría una persona sin vida (fs. 203); libro de guardia del comando radioeléctrico del día del hecho donde consta que a las 11:16 un llamado anónimo alerta de una persona tirada detrás de la planta transformadora (fs. 246/253) y que a las 11:22 se presenta la ambulancia en el lugar constatando 11:25 que se encuentra sin vida (fs. 251).
Comparecimiento del comisario Alfredo Sosa en fecha 27/06/2008 , informando sobre Felipe Carrasco y una persona de apellido Valla, quienes podrían haber sacado a Atahualpa de pub Miloka en la madrugada del día 15/06/2008 (fs. 222), solicitud de allanamiento en los domicilios de Felipe Carrasco y Valla al Comisario Sosa, ambos en el barrio Lavalle (fs. 228), orden de allanamiento del Juez en el domicilio de calle 18 Nº 671 del barrio Lavalle diligencia que deberá practicarse "en el día 30 de junio de 2008, a partir de las 8 horas, exclusivamente en horario de luz solar" (fs. 257); acta de levantamiento de muestras del domicilio citado donde consta "Campera de jeans C/ corderito marron en su interior m) East T/38" (fs. 337), pericia bioquímica sobre la campera citada de donde surge "muestra sobre el hombro izquierdo, la cual resulto ser de sangre humana" (fs. 343/344); muestras de sangre en 9 lugares diferentes de la casa efectuadas en el domicilio de calle 18 n° 671 (fs 374); solicitud de la Fiscal de pericia sobre la campera de la víctima a fin de levantar huellas y/o rastros dactilares en la misma (fs 385); pericial bioquímica para determinar el perfil genético de la víctima (fs. 592); testimonial de Paola María Gutierrez, manifestando “que en el barrio se comentaba que Felipe (Carrasco) había matado a un muchacho” (fs. 297). Acta de inspección exterior del local Miloka con el can Sureño del día 21 de junio de 2008, donde el perito Mario R. Rosillo deja constancia que “el tiempo transcurrido desde el momento del hecho investigado resulta desfavorable para la tarea que realiza” (fs. 422), declaración testimonial de Pedro Muñoz, quien encuentra a Atahualpa, así surge del acta "Que siendo cerca de las 11:10 del día de la fecha, cuando iba caminando por el camino al aeropuerto en dirección a la chacra donde estoy residiendo, al pasar la usina y a unos 300 metros observo que a la vera del camino había una persona tirada boca abajo ..." ... "Que no, que pase por el mismo lugar cerca de las horas 8:45 cuando me dirigía a esta ciudad y no vi a nadie"(fs. 695); segunda testimonial del barman Cristian Javier Froilan, quien reitera haber atendido a Atahualpa y su amigo, específicamente surge del acta "que observó que aproximadamente a las cuatro de la mañana llegaron y se sentaron los solos, y luego de unos veinte minutos mas no los ví."(fs. 706); nuevo testimonio del Juan Marcelo García -policía adicional Miloca- quien precisa haber ingresado a las 5 AM y no ver a Atahualpa, asi surge textual "que a eso de las 5:30, mas o menos, salio del interior un muchacho quien pregunta si habíamos visto a una persona con las características y vestimentas que tenia la victima, pero no recuerdo quien era esta persona, dado que no lo ví" (fs. 707 vta); ratificación del testimonio de Facundo Nicolas Petrone, portero de Miloca, quien no recuerda haber visto a Atahualpa esa noche (fs 708); ampliación de la declaración testimonial de Juan Pablo Guaquinchay, amigo que acompaña a Athaualpa, surgiendo del acta "... cuando salio del baño, Martinez ya no estaba en la barra, por lo que le pregunté al encargado de la puerta del pub si había visto salir a un gordito con campera color negro con cuello rojo, contestando que no lo había visto"(fs 727/728); informe policial donde dos testigos de nombre Romina y Daniela manifiestan haber visto a Atahualpa y un amigo en Miloka (fs. 810/811); sumario de prevención elevado por el Comisario Alfredo Omar Sosa, donde consta una nueva declaración de Juan Pablo Guaquinchay, quien manifiesta perder de vista a Atahualpa, luego de ir al baño en Miloka, textualmente dice "...me voy al baño, quedando en la barra el gordo, cuando salgo del baño veo hacia adonde estaba sentado mi amigo y no lo veo, desde la puerta efectuó un paneo por las mesas y no lo veo por lo que miro hacia las mesas de pool pero tampoco estaba me dirijo a la puerta y le consulto a una de las dos personas que estaban en la puerta de acceso, creo que eran los patovicas porque eran grandotes y morrudos. Si habían visto salir a una persona gordita de campera negra con cuello rojo, como me responden que no habian visto a nadie con esas características, sali del lugar y me fui caminando hacia mi casa creyendo que Ángel se había ido hacia la suya"(fs. 1073); certificado de defunción de Angel Atahualpa Martinez, causa Shock Hipovolómico por arma de fuego (fs. 1014); informe del gabinete de criminalistica sobre todos los secuestros de esa unidad especial (fs 1428/1433) entre los que consta la “campera de jeans azul con corderito color marrón en su interior, marca EAST, talle 38”(fs 1430) de las muestras tomadas en la vivienda sita en calle 18 N° 671 del Barrio Lavalle, en fecha 02 de Julio de 2008, identificada al punto 1), se remite los elementos secuestrados (fs. 1503/1504) entre ellos la citada campera; remite los elementos secuestrados que fueron solicitados vía telefónica por la Fiscalía, entre ellos la campera (oficio librado fs 1535); con fecha 19 de Diciembre de 2008 se recibe y agrega el informe de pericia de fecha 24 de Noviembre de 2008 del cual surge "Hisopado campera 1" se ha observado un perfil genético mezclado, en donde el perfil mayoritario presenta identidad con el perfil genético observado en la muestra atribuida a Martínez Atahualpa. Mediante el estudio de marcadores de cromosoma y se ha observado un halotipo de cromosoma que presenta identidad con el halotipo observado en la muestra Martinez, Atahualpa, cuya frecuencia en la población Argentina es 0,0019" (fs. 1834/1845). El día 17 de Diciembre de 2008 se presenta espontáneamente el Sr. Leandro Mildenberger. (fs. 1830); declaración testimonial de Diego Hector Candia el día 12 de Junio de 2009 manifestando que Susana fuentes es testigo presencial del momento de la muerte de Atahualpa y que el autor habría sido Leo Mildemberger con motivo de una deuda, surge del acta "que en su oportunidad el dicente refirió que a través de Ruben Moyano, tomó conocimiento que Susana Fuentes le había manifestado que en una oportunidad de salir a correr una mañana había visto cuando de un auto bajaban a una persona, a la que golpearon y de atrás le pegaron un tiro. Que se trataba de Atahualpa Martinez. ... Se dice que Atahualpa le debía a Leo Mildenberger entre 3000 y 4000 pesos (fs 2187), devolución de elementos secuestrados, entre ellos los del domicilio de Carrasco en Calle 18 N° 671 (fs. 2323/2325).
Gendarmería Nacional eleva el informe de la pericia realizada entre el 08 y 12 de Junio de 2009 (fs. 2834), se adjuntan 10 DVD con grabaciones correspondientes a cada acto realizado, donde consta; DVD 1 y 2 testigos del lugar que aparece el cuerpo de Atahualpa, DVD 3 donde comienza testificando Julieta Vinaya, madre de Atahualpa, describe su casa y las actividades que normalmente hacía Atahualpa en su día a día. Luego, habla su hermana Ayelen, contando todo lo que ocurrió en su casa antes de que Atahualpa saliera al boliche y luego de que apareciera su cuerpo. DVD 4 Inspección del Local Miloka y trayecto hasta su casa y luego desde la casa a los hornos, DVD 5 Reunión de gendarmería con la Medica Forense, DVD 6 reconstrucción de la noche del crimen y declaraciones testimoniales de la hermana y cuñado de Atahulapa, DVD 7 continua declaración del cuñado de Atahualpa, y declara su amigo Juan Pablo Guaquinchay, que lo acompaño a Miloka, DVD 8 testimoniales de empleados de Miloka, Facundo Nicolas Petrone, dice que charlo con el previo al ingreso, que luego lo vio hasta las 5 por que se retiró y Gonzalez Joaha Edith empleada de la barra, DVD 9 declaración de Froilan Cristián Javier, barman que los vio esa noche, continua con la declaración del amigo Juan Pablo Guaquinchay donde explica cuando volvió del baño que no lo encontró y pregunto por el. Nadie lo vio salir. (minuto 40:30). finalmente policía adicional desde las 5 AM en adelante, DVD 10 Continua policía adicional y si bien la reproducción se entrecorta hasta el minuto 19, se normaliza al minuto 20 hasta su final (fs. 3203/3205); testigo de identidad reservada acusa a Jorge Acuña de ser el autor de la muerte de Atahualpa, así surge del acta "que concretamente, según la información que ha recavado, el autor del homicidio sería el Sr. Jorge Acuña ... Que a Atahualpa lo habrían matado arriba de una camioneta que en aquella época pertenecía al Sr. Simón...", el 15/10/2010 amplia declaración (fs. 3250) y 15/12/2010 vuelve a ampliar (fs. 3344); declaración testimonial de Rosana Catalina Mendez "Brenda", surge del acta "nombre de fantasía Mery y luego Brenda", "... dijo que al otro, por LEO, andaba calzado y se había pasado de rosca. Dijo que habían apretado al pendejo y que LEO, que estaba mas enroscado, se había pasado" (fs. 3354/3359).
