Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 62 - 29/10/2015 - DEFINITIVA |
| Expediente | R-2RO-976-L1-14 - VALLEJOS JAVIER RODOLFO C/ EXPRESO ARGENTINO S.R.L. S/ RECLAMO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | /////////neral Roca, 29 de octubre de 2015.- ----- --------Y VISTOS:Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"VALLEJOS JAVIER RODOLFO C/ EXPRESO ARGENTINO S.R.L. S/ RECLAMO" (Expte.Nº R-2RO-976-L1-14).- ----- --------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra.Paula Inés Bisogni quien dijo: ----- --------RESULTANDO: 1.- A fs.34/39 se presenta Javier Rodolfo Vallejos, por apoderada, a plantear formal demanda laboral contra Expreso Argentino SRL reclamando la suma de $ 208.411,07 en concepto de diferencias salariales e indemnizaciones. Relata que ingresó a trabajar para la empresa accionada el 1/2/2011 en la categoría de chofer de reparto -CCT 40/89-, realizando viajes internos en la ciudad de Neuquén y una vez por semana a Cutral Có. Cumplía jornada completa de 11 horas diarias de lunes a viernes y los días sábados de 4 horas.- La relación laboral se mantuvo sin registración, recibiendo pagos “en negro” de $ 850 semanales, por debajo de los fijados por la escala salarial. El día 5 de mayo 2012 le fueron negadas las tareas, ante lo cual dirigió intimación mediante telegrama de fecha 7/5/12, por el cual requirió que se le aclare situación laboral, le otorguen ocupación efectiva, se registre la relación laboral y le abonen diferencias salariales y horas extras, todo ello bajo apercibimiento de despido. Dicho telegrama fue recibido por la accionada en fecha 9/5/12 y al no haber recibido respuesta, se colocó en situación de despido indirecto en fecha 15/2/12.- Posteriormente recibió telegrama del empleador, en el cual se invocaba período de prueba, lo cual fue rechazado por el trabajador, teniendo su cuenta su ingreso en fecha 1/2/11.- Ante el conflicto suscitado, el trabajador requirió intervención de la Delegación Zonal de Trabajo, que no alcanzó resultado positivo por no haberse presentado el demandado, debiendo inicar reclamo judicial en defensa de sus derechos. Reclama el pago de horas extras y difrencias salariales, así como de las indemnizaciones derivadas del despido, multas ley 25.323 y art.45 ley 25345.- Practica liquidación, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.- 2.- A fs.52 se acompaña cédula de traslado de demanda al accionado, sin que la misma fuese contestada en tiempo y forma. A fs. 50 comparece el demandado en forma extemporánea, por lo que se tiene por incontestada la demanda (fs.55), abriéndose la causa a prueba.- A fs.67 tiene lugar la audiencia, en la que la actora solicita la confesional ficta del demandado incompareciente, y la aplicación del apercibimiento art.42 ley 1504, al no haber acompañado éste la documental por la que fuera intimado.- Con ello quedan los autos en estado de recibir la presente sentencia.- ----- --------CONSIDERANDO: I.- Puesto en tales condiciones a decidir, a resultas de la falta de contestación de la demanda por parte del accionado, en observancia de los arts.30 de la ley 1.504, 60 y 356 del C.P.C.C. deben tenerse por probados los hechos invocados por el actor, en la medida que todos aparecen lícitos y verosímiles, y bajo idénticos parámetros debe admitirse la autenticidad de la documentación acompañada con el libelo de inicio.- Este Tribunal desde autos “Guerrero Domingo Enrique c/ Cecive Norma y Cecive Sergio s/ Reclamo” (Expte. N° 2CT-18.964-06, sentencia del 1/7/08) tiene establecido el criterio de que la incontestación de demanda, al igual que la rebeldía, no importa acceder automática y mecánicamente a las pretensiones de la parte actora, pues aún cuando la incontestación de demanda cfr. art.355 CPCC implica admisión sobre la veracidad de los hechos en ella invocados, el Tribunal puede apartarse de ellos cuando éstos resulten inimaginables, absurdos o imposibles de concebir según la lógica y la experiencia, o del escrito de inicio surja autocontradicción o sinrazón en el reclamo.