Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA PENAL STJ Nº2 |
|---|---|
| Sentencia | 114 - 28/08/2008 - DEFINITIVA |
| Expediente | 22493/07 - CASCALLARES, Andrés Feliciano s/Retención indebida S/ CASACIÓN |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (34) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 22493/07 STJ SENTENCIA Nº: 114 PROCESADO: Andrés Feliciano Cascallares DELITO: Defraudación por Retención Indebida OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN VOCES: FECHA: 14-08-08 FIRMANTES: SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI EN ABSTENCIÓN ///MA, de agosto de 2008. Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis Lutz y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia del tercero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “CASCALLARES, Andrés Feliciano s/Retención indebida s/Casación” (Expte.Nº 22493/07 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - -----1.- Antecedentes de la causa:- - - - - - - - - - - - - -----1.1.- Mediante sentencia Nº 3, del 7 de septiembre de 2007, la Cámara Primera en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial resolvió condenar a Andrés Feliciano Cascallares como autor del delito de defraudación por retención indebida a la pena de un año de prisión de ejecución condicional e inhabilitación para ejercer la abogacía por el término de dos años y al pago de las costas procesales (arts. 45, 173 inc. 2º, 26, 20 bis inc. 3º, 29 inc. 3º C.P.). Asimismo, lo condenó a pagar en concepto de todo daño a Juana Antonia Benítez la suma de diecinueve mil quinientos pesos (arts. 369 C.P.P. y 29 inc. 2º C.P. –Ley 25188-) (fs. 374/385).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///2.--1.2.- Contra lo decidido, el doctor Andrés Feliciano Cascallares, ejerciendo su propia defensa (fs. 251 y 269), dedujo recurso de casación (fs. 393/398), que fue declarado admisible por el a quo (fs. 400 y vta.) y por este Superior Tribunal mediante el Auto Interlocutorio Nº 54/07 (fs. 409/411), por lo que se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados. A fs. 417/423 se agrega el dictamen de la señora Procuradora General, en el que propicia rechazar el recurso de casación interpuesto.- - - - - - - - - - - - - - -----1.3.- A fs. 437/442 este Cuerpo resolvió anular la audiencia de debate celebrada a fs. 434/435 y fijar una nueva, con los mismos fines y efectos, para el día 30-07-2008 a las 10:00 horas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.4.- Realizada la nueva audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo (Ley P 2107), los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- -----2.- Agravios del recurso de casación (fs. 393/398):- - ----- En lo sustancial, el casacionista alega la inexistencia de la tenencia legítima de los pagarés invocada por la parte querellante (señora Juana Antonia Benítez) para reclamar su devolución. Refiere que el Decreto-Ley 5965/63 establece las normas que rigen al pagaré y que la comprobación de la legalidad en las formas de transmisibilidad del titular de la orden de pago (Félix Natalio Mabellini) a Juana Antonia Benítez se hace necesaria no sólo para establecer su ingreso al patrimonio, sino también al momento de determinar el daño. Agrega que su beneficiario original -Félix Natalio Mabellini- no tenía///3.- legitimidad para transferirlos (cederlos), atento a su situación de fallido. De todos modos, niega un vínculo de confianza con la denunciante y sostiene que si no se prueba el cumplimiento de las normas comerciales que rigen en materia de transmisibilidad, no se prueba el ingreso al patrimonio y por lo tanto se compruebala falta de perjuicio. -----3.- Dictamen de la Procuración General (fs. 417/423):- ----- La señora Procuradora General señala que los argumentos expuestos sólo alcanzan para evidenciar el particular punto de vista de la parte pero no logran demostrar que el sentenciante haya incurrido en la absurda valoración de la prueba y la arbitrariedad denunciadas, circunstancia que obsta por sí misma al progreso del remedio impetrado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Planteos y ampliación de fundamentos en la audiencia de debate (fs. 446/448 y vta.):- - - - - - - - - - ----- El doctor Jorge Luis García Osella, designado como defensor de confianza en la audiencia de debate realizada por este Cuerpo, expuso los siguientes planteos y argumentos:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----a) La requisitoria de elevación a juicio es nula por incumplimiento del art. 318 del Código Procesal Penal, en tanto advierte la falta de descripción de los elementos subjetivos y objetivos del tipo.- - - - - - - - - - - - - - -----b) La sentencia adolece de vicios importantes en cuanto a su motivación, por cuanto la denuncia de fs. 1 y su ampliación fueron ofrecidas como prueba por el propio Ministerio Público Fiscal pero la Cámara no las incorporó, lo que constituye la exclusión de una prueba importante y ///4.- resulta en un supuesto de arbitrariedad de sentencia. -----c) Se ha incurrido en afectación del derecho de defensa y el debido proceso, porque no se le permitió al imputado ampliar su declaración indagatoria conforme el art. 351 del rito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----d) La sentencia también incurre en nulidad, pues no enunció los hechos imputados en el debate (art. 375 inc. 2º del código adjetivo).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----e) La Cámara omitió dar tratamiento a la porción de la acusación referida a dos pagarés en dólares, sin dar razones de tal omisión, lo que ocasiona perjuicio en tanto en el sub examine se discute la legitimación de la denunciante para requerir la devolución de los documentos, cuestión para cuya resolución uno de los indicios es la falta del endoso de la pretensa legitimada en dichos documentos; así, aduce que el tenedor debe ser legítimo, lo que surge del verbo “restituir”, ya que se puede restituir a quien entrega legítimamente, lo que a su vez surge de la cita de un fallo del Superior Tribunal de Justicia mencionado por la señora Procuradora General en su dictamen.- - - - - - - - - - - - - -----f) El fallo adolece de falta de motivación además por absurda merituación de los dichos de Juana Antonia Benítez, por cuanto, según el recurrente, la declarante primero no recordaba la fecha de entrega de los pagarés, luego recuperó la memoria y luego volvió a no recordar, a lo que se agrega que en el juicio sostuvo que no recordaba si los había entregado en el 2001 o en el 2002; la defensa sostiene que ello fue así porque Benítez debía compatibilizar su declaración con lo sostenido por Risso. También señala ///5.- contradicciones entre ambos en lo relativo a si le había entregado la totalidad de los pagarés, tanto en dólares como en pesos, o si esto ocurrió en diferentes oportunidades, y menciona que Benítez dijo que no conocía a Cascallares, por lo que no se entiende cómo puede sostener que habría concordado con él acerca de la entrega de los pagarés. El doctor García Osella afirma que a su entender Risso no era un simple “mandadero” que llevaba los pagarés, sino un empleado de Mabellini, y que Benítez no era cliente de Cascallares, sino que fue utilizada por Mabellini para realizar la denuncia. Suma a lo anterior otra serie de contradicciones; así, expresa que Mabellini declaró haber entregado pagarés a Benítez por una deuda; Benítez manifestó que ésta se originó en su trabajo, pero Mabellini declaró que se debió a ahorros aportados por Benítez; entonces, concluye, uno de los dos o los dos están mintiendo, lo que tiene incidencia en cuanto a la causa del pagaré. Sin embargo, expresa, la Cámara Criminal dio como única fundamentación para otorgar veracidad a los dichos de ambos que declararon bajo juramento de decir verdad, lo que implica una falta de motivación en lo relativo a tal conclusión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----g) El a quo incurrió en falsedades cuando, citando el testimonio de Risso, concluyó que el pagaré fue llenado por Cascallares, en tanto aquél dijo haberlo hecho él mismo.- - -----h) El sentenciante aseveró cuestiones sin fundamento, como por ejemplo lo referido al modus operandi de Cascallares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----i) También es nula de nulidad absoluta la incorporación ///6.