Se solicita extracción de sangre a Felipe Carrasco (fs 3640) circunstancia que se concreta el día 07 de Noviembre de 2011 con la toma de tres muestras (Fs. 3645) autorizándose al agente Painefil para llevarla el 17/11/2011 a la ciudad de la Plata; extracción de sangre en el Cuerpo Médico Forense a Carlos Morales Toledo. (fs 3695) y a Cesar Alberto Valla que se remiten al Servicio de Huellas, el cual agrega el informe (3767/3771) donde se determina el mismo perfil genético en la muestra “toallón”, pero omite comparar con “hisopado campera 1”, por lo que se solicita ampliación del informe; dos días después se recibe la ampliación y se le solicita que aclare “no puede descartarse....” (fs 3776); se aclara con fecha 18 de Junio, se agrega el informe a fs 3786.-
Elevación de las actuaciones al Juzgado de Instrucción N° 2 con fecha 20/06/2012 (fs. 3787/3794) quien se avoca (fs. 3735) y ordena las detenciones de Felipe Carrasco, Carlos Morales Toledo, Cesar Alberto Valla y Melisa Belén Barrientos (fs 3845); declaraciones indagatorias (fs. 3895, 3907, 3902 y 3888 respectivamente) y auto de procesamiento con prisión preventiva (fs 4050/408818); apelación del Dr. Marcelo Chironi como abogado defensor de Felipe Rafael Carrasco (fs 4234/4246) solicitando la nulidad de la prueba obtenida en el allanamiento en el domicilio de Carrasco donde se secuestro la campera East talle 38 (fs 4236), rechazo del recurso de apelación, confirmando los procesamientos la Cámara Sala B (4287/4329); nota de Julieta Vinaya dirigida al jefe de la Policía solicitando inicio de investigaciones sumariales para que se analice el proceder de los agentes policiales (fs 4348); citación a Juicio de Melisa Barrientos, Felipe Carrasco y Carlos Morales Toledo, por el delito de homicidio, el día 30 de Mayo de 2013 (fs. 4538); audiencias de sustanciación del juicio oral ante la Cámara en lo Criminal Sala A de fechas 04/08/2014 (fs. 4949) y 06/08/2014 (fs. 4951), 11/08/2014 y 13/08/2014 con declaraciones de testigos de identidad reservada (fs. 4954 y 4955), declaraciones de testigos de fecha 20, 25 y 27/08/2014 (fs. 4956, 4960, 4962), continuidad de las declaraciones testimoniales con fecha 01, 03, 08, 10/09/2014 (fs. 4967, 4970, 4984, 4987), planteo de nulidad del allanamiento de calle 18 Nº 647 (4979/4983), audiencias juicio oral de fecha 22/09/2014 (fs. 5003, testigos) y 24/09/2014 (fs. 5007) donde expone el Fiscal de Cámara, finalmente el día 29/09/2014 la defensa de Morales Toledo sostiene que es inocente (fs. 5009), al igual que la de Barrientos (Fs 5009/5010), la defensa de Felipe Rafael Carrasco, plantea la nulidad del allanamiento y todos los actos posteriores (fs 5010), sentencia de fecha 23/10/2014 dispuso por unanimidad, la nulidad de ciertas medidas procesales y la absolución de los acusados (fs. 5038) y que sumado a ello, no se determinó la presencia de huellas dactilares en la campera que llevaba Atahualpa que hubiera llevado a determinar quien manipulo el cuerpo, “...No hay posibilidad de sostener la postura fiscal...” (fs 5043) y resuelve "1° Declarar nulidad del allanamiento. 2° Absolver a Meliza Fernández Barrientos. 3° Absolver a Carlos Morales Toledo. 4° Absolver a Felipe Carrasco. (Fs. 5044 vta.), recurso de casación contra la sentencia definitiva de fecha 7/11/2014 (fs. 5207 a 5209), confirmando el Superior Tribunal de Justicia, se interpone recurso extraordinario federal que es rechazado y actualmente se encuentra en trámite de Queja ante la CSJN, secretaria 3, según consta en informe agregado a las actuaciones con fecha 16/03/2022, en autos "Fernandez Barrientos, Melisa y otros S/ homicidio S/ Casación" (expte: CSJ 1392/2020)
IV.2. Legajo identificado como MPF-VI-02210-2019 del Ministerio Público Fiscal, caratulado "Martínez Servilio Damian C/Mildenberguer Leandro S/Homicidio"; el cual consta haberse iniciado con fecha 19/06/2019, a partir de la denuncia penal del Sr. Servilio Damián Martinez; disponiéndose la incorporacón de las actuaciones "Fernández Barrientos, Melisa; Carrasco, Felipe y Morales Toledo, Carlos S/ Homicidio" Expediente 359/191/13, y declaraciones testimoniales de Arzuaga Anabel, Gomez Ottolini Fernando, Quintero Pamela, Garnica Gustavo Ariel , Espinoza Chaina Francisco, Sosa A. Omar, concluye el ministerio Público Fiscal que: "no existen elementos de convicción suficientes que permitan sostener una eventual formulación de cargos en contra de Leandro Mildemberguer sobre el hecho denunciado", disponiéndose con fechas 21/04/2021 su archivo en los términos del artículo 128 inc. 4º del C.P.P.
IV.3. Expediente de la Comisión Legislativa Investigadora Especial de Revisión y Análisis de lo actuado en la investigación del homicidio de Atahualpa Martínez Vinaya Ley Nº 5015 (identificada en adelante como Comisión Legislativa), del cual surge; informe final y sus Anexos: 1) declaraciones testimoniales: declaración de Alfredo Sosa (fs. 17/30-41/57-151/168-206/218), Carlos Reussi (s. 175/183), Daniela Zagari (fs. 193/205), Laura Vinaya (fs. 219/224), Carrizo (225/240), 2), informes técnicos de Roberto Oscar Gaviña y A. Curzi, ambos de la Asesoría Letrada de la Comisión Especial Ley Nro. 5015 y del Comisario Inspector Roberto David Brescia -Técnico Superior en Seguridad Pública, 3) parte de informaciones Crio. Sosa Expte. N° 1506/08.
IV.4. Actuaciones CDM-15-0058, del Consejo de la Magistratura caratuladas "Comisión Especial Ley Nro. 5015 S/ Solicitud de Investigación" (identificada en adelante como Consejo), iniciado a instancias de la Comisión Legislativa y a los efectos de deslindar distintas responsabilidades de funcionarios y magistrados, dentro del cual consta acta 3/16 de fecha 4/04/2016 (fs. 129) una investigación preliminar a cargo de la Consejera Natalia Faluggi, la que es elevada al cuerpo con fecha 9/5/2017 (fs. 136 a 160); analizando once items de posibles irregularidades en la investigación. Que de ello se derivó en la designación de instructor sumariante por acta 3/2017, quien el 26/06/2018 eleva al cuerpo en pleno su conclusión (fs. 286/301) recomendando al Procurador General su intervención a los efectos de realizar requisitoria en el marco del artículo 32 inc. c) de la Ley 2.434 a los funcionarios judiciales intervinientes, circunstancia que concreta el 1/09/2019 (fs. 585 a 632), prueba incorporada por las partes de donde surge agregados el expediente penal N° 359/192/13: Expediente N° 1506/08 (legajo Fiscalía) caratulado: "Martínez, Ayahualpa S/ Victima Homicidio", Expediente N° 41499/08 Juzgado de Instrucción N° 2, caratulado: "Martínez, Ayahualpa S/ Victima Homicidio", oficio N° 146 BI-DESP", elevado por el Jefe de División Judicial e Investigación Crio. Sosa Alfredo Omar, en fecha 18 de junio de 2008 a la Fiscal del caso Dra. Daniela Zágari con solicitud de orden de allanamiento (fs. 10/12), actuaciones de fs. 38/40, oficio sin número suscripto por la Dra. Zágari, al Juez Carlos Reussi, de fecha 20 de junio de 2008, sin constancia de diligenciamiento (fs. 53); constancia de fecha 30/06/08 (fs. 228, 255 y 256) de solicitud del Comisario Sosa, orden de allanamiento (fs. 257), acta del secuestro de la campera realizada en horas de la tarde, el día 30 de junio de 2008, en el procedimiento policial de allanamiento llevado a cabo en casa de Felipe Carrasco (fs. 337/339); solicitud de fecha 4 de noviembre 2011 (fs. 3641), informe científico (fs. 3652/3656) y ampliación de informe suscripto por el Dr. Daniel Corach-Director del Servicio de Huellas Digitales Genéticas de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la Universidad de Buenos Aires, de fecha 13 de junio de 2012 (fs. 3774/3775), requerimiento de la Dra. Zágari, a la Lic. Silvia Vanelli Rey -Jefa del Servicio de Biología Forense del Poder Judicial de Río Negro y Pericia Nro 12-047 de fecha 18 de junio de 2012 (fs. 3776 y 3784/3786); nota impresa del Diario Rio Negro del 17/10/2000. Acta Nº 15/2020 donde concluye con aplicación de sanciones.