- Por su parte, cabe tener en cuenta que los efectos procesales de la rebeldía se han ampliado con la actual redacción del art.60 CPCC, de aplicación supletoria al fuero, pues según dicha norma la rebeldía una vez declarada y firme, provoca la eximición de la acreditación por parte del actor de la verosimilitud de los hechos que invocó, con el único límite representado por la posibilidad de que esos hechos resulten inverosímiles, o el que emana del ejercicio de la participación directa y activa al juez de la causa, en tanto la norma establece que ello es "sin perjuicio de las facultades que otorga al juez el artículo 36, inciso 2º" del Código.- Ello importa la posibilidad de que el juez conmine a la parte a la acreditación de alguna circunstancia que aparezca dudosa o confusa pese a la rebeldía del demandado, de suerte tal que el juez por sí -sin necesidad de que exista requerimiento de parte- puede ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la veracidad de los hechos que se hubieran invocado..." (cfr. Roland Arazi - Jorge Rojas, “Código Procesal Civil y comercial de la Provincia de Río Negro”, Editorial Rubinzal, edición 2007 pág. 42).- Situación que reviste igual alcance procesal por efecto de la incontestación de demanda, conforme lo dispuesto por el art.355 CPCC- II.- Dicho todo cuanto precede, deben considerarse probados los siguientes hechos invocados en la demanda: 1.- Que Javier Rodolfo Vallejos ingresó el 1-2-11 a trabajar en relación de dependencia de la accionada Expreso Argentino SRL en la categoría de conductor de 1° categoría CCT 40/89, teniendo a su cargo el transporte y reparto de cargas y mercaderías.- 2.- En cumplimiento de su labor, el actor realizaba viajes dentro de la ciudad de Neuquén y una vez por semana a Cutral Có.- 3.- Que el actor cumplía una jornada de 11 horas de lunes a viernes y los días sábados de 4 hs. diarias- 4.- Que la relación no fue registrada y que se abonó al trabajador la suma de $ 850 semanales.- 5.- Que el día 5 de mayo 2012 le fueron negadas las tareas por parte del demandado, ante lo cual el actor dirigió intimación mediante telegrama de fecha 7/5/12, que obra agregado a fs.9.- Dicho telegrama fue entregado al accionado en fecha 9-5-12 (conforme informe de Correo Argentino de fs.11).- 6.- Que no habiendo recibido respuesta el trabajador se dio por despedido mediante telegrama de fecha 15-5-12, que obra agregada fs.12.- 7.- Que el empleador remitió al trabajador la CD emitida el 14-5-12 que obra agregada a fs.13, en la que expresa que ponen "fin al contrato de prueba art.92 bis LCT por razones de reestructuración", que fue recepcionada por el trabajador después de la comunicación rescisoria por él cursada en fecha 15-5-12.- 8.- Que la empleadora no abonó al actor los haberes correspondientes a los meses de abril y mayo 2012, comoa sí tampoco el SAC 2011.- Todo ello se tiene por acreditado por efecto de la incontestación de demanda, confesión ficta a tenor del pliego acompañado a fs.64, y por los efectos derivados de la falta de agregación de la documentacion laboral a la que fuera intimada cfr. cédula fs.62/63.- Asimismo la falta de pago de las remuneraciones pto.8 se tiene por acreditada ante la ausencia de recibos cancelatorios, único modo de acreditar su pago (art.138 y cc.LCT), cuya carga se encontraba a cargo del empleador (art. 42 ley 1504 in fine).- II.- Que establecidos de tal modo los hechos pertinentes, corresponde establecer la solución jurídica del caso.- II.a.- Indemnizaciones por despido: Ha quedado acreditada la relación laboral mantenida por el actor con el demandado Expreso Argentino SRL, como asimismo el despido indirecto operado, cuyas indemnizaciones se reclaman en autos.- Previamente, y tal como surge de los hechos consignados supra, el actor había intimado el 7-5-12 a su empleador por el incumplimiento de sus obligaciones laborales: deber de ocupación (art.78 LCT), pago de salarios y hotras extras y cumplimiento de registración, de conformidad al telegrama de fs.9.- Sin que su reclamo fuera respondido en forma efectiva y oportuna por el empleador, lo que sin dudas signa la procedencia del reclamo.