- por lectura del testimonio de Risso, con base en el fallo “BENÍTEZ” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 12-12-06, en LL 2007-D-434, considerando 13). Agrega que podría sostenerse que la defensa nada dijo ante el ofrecimiento de incorporación por lectura de tal testimonio, pero igualmente se violentarían los arts. 8.2.f y 14.3.e del Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, pues la negligencia notoria del defensor no puede perjudicar al imputado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Finalmente, el defensor particular se remite a los argumentos del recurso de casación y entiende que queda establecido que Benítez no era la tenedora legítima de los pagarés, no hay prueba de contacto entre Benítez y Cascallares ni de que Risso le hubiera advertido a éste que entregaba los documentos por cuenta de aquélla; tampoco hay prueba de los endosos, por lo tanto Benítez no podía intimarlo. Insiste en que los pagarés eran de Mabellini y en que es mentira que se los haya dado en pago a Benítez; en resumen, alega que la sentencia se encuentra inmotivada, lo que viola las reglas de la sana crítica en la precisión de la prueba testimonial. En consecuencia, afirma, al no tener Benítez legitimidad para intimar a Cascallares, no se configura el debido tiempo previsto en el art. 173 inc. 2º del Código Penal, por lo que no hay delito. Por todo ello, solicita al Superior Tribunal de Justicia que se tengan presentes las nulidades alegadas y, asimismo, que se absuelva libremente a su pupilo de los hechos reprochados o, subsidiariamente, se anule el proceso desde la requisitoria ///7.- de elevación a juicio en adelante.- - - - - - - - - - -----5.- Hecho imputado:- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La requisitoria de elevación a juicio describe el hecho “ocurrido en la ciudad de Cipolletti RN, en el transcurso del año 2002, en el estudio jurídico del abogado Andrés Cascallares, en circunstancias en que Juana Antonia Benitez, requirió sus servicios profesionales con el fin de que este gestione el cobro de nueve (09) documentos (pagaré), por la suma de pesos un mil cuatrocientos treinta y cinco ($ 1.435,00) cada uno, con vencimientos en fecha 06/04/01; 07/05/01; 06/06/01; 06/06/01; 06/07/01; 06/08/01 Tatedetuti SA y de dos (02) documentos (pagaré), uno de ellos de diez mil dólares (U$S 10.000,00) y otro de cinco mil setecientos ochenta dólares (U$S 5.780,00), librados por Antonio Carlos Fasano y Magdalena Martinez, el primero sin fecha de vencimiento y al portador y el segundo a la orden del Dr. Cascallares con fecha de emisión y vencimiento que fueron colocados a fin de llevar a cabo la ejecución en forma directa por el profesional. De todos los documentos el abogado le entregó copia sellada y firmada, a modo de recibo, siendo puestas (la firma y el sello), en presencia de Carlos Heriberto Risso, quien se encargó de llevar los pagares al Estudio Jurídico del profesional, luego que Cascallares acordara con la Sra. Benítez el cobro de los mismos. Dichos documentos le habían sido entregados a la denunciante, en pago de una deuda anterior, por Felix Natalio Mabellini y endosado por el mismo. La Sra. Benítez realizó diferentes gestiones para obtener la devolución de los mencionados pagarés por parte del Dr. Cascallares, para ///8.- ello en fecha 08 de marzo del mismo año, envió sendas cartas documentos intimando al profesional a la devolución de los cartulares, recibiendo en respuesta otra carta documento remitida por el denunciado desconociéndola como cliente. Posteriormente la denunciante efectuó exposición policial siendo notificado Cascallares, negando en su descargo la recepción de los documentos, agregando que la firma y sello no le pertenecen” (fs. 211 y vta.).- - - - - - -----6.- Análisis del recurso: Introducción:- - - - - - - - ----- Al interpretar el art. 456 del Código Procesal Penal nacional (motivos de procedencia del recurso casatorio -similar al actual art. 429 del código de rito de nuestra provincia), in re “CASAL” la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene la teoría del máximo rendimiento para asegurar el derecho de todo condenado a una revisión amplia de la sentencia destinada a lograr el control integral de una resolución jurisdiccional, en un examen que comprende las cuestiones de hecho y prueba conforme los arts. 8.2.h de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ver Se. 193/05 STJRNSP, del 29-12-05, entre muchas otras). Así, en una interpretación amplia del recurso de casación, el precedente mencionado supone una revisión integral de la sentencia en relación con los agravios planteados, con excepción del mérito propio de la inmediación del debate oral, aunque esto no importa la restricción de la totalidad de las conclusiones de la prueba testimonial en la medida en que sea posible analizar su razón suficiente. La motivación de tales aspectos se encuentra entonces sujeta a control ///9.- casatorio (cf. Se. 96/07 y 158/07 STJRNSP).- - - - ----- En este orden de ideas y luego de haber realizado un pormenorizado estudio de la causa, adelanto que propondré al Acuerdo la nulidad de la sentencia por falta de motivación, lo que justifica que sólo me expida sobre los planteos y argumentos relevantes para tal fin.- - - - - - - - - - - - - -----7.- Nulidad de la requisitoria de elevación a juicio:- ----- Para que el ejercicio del derecho de defensa sea eficaz es imprescindible que se cumplan los requisitos de forma que lo aseguren. Entre ellos se encuentra la exigencia del art. 319 del código adjetivo, que prescribe que el “requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Una atenta lectura de la pieza procesal cuestionada (fs. 211/212 vta.) deja en evidencia que contiene un desarrollo de la totalidad de los extremos requeridos, con lo cual se desecha el agravio de “falta de descripción de los elementos subjetivos y objetivos del tipo”, en virtud de que esos elementos típicos surgen del hecho reprochado y la motivación expuesta. Es decir que “dicho acto se encuentra desarrollado en su totalidad, lo que garantiza los derechos de la defensa” (ver Se. 44/02, 87/04 y 117/07 STJRNSP).- - - ----- Además, es dable recordar que este Cuerpo ha sostenido que “... \'[l]a acusación y la sentencia deben versar sobre un mismo acontecimiento histórico, sobre un mismo hecho, considerado en la totalidad de sus elementos constitutivos y ///10.- en sus circunstancias agravantes específicas\' (STJRNSP in re \'MELLADO\' Se. 159/99 del 25-10-99). Por lo tanto, el reproche debe contener los datos históricos que le permitan al imputado desarrollar una defensa adecuada y la sentencia debe adecuarse a ellos, sin poder modificarlos en su perjuicio... [No] es necesario que la requisitoria -en su descripción fáctica- se complete con los diferentes institutos jurídicos, abstractos y generales, que luego formarán parte de la calificación; basta que describa la serie de circunstancias físicas aplicable, luego, a dichos institutos (STJRNSP in re \'FIORE\' Se. 101/98 del 17-11-98)” (Se. 57/02, 24/06 y 182/06 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - ----- En esta misma línea argumental, se ha afirmado que “[l]o único realmente valioso para la actividad defensiva es que la sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de la acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente; en otras palabras, que la hipótesis acusatoria coincida con la tesis del Juzgador en cuanto al material que constituye el objeto procesal” (Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Tº II, págs. 236/237, conf. Se. 117/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- Falta de autorización al imputado para ampliar su declaración indagatoria:- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El defensor sostiene asimismo que se afectó el derecho de defensa y el debido proceso en virtud de que se le negó a Cascallares el pedido de ampliar la declaración indagatoria en la audiencia de debate.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El agravio carece de sustento fáctico y jurídico, en virtud de que a continuación de la incorporación por lectura ///11.- de piezas procesales, “el imputado solicita ampliar su declaración indagatoria, a lo que el Sr. Presidente le hace saber que no es posible hacerlo en esta etapa del proceso. Inmediatamente, el procesado desiste de lo peticionado y se reserva la posibilidad de ampliar el alegato realizado por su defensor. A lo que el Sr. Presidente hace lugar, atento la condición de abogado del encartado” (fs. 370 del acta de debate). Al final de la audiencia, el encartado alegó lo que estimó pertinente (fs. 372).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----9.- Nulidad de la sentencia porque falta de enunciación de los hechos imputados:- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El defensor particular afirma que en la sentencia la descripción del hecho imputado consta de forma insuficiente en sólo dos renglones de la primera hoja (fs. 374), que en la audiencia leyó (“... a quien se le reprocha haber retenido para sí, once pagarés que le fueran entregados para gestionar su cobro”), por lo que considera afectado el art. 380 inc. 2º del Código Procesal Penal.