Fallo Completo STJ

Viedma, de junio de 2016.-
VISTOS: los presentes autos caratulados "KREIBER HECTOR ARIEL DARIO Y OTRO C/ SINDICATO DE TRABAJADORES VIALES PROVINCIALES DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO" Receptoría A-1VI-234-C2014 - Expte. Nº 0609/2014, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que
RESULTA:
1.- Que a fs. 32/41 se presentan los Sres. Héctor Ariel Darío Kreiber y Elvio René Kreiber, por medio de apoderados e inician demanda de recisión del contrato oportunamente celebrado con el Sindicato de Trabajadores Viales de la Provincia de Río Negro solicitando la devolución de las sumas abonadas en concepto de capital con más los intereses que correspondan, a lo que agregan daños y perjuicios que estiman en la suma de $ 306.900 y expresa imposición de costas.-
Exponen su versión de los hechos y en tal sentido manifiestan que en fecha 05 y 27 del mes de junio de 2007 formalizaron sendos convenios de cesión de lotes de terreno con el demandado -representado en ese momento por su Secretario General, Carlos Alberto Sansuerro- por un valor de $ 8.000 cada uno. La parcela de terreno sobre el cual se cedían los derechos, se identificaba bajo DC 05-1-C-006-14 del éjido de la ciudad de Gral Roca.-
Sostiene el Sr. Elvio R. Kreiber que en oportunidad de suscribir el convenio entregó la suma de $ 5.000 cancelando el saldo en diez pagos mensuales iguales y consecutivos de $ 300 cada uno siendo el último y cancelatorio el de fecha 02/06/2008. Sostiene que el recibo de pago inicial de $ 5.000 se encuentra duplicado en el convenio y en recibo de la Secretaría de Finanzas N° 000847. Todos recibos de pagos (Nros. 932; 1030; 1178; 1322; 1458; 1617; 1762; 2075; 1893; y 2139), se encuentran firmados por el Sr. Carlos Ceferino lturburu.-
El Sr. Héctor A. D. Kreiber por su parte entregó a la firma del convenio la suma de pesos $ 6.000 y canceló el saldo en tres pagos más: uno por $1.000, uno por $600, y otro por $ 400, siendo este último pago de fecha 30/08/2007. El recibo del pago inicial de $ 6.000, se encuentra duplicado: en el convenio y en recibo de la Secretaría de Finanzas Nº 000831. Ese y los demás recibos de pago (Nos. 947, 955 y 1027) fueron firmados por el Sr. Carlos Ceferino lturburu.-
Exponen luego que tiempo después de cancelarse las obligaciones de pago de ambos, comenzó a tomar público conocimiento, todo lo relacionado a las estafas y sobreventa de lotes por parte del Sindicato de Trabajadores Viales de Río Negro, en los Planes Habitacionales en los cuales actuaba como Entidad Intermedia ante el IPPV en esta Provincia, razón por la que viajaron a Viedma a los efectos de pedir las explicaciones pertinentes del caso. En el lugar, les dijeron que se quedaran tranquilos, que no existía problema alguno, que era todo un "invento de sujetos con intereses políticos contrarios al Sindicato", que sólo querían perjudicarlos y que en el terreno en donde se encontraban los lotes cedidos, se estaba trabajando permanentemente para terminar de construir las viviendas.-
A modo de colofón, señalan que la historia de los terrenos cedidos y su sobreventa por parte del Sindicato de Trabajadores Viales, finalizó con un juicio penal iniciado en el año 2013, en el cual condenaron al ex Secretario General del STVRN, Sr. Sansuerro a pena de prisión de cumplimiento efectivo y con el anterior, en la misma causa, también condenaron al Sr. Carlos Iturburu, Presidente de la Cooperativa House Vial, quien se encargaba en Gral. Roca de la administración en la cesión de los terrenos y construcción de las viviendas del Sindicato.-
Con respecto a las viviendas que en dicho predio se construyeron, ninguna de ellas les fue adjudicada ya que, según informe del IPPV, el inmueble donde se encontraban los terrenos cedidos fue donado al IPPV en el mes de septiembre de 2007 y sobre dicho solar se ejecutaron dos Planes de Vivienda, a saber "87 Viviendas" y "73 Viviendas", ambas con Convenio con el Sindicato de Trabajadores Viales. Asimismo, afirman, según informe de la Supervisión Area Ejecución del IPPV a cargo del Arquitecto Adrián Sartor, al 05 de mayo de 2014, todas las unidades habitacionales del plan "87 viviendas" se encuentran usurpadas con intervención de la Justicia para su regularización desde hace más de dos años a la fecha mientras que las unidades del Plan "73 Viviendas", fueron finalizadas y entregadas a sus beneficiarios en el mes de Diciembre de 2013.-