V. A partir de lo expuesto debo analizar si de los hechos probados en la causa se configura una base fáctica suficiente para determinar la existencia de una falta de servicio por parte del Estado y -en su caso- se derive causalmente el daño que invocan los actores, lo cual anticipo entiendo se encuentra acreditado. Doy los fundamentos de mi decisión.
V.1. Como cite "ut supra" para definir la existencia de este especial tipo de responsabilidad estatal corresponde analizar el servicio en su conjunto, independientemente de las acciones individuales, dado que en definitiva lo que en esta instancia interesa es definir si conforme las constancias acreditadas en la causa los diferentes órganos estatales realizaron o no un servicio deficitario, lo que derivará en la responsabilidad objetiva y directa del estado a partir de la teoría del órgano. Esta circunstancia, debe ser prudencialmente valorada, dado que tendrán que tornar determinado, el deber genérico de actuación establecido en la norma atributiva de competencia.
Su incumplimiento radica en la omisión de aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que corresponden a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, lo que dará motivo a la existencia de una causa suficiente, entendida esta como la serie de condiciones que tomadas colectivamente provocan un determinado resultado. Finalmente que dicho servicio deficitario sea nexo de causalidad adecuado con el daño pretendido a partir del grado de previsibilidad y la naturaleza de la actividad incumplida.
Con dicha premisa, resuelvo en el convencimiento de que esa suma de irregularidades ocurridas en el marco de la investigación penal, involucra sustancialmente un sistema deficitario en su conjunto y no individualmente, circunstancia que se refuerza en el marco de las actuaciones tramitadas ante la Comisión Especial de la Legislatura Provincial y del Consejo de la Magistratura agregadas a las actuaciones, las cuales resultan suficientes para determinar la responsabilidad del estado.
Se encuentra probado, que desde el momento mismo del hallazgo del cuerpo de la víctima sucedieron una serie de disfuncionalidades en la investigación que se corresponden con el incumplimiento de un deber propio de las competencias asignadas a distintos agentes y funcionarios públicos, y que definen la existencia de un deficiente sistema de investigación penal.
Que ello sucede a partir de un déficit estructural existente al momento del hecho tanto en el Ministerio Público Fiscal como en los ex Juzgados de Instrucción y la Policía de Río Negro, agravado a partir de una etapa de transición entre sistema penales.
Sumamos a dicho contexto la complejidad de la causa, nacida de la inexistencia de pruebas directas que vinculen a uno o más participantes, lo que motivó distintas lineas de investigación que alcanzaron a 10 cuadernillos de posibles autores y móviles del crimen, todo lo cual resulta de por sí engorroso. Lo expuesto derivó en deficiencias de todo tipo, desde el inicio mismo del proceso y que lograron acreditarse en las presentes actuaciones, las cuales se advierte no se agotaban allí.
V.1.1. Para afirmar ello, destaco la información suministrada por la Coordinación de Recursos Humanos de la Procuración General, donde se indica que la dotación de personal con que contaba la Unidad Fiscal Temática N° 3, se componía de tres empleados entre los años 2008 y 2010, y dos empleados en el año 2012 (fs. 804 Consejo), situación -en principio- que no puede serle atribuida a la entonces Agente Fiscal (fs. 1400 vuelta 3er. parr. Consejo Res. 15-0058). En igual sentido la Comisión Legislativa indica que “la Fiscal contaba para su tarea con un Jefe de Despacho para "ponderar la información, cruzarla, jerarquizarla, crear marcos de referencia lógicos que orienten la investigación", finalizando que "es muy difícil poder realizar una conclusión efectiva... con tan escaso personal de apoyo" (Pag. 25 y 26 informe de la Comisión Legislativa), destacando que al visitar el área de criminalística de la Regional I° verificamos las precarias instalaciones y condiciones de trabajo de esa dependencia“ (pagina 65 informe citado). Manifiesta el Bioquímico Bossero ante la consulta de donde se guardan los elementos secuestrados "en una piecita de 2 por 2, por eso los invito a conocer el laboratorio por que trabajamos en condiciones infra humanas, a veces ni siquiera guantes tenemos (Comisión Legislativa fs. 187).
Reseñada la publicación periodística del Diario Río Negro cuya copia certificada luce a fs. 744/746 vta. (Expte. del Consejo) y que fuera incorporado por lectura, en acuerdo de partes y que da cuenta de una serie de casos impunes a lo largo de un período de tiempo inmediato anterior al presente.
Similar situación existía en la policía provincial, según consta de los dichos del fiscal Falca ante la Comisión Investigación Legislativa “...Sosa es una persona que tenia 9 personas a su cargo para investigar 500 causas que teníamos nosotros los jueces...”,“.... a veces falta de capacitación...” (fs 169/174 de la Comisión Legislativa).
Abunda sobre la cuestión en el capítulo IX "Complicidades"; indicando "se pusieron de manifiesto aspectos del proceso de investigación que se vinculan con la sospecha de disfuncionalidades policiales, de distinta gravedad, desde la falta de cooperación policial, relacionadas a prácticas y costumbres, cultura institucional, hasta la violación de normas procesales y penales" (pagina 25 informe de la Comisión Legislativa); reafirmamos -dice- "que si este era el clima que imperaba (división, dudas, desconfianza), sin duda afectó el buen desarrollo de la investigación", "verificamos que al tiempo de la investigación del asesinato de Atahualpa, la Policía de Río Negro no contaba con protocolos de actuación o manuales operativos ante el hallazgo de un cadáver ni para los operativos de allanamiento" (pagina 51 informe de la Comisión Legislativa).
En similar linea, al momento de valorarse la intensidad del reproche a la fiscal, se ha aludió al mencionado "déficit" -según los términos empleados por el Procurador General- en el que se encontraban el sistema (fs. 1400 vta -pagina 30 vta. del Res. 15/2020- Consejo).
V.1.2. Abunda la existencia de dos modelos en transición que hacían complejo la asignación de roles y competencias , expresó sobre este punto la Comisión Legislativa "en su capítulo XI "no puede escapar al análisis general de la causa el momento de transición entre dos modelos en que se desarrolla...", "...De alguna manera, buena parte de los déficit y problemas que se han puesto de manifiesto en este análisis, se relacionan con zonas grises, con falta de definición de funciones, competencias, etc." (pagina 26/27 del Informe Legislativo) y que la mayoría de las deficiencias apuntadas "sirve mas para modificaciones del sistema que para sugerir sanciones".
Todo ello avalado por propio Procurador en su requerimiento, que destaca "existía un déficit estructural..., ... lo que ha impulsado el cambio de Régimen Procesal Penal, la adopción de protocolos por parte de la Procuración General mediante Instrucción General Nº 03/17 y la creación de distintos organismos para promover la persecución penal" (Pag. 41 del Requerimiento Fiscal expte. de Consejo)
V.1.3. Se encuentra acreditado que la denuncia del hallazgo ocurrió entre las 11:10 y 11:20 hs. del domingo 15/06/2008, llegando a las 11:22 hs. la ambulancia y 11:27 informa el móvil 2122 que la persona se encontraba sin vida.
Que la fiscal fue anoticiada del hecho pasados 40 minutos y que arribando al lugar -según su propio testimonio ante la Comisión Legislativa- “recuerdo haber dejado mi camioneta a unos 150 metros, y vi mucha gente, lo primero que hice fue disponer que despejen todo”; "Cuando llegue estaban acordonando, pero para esto había excesiva cantidad de empleados policiales, quizás desde la buena voluntad, pero con este afán de colaborar había algunos policías de más"; "Dos personas de la brigada, por supuesto la gente de criminalística, el Oficial Castro, lo recuerdo porque fue una persona muy colaborativa en esta investigación, había una persona que era subjefe de la regional, algo así como Fernandez, estaba Colicheo, el comisario Gonzalez, que estaba a cargo de la 30, estaba Pedro Muñoz, el testigo, a la espera"; "me llevó mucho tiempo limpiar la escena, a fin de obtener resultados útiles, yo tenía que saber que personas habían pisado o contaminado o alterado" (fs. 58/73 de la Comisión Legislativa). Que al lugar accedieron muchas personas y -al menos- 9 tuvieron un contacto directo con el cuerpo, como asimismo cuatro vehículos entre ambulancias, patrulleros y particulares, todo lo cual motivo la existencia de múltiples pisadas y huellas que dificultaron la tarea.