- Las partes en el contrato de trabajo se encuentran obligadas a responder las comunicaciones que se cursen con motivo de su desarrollo, como correlato del deber de buena fe y su falta de respuesta acarreará la presunción en contra del empleador en cuanto a la veracidad de los incumplimientos reprochados (art.57 LCT).- Conforme lo establece dicha norma "a tales efectos, el silencio deberá subsistir por un plazo razonable el que nunca será inferior a dos días hábiles".- De tal modo, y habiendo quedado acreditado que la intimación del trabajador fue recibida por el empleador en fecha 9-5-12, el despido indirecto operado por el trabajador en fecha 15-5-12, sin haber recibido hasta entonces respuesta a su reclamo, resulta válido.- La contestación del empleador cursada en fecha 14-5-12 resultó extemporánea por tardía, debiendo tener presente que todas las comunicaciones son recepticias, es decir, surten efectos a partir de su recepción.- Además, no se acreditó en estos autos en modo alguno que el trabajador a la fecha en cuestión, mayo 2012, se encontrara dentro del período de prueba como allí se invocaba (fs.13), lo que debió ser en su caso probado por el empleador en estos autos, sin que de ningún modo lo hiciera.- Sin dejar de considerar que tampoco se ha acreditado la registración del trabajador, lo que excluye toda posibilidad de invocar válidamente el contrato a prueba, conforme lo dispuesto por el art. 92 bis ap.3 LCT- En consecuencia, ha de tenerse por acreditada la negativa de tareas dispuesta por el empleador a partir del 7-5-12. La falta de ocupación resulta sin dudas una injuria o agravio de magnitud para el trabajador, es uno de los principales deberes a cargo del empleador (art.78 LCT), al igual que el pago de las remuneraciones también incumplido en el caso, cfr. arts.74 y cc. LCT (toda vez que se tuvo por acreditada la falta de pago de los sueldos de abril 2012 y SAC, y diferencias salariales) y el incumplimiento de las obligaciones de la seguridad social derivado de la falta de registración (art.80 LCT).- El incumplimiento a sus obligaciones laborales reseñadas configuran sin duda injuria a los intereses y derechos del trabajador, de gravedad suficiente para configurar justificado el despido indirecto decidido por el trabajador, en los términos del art.242 y ss. LCT, máxime teniendo en cuenta la finalidad alimentaria del salario.- En virtud de ello, el trabajador resulta acreedor a las indemnizaciones derivadas del despido, cfr.art. 245 LCT, como asimismo a la indemnización por preaviso omitido e integración del mes de despido, en los términos de los arts. 232 y 233 LCT.- Asimismo corresponde el pago del aguinaldo y vacaciones del año 2011, cuyo pago no fuera acreditado, y las proporcionales del cese, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 156 LCT.- II.- b.- Diferencias salariales: De conformidad a los hechos que tuve por acreditados precedentemente, el actor cumplió tareas de conductor de 1° (art.6.1.1. CCT 40/89), resultando aplicables en consecuencia las remuneraciones establecidas segun escala, con el coeficiente 1,20 correspondiente a la zona al sur del Río Colorado; toda vez que no se pueden abonar remuneraciones inferiores a las mismas.- En relación al periodo en cuestion las remuneraciones para el conductor 1° cat. son las que surgen del Ac.539/11, homologado por Res. MTySS 420/11, en la suma mensual de $ 3586,27; a partir de noviembre 2011 $ 3778,39 y a partir de marzo 2012 $ 3970,52.- Se practica liquidación de las diferencias salariales adeudadas, teniendo en cuenta el cobro de la suma de $ 3400 reconocido en demanda (850 x4).- MES DEBIO COBRAR COBRO DIFERENCIA Feb 2011 3586,27 3400 186,27 Marzo 2011 3586,27 3400 186,27 Abril 2011 3586,27 3400 186,27 Mayo 2011 3586,27 3400 186,27 Junio 2011 3586,27 3400 186,27 Julio 2011 3586,27 3400 186,27 Agosto 2011 3586,27 3400 186,27 Sept. 2011 3586,27 3400 186,27 Oct. 2011 3586,27 3400 186,27 Nov 2011 3778,39 3400 378,39 Dic.2011 3778,39 3400 378,39 Enero 2012 3778,39 3400 378,39 Feb 2012 3778,39 3400 378,39 Marzo 2012 3970,52 3400 570,52 Abril 2012 3970,52 --- 3970,52 DIFERENCIAS SALARIALES ADEUDADAS............