Explican que fueron varias las razones por las que no recibieron el lote en cuestión y entre ellas destacan que al ceder el STVRN muchos más lotes de terreno que los disponibles en el fraccionamiento del solar (se mencionó públicamente alrededor de 800 cesiones sobre una extensión concreta en el Plano de Fraccionamiento N°057/10, de 160 lotes) algunos de los perjudicados por la maniobra, optaron por transgredir la ley y usurpar las unidades habitacionales del Plan conocido como "87 Viviendas" en las cuales permanecen hasta la fecha, lo que es de público y notorio. Otro motivo para no acceder a una vivienda, es que la totalidad de las unidades construidas en el plan "73 Viviendas", con el cual se terminó de ocupar el cien por ciento de la superficie del solar, han sido adjudicadas por el IPPV a un grupo de cesionarios, entre los cuales no figuraron. Concluyen así que, a siete años de la cesión, habiendo cumplido en tiempo y forma la obligación de cancelar el precio, y de entregar en su oportunidad toda la documental que avalaba la viabilidad para ser adjudicatarios, no lo son ni lo serán.-
Exponen luego respecto a la legitimación activa y pasiva, el quebrantamiento de la buena fe contractual, la intimación que realizaran por carta documento y los motivos en los que fundan la recisión pretendida en base a las prestaciones que consideran incumplidas. Asimismo destacan su derecho al resarcimiento y aluden a los daños que dicen padecidos entre los que incluyen lucro cesante y daño moral. Practican liquidación, ofrecen prueba, fundan en derecho, acompañan documental y concretan su petitorio.-
2.- Que impuesto el trámite de ley a fs. 69/77 se presenta el Sindicato de Trabajadores Viales Provinciales Rionegrinos, por medio de apoderado y contesta la demanda incoada en su contra. Niega por imperativo procesal los hechos expuestos en el escrito de inicio y narra su versión. Señala así que esta supuesta venta de terreno de ninguna forma se efectuó en la ciudad de Viedma con el Sindicato de Trabajadores Viales, como alega el actor y como figura en el convenio, sino fue realizada en la ciudad de Roca por medio de Carlos Iturburu, quien de manera ilegal y haciéndose pasar por Carlos Sansuerro procedió a suscribir el convenio que aquí se agrega. Señala que ello surge además de la propia sentencia que condenara a ambos. Agrega luego que para la fecha que se menciona en el convenio, todavía no se había gestionado ningún tipo de crédito ante el IPPV ni se había transferido propiedad alguna a dicho organismo, circunstancia también probada en la causa penal. Destaca asimismo que los recibos de pagos supuestamente otorgados por el Sindicato son falsos, circunstancia fácil de demostrar puesto que la entidad no entregaba recibos numerados hasta el año 2012.-
Afirma luego que ambos actores han sido estafados, pero ello no tiene relación con la actividad del Sindicato, el que además, se presentó como querellante en la causa penal que tramitara el Gral. Roca. Sostiene además que el dinero abonado nunca ingresó a las cuentas de la entidad tal como se corroboró mediante una auditoría.-
Transcribe luego extractos de la sentencia a la que aludiera y concluye entonces que el Sindicato no debe responder por la conducta delictiva de Sansuerro e Iturburu y expone las razones en las que ello se funda: no existió falta de control, no ingresó dinero al Sindicato, la fecha de entrega del inmueble al IPPV para la realización del plan de viviendas es posterior a la fecha del convenio. Sostiene también que las firmas de los convenios se llevaba a cabo en la ciudad de Roca, por lo que en manera alguna pudo advertirse tal situación, Sansuerro no actuaba en una representación real del Sindicato, sino para lucrar y obtener un beneficio personal.-