Según los dichos del testigo Pedro Muñoz (en DVD 1 de Gendarmería) "llega un patrullero Siena, con 2 efectivos, el primero lo toca, de la ambulancia que llega, se bajan el médico y el enfermero y ambos lo tocan. la medica de la policía revisa el cuerpo y pide ayuda para darlo vuelta donde descubre el orificio de bala y vuelve a dejar el cuerpo boca abajo. La ayudan y tocan el cuerpo los peritos que estaban sacando fotos, los cuales nunca se identifican", la posición que manifiesta la médica policial y el perito no coincide con la que lo encuentra el primer testigo y el médico de la ambulancia, así que evidentemente fue movido por alguno de los efectivos policiales, antes de que llegara la médica policial.
Destacó el Fiscal Falca en su declaración testimonial ante la misma Comisión “...la que tiene que entrar primero es criminalística y el cuerpo médico forense... no la policía, porque lo que hace es contaminar el lugar, no a propósito, por falta de conocimiento”(fs 169/174 de la citada).
La circunstancia incumple el art. 165 inc. 2 del CPP (vigente al momento del hecho) el cual indicaba “Cuidar el cuerpo y los rastros del delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar el juez".
El personal avocado al cuidado de la escena del crimen o del hallazgo del cuerpo, incumple dicha norma que surgen de manera expresa o bien razonablemente implícitas, y que su evaluación en el caso concreto "teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y circunstancias de tiempo, modo y lugar" (conf. Autos Jara Zuñiga citado "ut supra").
Derivado de ello, resulta lógico que se complejiza exponencialmente la determinación de los rastros de las personas que depositaron allí el cuerpo, su movilidad e incluso las mezclas de ADN en las ropas y la odoroización a los efectos de utilizar los canes. Suposiciones todas, con cierto grado de certeza y que se derivan del deficiente accionar policial.
V.1.4. En una linea similar la nulidad del allanamiento realizado con fecha 30/06/2008 en el domicilio de Felipe Carrasco, se encuentra acreditado en las actuaciones, se vincula sustancialmente a la falta de garantías, toda vez que fue realizado por la Policía en horas de la noche (19:45), sin orden judicial –interpretándola como una continuidad de un allanamiento realizado en el mismo lugar en horas de la mañana-, sin la presencia del propietario, ni del Juez y con un solo testigo de apellido Turiz.
En el marco de este segundo ingreso, se secuestra la campera de jean marca East Nº 38 talle M que según las pruebas de luminol realizada por el Bioquímico Bossero dieron positivo y que a la postre resultarían de Atahualpa Martinez Vinaya. En dicho contexto la incorporación de una de las pruebas fundamentales, como analizaremos luego se torno ilegal.
Destaco el Tribunal de sentencia al momento de resolver, "se afectó el derecho de defensa al omitir notificar a defensor alguno, ni el defensor oficial de pobres y ausentes, ni se hizo designar a quienes a todas luces aparecen como imputados y que terminaron detenidos, acusados y juzgados, no se convocó al debate al Bioquímico, ni al testigo único que suscribió el acta", resolviendo los camaristas de a sala A en consecuencia su nulidad.
Dicho acto fue realizado por personal policial bajo las ordenes del Comisario Sosa, indicando expresamente que debía realizarse durante el día de luz solar. La perdida de tan sustancial prueba fue uno de los motivos principales que derivan en sobreseimiento de los tres imputados en el primer proceso.
Que lo expuesto derivó en el pedido de investigaciones sumariales por la familia a los agentes involucrados, desconociéndose su resultado.
Expresó sobre la importancia de dicha prueba el entonces Fiscal de Cámara -hoy Fiscal General Provincial- "Esta fue una causa que se juzgó por indicios, pruebas determinantes como las que se necesitan en un sistema acusatorio pudo haber sido ADN de la campera, el resto eran indicios...”, “Añade que la prueba de ADN fue la prueba sobre la cual se centró el proceso completo" (fs. 1378 15-0058 Consejo)
V.1.5. Si bien las deficiencias apuntadas por el Consejo de la Magistratura en la investigación llevada adelante en el marco de las actuaciones 15-0058 CDM a instancias de la Comisión Legislativa, resultan por demás contundentes, comparto los dichos de la demandada, respecto de que en el proceso de enjuiciamiento a los magistrados es de distinta naturaleza que el proceso penal, y que ante ello, no debo sujetarme a la regla establecida en art. 1.776 CCyC y analizar la cuestión bajo las premisas de la prejudicialidad, eso no excluye su valoración como prueba legítimamente incorporada al proceso, y demostrativa de hechos a los efectos de la resolución del presente.
En tal sentido, como se acreditó en las actuaciones, las causales de sanción fueron por mal desempeño, sustancialmente a partir de dos hechos:
El primero, la falta de inspección y/o allanamiento del local Miloka, donde se acredita fue visto por última vez con vida Atahualpa Martínez Vinaya desde el mismo día del hecho y en base a pruebas testimoniales varias, entre las cuales se destaca la de su amigo y acompañante que se ausentó unos minutos para ir al baño y nunca más lo vió, asistentes y empleados. Refuerza su necesidad haberse acreditado por empleados de seguridad y policías adicionales que nadie lo vió salir del local, y que incluso, y según los dichos del entonces comisario Sosa quien manifiesta sobre el allanamiento al local Miloka: “... cuando yo llegué ya habían determinado el último lugar donde había sido visto. Yo le pregunté, qué pasó, lo tenes precintado, para allanar, y me dijo, no, no me ordenaron nada de eso” (Fs 17/30 Comisión Legislativa).
Resulta acreditado en las actuaciones que el homicidio no había sido en el lugar del hallazgo del cuerpo, entonces, si fue visto por última vez con vida en el local bailable, sin que nadie lo viera salir, entiendo que se encuentra demostrado la vinculación entre dicho ámbito y hecho que se investigaba, lo cual motivaba la diligencia judicial.
Refuerzan el criterio de su necesidad, haberse dispuesto por la propia fiscal actuante y confeccionado el oficio que en definitiva -según surge de las actuaciones- nunca fue diligenciado (fs. 45 y 53 de la causa Penal)
En contra de las existencias en la causa, expreso el Fiscal Ricardo Falca , “no tenia ningún elemento probatorio ni informativo de que este chico haya estado en el lugar”. Expresa al respeto el titular del local bailable “... a mi nunca me allanaron el local, nunca me lo pidieron, nunca nada... excepto hasta que creo me llamó la doctora Daniela Zagari, y me dijo está la Gendarmería Nacional...”, todo lo cual demuestra el grado de confusión general existente.
Igual postura advirtió en sus declaraciones el Fiscal General Fabricio Brogna "el ultimo lugar donde una persona asesinada fue vista con vida es un lugar en el que hay que trabajar para recibir prueba"; "...La inspección inmediata y la búsqueda de elementos probatorios en el local/pub eran ambas fundamentales, en la primera oportunidad luego de conocer el dato, lo que fue desatendido", y “...consultado por el Procurador si teniendo en cuenta que el escenario principal no era el lugar donde fue hallado el cuerpo, si era necesario efectuar alguna medida en dicho lugar (pub Miloka), a lo que el testigo señala que la medida fue pedida y por alguna cuestión no llegó al despacho, pero expresa que genéricamente en el último lugar donde una persona asesinada fue vista con vida es un lugar en el que hay que trabajar para producir prueba, porque sino se pierde". (fs. 1378 del expte. del Consejo)
Ratifica dicho criterio el Procurador General en su requisitoria "la falta de actividad concreta en relación al local comercial, ultimo lugar que fue visto con vida el joven Martinez, no era una situación más dentro del campo investigativo y la inactividad señalada fue claramente una omisión de relevancia en la investigación penal" (Pagina 1395 Vta. del Expte. del Consejo -Acta 15/2020-)
Segundo; la demora en la solicitud de pericia sobre el elemento secuestrado en el allanamientos del domicilio de Carrasco (Campera de jean marca East Nº 38 talle M) y de donde surgieron rastros de sangre humana identificadas como de Atahualpa Martìnez con fecha 19/12/2008. Se encuentra acreditado en las actuaciones, que con fecha 19 de Diciembre de 2008 se agrega un informe pericial realizado sobre una campera secuestrada en el domicilio de Felipe Carrasco que tenía manchas de sangre, de la cual se prueba pertenecían a Atahualpa Martínez Vinaya "Hisopado campera 1 se observó un perfil genético... observado en la muestra atribuida a la víctima. Se destaca que el hisopado se obtuvo, conforme surge del informe pericial de fs. 343/344, de una mancha de sangre humana existente sobre el hombro izquierdo de la prenda"; con "... una frecuencia en la población Argentina es 0,0019" (fs. 1834/1845 de la causa penal).
Que dicha información pasó inadvertida durante mas de tres años en las actuaciones, y que recién el 07 de noviembre de 2011 se ordena la extracción de sangre a Felipe Carrasco (Fs. 3645 de la causa penal) y el resto de los imputados de donde resulta que el material genético minoritario “no puede descartarse....” su correspondencia con la de Morales Toledo (fs 3776 de la causa penal).