$ 7.731 En cuanto a la jornada, de acuerdo al art. 4.1.1. CCT 40/89 el trabajador de la actividad tiene una jornada de 44 hs. semanales, 8 hs de lunes a viernes y 4 hs. los sábados.- Si se excede dicha jornada, deberán abonarse horas extras al 50% (art.4.1.4), y al 100% las realizadas los sábados despues de las 13 hs., domingos o feriados (art.4.1.5).- En consecuencia, de acuerdo al reclamo de demanda y la jornada que se tuvo por acreditada, se adeudan al trabajador 60 hs. extras al 50% y 16 al 100%, por mes.- Las mismas han de calcularse teniendo en cuenta el valor mensual de la remuneración, conforme lo explicitado supra, de la que surgen los siguientes valor hora; por el 1er periodo hasta octubre 2011: $ 30,56 al 50% y 40,75 al 100%; por el periodo Nov 2011 a Feb 2012: $ 32,19 al 50% y $ 42,93 al 100% y por el periodo posterior a marzo 2012: $ 33,83 al 50% y $ 45,11 al 100%.- MES 60 Horas al 50% 16 hs. al 100% Total adeudado Feb 2011 1833,60 652 2485,60 Marzo 2011 1833,60 652 2485,60 Abril 2011 1833,60 652 2485,60 Mayo 2011 1833,60 652 2485,60 Junio 2011 1833,60 652 2485,60 Julio 2011 1833,60 652 2485,60 Agosto 2011 1833,60 652 2485,60 Sept 2011 1833,60 652 2485,60 Oct 2011 1833,60 652 2485,60 Nov 2011 1931,40 686,88 2618,28 Dic 2011 1931,40 686,88 2618,28 Enero 2012 1931,40 686,88 2618,28 Feb 2012 1931,40 686,88 2618,28 Marzo 2012 2029,80 721,76 2751,56 Abril 2012 2029,80 721,76 2751,56 28.287,60 10.059 38.346,64 Corresponde asimismo el pago de los feriados laborados, con el correspondiente recargo, aprobando al efecto el monto reclamado por la actora a fs.33, por la suma de $2.601,62, que no ha sido desvirtuado.- A los fines del cálculo de la indemnización por despido (art. 245 LCT), ha de establecerse como mejor remuneración normal y habitual la correspondiente al mes de abril 2012 por la suma de $ 6.722,08 (3970,52 básico + $2751,56 hs.extras).- Valor que corresponde considerar asimismo por el mes de mayo adeudado con su integración y preaviso, por atender al criterio de normalidad próxima por el cual dichos rubros deben liquidarse.- II.c: Indemnización art.1 ley 25.323: Esta norma dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente, ya sea por haberse consignado una fecha de ingreso posterior a la real (art.9 ley 24013) o una remuneración inferior a la efectivamente percibida por el trabajador (art.10 ley 24013).- No se ha acreditado la debida registración de la relacion laboral mantenida por el actor, pese a la intimación cursada por éste, en virtud de lo cual resulta procedente la duplicación reclamada conforme lo previsto por el art.1 ley 25.323.- IId.- Indemnización art. 2 ley 25.323: Dicha norma sanciona la mora del empleador en el pago de las indemnizaciones por despido que obligara al actor a iniciar acciones judiciales; sanción que, tal como lo considera en forma pacífica la jurisprudencia, resulta igualmente aplicable a los casos de despido indirecto, en los que hubieran existido incumplimientos del empleador configurativos de injuria idónea para extinguir el vínculo.- No obstante, se advierte que la sanción no resulta procedente en el caso, toda vez que el actor no cumplió con la intimación fehaciente al pago de las indemnizaciones de despido requerida por el art.2 de la ley 25323, resultando inidóneo al efecto el requerimiento efectuado en forma simultánea al despido indirecto operado en telegrama de fs.12, como así también el del telegrama de fs.14, ambos por prematuros.- Tal como dijéramos en autos "Romero Angela Elizabeth c/Canil Nélida Haydée s/reclamo" (Expte.R-2RO-221-L2013) y más recientemente en "HIGUERAS ROMINA YANET C/ SANATORIO ALLEN S.R.L. S/ RECLAMO" (Expte.R-2RO-986-L1-14), se trata de una indemnización que sanciona al empleador que omite pagar las indemnizaciones derivadas del despido en tiempo y forma sin causa justificada, en una actitud meramente obstruccionista o dilatoria, obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales para obtener su cobro. Para que este recargo adicional sea procedente, la norma exige que el trabajador intime en forma fehaciente al pago de las indemnizaciones por