- - - - - - - - - - - ----- El error es manifiesto, ya que el texto que continúa al referido párrafo y hasta el final de la fs. 374 corresponde al hecho reprochado, aun cuando no sea una transcripción textual. De tal forma, el agravio es improcedente porque se aparta de las constancias de la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----10.- Nulidad absoluta por incorporación por lectura del testimonio de Risso:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En la causa se acreditó que el testigo Carlos Heriberto Risso falleció (fs. 367). Por ello, en la///12.- audiencia de debate el Fiscal de Cámara solicitó la incorporación por lectura de la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, “a lo que prestó conformidad el Sr. Defensor” (sic fs. 369). Ahora, en esta instancia de casación, el nuevo defensor particular plantea la nulidad de esa incorporación con sustento en el fallo “BENÍTEZ” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- - - - - - - - - - - ----- Al respecto, este “Superior Tribunal de Justicia es conteste con la doctrina que surge del fallo \'BENÍTEZ\' (del 12-12-06, B. 1147. XL) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entiende contradicho tal derecho en la medida en que el tribunal de juicio funde la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar.- De tal modo, \'... el derecho de examinación exige que el imputado haya tenido -una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra- (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, Nº 261-C, sentencia del 20 de setiembre de 1993, párr. 43...; asimismo, caso Barberá, Messegué y Jabardo vs. España, serie A, Nº 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988)\' (ambos citados por la CSJN)” (Se. 03/07 STJRNSP).- - - - - - - - - ----- Ahora bien, la incorporación por lectura de la declaración de Carlos Heriberto Risso fue requerida por el Ministerio Público Fiscal en la audiencia de debate y, corrido traslado al defensor particular, éste expresamente prestó conformidad en presencia del imputado, lo que permite descartar la objeción planteada en la instancia de casación por tardía y porque “[a]dmitido dicho modo de incorporación, ///13.- no puede entonces atacar luego su propio consentimiento” (Se. 70/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - ----- Por último, no puede prosperar la denunciada “negligencia notoria del defensor” al prestar dicha conformidad en virtud de que esa conducta procesal –por sí misma- no puede determinar tan grave calificación. Además, se advierte el planteo como una estrategia defensista del nuevo defensor particular, en función de que aquella (pretendida) “negligencia” sólo fue advertida por éste y nada dicen al respecto el imputado (ni en la misma audiencia ni en el recurso de casación), el Fiscal de Cámara, la Cámara en lo Criminal ni la Procuración General en sus respectivas intervenciones procesales.- - - - - - - - - - - -----11.- Falta de motivación de la sentencia:- - - - - - - ----- La defensa aduce que quedó establecido que Benítez no era la tenedora legítima de los pagarés, ya que eran de Mabellini, y que es mentira que se los haya dado en pago a Benítez. También afirmó que no hay prueba de que haya habido contacto entre Benítez y Cascallares, de que Risso le hubiera advertido a éste que entregaba los documentos por cuenta de aquélla y de que hubiera endosos en los pagarés. Por lo tanto –refiere- Benítez carecía de legitimidad para intimar a Cascallares, con lo cual no se configura el debido tiempo previsto en el art. 173 inc. 2º del Código Penal, por lo que no hay delito. En resumen, alega que la sentencia se encuentra inmotivada, lo que viola las reglas de la sana crítica en la precisión de la prueba testimonial.- - - - - - ----- Es importante resaltar que los hechos sustanciales en que se basa la precedente argumentación defensiva se///14.- sostuvieron durante todo el proceso (indagatoria -fs. 105/110-, ofrecimiento de prueba –fs. 290-, audiencia de debate -fs. 371/372- y recurso de casación), e inclusive se expusieron antes de que éste se iniciara (al contestar una carta documento de Juana Antonia Benítez y al hacer un descargo policial -vid fs. 4, 6 y 7-).- - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas y en función de que todo el proceso gira en derredor de once pagarés, previo a todo es dable recordar los siguientes conceptos básicos del derecho cambiario que oportunamente deberá ponderar el sentenciante por sus consecuencias jurídicas, extraídos de Osvaldo R. Gómez Leo, Tratado del pagaré cambiario, ed. Lexis Nexis Depalma, segunda edición ampliada y actualizada, 2004, págs. 173/174, 241, 246, 265, 310/311, 325, 327/328, 408, 420/422, 437, 485, 597, 602 y 719/721):- - - - - - - - - - - - - - - ----- “Legitimación.- La expresión sobre que \'el pagaré cambiario es pagable a su portador legitimado\' entronca con la afirmación de Einert, que [...] al manifestar que la promesa (o declaración) unilateral efectuada por el librador del título cambiario, estaba dirigida al público, en tanto el sujeto quedaba indeterminado hasta personificarse en quien presentara la cambial al vencimiento, luego de que ella hubiera cumplido regular y extrínsecamente con su respectiva ley de circulación. Es decir que siendo el pagaré un título esencialmente a la orden (arts. 12, ap. 2º, 17 y 43, LCA) el portador legitimado, independientemente de que sea titular del derecho y propietario del documento, podrá ejercer todos los derechos emergentes del título”.- - - - - ----- En cuanto a la legitimación activa, “[e]s portador ///15.- legitimado de buena fe en los términos del art. 17, LCA, quien se halla en posesión de la letra de cambio o pagaré al cabo de una serie ininterrumpida de endosos, aun cuando el último fuese en blanco. Si un endoso en blanco fuere seguido de otro del mismo carácter se considera que el firmante de este último quedó legitimado por efectos del anterior (Cám. Com., sala B, ED, 636-76)”.- - - - - - - - - ----- En lo atinente al rigor cambiario formal, “[l]os requisitos extrínsecos de los instrumentos cartularios son necesariamente severos, porque de ellos depende el crédito público que los comerciantes tienen a esos documentos, en cuanto a su autenticidad y a su rápida transmisibilidad por endoso, que lleva a que el librador pueda ser demandado por un tercero a quien nunca vio, conoce o tuvo relación alguna, siempre que los mecanismos formales en cuanto a su creación y a su circulación se hayan cumplido regularmente (Cám. Civ., sala B, ED, del 12/12/1977). [...] El tenedor legitimado tiene la carga de integrar el pagaré con todos sus requisitos esenciales y de no obrar así no se podrá hacer valer el título, dado su carácter acentuadamente formal (Cám. Com., sala A, 6/7/1984, \'Palacio, R. v. Ferrer, H.S.\'; ídem, 10/10/1984, \'Cazarre, F. V. Minitoys SRL\')”.- - ----- “Admitida en términos generales la conversión sustancial por reducción de un pagaré nulo por motivos formales [en otro negocio jurídico no formal], habrá que tener en cuenta, principalmente, algunos motivos particulares del caso a resolver que pueden obstar a esa conversión: I) Si se trata de un pagaré a la vista, al no contar con naturaleza cambiaria por la carencia de algún ///16.- requisito formal (art. 2º, ap. 1, LCA), no es susceptible de servir como documento privado, idóneo para intentar la vía ejecutiva previo reconocimiento de firma, pues la falta de la naturaleza cambiaria impide que se produzca la suplencia legal del art. 102, ap. 2, LCA, por lo tanto se trataría de reconocimiento de deuda sin plazo de vencimiento, es decir no exigible, por lo tanto sin idoneidad para servir de base a una ejecución común (no cambiaria) porque no contiene una suma exigible. II) Si el título carece del nombre del beneficiario, es nulo como documento cambiario e inexistente si falta la firma del librador. III) Si se omite la suma a pagar, la invalidez del título es total ya que se trata de documento cuyo objeto consiste en (pagar o hacer pagar) una suma determinada de dinero (arts. 1º, inc. 2º y 101, inc. 2º, LCA)”.- - - - - - ----- En cuanto al nombre del beneficiario, “[...] los títulos que han sido presentados al pago y protestados sin haber sido totalmente integrados con el nombre del beneficiario [...] son inhábiles como papeles de comercio (arg. art. 102, ap. 1º, LCA) [...] De tal premisa se sigue que, según nuestro sistema, para que un pagaré completo inicie regularmente su circulación, necesariamente se requiere la firma o endoso del tomador o beneficiario que es el sujeto legitimado primigenio, sea para cobrar el título se éste no circuló, sea para endosarlo si éste principia su circulación. [...] El nombre del beneficiario constituye un requisito relativamente esencial, en el sentido que si bien el título puede crearse en blanco, de acuerdo con lo previsto en el art. 11 del dec.