A consideración de los distintos órganos que evaluaron su omisión, resulta determinante en el avance de líneas de investigación, sea para profundizar y/o descartar, siendo en consecuencia su retraso un incumplimiento que afecto la investigación.
Surge del testimonio de Carlos Reussi, respecto de la campera con ADN de la víctima “...es una prueba hiperdeterminante” (fs. 175/183 de la Comisión Legislativa) y en igual sentido el abogado de la querella Diego Sacchetti manifiesta “...Nosotros, de haber sabido que le secuestran en los primeros días una campera con sangre de Atahualpa, hubiésemos insistido en que había una línea de investigación mucho más fuerte” (fs. 118/136 de la Comisión Legislativa). Abunda el testimonio de Alfredo Sosa que sostiene "no haber tenido conocimiento durante los 4 años..., ... sabes como me hubiera centrado en ese trabajo...” (fs. 206/218 de la Comisión Legislativa), testimonio de Laura Vinaya “el tema de la campera, como prueba, surge en una charla que tenemos con Daniela Zagari en el año 2012” (fs 219/224 de la Comisión Legislativa).
En tal sentido se pronunció el Consejo de la Magistratura en el Acta 15/2020 (fs. 1396 parr. 2 y 3) "En lo que aquí interesa, es decir, en cuanto a la acreditación de un retardo injustificado en la producción de tales pruebas cuya relevancia es evidente, se estima que debe tenerse en cuenta que ya desde antes de saber que la sangre de la campera hallada en el domicilio de Carrasco pertenecía a Atahualpa Martinez Vinaya (dato que se supo en Diciembre de 2008) la Agente Fiscal había tenido conocimiento -por diversas declaraciones colectadas- que el nombrado en primer lugar, así como también Morales Toledo, podían tener alguna vinculación -incluso juntos- con el homicidio investigado" (fs. 1272 de la causa penal), que en consecuencia se logra probar tal información "debió activar de inmediato un obrar diligente encaminado a cotejar a la brevedad el perfil genético de aquellos con los rastros de ese hallazgo hemático, lo que inexplicablemente recién se solicitó y produjo años después"
En los dichos del Procurador General de la Provincia, "...el tiempo transcurrido desde la obtención del resultado del análisis de manchas hemáticas encontradas en la campera y los pedidos de cotejar dicho resultado con los de ADN de Carrasco, Valla y Morales Toledo, existe una enorme demora que impidió el aporte de pruebas que pudieran acompañar esa información genética, ya obtenida y disponible en el 2008".
Oportunamente en su declaración del Fiscal de Cámara General Fabricio Brogna expreso "la prueba de ADN era la prueba principal de la causa"; "un escenario investigativo propicio para profundizar las tareas de investigación penal", "...si la prueba se hubiera hecho antes se hubiera llevado a juicio antes. Expresa que la prueba de ADN era la prueba principal de la causa, el ADN fue la prueba clave en el proceso" (fs. 1378 del expediente del Consejo). Lo expuesto fue motivo de análisis por el Consejo de la Magistratura, respecto de los parámetros de razonabilidad en la investigación penal que exige "llevar de una manera diligente y exhaustiva" (fs. 1396 – CDM 15-0058)
En consecuencia a partir de las constancias probatorias e indiciarias colectadas resultaron suficientes para probar la existencia de hecho reprochado, tanto en su materialidad como en su autoría responsable por los órganos del estado con diferentes responsabilidades, algunas sancionadas y otras sin información acompañada.
En el caso de las sanciones impuestas, se motivan en el incumplimiento a la Ley 2.434 (arts. 23 inca a, y 24 inc. a, b y f) y como resultado del proceso, por acta 15/2020 (fs. 1386 a 1402) se resuelve el sumario a partir de tener por acreditadas las imputaciones formuladas por mal desempeño.
Allí "se le cuestiona prueba concreta en tiempo oportuno, que podrían -no sabemos- haber configurado o descartado aquellas vías de investigación y con ello la suerte del proceso" (procurador a fs. 1398 - Acta 15/2020). "Tanto la omisión del diligenciamiento oportuno de la muestra de ADN como la falta de inspección inmediata al pub Miloka, resultan ser temperamentos desasentados y disfuncionales a mi entender"; "por acción se dejo de desarrollar ese acto humano valorativo en tiempo oportuno" (Requerimiento del Procurador a paginas 38 y 40).
Puntualizando el deber normativo expreso y determinado incumplido, corresponde citar el Código Procesal Penal (Ley 2107) artículos 165 apartados 4 , 5 y 9; "el Agente Fiscal con asiento de funciones en comisaría y los funcionarios de la Policía tendrán las siguientes atribuciones. "4º Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografía, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica...., ...5º Disponer los allanamientos del artículo 205 y las requisa urgentes con arreglo al artículo 208..., ... Usar la fuerza pública en la medida de la necesidad".
Tenemos en consecuencia que se encuentra acreditado que las omisiones incurridas superan el margen de discrecionalidad razonable y que el sentido común indican que como obligación de medios y no de resultados imponen al funcionario, en los términos expresados por nuestro máximo tribunal provincial en autos "Vivanco" y "Mosca" de la Corte nacional ya analizados, lo que convierte a dicho deber genérico de investigación criminal en un deber expreso y determinado incumplido.
V.2. Superada la existencia del acto u omisión antijurídica, la cual resulta imputable a un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones y de la que se deriva en su responsabilidad objetiva y directa a partir de la existencia de una falta de servicio, corresponde en esta instancia analizar si existe un daño reparable, que guarde un nexo de causalidad adecuado con los incumplimientos analizados, y en su caso la extensión.
En un marco general, Sanmartino sostiene que "la relación de causalidad es un requisito ineludible del supuesto de hecho que hace nacer la responsabilidad patrimonial del Estado. Descripto con sencillez, el referido sintagma alude al vínculo fáctico que conecta, anuda y liga el daño jurídico con el obrar -positivo o negativo- de los poderes públicos. El nexo de causalidad, además de amalgamar a los elementos estructurales del supuesto de hecho que lleva a la indemnizabilidad, cumple una función de extraordinaria relevancia: fija el alcance de las consecuencias que, en cada caso, corresponderá imputar al factum lesivo a los fines de la reparación". La CSJN lo califica al nexo causal como recaudo “ineludible” (2009, “Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ EN”, Fallos: 332:1367, considerando 6). En Fallos: 328:2509, se le reconoce la condicion de “presupuesto de la pretension indemnizatoria”.
Por otro lado, Kemelmayer de Carlucci ha señalado que la omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o su evitación. Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese “no hacer” constituye una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal evitándose el desenlace dañoso. Al tratarse de un supuesto de omisión, para tener por comprobado el nexo causal deberá efectuarse un juicio de razonabilidad vinculado con la probabilidad.
Claro esta, que aquí no se evalúa en ese "no hacer" la eventual condena a los responsables, algo que a todas luces no resulta reparable, sino desarrollar un proceso adecuado que impida la sucesión de segundos, terceros y demás investigaciones acreditadas en las actuaciones que en definitiva se convierte en la causa adecuada del daño a reparar.
En particular y, sobre este punto, una inacción estatal podría ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad cuando en atención a las circunstancias del caso era razonablemente esperable la actuación estatal en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con que podía producirse el suceso dañoso, lo cual es mensurable conforme a la capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas (Dictamen de la Procuración de la Corte en la causa “Parisi de Frezzini, Francisca c/Laboratorios Huilén y otros s/daños y perjuicios al cual se remitió el máximo tribunal en la sentencia del 20/10/09, Fallos: 332: 2328) .
A esta altura del razonamiento seguido y conforme lo planteara la actora en su escrito de inicio como objeto del reclamo, lo que se valora en este proceso no es el daño provocado a los familiares a partir del fallecimiento del joven Angel Atahualpa Martínez Vinaya, sino los padecimientos sufridos a partir del derrotero procesal analizado y que lleva más de 14 años afectando su cotidianidad y en definitiva sus proyectos de vida.
La familia de Angel Atahualpa Martinez Vinaya se constituía sustancialmente por su difunta madre Julieta Vinaya, su padre Servilio Damián Martínez, su hermana Carmen Ayelen Martinez Vinaya y su sobrino Cristian Likan Yañes Martinez, acreditándose a partir de las declaraciones testimoniales y los DVD agregados en el marco de la pericia realizada por gendarmería nacional - especialmente el tercero-, la unión que existía entre sus miembros, incluso con el joven Likan, del cual era su único tío, acreditándose que convivían bajo un mismo techo y tenían un vínculo muy estrecho.
En dicho contexto, no dudo que el devenir procesal afectó por encima del fallecimiento de su hijo, hermano y tío, en los términos expuestos en la demanda a cada uno de los integrantes y en distintas formas, modificando su forma de vida, tranquilidad espiritual, que se iba agravando a medida que surgían nuevas deficiencias que lo alejaban de encontrar a los culpables del homicidio.