despido. Se considera que no es válida a tal efecto la intimación cursada en forma simultánea con la comunicación que configura el despido indirecto, ya que por prematura, no permite acreditar reticencia alguna de la otra parte. El despido es el acto unilateral por el que se rescinde el contrato de trabajo, y reviste carácter recepticio, es decir que el mismo va a surtir efectos a partir de la recepción de la comunicación respectiva por la otra parte. A partir de allí el empleador cuenta con el plazo de 4 días hábiles para el pago de las indemnizaciones (art.255 bis,149,128 LCT). Hasta entonces no puede hablarse de que exista actitud dilatoria alguna en relación al pago de dicho crédito.- Es por ello que se considera que la intimación cursada en forma simultánea con el despido indirecto no es idónea para configurar o acreditar la conducta dilatoria o reticente sancionada por el art.2 de la ley 25323, ya que implicaría asignarle a dicha comunicación un efecto diferido y subsidiario, sujeto a condición resolutoria, que no se compadece con la naturaleza sancionatoria de la norma. Ha de tenerse presente que debe diferenciarse la procedencia de las indemnizaciones de despido, que corresponden por la pérdida del trabajo, de la del art.2 analizada -que sanciona la actitud reticente o dilatoria del empleador en el pago de aquella-. Esta última es "un recargo o agravamiento indemnizatorio que no se identifica ni sigue automáticamente la suerte de aquella, ya que lo contrario significaría consagrar una modificación de la tarifa legal del despido, que no ha sido la intención del legislador", como lo entendiera el STJRN en fallo "Tellez" -24-8-13-.- En este sentido se ha expedido también la CNAT en expte.10212/05 sent.def.14.584 del 13/9/06 "Gonzalez Hugo c/Asociación Civil Club Atlético Huracán s/despido" Sala X (Maza-Scotti-Corach): "El recargo indemnizatorio previsto en el art.2 de la ley 25323 resulta improcedente cuando la interpelación contemplada en dicha norma se efectúa contemporáneamente con la comunicación de la extinción del vínculo. Ello así, toda vez que la norma exige de manera clara que la intimación que ella prevé sea realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto y si éste se produjo, como en el caso, por "despido indirecto", el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación. Es que si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar el vencimiento del plazo del art. 128 LCT al que remite el art149 del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los resarcimientos derivados del despido; es evidente que mal podría intimarse al pago de una determinada acreencia cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible. Finalmente, hasta que no se encuentre debidanmente formalizado el distracto, no existe derecho alguno a la reparación por despido ni, consecuentemente, posibilidad alguna de intimar su pago".- En el mismo sentido, Sala VI, Expte 1029/03 sent.11/5/04 "Guerra Analía c/Jorge Alfredo Alberto s/despido" (Capon Filas-De la Fuente- Fernandez Madrid), y Sala V Expte 7233/09 sent del 28/2/12 "Dayan Alejandra c/Bayton S.A. y otro s/despido" (Arias Gibert-Zas-Raffaghelli) "Respecto de la multa del art.2 de la ley 25323 para que exista intimación válida es menester que quien sea intimado se encuentre en mora. Por esta causa, la intimación que no espera el cumplimiento del plazo legal de mora automática previsto por los arts. 128 y 149 LCT no crea la contumacia que es la causa legal que permite la aplicación de una multa, pues sin ella no existe el factor subjetivo de atribución que exige el art.19 de la Constitución Nacional (nulla poena sine culpa) para la aplicación de una sanción penal" (del voto del Dr.Arias, en minoría).- publicados en Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (marzo 2012).- Por tales motivos, entiendo no resulta procedente en el caso, la indemnización prevista por el art. 2 ley 25.323.- IIe.