-ley 5965/1963,///17.- necesariamente debe completarse al vencimiento (apart. 2º, art. cit.) (Cám. Com., sala A, LL, 1979-A-55). [...] Nuestra ley rechaza el pagaré como título al portador (Cám. Com., sala C, 28/2/1979, \'Anodian, G. v. Del Norte Cel SA\'). [...] La falta de mención del beneficiario, torna inhábil al título como pagaré (arts. 101 y 102, dec.-ley 5965/1963) (Cám. Com., sala E, 30/7/1984, \'Swing SRL v. Rabiaron, J. y otros\')”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En lo relativo a la representación cambiaria, “[t]odo acto jurídico cambiario, v.gr., libramiento, endoso, aval, etc., puede ser otorgado mediante representante. Teniendo en cuenta el carácter literal y completo del pagaré, tal relación debe surgir del texto del título; ello se concreta mediante la inserción de la firma del representante acompañada de la cláusula \'por poder\', \'p.p.\', \'por mandato\', o cualquiera otra equivalente que denote que el firmante actúa en nombre y por cuenta de su representado”.- ----- Por su parte, en lo relativo a los requisitos extrínsecos y, en particular, al pagaré librado en blanco, el autor que vengo citando expresa: “Legitimidad.- Mientras el papel de comercio en blanco no ha sido completado, no nace el derecho cambiario con las características de completividad, abstracción y autonomía, es decir que cuando ha quedado en blanco el nombre del beneficiario o tomador o el título en blanco ha sido objeto de endoso se produce la transmisión del pagaré juntamente con el convenio de integración hasta que se produce el completamiento (Cám. Com., sala B, LL, 1985-D-122; DJ, 1985-53-720).- - - - - - - ----- “[Sujeto legitimado para completar el título:] “En ///18.- nuestro sistema no existen inconvenientes de que un título cambiario sea librado en blanco, bastando que los mismos sean completados antes de su presentación, ya que lo que no se admite porque conspira contra la validez de la letra o el pagaré (arts. 1º, 2º, 101 y 102, decreto-ley cit.) son los títulos definitivamente en blanco, esto es, los que no se hallan debidamente completados al momento de ser presentados al cobro (Cám. Com., sala A, LL, 1986-A-635). [...] Si los documentos han sido suscriptos parcialmente en blanco, ello supone haberse otorgado mandato tácito para completarlos, derecho de llenar el pagaré en blanco que caduca a los tres años de la creación del título (Cám. Civ. y Com. Paraná, sala II, Z, 1980-21-83).- - - - - ----- “[Caracterización del pagaré en blanco o incompleto:] Pagaré en blanco o incompleto es aquel que se libra y puede circular sin alguno de los requisitos formales o extrínsecos exigidos por la ley, siempre que sea completado antes de que se opere la caducidad de la potestad de integración que tiene el portador. [...] Entendemos que el título regulado por el art. 11, tiene naturaleza cartular, en tanto título de crédito, y cambiaria en tanto papel de comercio, desde el mismo momento de su libramiento, y mientras no sea descalificado como tal por ser presentado sin completar (art. 102, ap. 1º, LCA), porque se trata de un documento que si bien se halla incompleto otorga a su poseedor un derecho patrimonial, propio de un pagaré completo, pues la potestad de llenarlo ha sido adquirida definitiva e irrevocablemente desde el mismo momento que entró en posesión del título, potestad que extiende a todos los derechos sobre el título y ///19.- emergentes del título. Una consecuencia de la naturaleza cambiaria que sostenemos, es que en caso de pérdida sustracción o destrucción del pagaré librado en blanco, el portador desposeído involuntariamente, puede iniciar un procedimiento de cancelación, el cual como sabemos, no es procedente respecto de documentos quirografarios (arts. 89 y ss.). [...] Quizás el requisito que con más frecuencia se deja en blanco es el nombre del beneficiario, pero bien entendido que ése no es el único que puede faltar, sino que también será pagaré en blanco si falta la fecha de creación, o la suma de dinero a pagar, o el lugar de pago o de libramiento o el plazo de pago, que siendo integrables por vía legal, no se hallaren suplidos del modo que establece el art. 102, LCA. [...] Como se comprenderá, en la práctica, el hecho de que alguien libre un pagaré en blanco o incompleto, al cual le falte uno o varios requisitos formales, estará en relación directa con la confianza que tenga en la persona a quien se lo entrega, pues éste adquiere el derecho de llenarlo, y si bien esa completación –como dice la ley- se debe hacer en orden a los acuerdos que determinaron el libramiento en blanco, si incurriera en abuso de firma en blanco, ello es perfectamente invocable entre ambos sujetos. Sin embargo, el librador quedaría sometido al rigor cambiario frente al tercero portador de buena fe que recibiera el título completo (art. 11, LCA). [...] El pagaré en blanco es un documento que ve facilitada extraordinariamente su circulación, atento a la posibilidad de que lo haga mediante la simple tradición, como si fuera un título al portador, ///20.- aun cuando nunca podrá tener ese carácter, en razón de que si bien puede haberse omitido el nombre del beneficiario, siempre será un título a la orden, puesto que en nuestro concepto debe incluir como mínimo los requisitos formales del art. 101, incs. 1º y 7º, LCA, es decir que en todos los casos incluirá la denominación \'vale\' o \'pagaré\', en su defecto, la cláusula \'a la orden\', además de la firma del librador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “[Pagaré en blanco o incompleto. Legitimidad:] El mandato tácito conferido al tenedor para llenar o completar el título [...] difiere del mandato típico, pues configura una actuación en interés propio del autorizado (mandatario), y no de su mandante (librador) [...], y que no caduca por el fallecimiento del beneficiario (mandatario) y pasa a sus herederos que continúan en la persona de aquél (Cám. Com., sala C, ED, del 12/12/1977).- Tampoco lo afecta el fallecimiento del librador (mandante), pues puede completarse luego de tal hecho (Cám. Com., sala E, ED, 61-559). [...] Mientras la letra de cambio en blanco no ha sido completada no nace el derecho cambiario con las características de completividad, abstracción y autonomía, es decir que cuando ha quedado en blanco el nombre del beneficiario o tomador del título en blanco, se produce la transmisión de la letra de cambio o del pagaré juntamente con el convenio de integración hasta que se produce el completamiento (Cám. Com., sala B, LL, 1985-D-122; DJ, 1985-53-720)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Respecto de la inoponibilidad de excepciones, “[t]oda eventual relación entre el librador y el endosante es///21.- inoponible al portador del título (art. art. 18, dec.-ley 5965/1963), ya que este último resulta ajeno a las vinculaciones que pudieron establecerse entre los precedentes obligados cambiarios (Cám. Com., sala D, 18/10/1983, \'Romano, I. v. Bagdadi, I. y otro\'). [...] Al portador le resultan inoponibles las excepciones fundadas en relaciones que vinculen al librador con otros obligados cambiarios, salvo el supuesto de haber procedido a sabiendas en perjuicio del accionado (art. 18, dec.-ley 5965/1963) (Cám. Com., sala E, LL, 1986-D-597).- - - - - - - - - - - - ----- “[Efectos del endoso cambiario:] El endoso vincula solidariamente al endosante que, en principio, garantiza el pago del documento y al colocar su firma en el documento, se convierte en obligado cambiario de regreso (arts. 46 y 47, dec.-ley 5965/1963), al emitir el pagaré firmando el documento queda obligado hacia el portador (art. 51, ley citada). (Cám. 4º Civ. y Com. Córdoba, LLC, 1988-692).- - - ----- “[Finalidad de la presentación al pago:] Con todo acierto se ha declarado que la obligatoriedad de presentar el cobro los pagarés surge del rigor cambiario y constituye una conditio sine qua non para la eficacia del derecho literal y autónomo contenido en los mismos, dado que en función de la transmisibilidad de la obligación cartular, ignora el librador al vencimiento de los documentos quién se encuentra en posesión legítima de los mismos, máxime cuando, en el caso analizado, quien promueve la presente ejecución es un endosatario del pagaré (Cám. Civ. y Com. San Martín, sala II, 6/7/1982, \'Coop. Sáenz Peña v. Pinto Hnos.\'). [...] El endosatario de un pagaré con \'endoso en blanco\' queda ///22.- legitimado por la mera posesión del documento y en virtud de esa legitimación puede ejercer todos los derechos emergentes del mismo, así como transferirlo por la simple tradición manual (arts. 12, 14, 15, 17, 21, 50 y 63, dec.-ley 5965/1963) (Cám. 2º Civ. y Com. Azul, JA 2000-IV-506).- La firma de la persona a cuya orden se libró el pagaré que consta al dorso del título constituye endoso en blanco (art. 14, párr. 2º, dec.