Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 12 días del mes de junio del año 2023, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por los Jueces Carlos Mohamed Mussi, Adrián Fernando Zimmermann y Miguel Ángel Cardella, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “G. J. E. C/S. R. S/ ABUSO SEXUAL” legajo MPF-VR-01572-2021.

En función de lo dispuesto por el artículo 249 del CPP, como consecuencia del recurso de queja interpuesto por el Defensor de Menores, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Juan Carlos Luppi, el Defensor de Menores, doctor Marcos Urra, y por la Defensa el doctor Edgardo Pérez, en representación de R. E. S. -quien participó en la audiencia-.

1.- Antecedentes. 

Mediante resolución dictada en audiencia de fecha 13/02/23, la Jueza Laura Pérez resolvió: “a) Hacer lugar al pedido de la Defensa, habilitando la declaración por el método de cámara Gesell de la menor G. F. A., la cual versará exclusivamente sobre el testimonio de A. C. y la posible retractación de sus dichos, y el de J. E. G. y la posible influencia materna y la no retractación de la menor. b) Rechazar la revocatoria solicitada por la Defensa de Menores.” 

Contra dicha resolución, el Defensor de Menores interpuso impugnación, que declarada inadmisible por la Dra. Pérez, motivó el recurso de queja que tramitó ante la Jueza Verónica Rodriguez, quien emitió resolución en fecha 6/3/2023 denegando el mismo.

Finalmente, mediante decisión emitida en fecha 14/03/2023 la Jueza Rodríguez declaró inadmisible formalmente el recurso de impugnación presentado por el doctor Urra contra aquélla resolución, por lo que interpuso el presente recurso de queja. 

2.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto por el Defensor de Menores?, Segunda: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Tercera: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

3.- VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:

Analizados los antecedentes del legajo, corresponde proceder a la apertura de la queja presentada por la Defensoría de Menores, en primer lugar, porque en tiempo y forma se interpone recurso de revocatoria contra la decisión que resolvió la cuestión incidental para la cual se había convocado a la audiencia. En segundo término, porque de acuerdo con la doctrina vigente que estableció este Tribunal (TI Se. 51/21 “Paez”) en concordancia con la doctrina del STJ: Las resoluciones -no sentencias definitivas- que confirman lo decidido carecen de impugnabilidad objetiva a los fines de la competencia funcional del Tribunal de Impugnación pues son irrecurribles, salvo, el caso excepcional que se analizara en el caso concreto y que es facultad de este Tribunal de Impugnación, del STJRN y de la CSJN, como en el presente caso en el cual puede existir afectación de derechos de orden constitucional.Por ello, corresponde declarar admisible desde el plano estrictamente formal la

impugnación deducida por el Defensor de Menores. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Adhiero al voto del juez Mussi. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Adhiero al voto del juez Mussi. ASÍ VOTO.

A la segunda cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: 

4.- Presentación de los agravios y respuestas.

El doctor Urra explica que asumió la representación principal de la adolescente F. A. G., por cuanto existe una contradicción de intereses con su progenitora que descree del relato de la adolescente y continúa su relación de pareja con el señor S.

Relata detalladamente los antecedentes pertinentes al recurso. Expresa que la adolescente prestó declaración en cámara Gesell el 9/09/21, en la que fue muy clara en cuanto a los detalles de tiempo, modo y lugar, y contó con la debida participación de todas las partes. 

Posteriormente, luego del control de acusación, a raíz de una presentación realizada por la defensa, se desarrolló una audiencia en fecha 15/12/22, en la que solicitó una ampliación de la 

cámara Gesell, basándose en que, según lo afirmado por la señora A. C., madre de la víctima, la adolescente se habría retractado de lo oportunamente manifestado.

En esa audiencia, la doctora Pérez, luego de escuchar a las partes y de un cuarto intermedio, requirió a la fiscalía un informe completo de la OFAVI a fin de que se entreviste con la menor y se expida si la niña F. A. G. se encuentra en condiciones psicológicas de prestar ampliación de su testimonio, con la expresa aclaración de que la misma de admitirse no versará sobre los hechos ya declarados sino que se limitará únicamente a los nuevos datos aportados en los testimoniales de A. C. sobre la retractación de su versión y de J. E. G. sobre la presión de la madre para que se retracte.

Luego, en audiencia del 13/02/2023 declaró la licenciada Yablosky quien se expidió sobre la improcedencia de una nueva declaración en virtud de no ser deseo ni interés de la víctima hacerlo y basándose en la Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños, niñas, adolescentes, víctimas y testigos de delitos.

Continúa relatando que la jueza en definitiva hizo lugar al pedido. Interpuesto recurso de impugnación, la jueza lo declaró inadmisible. Lee los términos de la denegatoria. 

Refiere que interpuso recurso de queja que trató la doctora Verónica Rodriguez, quien el 6/03/23 lo denegó sin analizar ninguna de las razones que desarrolló esa parte en la audiencia. Finalmente, interpuso nuevamente impugnación que fue rechazado el 11/03/23 y que motiva la presente queja. Lee textualmente los términos de la resolución de la jueza. 