En otra línea argumental la relación causal no se presume, por lo que debe ser debidamente acreditada (CSJN, causa “Maschio, Willian E. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ laboral”, Fallos: 312:1382; Cont. Adm. Fed., Sala II, causa “Transportes Rio de La Plata S.A. c/Secretaría de Hacienda y otro”, sent. del 1/6/2000, LL, t.2000-D, p.534). En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado “nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad”. (Fallos 330:563)
Al respecto, afirmo lo expuesto a partir de haberse acreditado en las actuaciones que la familia ha participado y aun lo hace en diferentes instancias y procesos, se constituyeron como querellantes desde su inicio (fecha 26/06/2008) y a partir de allí actuaron en numerosos actos procesales y sociales circunstancias muchas ellas que son de público conocimiento, incluso llegaron a entrevistarse con la entonces presidenta de la nación lo que derivó en la colaboración de la Gendarmería Nacional en actos donde la familia tuvo un rol activo, demostrando el compromiso y preponderancia que la causa tenía en el desarrollo de sus vida. Así, en sus diferentes posiciones familiares, incluida su madre -hoy fallecida que encabezaba con firmeza cada acto, nos permite inferir con un grado de certeza suficiente el cambio radical en el proyecto de vida de todos sus integrantes.
A modo de repaso, podemos citar la actuación como querellante durante todo el proceso penal, del cual se derivaron como consecuencia directa pedidos de sanciones a policías y fiscales, su rol activo en el marco de la Comisión Legislativa e incluso ante el Consejo de la Magistratura, sumado a la denuncia realizada en el año 2019 y el inicio de las presentes, se entrevistaron con todo tipo de funcionarios y se manifestaron en la búsqueda de justicia a lo largo de los años dejando un legado de lucha en la sociedad rionegrina. En definitiva, desde el año 2008 a la fecha su vida a cambiado radicalmente para todos sus integrantes lo que entiendo da un sustento suficiente para tener por acreditada una relación de causalidad adecuada con el daño que se pretende.
V.3. Teniendo a la vista lo resuelto en el punto precedente corresponde la cuantificación del daño reclamado conforme la prueba producida para demostrar su alcance.
El daño es "todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades" (CSJN, 22/12/93, E.D. 157-581); "es un componente inseparable del acto ilícito" (T.S. de Córdoba, Sala CCom. CAdm., 12/12/86. LLC 1987-438); ya que "si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este código" (CNCiv., sala B, 28/9/84, E.D. 112-233)". Además, "debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento (CSJN, 07/03/85, E.D. 113-612).
Sentado ello, trataré el daño personal, moral o extrapatrimonial -único rubro reclamado-, el que se configura por el conjunto de sufrimientos, padeceres de orden espiritual y angustias causadas por el ilícito, encontrando su cauce legal en el art. 1737, 1738, sig. y cc del CCyC, su carácter es resarcitorio y no sancionatorio; asimismo, destaco que “la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión” (SCBA LP, C 85381 S 7-5-2008, “Valentín, Norma B. c/ Durisotti, Rodolfo; Hospital Municipal de Daireaux s/ Daños y perjuicios).
Dicha reparación no es mensurable con parámetros estrictamente objetivos ni procedimientos matemáticos, sino que el monto indemnizatorio queda circunscripto a la discrecionalidad del juez (cfr. SCBA LP, 46089, “Romero”, sent. del 4 de junio de 1991 y 58273, “Lombardo de Di Martino”, sent. del 25 de febrero de 1997; CC0201 LP, B 77.650, “Iglesias”, sent. del 4 de agosto de 1994, entre otras).
En este sentido, tal como reiteradamente lo ha afirmado, la fijación del monto de las indemnizaciones por daño moral depende del hecho generador y se halla sujeta al prudente arbitrio judicial, merituando las circunstancias que rodearon el hecho, edad y otros factores de la víctima (165 del C.P.C.C.; y arg.). En otras palabras, los jueces gozan de un amplio margen de apreciación, sin perjuicio de proceder dentro de un marco de razonabilidad y prudencia, sin incurrir en demasías decisorias para evitar que el reclamo se transforme en una fuente de enriquecimiento indebido o en un ejercicio abusivo del derecho (cfr. CC0203 LP, causa n° 104792, “Acuña, Hilda Erminia y otros c/ Salafia, Roque Vicente y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 12 de abril de 2006; y n° 91020, “Riera Liener c/ Galeano, Osvaldo y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 16 de agosto de 2006).
Además, se ha dicho que: “La cuantificación del daño moral, tarea librada al arbitrio prudente de los jueces, debe ponderar la entidad, alcances y repercusión de la lesión o agravio en toda la esfera extrapatrimonial de la persona, comprensivo no sólo del dolor, sino también de las aflicciones, angustias y pesares, a los que el dinero puede compensar en cierta medida” (cfr. CC0002 AZ, causa n° 51084, “E.R.D. y otra c/ E.R.D. y otros s/ Daños y perjuicios”, sent. del 6 de noviembre de 2007).
En dicho marco, entiendo que si bien el daño moral como concepto que trata de reparar el gravísimo dolor que importa, en el sub lite, los padecimientos y angustias sufridos ante la prolongación de un proceso del cual existieron irregularidades comprobadas, que derivaron a su vez en otros procesos, y que luego de 14 años aún -y quizá nunca- se podrá identificar a los responsables, circunstancia que nunca podrá repararse con dinero lo que ese dolor significa, debe tener una significación adecuada y equitativa, justipreciando el rubro de la siguiente manera.
V.3.1. Respecto del Sr. Damián Servilio Martinez la Licenciada Giselle Tenembaun, respondió el pedido de informe con fecha 29/11/2021, indicando que concurrió al Centro de atención a la Víctima entre el 25/08/2008 al 23/03/2009, realizando 16 sesiones vinculadas al asesinato de su hijo y su dificultad para soportar el día a día, incluso un médico le dio medicación que tomo por cerca de un mes. Indica que "lo perseguía la idea de como ayudar a su hijo a descansar en paz", se describe como una persona de bajo perfil y cita la "angustia por la incertidumbre acerca de lo que había sucedido con su hijo, se pregunta quienes fueron y donde estaría quien le disparó, tenía la sensación que no veía perspectiva de saber que habia sucedido"; "la navidad del 2008 le resultó muy angustiante, fue pasarlo sabiendo que no hay justicia, me cuesta pensar que aca en la tierra esto no se resuelva", finalmente expresa que Damián se dabatía entre poder llevar adelante proyectos de vida y la perseverante participación en diferentes reclamos y marchas.
En tal sentido abunda sobre ello, las conclusiones arribadas por la Perito Psicológa Lic. Fanny Lorena Mancinni agregado con fecha 20/12/2021 a las actuaciones donde manifiesta respecto de Servilio Damián Martínez, la existencia de una alteración de ánimo, relata agotamiento físico y emocional tras estar tantos años de búsqueda de la verdad, que sabe que tiene que seguir y no rendirse, lo cual dificulta hacer el duelo. En su Psicodiagnóstico infiere y deduce un trastorno de duelo complejo persistente, de tipo traumático, el cual se encuentra dentro de los trastornos relacionados con factores de estrés. Asimismo establece que es posible que el cuadro psíquico actual de Servilio Damián guarde un nexo causal directo con los sucesos que se investigan. Finalmente, sostiene en sus conclusiones que los sucesos que promueven las actuaciones, han tenido para la subjetividad del peritado, suficiente entidad, como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear modificaciones significativas en sus áreas de despliegue vital, física, familiar, recreacional, laboral, proyectiva, de goce y social y por haber una consistente disminución de sus aptitudes psíquicas previas.
V.3.2. Respecto de Carmen Ayelen Martinez Vinaya que en ese entonces tenía 21 años de edad, con fecha 29/12/2021 la Licenciada Paula González acompañó informe que da cuenta de la atención brindada en el Centro de Atención a la Víctima de Delito entre el 25/08/2008 y 07/05/2009 a partir del asesinato de su hermano. Manifiesta que se presento con un cuadro de angustia significativo, con grandes dificultades para asumir su asesinato, dice haber mantenido una relación de profundo afecto y cotidianidad incluso con su hijo y sobrino de Atahualpa, para el que "era como su padre". Refiere que -en ese entonces- seguía esperando que regrese, sensación propia del shock psicológico producido. Le impacta escuchar el nombre de su hermano asociado a un pedido de justicia. Manifiesta sentirse muy sola, con toda su familia avocada al permanente pedido de justicia.
Surge de la declaración testimonial de María Julia Mosquera, abogada y amiga de Julieta Vinaya, explica respecto de la unión familiar, que Julieta en su casa convivía con Atahualpa y Ayelen, entre ellos Likan, y Fermin quien era pareja de Ayelen. Que al momento del hecho Likan tenía 2 años y 8 meses. A la pregunta de si alguien mas que acompañara el reclamo? manifestó "Ayelen participaba de manera activa, además de sostener la casa de Julieta, a Julieta y al entorno. Respecto del padre de Atahualpa expresa "Damian (padre), siempre estuvo presente desde lo que podía por su discapacidad. Contenía mucho a Ayelen. En realidad se contenían entre todos, en el nucleo afectivo"; "Ayelen continuo el reclamo de Justicia luego de perder a su madre. Con todo el dolor de perder a su hermano y posteriormente, a su madre. Ayelen se hizo cargo de todo, de buscar testigos, entrevistar testigos, las marchas, soportar el juicio político sin la presencia de su madre. Su vida a partir de 2018, fue soportar todo sola, dolor e impunidad".