- Indemnización art. 80 LCT: En cuanto a la entrega de las certificaciones de trabajo y servicios previstos por el art. 80 LCT, el reclamo efectuado por telegramas de fs.12 y 14 resultó asimismo prematuro, toda vez que el empleador contaba con un plazo de 30 días a partir de la extinción del contrato para su entrega conforme a lo dispuesto por el Dto.146/2001, reglamentario del art. 45 de la ley 25345.- Tal como lo ha resuelto este Tribunal "SEPULVEDA VALLEJOS RAFAEL OSVALDO C/ VALENTIN TASSILE E HIJOS S.R.L S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-24735-11) "no resulta aplicable la multa del art.80 LCT en cuanto no se cursó la intimación para la entrega de las Certificaciones de trabajo transcurridos los 30 días desde el distracto, que constituye un requisito para su procedencia, cfr. Art.45 ley 25345 y dto.146/01. Sin que proceda la inconstitucionalidad pretendida de esta última norma, en cuanto el recaudo no excede ni altera por vía de reglamentación lo dispuesto en la ley, resultando razonable el plazo de 30 días otorgado al empleador para la confección de los Certificados antes de habilitar al trabajador para su reclamo y ser pasible de multa en caso de incumplimiento. Ello teniendo en cuenta el fin perseguido por la norma, que no es otro que dotar al trabajador de tales certificados, del cual la multa resulta únicamente un medio, que no debe anteponerse ni priorizarse sobre aquel". No obstante, se advierte que el trabajador no ha cumplido con la intimación que requiere ser efectuada luego de los 30 días de extinguida la relación, plazo con el que cuenta el empleador a los fines de su entrega, por lo que la multa no resulta procedente.- II f.-Liquidación: Se practica liquidación de los rubros receptados, los que habrán de llevar intereses desde que fueran adeudados, a la tasa "Loza Longo" fijada por el SJRN, a cuyo pago será condenada la accionada, con costas: 1.- Indemnizacion art. 245 LCT...................................... $ 6.722,08 2.- Preaviso c/SAC....................................................... $ 7.282,02 3.- Mayo c/integracion.................................................. $ 6.722,08 4.- SAC 2011 (6396,67x11x8,33%)............................... $ 5.861,26 5.- SAC prop 2012 (6722x5x8,33%)...............................$ 2.799,74 6.- VAC 2011(6396,67%25x14)......................................$ 3.582,13 7.- VAC prop 2012.........................................................$ 1.568,48 8.- Art. 1 ley 25323.......................................................$ 6.722,08 Subtotal .......................................................................$ 41.259,87 Intereses (72,13%).......................................................$ 29.760,74 9.- Dif salariales $ .........................................................$ 7.731 10.- Horas extras...........................................................$ 38.346,64 11.- Feriados ................................................................$ 2.601,62 Subtotal........................................................................$ 48.679,26 Intereses (84,53%)........................................................$ 41.148,57 TOTAL al 30/09/1015.....................................................$ 160.848 Tal Mi voto.- El Dr. José Luis Rodríguez dijo: Adhiero al fundado voto de la distinguida colega que me precede en el orden de la votación, salvo en lo relativo a la solución desestimatoria que propicia para el agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la Ley 25.323.- En efecto, tal como vengo sosteniendo desde mi voto ponente en los autos caratulados "Higueras Romina Yanet c/Sanatorio Allen S.R.L. s/Reclamo" (Expte. N° R-2RO-986-L2014), la mora del empleador en el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto (conf. art. 255 bis L.C.T.) resulta indiferente a los fines de habilitar la intimación fehaciente prevista por el art. 2 de la Ley 25.323, y la ulterior procededencia del incremento indemnizatorio previsto por la citada disposición legal.- En tal sentido debe advertirse que la normativa en cuestión no dispone plazo alguno para efectuar la interpelación allí requerida, con lo cual -a mi juicio- basta que el requirente instrumente la intimación fehaciente en cualquier tiempo luego de operado el distracto.