En tren de expresar agravios, refiere que se violó el derecho al recurso y al doble conforme porque la resolución recurrida no garantizó la revisión integral de la decisión impugnada.

Sostiene que hay un gravamen irreparable para la joven víctima, ya que se trata de un acto procesal que, de realizarse, afectará sus derechos y garantías. Explica que la adolescente ha manifestado a la OFAVI, a la SENAF y a ese Defensor, que no tiene que aclarar ni rectificar absolutamente nada.

Expresa que la voluntad de la víctima no se ha tenido en cuenta al momento de resolver y es una pauta fundamental establecida en la Convención sobre los Derechos del Niño. No se tomó en cuenta su condición de sujeto de derecho para obligarla a exponerse de nuevo a un acto procesal al que ella se ha negado.

A preguntas del Tribunal, afirma que ninguna de las dos juezas intervinientes valoró esta circunstancia.

Corrido traslado a la Fiscalía, el doctor Luppi manifiesta que, por un lado, debe hacerse lugar al pedido que efectúa la defensoría de menores por entender que ninguna de las instancias ingresó al fondo de la cuestión, solamente declararon improcedente el recurso por aplicación de la artículo 177 del código procedimiento. Por otro lado, considera, en cuanto a la viabilidad de escuchar o no a la adolescente en una nueva cámara Gesell, que es sólo sobre esta posibilidad de si existió o no una retractación por parte de la niña. Indica que, en razón de que están buscando la verdad objetiva, es necesario escuchar a la víctima, porque si bien la etapa del control de acusación ya se cerró, esta información se brindó con posterioridad. Entiende que debe clarificarse esta situación antes de entrar al juicio.

A su turno, el defensor de S. solicita que se rechace el recurso de queja.

Aclara que la defensa no quiso revictimizar a la menor, sino que se le tomara una cámara Gesell conforme a todas las reglas que existen en el ámbito judicial y con todo el respeto, ello a los fines de determinar si habían existido o no los hechos en aras de proteger el derecho de defensa y el principio de inocencia del señor S.. Informa que la profesional manifestó que efectivamente se encontraba en condiciones psicológicas para prestar declaración.

5.- Solución del caso.

1.- Luego de haber escuchado los argumentos del defensor de menores, y las respuestas de la fiscalía y la defensa técnica del imputado, corresponde resolver el planteo, adelantando que propondré al acuerdo, hacer lugar a la queja y declarar la nulidad de la resolución que ordena la segunda Cámara Gesell de la menor F. A. G..En primer término la menor ya ha prestado declaración testimonial por el método de cámara Gesell, y como reiteradamente se sostiene en los fallos judiciales de esta provincia , las exteriorizaciones de las víctimas poseen un alto valor conviccional en cualquier ámbito donde aquéllas se hayan desplegado, más allá de que quizás esos dichos, que fueron inicialmente develados en círculos de confianza (familiares, escolares, terapéuticos), que para el caso de F. fue su propia familia, y luego replicado en el acto reglado por el art. 150 del CPP.Para el caso, F. ya presto declaración, y más allá del entendimiento de que aun cuando no se desconoce la importancia de la medida intentada por segunda vez mediante el dispositivo de Cámara Gesell, lo cierto es que ceñir la reconstrucción de los hechos únicamente a la valoración de un segundo testimonio formulado en ese espacio forense, cuando la menor -no tiene esa intención-, se traduciría en una versión forzada de los hechos

que en todo caso será materia de investigación y puede ser, -de corresponder-, incorporados por testimonios, indicios directos o indirectos, pero de ningún modo pueden ser cargado como una obligación en una menor que ya presto declaración testimonial.La señora jueza previo a resolver requirió a la fiscalía un informe completo de la OFAVI a fin de que se entreviste con la menor y se expida si la niña F. A. G. se encontraba en condiciones psicológicas de prestar ampliación de su testimonio,

lo que fue respondido por la Lic. Yablosky en sentido negativo a recibirle una segunda cámara Gesell a la menor.Sin perjuicio al dictamen de la propia psicóloga, que a partir de la edad de la niña víctima al tiempo de ocurrencia de los hechos, se torna necesario analizar ello desde los estándares convencionales y lo preceptuado por la "Convención sobre los Derechos del Niño" -CDN-, con jerarquía constitucional a partir del año 1994 según el artículo 75 inciso 22; como también del análisis armónico de la citada convención se ha asegurado la presencia de los niños en el juicio, mediante el mecanismo de Cámara Gesell, en la medida que los propios