Con fecha 7 diciembre de 2021 se tomó declaración testimonial al Sr. Néstor Buzzo, quien manifiesta ser periodista y director de Radio encuentro, su conocimiento surge de dicha función, relata que conoce al sobrino de verlo en las marchas, no más. Que desde el hecho entrevistó a la familia, y desde 2012 a 2014 como Secretario de Derechos Humanos de la provincia y en 2015 se suma a la comisión investigadora de la Legislatura donde trabaja en el hasta el informe final, explica que Julieta Vinaya participa como oyente durante la elaboración del informe de la Comisión Investigadora de Atahualpa, acompañada por su hija Ayelen y ocasionalmente por otras personas. Julieta sufre una fuerte decepción, porque al iniciar la tarea se tenía la expectativa de poder llegar a algún resultado, esclarecer, respecto de la muerte de atahualpa, reafirma luego que "quien la acompañaba del grupo familiar era su hija Ayelen. En las marchas también estaba presente el padre de Atahualpa".
Si bien consta en las actuaciones el informe realizado por la perito psicológica, Lic. Fanny Lorena Mancinni agregado con fecha 20/12/2021 donde concluye respecto de Carmen Ayelen "no han tenido para la subjetividad del peritado, suficiente entidad, como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico", ello no escapa a la existencia de un daño moral cierto derivado del hecho acreditado en autos y conforme la prueba previamente reseñada.
Para arribar a ello adhiero a la distinción que calificada doctrina y jurisprudencia entre el Daño Psíquico y Daño Moral o personal, "así el primero requiere como elemento tipificador la existencia de patología psíquica, la presencia de un cuadro psicopatológico coherente, ya que signos aislados que no conforman una categoría diagnóstica no son compatibles con la figura de Daño Psíquico. Tampoco lo son las molestias, el sufrimiento, las preocupaciones, la afrenta a los sentimientos, los temores, los cambios en sus proyectos, cambios en la dinámica familiar y afecciones espirituales, padecimientos propios que verosímilmente tuvo y tiene pero que constituyen el llamado Daño Moral y no es labor del perito psicólogo determinarlo. Sin perjuicio de ello al detectarlo en su práctica pericial, puede informarlo al juez quien es el que, junto a otras pruebas arrimadas al expediente, determinará o no la existencia de Daño Moral"(El daño psíquico: delimitación conceptual,. Lic. Sílvia Castelao, en Cuadernos de Medicina Forense de la CSJN, año tercero, cuadernillo primero Pag. 79).
El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto al rubro en la causa "Linares, Raúl A. C/ Expreso dos ciudades S.A. S/ Acc. de trabajo" (se. N° 90 del 20/09/2019), indicando los parámetros que deben reunirse a los fines de incorporar el daño psicológico como parte del daño indemnizable contemplado en la fórmula Perez Barrientos. En dicho fallo, al distinguir el daño psicológico del daño moral, dijo: "Pero se trata en realidad de daños diferentes, en la medida que acceden a distintos sustratos y exigen además por ello diverso modo de cuantificación, sin perjuicio de que puedan ambos tipos de perjuicios tener causa eficiente única, vgr., cierta violencia del superior, en tanto resulta innegable que existen causas con virtualidad suficiente para producir efectos de índoles diversas, que empero merecen tratamiento específico, según veremos a continuación". "3.2. Diré de manera liminar, con doctrina que comparto, que el daño moral es autónomo del daño patrimonial, Juzgado Civil, Comercial, Minería y Sucesiones N° 5 - Grl Roca 23 / 36 aunque ambos puedan nacer del mismo hecho, porque afecta el equilibrio espiritual y los sentimientos, por lo cual también reviste carácter personalísimo (cfr. Ackerman, Ferrer, Piña, Rosatti; Diccionario Jurídico, Rubinzal-Culzoni Editores; Bs. As., 2012; voz: daño moral); y ha sido definido por Capitant como aquél que incide sobre el honor o los afectos de una persona (cfr. Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Ruy Díaz SA, Bs. As., 1994; voz: daño moral). De modo que, por oposición, el daño material es aquel que directa o indirectamente afecta un patrimonio; bienes susceptibles de valuación económica (cfr. Ibíd.; voz: daño material)". "En esta perspectiva, pues, el daño psicológico resulta parte del daño indemnizable contemplado en la consabida fórmula Perez Barrientos, de este Cuerpo, porque a diferencia del daño moral, que afecta la dignidad y los afectos pero sin producir incapacidad, el daño psicológico tiene concreta incidencia incapacitante laboral, y por ende, claramente económica en la vida del trabajador afectado. Y se trata el mismo de un tipo de daño respecto del cual la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene ya sentado que debe ser reparado de manera autónoma del moral en la medida que asuma condición permanente, es decir, que "para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso" (CSJN, in re: "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 29 de junio de 2.004)"
V.3.3. En el caso de Cristian Likan Martínez, se reconoce un daño moral cierto derivado del hecho de autos, para ello tengo presente que se ha entendido Es procedente el reclamo de daño moral, que por su índole espiritual debe tenérselo configurado con la sola producción del evento dañoso, ya que por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante (conf: C.S.J.N. autos: Mosca, HugoArnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios del 6/3/07, Tomo330, pág. 563). Dicho precedente marca el camino para corroborar la lesión sufrida por el pequeño Cristián Likan, el cual se encuentra acreditado que convivía junto a su madre y abuela en el mismo domicilio que su tío Atahualpa, con el cual unía un vinculo estrecho.
En dicho contexto no cabe duda que la falta de servicio comprobada afectó en forma directa su cotidianidad, su proyecto de vida, su tranquilidad espiritual, teniendo que afrontar junto a su abuela y madre una nueva forma de vida, que cambio el eje familiar el cual integraba. Así, lejos de sobrellevar el duelo por la pérdida de su tío, debió desarrollarse desde los 3 años hasta la actualidad (16 años) con un proyecto de vida distinto, nacido del hecho que se comprobó en autos, viendo como su abuela, madre y mismo afrontaban todo tipo de acciones sociales y judiciales en la búsqueda de la verdad, entiendo que resultaría arbitrario en consecuencia discriminar dentro del ámbito familiar, para decidir quien sufrió mas, quien menos. En tal sentido partiendo de la base de que "la sola realización del hecho dañoso comporta la presunción de la existencia de lesión a o sentimientos re ipsa" (Conf. Julio Cesar Rivera, en La Ley 1980-D-931), me inclinan a definir la existencia del daño en los términos que se reconoce.
En tal sentido, y basado en los conceptos ya citados "ut supra", las conclusiones arribadas por la Perito Pisicóloga Lic. Fanny Lorena Mancinni agregado con fecha 20/12/2021 a las actuaciones donde manifiesta "no han tenido para la subjetividad del peritado, suficiente entidad, como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico" entiendo que no impide la determinación de un daño moral al joven Likan, sin integrarlo por afecciones psicológicas.
VI. Se vislumbra con toda claridad de la prueba producida, el gran dolor al que se vio sometido el actor, la actora y su hijo por quien acciona, que se acumuló a las angustias propias nacidas del homicidio, la de tener que modificar abrupta y radicalmente su vida cotidiana, y que claramente han dificultado tan compleja tarea como la de procurar un duelo por la pérdida de un ser tan cercano y querido.
Estos padecimientos, por su parte, son la consecuencia directa y necesaria del devenir procesal y social al que se vieron sometidos -y aún lo hacen-, circunstancia que me convence respecto del adecuado nexo de causalidad con del daño que se pretende sufrido.
Del análisis expuesto, concluyo que se acreditó la existencia de un perjuicio de orden extrapatrimonial, derivado con una relación de causalidad suficiente, respecto de la falta de servicio que asimismo quedó demostrada en este proceso, y que en el marco de la normativa analizada, corresponde indemnizar.
A los fines de cuantificar el monto de la adecuada indemnización, corresponde considerar en primer lugar, ante las particulares característica de los hechos en ciernes, tener en cuenta el principio de valoración racional de la prueba, y discrecionalidad judicial.
Pero como muchas veces hemos dicho, la indemnización por daño moral es una tarea extremadamente difícil, porque precisamente el dolor y las afecciones de orden espiritual, no resultan por esencia medibles económicamente. Hay siempre una gran dosis de discrecionalidad en la decisión jurisdiccional, que desde mucho tiempo se viene tratando de acotar, procurando acordar mayor objetividad y consecuente legitimidad a la decisión, atendiendo a lo decidido con anterioridad en casos que pudieran ser de algún modo asimilables.