- Como en el caso con la comunicación por la que se efectiviza el despido indirecto según constancias de fs. 12, y en su caso con la ulterior que luce a fs. 14.- Sostengo así que la intimación cursada a fin de reclamar el pago de las indemnizaciones efectuada junto con la comunicación del despido indirecto resulta suficiente para satisfacer el requisito previsto por el art. 2 de la Ley 25.323.- Ello así por cuanto una exigencia diferente -tal la de un requerimiento ulterior al empleador en mora- no emerge del texto expreso de la ley, pues la norma bajo análisis sólo impone la intimación fehaciente, recaudo que a mi juicio se cumple suficientemente con el emplazamiento de pago contenido en la misma comunicación rescisoria.- Que desde otra perspectiva, tal la que impone la ratio de la norma bajo examen, debe advertirse que la finalidad del agravamiento indemnizatorio finca en desalentar conductas obstruccionistas y dilatorias del empleador que obligado a abonar las indemnizaciones derivadas del despido omite hacerlo sin causa razonable que lo justifique (conf. S.T.J.R.N., in re "Tellez", Se. N° 45/13, 24/09/2013).- Que ello es lo que se verifica con toda claridad en el subexamine, pues el empleador requerido de pago no sólo ha omitido abonar las indemnizaciones previstas por la ley en beneficio del dependiente, sino que además ha rechazado el reclamo en la instancia extrajudicial (vid. fs. 13 y 15).- Y luego -paradójicamente- ha incontestado la demanda judicial que se le promoviera por tal motivo (vid. fs. 50 y 55).- Que en tales condiciones, no se advierte cuál sería el fundamento para requerir que el dependiente debiera cursar una nueva intimación, cuyo previsible resultado negativo aparece evidente a la luz de los antecedentes del caso, y que en tales condiciones no importaría sino la consagración de un exceso ritual manifiesto que las decisiones judiciales -entiendo- no deben alentar.- Dicho en otras palabras, y más derechamente: el caso bajo examen en el que se juzga un despido indirecto rechazado por la empleadora en instancia previa, pero luego no controvertido en el proceso judicial, constituye un claro supuesto en el que se ha obligado al dependiente a litigar, habilitando en consecuencia el reclamo de la indemnización agravada prevista por el art. 2 de la Ley 25.323.- Adhiero de tal modo al criterio que estimo viene tornándose mayoritario en las distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.- Así se ha resuelto por la Justicia Nacional que "...Resulta procedente la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323, desde que no existe diferencia entre el despido directo y aquel por el cual el trabajador se considera despedido frente a una conducta del empleador que, valorada prudencialmente de acuerdo con el art. 242 de la L.C.T., hace imposible continuar la relación laboral, ya que en ambos supuestos el despido es imputable al empleador y constituye un acto ilícito. Además del intercambio postal ocurrido entre las partes, se desprende que la actora intimó en legal forma el pago de las indemnizaciones derivadas de la situación de despido en la cual en forma justificada se colocó, por lo que cumplimentó el recaudo previsto por la ley 25.323. La normativa en cuestión no dispone plazo alguno para efectuar la interpelación allí requerida, con lo cual basta con que el requirente instrumente la intimación fehaciente luego de considerarse despedido aunque sea en la misma comunicación rescisoria..." (C.N.Trab, Sala X, Expte Nº 17.295/08 Sent. Def. N° 18.267 del 14/03/ 2011 “Chebuk Maria Gabriela c/Teleservicios y Marketing S.A. y otro s/despido”, Mag.: Stortini-Corach-Brandolino; ídem, Sala IX, Expte N° 39.601/08 Sent. Def. N° 17.567 del 8/2/2012 “Maza, Gabriela Miriam c/ Vadelux S.A. s/despido”, Mag: Balestrini-Corach-Pompa).