-ley 5965/1963) y tiene plena eficacia, habilitando al portador del documento a ejercer los derechos que contiene, transmitiéndole la propiedad de la cartular y la titularidad del crédito y erigiendo al endosante en garante de pago (Cám. 2º Civ. y Com., San Martín, JA, 2000-II-559)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A su vez, en “Consideraciones sobre el pagaré en blanco o incompleto” (en Lecciones de derecho cambiario, Ed. Ad-Hoc, 2006, págs. 65/66), Gómez Leo se refiere a la oportunidad del llenado de la cambial en blanco: “El término que la ley concede al portador para llenar la cambial en blanco o incompleta es de caducidad; es decir que la operación de integración del título es una carga cambiaria sustancial que el portador –tomador o tenedor sucesivo- tiene que satisfacer bajo pena de que el documento cambiario se degrade a la condición de simple quirógrafo por haber sufrido la caducidad o decadencia de los derechos subjetivos cambiarios que hasta allí otorgaba”.- - - - - - - - - - - - ----- Con estas mínimas líneas conceptuales –que, obviamente, deberán integrarse con las que considere el Tribunal inferior- quiero resaltar algunos temas jurídicos trascendentes que afectan el objeto procesal de esta causa, ///23.- tales como: 1) de los pagarés entregados: en blanco e incompletos; 2) de la legitimación para demandar su cobro: falta de endoso; 3) de la imposibilidad jurídica de procurar su cobro: quiebra de Felix Mabellini y de Tatedetuti SA; 4) de la situación de Cascallares frente a Benítez, cambiariamente; etc.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No obstante ello, en síntesis y siguiendo a Gómez Leo (obras citadas) sobre la legitimación se concluye en la posible caducidad del título cambiario siendo así se facilita y debe adecuarse el discurso posterior.- - - - - - ----- Sentado lo anterior, a continuación paso a demostrar–como supra adelanté- la motivación insuficiente de la sentencia sobre un conjunto de circunstancias que afectan hechos esenciales del encuadramiento típico penal, tales como: a) la relación entre los testigos que sustentan la condena; b) el motivo por el cual Mabellini habría “entregado” los pagarés a Benítez; c) la propiedad y legitimación de los pagarés; d) el contrato de mandato entre Juana Antonia Benítez y Andrés Feliciano Cascallares; e) la determinación acerca de si se entregaron los pagarés a Andrés Feliciano Cascallares, y f) la cuestión relativa a establecer en representación de quién se entregaron los pagarés a Andrés Feliciano Cascallares.- - - - - - - - - - - ----- Todas estas cuestiones debieron ser analizadas y resueltas por el sentenciante previo a concluir sobre la legitimación para intimar la devolución de los pagarés como requisito del tipo objetivo del art. 173 inc. 2º del Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- ----- Para un mejor entendimiento de la argumentación que si///24.-- gue, recuerdo que este Superior Tribunal de Justicia ha dicho que “si bien en el sistema legal de apreciación de la prueba -de las libres convicciones o sana crítica racional- no es posible establecer a priori algún tipo de prelación probatoria entre diferentes medidas probatorias, en todo caso, atento a la estructura oral de nuestro código de procedimientos y a la necesidad de que la decisión encuentre fundamento principal en la prueba producida en debate oral -única susceptible de contradicción-, si existe un orden de prelación, debería ser el... propiciado por [... este sistema procesal]. \'Pero de todos modos, si un testigo contradijera en el debate aquello que ha afirmado en su declaración anterior [...], ello ya de por sí tornaría casi imposible para cualquier tribunal de juicio arribar a alguna certeza sobre el desarrollo de los hechos, con prescindencia del valor que, en abstracto, le otorgue a las actas de la instrucción, salvo que existan otros medios de prueba que permitan la reconstrucción histórica en el sentido referido por el acta\' (Fabricio Guariglia, \'Admisión del recurso de casación y cuestiones de hecho en una sentencia de la cámara nacional de casación penal: otra batalla perdida\', en Nueva Doctrina Penal, A/1996, págs. 213/214)” (Se. 49/02, 151/06 y 100/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----a) Relación entre los testigos que sustentan la condena:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Andrés Feliciano Cascallares sostuvo en su declaración indagatoria de fs. 105/110 –luego incorporada al debate- que “desconoce a la Sra. Benítez Juana Antonia como cliente, ///25.- negando que la misma le ha hecho entrega de documentos para su cobro (...) Que pudo establecer en este tiempo transcurrido que la Sra. Benítez es empleada doméstica o concubina del Sr. Mabellini. (...) Al Sr. Risso lo conoce, tuvo trato con él, porque es la persona que le llevaba la contabilidad y papeles a Mabellini. Esta persona resulta ser el cuñado de Mabellini, casado con Isabel Mabellini, por lo que considera, que tanto Risso como la nombrada Juana Benítez y el Sr. Felix Mabellini se confabularon para armar esta denuncia (...)”.- - - - - - - - ----- Sobre tales cuestiones, el a quo afirmó “que quien reclamó la restitución de los documentos fue su oportuna tenedora, Benítez, y también quien se los entregara para su ejecución por intermedio de Risso y no Mabellini, por lo que el vínculo afectivo entre aquella y éste último, antes y hoy, reconocido por los nombrados, nada cambia la obligación de restituir, máxime que la mentada connivencia esgrimida por la defensa no superó el estadio de lo subjetivo” (fs. 383 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sin embargo, las circunstancias mencionadas por la defensa debieron ser merituadas por el a quo (y no sólo el juramento de ley –conf. fs. 382-) para establecer motivadamente que Benítez era “su oportuna tenedora”, hecho negado por el imputado, en función de la doctrina legal de este Cuerpo que –mutatis mutandis- ha establecido: “(...) el letrado sólo impugna a los testigos por comprenderles las generales de la ley (...) lo que es opuesto a la doctrina legal que rige el caso en el sentido de que nuestro código de rito (...) reconoce una suerte de capacidad testifical ///26.- general, que incluye a quienes declaran comprendidos en las generales de la ley, pero sobre los que el juez -por no tratarse de una declaración prohibida- tiene libertad para valorar su credibilidad” (Se. 53/08, entre otras).- - - ----- En este sentido, el planteo defensista alude a la arbitrariedad de lo decidido en discrepancia con el mérito atribuido a los testigos e indica los defectos en el razonamiento del juzgador respecto de extremos fácticos de la credibilidad sobre cuestiones que afectarían intereses patrimoniales de Benítez y Mabellini, en tanto este último estaba en concurso preventivo desde el año 1998 y se decretó su quiebra el 20-03-2000, y Risso sería empleado de Mabellini, por lo que necesariamente debió evaluarse esta situación y la eventual influencia en la declaración testimonial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, surgen del expediente los siguientes extremos:- - -----a.1) Domicilio: Juana Antonia Benítez (fs. 1, 2, 3, 4, 6, 13, 20, 29, ref. 171, ref. 179, 287, 321, 335, 369 vta.) y Félix Natalio Mabellini (21, 27, 322, 323, 369 vta.) declararon durante todo el proceso que vivían en el mismo domicilio (Perito Moreno 45, planta alta, de Cipolletti).- - -----a.2) Concubinato: Juana Antonia Benítez declaró que era concubina de Félix Natalio Mabellini desde el momento de la entrega de los pagarés (fs. ref. 179/180 y 378), y luego que convivía con este último (fs. 369 vta.).- - - - - - - - - - ----- Félix Natalio Mabellini dijo que es “amigo de la Sra. Benítez” (fs. 27) y luego que “no es almohada de nadie” (sic) y que viven bajo el mismo techo (fs. 369 vta., 379 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///27.--a.3) Relación de Carlos Heriberto Risso con Félix Natalio Mabellini y Juana Antonia Benítez: Carlos Heriberto Risso declaró que era pensionado y que “con la Sra. Juana Antonia Benítez, tiene una amistad de hace años, y con respecto al Dr. Cascallares, si bien tiene una amistad, no es tan profunda como la que tiene con la primera nombrada” (fs. 25).