titulares de derecho pueda o estén en condiciones de declarar, que para el caso los propios psicólogos deberán informar si el menor puede o no hacerlo.F. ha explicado lo sufrido, y esas declaraciones fueron tomadas en cuenta en el momento de decidir por la jueza interviniente en la audiencia de control (art. 163 de CPP), por lo que el decisorio es estrictamente acorde con el principio de legalidad convencional, constitucional y del derecho interno. El principio de racionalidad implica que se confíe en la expresión de cada niño llamado a proceso para ser escuchado, para defender sus derechos, tal como aconteció en estas actuaciones y la segunda cámara Gesell que pretende la defensa del imputado es excepcional, con lo cual la incorporación del segundo testimonio de la menor que debería brindar en Cámara Gesell afectaría al principio fundamental de raigambre constitucional del interés superior del niño, y una reedición del sentimiento de ultraje generado por el delito investigado.El fundamento para solicitar la segunda Cámara Gesell no resulta suficiente para sortear el informe de los psicólogos que no recomiendan su reedición, que incluso la propia magistrada pidió su realización para luego no atender su resultado.2.- Por todo ello, corresponde hacer lugar la recurso interpuesto por el defensor de menores y declarar la nulidad de la resolución dictada en audiencia de fecha 13/02/23, en el punto que habilitaba la ampliación de la declaración por el método de cámara Gesell de la menor F. A. G.. ASI VOTO.

A la misma cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Adhiero al voto del Juez Mussi. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez Mussi. ASÍ VOTO.

A la tercera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a en el orden causado (art. 266, CPP), CPP), difiriendo la regulación de los honorarios del doctor Edgardo Pérez, para su oportunidad. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Adhiero al voto del Juez Mussi.. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez Mussi.

No esta controvertido que en el caso se realizó la audiencia de la etapa intermedia. Que a consecuencia de una grabación que acompañó la defensa en la cual la mamá de la niña víctima avisa que esta se retractó de su relato, en función de ello se pide una audiencia para solicitar la realización de una nueva Cámara Gesell y la jueza de juicio con funciones de control hizo lugar. Luego la misma magistrada y quien realiza la revisión de la decisión (siempre cuestionada por el Defensor de Menores), indican que ese pedido es inadmisible en función de formar parte del auto de apertura a juicio (artículo 167 del CPP).

Comparto la decisión de poder ordenar el litigio de cara al juicio, permitiendo la nueva apertura de la audiencia en el marco del acuerdo de partes y la aceptación de la magistrada (también la Defensa pudo requerirlo ante una juez o juez de garantía).

El punto aquí es que, estamos frente al pedido de un anticipo jurisdiccional de prueba, que aun conformando la ampliación del auto de apertura a juicio no puede quedar al margen, en este caso concreto, de la información que las profesionales en cuanto a la voluntad de la niña víctima de no prestarse a una nueva entrevista y esta situación permite que la decisión sea revisada por tratarse de una decisión de trascendencia (auto procesal importante).

De tal modo, esta decisión observa el principio que guía nuestro sistema procesal local al indicar que “La víctima de un delito tiene derecho a la tutela judicial efectiva y a la protección integral de su persona frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal y de la ejecución penal en forma autónoma y gratuita, en igualdad de armas con las otras partes y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto y reparado su perjuicio” (artículo 12 CPP). En esa dirección, se agrega que la víctima es una niña menor de edad (sujeto de derecho) sobre la cual prima su interés superior principio convencional indispensable para la solución que plantea el Defensor especializado. Sumado a ello el amparo que le otorga el artículo 18 de la ley de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes de nuestra provincial (D n° 4109). La doctrina especializada hace referencia a la importancia del respeto y el trato digno en la actuación los operadores jurídicos en la justicia (Bernuz Beneitez, MJ (2015) El derecho a ser escuchado: el caso de la infancia en conflicto con la norma. Derechos y Libertades, N° 33 Derechos y libertades: Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, ISSN 1133-0937, Nº 33, 2015, págs. 67-98)

La decisión jurisdiccional de llevar adelante la realización de una nueva entrevista mediante el sistema de cámara Gesell, violenta el derecho de la niña de ser escuchada debidamente, cuando claramente a los operadores del sistema le expresa su total negativa (Convención sobre los derechos del niños Comité de los Derechos del Niño Observación general N°12 aprobada por el Comité de los Derechos del Niño “El derecho del niño a ser escuchado”). Además, es preciso que la actividad marcada por el procedimiento no revictimice ni genere una victimización secundaria en la niña (Acordada 6/2023).

En referencia a los operadores, a la Defensa no se le restringe ningún medio probatorio teniendo todo a su disposición para ejercer su estrategia en el planteo de su teoría del caso y el MP Fiscal cuanta con la información que en todos los casos –según metodología de trabajo de no entrevistarse con las víctimas menores--, le brinda como guía la información que la Ofavi realiza con ajuste al mandato constitucional (artículos 215 y 218 de la Constitución de Río Negro). ASÍ VOTO.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Declarar admisible desde el plano estrictamente formal la impugnación deducida por el Defensor de Menores.

Segundo: Hacer lugar la recurso interpuesto por el defensor de menores y declarar la nulidad de la resolución dictada en audiencia de fecha 13/02/23, en el punto que habilitaba la ampliación de la declaración por el método de cámara Gesell de la menor F. A. G.

Tercero: Las costas se imponen a en el orden causado (art. 266, CPP), CPP), difiriendo la regulación de los honorarios del doctor Edgardo Pérez, para su oportunidad.

Cuarto: Registrar y notificar.

Firmado por los Jueces Carlos Mohamed Mussi, Adrián Fernando Zimmermann y Miguel Ángel Cardella.

Protocolo N° 125