Expone luego respecto a las funciones que el Estatuto establece para la Comisión Directiva, sus derechos y atribuciones como también las propias del Secretario General quien, se aprovechó tanto de su situación gremial como de la negligencia de la actora. Señala luego que ante un exceso del mandato, solo en caso de buena fe -la que se presume al efectuar las diligencias mínimas de cuidado- responde la persona jurídíca afectada por el actuar de su representante, en caso contrario no será responsable.-
Por último sostiene que sin dudas hubo una conducta típicamente antijurídica y culpable por parte de Carlos Sansuerro más considera que el Sindicato no debe responder ni por una actitud dolosa -está totalmente probada la estafa personal de Sansuerro e Iturburu- como tampoco debe responder objetivamente, atento a que nos encontramos ante un dependiente que actuó fuera del marco de control posible de la entidad, ayudado por la total culpa de la víctima que facilitó todos los elementos para que el hecho delictivo ocurriese.-
Impugna luego los rubros reclamados y su cuantificación, acompaña documental, funda en derecho, hace reserva de caso federal y peticiona el rechazo de la acción incoada con costas.-
3.- Que a fs. 79 la actora contesta el traslado de la documental.-
4.- Que, ante la existencia de hechos controvertidos a fs. 80 se fija la audiencia prevista por el art. 361 del CPCC de cuya celebración da cuenta el acta obrante a fs. 91 y, ante la imposibilidad de avenimiento en dicha oportunidad se abre la causa a prueba proveyéndose luego a fs. 92/93 la ofrecida por las partes que resultara útil y conducente. Luego, previa certificación del Actuario respecto del vencimiento del plazo y la prueba efectivamente colectada a fs. 308 se procede a la clausura del período probatorio. A fs. 310/316 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 318/324 el presentado por la demandada y a fs. 325 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.-
CONSIDERANDO:
I.- Que a tenor de los escritos introductorios del proceso la cuestión a dilucidar radica en verificar la procedencia o no del reclamo conforme el contrato que uniera a las partes y su alcance.-
Corresponde en primer término analizar la normativa aplicable, esto es el sistema de derecho transitorio o intertemporal aprobado por nuestro ordenamiento jurídico que resulta de aplicación a la materia contractual, definiendo en cada caso si se está en presencia de un supuesto regido por la ley vigente en el día del contrato -principio de irretroactividad-, si es posible una aplicación inmediata de la ley nueva, o si corresponde que sea diferida. En tal sentido cabe señalar que la irretroactividad de la ley consagrada como regla en el párrafo segundo del art. 7º CCyC, no se contrapone a su efecto inmediato. En efecto, como lo explica Moisset de Espanés, la aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones jurídicas o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos. El panorama se completa con el denominado efecto "diferido" de la ley nueva, que opera como un correctivo del efecto "inmediato" y que distingue entre ley nueva "imperativa" y ley nueva "supletoria", con el resultado de que solamente en el primer caso será posible que la nueva ley tenga efecto "inmediato", mas no en el segundo en el que la ley nueva verá "diferida" su aplicación tratándose de contratos en curso de ejecución, con la excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.-
Que así, se advierte la necesidad de recurrir en el caso al derecho vigente a la época de su celebración, tomando en consideración aquellas normas que, aunque no escritas regían los contratos ya que, con alcance supletorio a la voluntad de las partes fueron tenidas en cuenta por éstas al contratar.-
Entonces en primer término se debe señalar que el principio fundamental en esta materia -hoy enunciado en el título preliminar con mayor amplitud- es que los derechos deben ejercerse de buena fe. Así lo disponía el artículo 1198 del CC. El artículo citado en su primera parte, establecía la regla básica del derecho de los contratos al decir que se deben celebrar, interpretar y cumplir de buena fe. O sea que la actividad contractual, cuya libertad había sido reconocida en el art. 1197, debía ejercerse de acuerdo con este principio ético fundamental. Las normas procesales no rigen solamente el objeto de los contratos, sino también la actividad contractual misma: la negociación, la interpretación y el cumplimiento (conf. Belluscio - Zannoni, Eduardo A., “Código Civil y leyes complementarias - Comentado, anotado y concordado”, T. 5, pág. 896 y ss, Ed. Astrea, 1984, Buenos Aires).-