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Félix Natalio Mabellini afirmó que Risso hizo entrega de los documentos a Cascallares, pero no mencionó que tuviera alguna relación con aquél (fs. 27/28). Luego –en la audiencia de debate- refirió que “Risso le llevaba la contabilidad del transporte (...) Risso le hizo algunas cosas mal, pero de ello hace treinta años, como era un hombre eficiente para el trabajo se lo dio” (fs. 379 y 380). ----- Juana Antonia Benítez no mencionó que Risso tuviera alguna relación comercial con Mabellini (fs. 29/30). Luego, a fs. ref. 180 dijo que Carlos Risso trabajaba para Mabellini. En el debate, afirmó que “Risso era cuñado de Mabellini, pero luego se separó de la hermana. Risso llevaba una parte de la contabilidad del expreso (...)” (fs. 378 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----b) Motivo de Mabellini para la “entrega” de los pagarés a Benítez:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En el contexto probatorio y más allá de la abstracción del título de crédito, en virtud de la defensa material del imputado (legitimación activa sobre los pagarés), no es un dato menor establecer la causa de la obligación, es decir, el motivo por el cual Mabellini habría “entregado” los pagarés a Benítez. Al respecto, se destacan los datos ///28.- referidos a continuación:- - - - - - - - - - - - - - ----- b.1) Ingresos de Juana Antonia Benítez: ésta declaró que después del año 2000 pasó a ser ama de casa porque quedó desocupada conviviendo con Mabellini, y que se sostenía económicamente vendiendo productos “Avon y eso” (fs. 378 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Félix Natalio Mabellini dijo que cuando contrató a la señora Benítez tenía una hija de tres años con otra pareja y ella la cuidaba; que Benítez vendía Avon y se las rebuscaba en lo que podía, y que la ayudaba porque lo cuidaba (fs. 379).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----b.2) Concurso preventivo de Félix Natalio Mabellini: Benítez declaró conocer que Mabellini se encontraba concursado (fs. 378 vta.). Éste sostuvo que recibió los pagarés por un negocio de fruta que no tenía ninguna vinculación con el transporte y que los pagarés en dólares fueron la devolución de un préstamo a una persona que lo estafó (fs. 378 vta./380). - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En la causa “Mabellini Félix Natalio s/concurso preventivo hoy s/quiebra” (Nº 11595-VII-98, agregado por cuerda a las presentes actuaciones), se observa la resolución interlocutoria Nº 773 del 20-11-00 que –en lo que aquí importa y mutatis mutandis- dice: “siendo que el acuerdo de cesión de crédito adjuntado importa la disposición de parte del patrimonio del entonces concursado y sin perjuicio de señalar que el mismo carece de fecha cierta, resulta inoponible tanto a terceros como a los restantes acreedores, por lo que corresponde declarar la ineficacia de dicha cesión.- Conforme surge del convenio ///29.- referenciado, el mismo fue celebrado entre las partes con fecha 15 de enero del 2000. Ahora bien, a dicha fecha el Sr. Felix Natalio Mabellini se encontraba en concurso preventivo, situación ésta que era de conocimiento del cesionario del crédito, conforme surge de la cláusula primera del acuerdo en cuestión... De las constancias de autos surge que el giro comercial consiste en transporte de carga en comisión para terceros y compra venta de productos agropecuarios... Por ello, importando la cesión de créditos efectuada, un acto de disposición del patrimonio, que excede el giro comercial del concursado, se debió requerir la correspondiente y previa autorización judicial a efectos de dar plena validez al acto frente al concurso... Por lo expuesto resuelvo: I.- Declarar la ineficacia concursal de la cesión de crédito celebrada...” (fs. 500/501).- - - - - - -----b.3) Motivo de la entrega de los pagarés a Benítez por parte de Mabellini: esta última dijo que los recibió como pago por su trabajo, que Mabellini tenía una compañía de transporte y ella se desempeñaba como comisionista (fs. 378). Por su parte, Mabellini declaró que cuando contrató a Benítez para que le cuidara a su hija, trajo ahorros de su familia que le prestó y luego él se los devolvió con los documentos (fs. 379).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----c) Propiedad y legitimación de los pagarés:- - - - - - ----- “El título de crédito confiere a quien lo posee regularmente la función de legitimación activa, en virtud de la cual el derecho cartular puede ser ejercido sin la exacta demostración de que quien quiere ejercer el derecho es su titular. La legitimación en el supuesto del título de ///30.- crédito exime al acreedor del empleo de medios de prueba, aliviando su carga, de modo que puede decirse que también en este aspecto el título de crédito es algo más que un medio de prueba. Es más, el derecho puede ser ejercido también por quien no es su titular, siempre que tenga la posesión justificada (cualificada) del título. Esto no quiere decir que el poseedor del título no sea nunca su propietario, sino sólo que en determinadas circunstancias puede hacerlo valer, aunque no sea propietario, ni, por tanto, titular del derecho cartular... Titular del derecho es aquel que lo tiene en virtud de un título de adquisición... Legitimado es simplemente un no titular del derecho, pero, como hemos visto, a nivel de una situación de hecho –tenencia- de acuerdo con la ley de circulación –única circunstancia que puede juzgar el adquirente- ejerce el derecho. A este respecto, y para precisar la regularidad formal del tenedor del título al portador, hemos de señalar que la presentación del título es necesaria y suficiente, pues no es preciso justificar con ulteriores elementos la posesión –possideo quia possideo-; es el caso de la llamada legitimación real; no es necesaria la prueba de la propia identidad, ya que el título al portador otorga la posibilidad del ejercicio del derecho a cualquiera que lo exhiba... Queda dicho que si el título es a la orden, el deudor deberá exigir la prueba de la identidad del poseedor, con la persona legitimada en el título, como también verificar la regular continuidad de los endosos, pero no deberá constatar la autenticidad de las firmas de los endosantes” (Celestino R. Araya, Títulos circulatorios, ///31.- Astrea, 1989, págs. 70/72).- - - - - - - - - - - - - ----- En virtud de los conceptos precedentes, en el presente proceso se debió determinar motivadamente -cuanto menos- si la legitimación activa de los pagarés correspondía a Juana Antonia Benítez o a Félix Natalio Mabellini. La sentencia impugnada omitió esa determinación motivada que necesariamente requiere la ponderación del conjunto de circunstancias que reiteradamente mencionó el imputado al ejercer su defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, no puede omitirse la valoración del estado de los pagarés: el de U$S 5780 está librado a la orden de Andrés Cascallares sin endosos (fs. 55); en el de U$S 10000 no se completó el casillero correspondiente a persona determinada y carece de endosos (fs. 109 y 117); los restantes nueve estarían librados a la orden de “Mabellini Felix” (fs. 9/11, 44/46, 87/89) y habrían sido endosados en blanco por éste (fs. 1, 27 y 380 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El conjunto de circunstancias referidas debió ser ponderado por el sentenciante para determinar la legitimación –tenencia de acuerdo con la ley de circulación- sobre los pagarés desde el punto de vista de la situación fáctico-jurídica Mabellini/Benítez por un lado y Cascallares por el otro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En otras palabras, según la postura de Mabellini, Benítez y Risso, la titular de los pagarés con legitimación activa era Benítez. Ahora bien, según el Decreto-Ley 5965/63 y en función de la tenencia de los pagarés, la legitimación activa correspondía a Andrés Feliciano Cascallares porque el de U$S 5780 está librado a su orden de sin endosos (fs. 55), ///32.- el de U$S 10000 puede completarse como librado a su nombre, y los restantes nueve estarían librados a la orden de “Mabellini Felix” y habrían sido endosados en blanco por éste.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por otro lado, según el Decreto-Ley 5965/63 y en virtud de la tenencia de los documentos en el carácter de mandatario de Cascallares, la legitimación activa podría corresponder a Mabellini o Benítez.- - - - - - - - - - - - - ----- De tal forma, la ausencia de motivación del sentenciante sobre las circunstancias argumentadas por la defensa deja sin descartar su postura de que para Cascallares la legitimación activa correspondía Mabellini, en el contexto de que habría recibido los pagarés de un empleado de éste (Risso) para su cobro en carácter de mandatario y que a su vez conocía –en general- las circunstancias antes referidas en los apartados a) y b) precedentes y el presente.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----d) Contrato de mandato entre Juana Antonia Benítez y Andrés Feliciano Cascallares:- - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza” (art. 1869 C.C.).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El mandato es básicamente un contrato de colaboración, por el cual el titular de un negocio jurídico, encomienda al mandatario la realización de determinados actos jurídicos en su nombre y representación” (Se. 23/05 STJRNSC, in re “BANCO DE LA PAMPA c/D., F.R.P. s/Sucesión ///33.