- Asimismo, que "...Dado que en el presente caso la demandada, no sólo no pagó las indemnizaciones dentro del plazo del art. 128 de la LCT sino que no efectuó manifestación oportuna dentro del citado lapso, y ni siquiera aludió al carácter prematuro de la mencionada interpelación, que la actora se vio obligada a iniciar la instancia previa de conciliación obligatoria y la demanda que dio origen a este pleito para percibir las indemnizaciones por despido, la desestimación del reclamo de la sanción del art. 2 de la ley 25.323 fundada en la sola circunstancia de que la intimación fue practicada en la comunicación del despido indirecto constituye un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación..." (C.N.Trab., Sala V, Expte Nº 7.233/09 Sent. Def. Nº 73.921 del 28/2/2012 “Dayan, Alejandra Gabriela c/Bayton S.A. y otro s/Despido”, Mag: Arias Gibert- Zas-Raffaghelli).- Y que "...El art. 2 de la ley 25.323 contiene la exigencia específica en cuanto a la realización de una intimación fehaciente al empleador para que abone las indemnizaciones provenientes del despido, pero en modo alguno dicha normativa requiere que la interpelación se lleve a cabo en forma separada de la pieza mediante la que se comunicó el distracto, bastando que se la practique en forma clara y eficaz y posteriormente a la denuncia contractual, aún dentro de una misma misiva..." (C.N.Trab., Sala I, Expte N° 7125/08 Sent. Def. N° 87.340 del 29/12/20 11 “Amaya, Alberto Gustavo c/Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. s/Despido”, Mag.: Vilela- Vázquez).- Conclusión: el rubro indemnizatorio agravado previsto por el art. 2 de la Ley 25.323 debe en el caso ser estimado.- Por lo que los conceptos procedentes de integración del mes de despido (art. 233 L.C.T.), indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 L.C.T.), e indemnización por antigüedad (art. 245 L.C.T.), deben incrementarse en un cincuenta por ciento, con más sus respectivos intereses.- MI VOTO.- El Dr. Nelson Walter Peña dijo: adhiero en su totalidad al primer voto. Respecto de la indemnización del art. 2 de la ley 23.535, considero que luego de producido el distracto y de haber transcurrido el plazo para cancelar las indemnizaciones por despiso, el trabajador debe cursar la intimación fehaciente a la que alude dicha norma, a los fines de hacerse acreedor a dicho incremento indemnizatorio. Tal es el criterio que he seguido siempre y que fueran reiterados recientemente en autos en "HIGUERAS ROMINA YANET C/ SANATORIO ALLEN S.R.L. S/ RECLAMO" (Expte.R-2RO-986-L1-14) y "HOLZMANN NESTOR OMAR C/ FRIGORIFICO FERNAROLO S.A. Y SAN SEBASTIAN SACIF S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-16221-03, sentencia del 2 de septiembre de 2.015). ----- --------Por todo lo expuesto, LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL SALA I CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; ----- --------RESUELVE:1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor JAVIER RODOLFO VALLEJOS, contra la demandada EXPRESO ARGENTINO SRL,y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $ 160.848 en concepto de diferencias salariales, horas extras e indemnizaciones derivadas del despido; importe que incluye intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina calculados al 30-09-15, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos. Con costas a cargo de la demandada a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de las Dras.Betiana Patricia Caro y Cecilia Noemí Martínez en la suma de $ 27.022, en conjunto y proporción de ley (MB $160.848 - 12 y 40% Arts. 6,8,9, y cc. Ley de Aranceles).- ----- --------2) Rechazar parcialmente la demanda instaurada por el actor JAVIER RODOLFO VALLEJOS, contra la demandada EXPRESO ARGENTINO SRL, por los conceptos que se da cuenta en los considerando (art.2 ley 25323 y art.80 LEY 20744). Costas a cargo del actor a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de lasDras.Betiana Patricia Caro y Cecilia Noemí Martínez en la suma de $5429.(MB$ 38.782,24- 10 y 40%, Arts. 6,7,9 ycc Ley de Aranceles).- ----- --------4) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.- ----- --------5)Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869.- Dra.Paula I.Bisogni Vocal de Trámite Sala I Dr.Nelson Walter Peña Dr.José Luis Rodríguez Vocal de Sala I Vocal de Sala I Ante mi: Dra. Zulema Viguera Secretaria |
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