En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente "Painemilla c/ Trevisan" (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág. 9-31), se ha sostenido que "no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas... Por cierto que nunca habrá de agotarse en la realidad, pero la orientación emprendida en esta tarea, el catálogo de las posibilidades que nos pondrá de manifiesto la realidad…" ("El daño moral en las acciones derivadas de cuasidelitos", Félix E. Sosa y Mercedes Laplacette, pág. 6).
Comentando el art. 1086 del Código Civil anotado por Belluscio, la prestigiosa Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci afirma que las indemnizaciones son, en muchas ocasiones, objeto de especulaciones económicas por parte de los damnificados, y que los jueces en consecuencia, deben actuar con razonable cautela para no legitimar enriquecimientos indebidos (t.V, p.1086, Nº6, Edit.Astrea, año 1984).
Partimos de la base de que no hay antecedentes de un caso de indemnización por daño moral derivado de la aflicción producida a familiares ante las deficiencias en una investigación penal, en consecuencia puesto en esta difícil tarea de fijar un valor indemnizatorio, tomaré como primer pauta de análisis (no como medida de la indemnización), por ser el único elemento "objetivo" con que cuento, el monto reclamado, que consiste en la suma de pesos 1.500.000 reclamado por el Sr. Martínez; 1.800.000 para Carmen Ayelen y 1.300.000 por Cristian Likan a valores expresados al momento de la demanda.
Tengo en consideración asimismo que, conforme pacífica doctrina que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la indemnización debe ser fijada a valores actuales, ‘...el juzgador no tiene necesidad de referirse al monto del daño moral al momento del hecho y luego elevarlo por la depreciación monetaria, al momento de sentencia puede efectuar directamente un cálculo actualizado (conf. Jorge Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, T* V-El Daño Moral-, pág. 298). Considero que en autos no existe un “valor anterior” y un “valor actual” del daño moral, cuya comparación con los índices permita establecer que la actualización ha ocasionado un incremento desmesurado de la deuda, el pretium doloris no está en el mercado, no puede decirse que haya disminuido o aumentado en moneda constante, respecto de la evolución de los índices de precios.’ (conf. STJRN., Se. No 54/06 y 70/06)”. En consecuencia para fijar su monto "...debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado..." (CSJN, "Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, del 06/03/07, página web de Lexis Nexis, nro. 35010557). Por ello, teniendo presente lo solicitado por la actora respecto de éste rubro contemplando, el resultado de la prueba producida y haciendo aplicación del artículo 165 del CPCC, entiendo razonable hacer lugar a este concepto, reparando el daño moral producido al Sr. Martínez en la suma de pesos tres millones quinientos mil ($ 3.5000.000); Carmen Ayelen en la suma de pesos dos millones cuatrocientos mil ($ 2.400.000) y finalmente respecto de Cristian Likan en la suma de pesos ochocientos mil ($ 800.000), a valores calculados al día de la presente resolución, y a partir de allí devengará los intereses fijados por el STJRN en sus sucesivos pronunciamientos y según calculadora de la página oficial del Poder Judicial, hasta el momento del efectivo pago.-
VII.- Conforme a los motivos expuestos en considerandos precedentes, la merituación de la prueba reseñada en autos conforme a los criterios jurisprudenciales con basamento en las reglas de la sana crítica -art. 386 del CPCC,- tengo por probado los requisitos de procedencia de responsabilidad del Estado, los que se sintetizan como a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546), y además esas apreciaciones han sido realizadas en concreto, bajo un prisma que contemple la previsibilidad y razonabilidad, es que corresponde hacer lugar a la acción interpuesta por Servilio Damián Martínez, Carmen Ayelen Martínez Vinaya, Cristián Likan Yañez Martínez, contra la Provincia de Río Negro condenándola a abonar a la parte actora dentro del plazo de diez (10) días, la suma de pesos 3.500.000, 2.400.000 y 800.000 respectivamente, toda vez que encuentro acreditada la responsabilidad de ésta por falta de servicio conforme art. 4 de la Ley 5.339.
Finalmente y atento el modo en que se resuelve, en base a los argumentos expuestos en los considerandos precedentes corresponde no hacer lugar las excepciones de falta de acción y de legitimación diferidas para esta instancia definitiva.
VIII.- Las costas del proceso, en atención a que de la regla general se desprende que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN en autos "Brugo, Marcela Lucila c/ Eskenazi, Sebastián y otros s/simulación", sent. del 10/04/2012), el resultado del mismo y el principio objetivo de la derrota sentado en el Art. 68 ap.. 1 del C.Pr. el que debe conjugarse con el de la integralidad del daño, corresponde imponerlas a las demandadas vencidas.Que para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión y conjugarlo con el monto de condena (conf. arts. 1, 6, 7, 8, 10, 20, 34, 38, 39, 48 y 50 y conc. L.A.).-
De esta manera se determinan los honorarios profesionales para el letrado apoderado de la parte actora, Dr. Favio Martín Igoldi en un 15%+40%, (art. 8, Ley G 2212) más 15% + 40% por la incidencia resuelta (art. 34 ley G 2212), además, corresponde regular los honorarios profesionales de los peritos médico, y psicóloga actuantes, en un 5 % para cada uno (art. 5 y 18 de la ley 5069). Atento el modo en que se imponen las costas no corresponde la regulación de los letrados apoderados de la parte condenada (conf. arts. 2 de la ley G 2212 y 17 de la Ley K 88).-
Y teniendo en cuenta que los honorarios regulados superan el 25% determinado en el art. 77 del CPCC según lo dispuesto por nuestro máximo Tribunal en autos “Mazzuchelli, Mabel Noemí C/ M.S.C.B. S /Daños y Perjuicios s/ Casación” debo aplicar un coeficiente de reducción -equitativo y proporcional- a todas las partes para no superar el límite nombrado el cual se fija en $ 1.500.000 (25 % de $ 6.000.000). Ello da como resultado, para el letrado de la parte actora la suma de $ 992.401,17 (3/3 etapas coef. 73,2064 % de 15 % + 40 % MB. $ 6.000.000) más el 15% por la incidencia resuelta $ 138.360,18 (coef. 73,2064 % de 15% + 40%), para los peritos médico, y psicóloga -correspondiendo para cada uno- en la suma de $ 219.619,33 (coef. 73,2064 % de 5% art. 18 Ley N° 5069 -MB. $ 6.000.000). En lo demás, no se regulan los honorarios de los apoderados de la Provincia de Río Negro, en función de las previsiones de los arts. 2 de la ley G 2212 y 17 de la Ley K 88.-
Por todo ello, RESUELVO:
I. No hacer lugar a las excepciones de falta de acción y de legitimación pasiva interpuestas como defensa de fondo por la Provincia de Río Negro.
II. Hacer lugar a la demanda promovida por Servilio Damián Martínez, Carmen Ayelén Martínez Vinaya por derecho propio, y esta última en representación de su hijo menor de edad Cristian Likan Yañez Martínez, condenando a la Provincia de Río Negro a abonar a la actora dentro del plazo de diez (10) días, la suma de pesos seis millones ($ 6.000.000) suma comprensiva de capital de sentencia, conforme surge de los considerandos respectivos (conf.. art.163 y ccdtes. del CPCC) a valores calculados al día de la presente resolución, y a partir de allí, devengará los intereses fijados conforme doctrina del Superior Tribunal de Justicia conforme calculadora de la página oficial del Poder Judicial.
III. Las costas se imponen a la accionada objetivamente perdidosa (art. 68 y ccdtes del C.P.C.C.).-
IV. Regular los honorarios profesionales correspondientes al letrado apoderado de la actora, Dr. Favio Martín Igoldi, en la suma de $ 992.401,17 (3/3 etapas coef. 73,2064 % de 15 % + 40 %) de MB. $ 6.000.000 conf. arts. 6, 7, 8, 10, 20, 34, 38, 39, 48 y 50 y ccdtes. de la L.A. - y art. 77 CPCC) y por la incidencia resuelta en el punto I de la presente y conforme lo dispuesto por el art. 34 de la Ley G 2212 corresponde regular los honorarios profesionales del Dr. Favio Martín Igoldi, en la suma de $ 138.360,18 (coef. 73,2064 % de 15% + 40%) lo que hace un total de $ 1.130.761,35.-
V. Atento a que las costas fueran impuestas a la Provincia de Río Negro, no corresponde la regulación de honorarios a favor de los Dres. Ignacio Andrés Racca, Gastón Pérez Estevan y Luciano Minetti Kern (conf. arts. 2 de la ley G 2212 y 17 de la Ley K 88).-
VI.- Regular los honorarios profesionales correspondientes al perito médico Dr. Carlos Alberto Agüero, en la suma de $ 219.619,33 (coef. 73,2064 % de 5% art. 18 Ley N° 5069, con el límite del art. 77 CPCC) y de la perito psicóloga Lic. Fanny Lorena Mancini, en la suma de $ 219.619,33 (coef. 73,2064 % de 5% arts. 5 y 18 Ley N° 5069, con el límite del art. 77 CPCC -MB. $ 6.000.000).-
VII. Notifíquese conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 9/2022 y cúmplase con la Ley D 869.-
JULIAN FERNANDEZ EGUIA
Juez
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