- y otra s/Ejecución hipotecaria s/Casación”).- - - - ------ “En la legislación nacional el mandato tiene dos caracteres bien nítidos: es un contrato y, además, es consensual. Significa que, conforme la definición del artículo en comentario, el mandato es un acuerdo de voluntades destinado a regir el derecho y es de contenido patrimonial (ver comentario al art. 1871).- Por otro lado, es un contrato consensual ya que se perfecciona por el solo acuerdo o consenso de las partes” (Belluscio -dir.- y Zannoni -coord.-, Código civil y leyes complementarias, Ed. Astrea, 2004, Tº 9, pág. 180).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Aclaro que me refiero a “mandato” y no a “poder” en virtud de que la forma y el contenido con que se habrían entregado los pagarés excede –en principio- “una autorización que el representado da al representante para que en su nombre realice uno o varios negocios jurídicos” (conf. Belluscio - Zannoni, ob.cit., pág. 179). Veáse, por ejemplo, la declaración de Carlos Heriberto Risso en cuanto afirma que completó el pagaré de U$S 5780 a favor del doctor Andrés Cascallares porque de esa manera era más fácil ejecutarlo –fs. 25/26-, circunstancia que no desconocían Benítez ni Mabellini y sobre lo que ninguna sorpresa, queja o disconformidad expusieron.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, Juana Antonia Benítez dijo que “hizo entrega al... profesional y a los efectos de gestionar su cobro... Como comprobante de su recepción me hizo entrega de fotocopias de dichos instrumentos con su firma y sello... Que la firma y sello las puso en presencia de la persona de Carlos Heriberto Risso quien se encargó de entregar los///34.- documentos luego de que acordara con la denunciante encargarse de la cobranza de dichos documentos” (fs. 1 y vta. –denuncia-, fs. 29/30 –testimonial ante la Juez de Instrucción-). Luego sostuvo que los “documentos fueron entregados al Dr. Cascallares para su gestión de cobro por la confianza y conocimiento que del mismo tenía” (fs. ref. 179). En la audiencia de debate, afirmó que “se los envió a través de Risso. Este trabajaba con Mabellini y le recomendó que se los llevara al Dr. Cascallares. Lo veía porque casi siempre estaba con Mabellini y con Risso. No lo conocía como profesional. (...) Nunca fue al estudio de Cascallares ni lo llamó por teléfono, toda la gestión la hizo Risso. (...) Aclaró que nunca se reunió con el abogado. Mabellini tenía relación con el profesional porque éste guardaba el auto en el galpón de la empresa. (...) Explicó que al letrado no le adelantó gastos ni honorarios, que tampoco conoce el estudio” (fs. 378 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Carlos Heriberto Risso declaró que “por orden de su amiga Juana Antonia Benítez, le entregó al Dr. Cascallares Andrés, los pagarés en original... Manifestando que en relación al pagaré por la suma de U$S 5780 de fs. 8, fue completado por el dicente, con su puño y letra en favor del Dr. Cascallares Andrés, a solicitud del mismo, ya que le dijo que de esa manera era más fácil ejecutarlo, porque de esta manera evitaría que la propietaria de los mismos; la Sra. Benítez, tuviera que viajar hasta el Juzgado de Neuquen lugar donde se ejecutarían (...) al dorso de los documentos donde figura Mabellini como beneficiaria, fueron endosados en blanco por la nombrada, para facilitar también su///35.- cobranza” (fs. 25/26).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Andrés Feliciano Cascallares –extraprocesalmente- habría negado que Benítez “fuera clienta ni que le hubiera entregado documentación alguna” (fs. 6/7). En su declaración indagatoria de fs. 105/110 –luego incorporada al debate- afirmó: “Que desconoce a la Sra. Benítez Juana Antonia como cliente, negando que la misma le ha hecho entrega de documentos para su cobro, ratificando lo expuesto en su descargo en exposición policial obrante a fs. 07. (...) Entiende que esta denuncia se hace cometiendo un fraude procesal por parte de Mabellini que intenta rescatar los pagarés que se le entregaron para ejecutar por interpósita persona evitando así abonarle gastos y honorarios por trabajos judiciales y extrajudiciales que realizó para el mismo, porque efectivamente el Sr. Mabellini fue cliente de su estudio. (...) Al Sr. Risso lo conoce, tuvo trato con él, porque es la persona que le llevaba la contabilidad y papeles a Mabellini. Esta persona resulta ser el cuñado de Mabellini, casado con Isabel Mabellini, por lo que considera, que tanto Risso como la nombrada Juana Benítez y el Sr. Felix Mabellini se confabularon para armar esta denuncia usando la justicia para rescatar los pagarés y evitar abonar los gastos y honorarios por los cuales más de diez veces discutieron con Mabellini. Para el último de los nombrados realizó los siguientes trabajos...”.- - - - - - - ----- Por su parte, Félix Mabellini afirmó que “[s]upo por Risso, que le llevó plata para pagar el sellado de los documentos... Cascallares acompañó a Risso cuando fueron a Peñas Blancas, no le reconoció su trabajo porque no hizo ///36.- nada” (fs. 379 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Las circunstancias que surgen de las declaraciones precedentes eran esenciales para establecer la existencia de mandato entre Cascallares y Benítez, pero fueron soslayadas en la ponderación de la Cámara. De tal forma, se omitió toda argumentación concordante, por ejemplo, en la relación Benítez/Mabellini, así como en cuanto a que Mabellini se encontraba en concurso preventivo y que no declaró en el expediente del concurso (Nº 11595/98) ninguno de los once pagarés respecto de los cuales no podría hacer una disposición patrimonial sin autorización del Juez del concurso, o en lo atinente a que Risso habría sido empleado –del área contable- desde hacía muchos años y ex-cuñado de Mabellini, que existiría una discordancia entre Mabellini y Benítez sobre el pago del sellado de los documentos y la ausencia de alguna afirmación al respecto de parte de Risso, que habría auto-contradicciones en las declaraciones de Benítez sobre la entrega de los documentos y que no habría existido contacto entre Benítez y Cascallares para los fines del cobro de los pagarés.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El Tribunal inferior también omitió argumentar sobre el endoso referido por Risso en el sentido de que aludió a que la “beneficiaria” -persona de género femenino- estaba mencionada al dorso y que ésta lo endosó en blanco, cuando de las constancias de fs. 1, 27 y 380 vta. surgiría que el endoso en blanco lo hizo Mabellini, mientras que por su parte el imputado afirma que no había endosos (al igual que los pagarés en dólares); todo ello en el contexto de que Risso mencionó a “Mabellini” –supuestamente Félix- como ///37.- quien realizó los endosos.- - - - - - - - - - - - - ----- Por lo que antecede, recuerdo que cuando la prueba se encuentra compuesta de un gran número de eslabones -por lo que es necesario que se explicite con rigor lógico cada uno de los indicios y la presunción que de ellos se extrae-, “será preciso no dejar de examinar cuidadosamente cada uno de los eslabones, analizando en cada uno de ellos las inferencias posibles que lo alejen del hecho principal, o de cualquier forma permitan inferir otra circunstancia diferente” (Jauchen, mencionando a Bentham, citado en Se. 137/03 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----e) Duda acerca de la entrega de los pagarés a Andrés Feliciano Cascallares:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El imputado afirma que los originales de los pagarés emitidos por la empresa Tatedetuti SA no le fueron entregados, sino que sólo recibió una fotocopia de éstos para gestionar su cobro. A su turno, el a quo expuso una motivación para desechar el argumento de la defensa.- - - - ----- Para el presente voto, entiendo innecesario ingresar en la cuestión, por lo que expresamente dejo sentado que no me expido sobre este hecho ni su impugnación.- - - - - - - - -----f) Persona en cuya representación se entregaron los pagarés a Andrés Feliciano Cascallares:- - - - - - - - - - - ----- Sin perjuicio de la aclaración del apartado precedente, en la continuidad del análisis de la (ausente) motivación de la sentencia surge que la existencia del contrato de mandato entre el imputado y Benítez se asentó de forma esencial en la declaración de Risso, en virtud de que éste habría sido quien le entregó materialmente los pagarés ///38.- a Cascallares y le habría dicho que lo hacía en nombre de la parte querellante (señora Benítez).- - - - - - ----- Digo “de forma esencial” porque lo que Risso le habría dicho o dejado de decir y la forma en que pudo desarrollarse esa (supuesta) conversación con Cascallares sería, en definitiva, lo que determinaría la eventual existencia de la representación pretendida por Benítez y negada por el encartado. Ello en el contexto de que Benítez y Mabellini serían testigos indirectos o “de oídas” respecto de lo que habría dicho Risso a Cascallares, recordando lo desarrollado supra en el apartado c sobre la propiedad y legitimación de los pagarés. Este Superior Tribunal ha sostenido la necesidad de ser cuidadosos en el análisis de las declaraciones y manifestaciones de un testigo indirecto o testigo “de oídas”, pues adquiere la información por el dicho del otro; el transmisor indirecto del elemento probatorio buscado en el proceso no será, pues, testigo en sentido propio, por cuanto sólo traerá al proceso lo que oyó decir acerca del hecho que se pretende acreditar (Se. 121/06 y 138/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, “[l]a comprobación del \'hecho indiciario\' debe lograrse con absoluta certeza y mediante pruebas directas, si no existe plena seguridad de su existencia sería exageradamente peligroso pretender que mediante un \'hecho inferido\' pueda a su vez \'inferirse\' el hecho delictivo. Es decir, no es posible probar los indicios recurriendo a otros indicios” (Javier E. de la Fuente, “Sobre la prueba de indicios”, citando a Framarino, Lógica de las pruebas, en LL 1999-F, 705). “Si es verdad que la ///39.- evidencia no tiene necesidad de ulterior demostración, porque lo que es evidente no puede constituir objeto de investigación, porque no se prueba lo que está probado, es sin embargo necesario que se tenga la prueba de los hechos que tienen el requisito de la evidencia, porque, en su defecto, ninguna eficacia podrían ejercer en el juicio penal” (Brichetti, La “evidencia” en el derecho procesal penal, pág. 88).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, la Cámara dio plena credibilidad a los dichos de Risso con sustento en la simple afirmación de que prestó juramento de ley en su declaración ante la Juez de Instrucción –sumando algún indicio anfibológico-, con lo cual omitió aquilatar la totalidad de la declaración del testigo con el conjunto de indicios referidos a la cuestión que –en principio- se acreditaron en la causa y que el imputado argumenta en su defensa material, la que mantuvo en las sucesivas instancias del proceso, incluyendo la de casación.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal forma, la ponderación parcializada de la prueba que realizó el sentenciante no sirve para contrarrestar un razonamiento hipotético contrario, según el cual el imputado podría haber entendido que recibía los pagarés de parte de Mabellini y así haber perfeccionado con éste un contrato de mandato.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Esto impide “… determinar con absoluta precisión, el nexo existente entre el hecho con que se cuenta y el que se intenta probar. De la naturaleza de dicha relación dependerá la fuerza probatoria del indicio, debiendo cuidar, quien lleva a cabo la operación lógica antes referida, que exista ///40.- una auténtica relación de causalidad y no una simple casualidad” (ver Desimoni, La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal, pág. 206).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Destaco además que la “… simple suma de indicios anfibológicos, por muchos que éstos sean, no podrá dar sustento a una conclusión cierta sobre los hechos que de aquéllos se pretende inferir…” (Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, pág. 307).- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, no hago referencia alguna a la solución final -que puede ser correcta o incorrecta-, sino al razonamiento utilizado para arribar a tal solución (conf. Se. 137/03 STJRNSP, entre otras).- - - - - - - - - - - - - - -----12.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En conformidad con todo lo expuesto, la falta de motivación es evidente en el tratamiento de la cuestión referida a la legitimación activa de los pagarés o determinación de quién celebró el contrato de mandato con el imputado, toda vez que la resolución omite la ponderación del conjunto indiciario sobre la cuestión que fue expresa y reiteradamente argumentado por el encartado.- - - - - - - - ----- Entonces, vigente el sistema de libertad probatoria y de apreciación por la sana crítica en aras de la libre convicción razonada de los jueces, que tienen toda la prueba rendida ante sí y sometida al control de las partes, es necesario que la convicción positiva para condenar se adquiera sin vicio alguno, es decir, en la medida en que no sea contradicha y que tenga corroboración en el resto de la prueba valorada para que de ese conjunto probatorio resulte una unívoca y certera resolución sobre las circunstancias ///41.- fácticas de lo realmente ocurrido y sus autores.- - ----- Sumo a todo lo anterior que el a quo omitió valorar los aspectos que dependen de la inmediación del debate oral en el marco de sus facultades (v.gr.: la impresión de existencia/carencia de sinceridad y/o autenticidad de los testigos que depusieron en la audiencia, según el precedente “CASAL” de la CSJN) y que –eventualmente- pudieron influir en la decisión final.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A mayor abundamiento, este Cuerpo ha dicho que “... \'[l]a eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo\' (CSJN in re \'VEIRA\', del 24-04-1, LL 1991-C, 467; DJ 1991-1, 926, con nota de Augusto M. Morello; conf. Se. 96/04 STJRNSP). Cabe traer a colación la obra de Brichetti \'La evidencia en el proceso penal\' (Ed. E.J.E.A., págs. 13-16), donde cita lo expuesto por Framarino en \'La lógica de las pruebas\', cuando señala: \'desde el punto de vista de la valoración subjetiva, o estimación de las pruebas, no hay diferencia entre prueba directa y prueba indirecta, porque la razón despliega la propia actividad en el mismo modo; desde el punto de vista de la valoración objetiva, hay gran diferencia, porque con la simple percepción de la prueba directa, que no importa razonamiento alguno, se afirma su conclusión objetiva; mientras no puede afirmarse la conclusión de la prueba indirecta más que pasando con el trabajo del raciocinio, de su percepción a la ///42.- afirmación del delito\'. Asimismo, en la misma obra, Brichetti señala: \'... decimos que existe la certeza porque queda excluida toda probabilidad de lo contrario, pero sólo que existe la certeza moral, no la certeza absoluta, porque, si no la probabilidad, queda ciertamente la metafísica posibilidad de lo contrario\'” (Se. 62/04 y 03/06 STJRNSP).- ----- En definitiva, se omitió la oportuna ponderación de circunstancias fácticas que aportan datos esenciales al plexo indiciario para la determinación de los hechos reprochados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La sentencia impugnada debía responder a la exigencia de motivación prevista por los arts. 98 y 374 del Código Procesal Penal (texto consolidado) y 200 de la Constitución Provincial para proporcionar razón suficiente de la conclusión convictiva según las constancias agregadas al expediente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por las razones que anteceden, propongo al Acuerdo rechazar los planteos de nulidad de acuerdo con los fundamentos expuestos en los considerandos y hacer lugar al recurso de casación, anular la sentencia y el debate correspondiente y reenviar el expediente al origen para que, con distinta integración, continúe el trámite (art. 441 C.P.P. Ley P 2107). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - ----- Adhiero al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTO EN IGUAL SENTIDO.- El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - ----- Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces que me preceden en orden de votación, ME ABSTENGO de ///43.- emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - - - - - - ----- Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E : Primero: Rechazar los planteos de nulidad efectuados por el ------- doctor Jorge Luis García Osella en representación de Andrés Feliciano Cascallares.- - - - - - - - - - - - - - Segundo: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a ------- fs. 393/398 de las presentes actuaciones por el doctor Andrés F. Cascallares por su propio derecho, anular la sentencia condenatoria dictada el 7 de septiembre de 2007 por la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti y el debate precedente y reenviar la causa al origen para que, con distinta integración, continúe el trámite (art. 441 C.P.P. Ley P 2107).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver. ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 8 SENTENCIA: 114 FOLIOS: 1510/1552 SECRETARÍA: 2 |
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