Así, los contratos constituyen para las partes una convención a la cual han de someterse como a la ley misma debiendo la voluntad que de ellos emerge desentrañarse e interpretarse conforme lo que surge del propio texto del instrumento. En caso de discordancia, oscuridad y o dificultad en clarificar la intención de las partes habrá que recurrir a otros elementos y pautas, atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se llevara a cabo la negociación, las particularidades del caso y los usos y costumbres, en la inteligencia de que los contratantes han actuado conforme la diligencia y conocimientos de un hombre medio. (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Interpretación económica de los contratos", Rubinzal Culzoni Editores, ed. actualizada 1994, Cap. II, párr. 3 "El contrato desde la óptica de la justicia generalizada y abstracta"; Garrido - Zago, "Contratos Civiles y Comerciales", parte general, Ed. Universidad, 1993, t. I, cap. XIII, p. 403 y sgtes.).- 
Ahora bien, sabido es que la función jurisdiccional tiene como misión específica la de solventar conflictos de intereses en base a los hechos relevantes que, invocados oportunamente por los litigantes y acreditados, se encuentren dotados de suficiente eficacia convictiva. Ello conlleva necesariamente la reconstrucción de acontecimientos y situaciones que deben juzgarse en oportunidades muy posteriores al contexto histórico que enmarcó dichos sucesos. Las dificultades para emitir un juicio valorativo con referencia a la razón de las alegaciones de las partes, particularmente cuando como acontece en esta causa se contradicen en grado tal que se excluyen recíprocamente, resultan evidentes y justifican la regulación legal de los medios y modos de comprobar la veracidad de lo que se afirmó. En esta línea de pensamiento, es claro que no puede desconocerse la importancia que asume la actividad que las partes deben desplegar para crear la convicción judicial acerca de la sinceridad de sus respectivas posturas adoptadas en el proceso.-
Cuando los argumentos de las partes se hallan en franca contradicción, compete al juez llevar adelante la construcción de la versión fáctica que más se acomode a las circunstancias de lo que verosímilmente puede haber sucedido, optando si así fuera necesario por descartar totalmente la versión de una de ellas, si cuenta con base que lo persuadan suficientemente para formular esa interpretación (CNCom Sala F 21/03/2013, “Paip SRL c/Saporitti SA s/ordinario”, íd., 8/08/2013,“Romulan SRL c/Banco Comafi Fiduciario Financiero SA s/ordinario”; íd., 5/11/2013, “Badessich, Andrés Juan c/Bodega y Cavas de Weinert SA s/ordinario”)”"Palermo, Miguel E. c/Assist Card Argentina SA y Otros s/Ordinario" CNCom- Sala F; 19-02-2015 IJ-LXXIX-368).-
III.- Que en base a ello cabe señalar que el contrato que uniera a las partes señala que entre el Sindicato de Trabajadores Viales de Río Negro, con domicilio en la calle Zatti N° 260, de la Ciudad de Viedma, Capital de la Provincia de Rio Ncgro, representada en este acto por su Secretario General Sr. Carlos Alberto Sansuerro, L.E. 7.735.508, en adelante el cedente por una parte y Kreiber Héctor Ariel Darío, soltero; DNI N° 21.865.185 en adelante llamado el cesionario, se celebra el siguiente contrato de cesión de derechos de una parcela de terreno sito en Quinta 006 Parcela N° 14 Gral Roca de Viedma, sujeto a las siguientes condiciones:
PRIMERA: El Sindicato de Trabajadores Viales Provinciales de Río Negro, corno Organización Intermedia, gestionara del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda (IPPV), un crédito para la construcción de viviendas unifamiliares, el Sindicato cede y el cesionario acepta de total conformidad un lote de terreno en la zona descripta precedentemente, apto para construir según proyecto aprobado por operatoria del IPPV en el modo y bajo las condiciones que infra se detallan.-
SEGUNDA: El Sindicato de Trabajadores Viales Provinciales de Río Negro, como Organización Intermedia, cede todos los derechos que le corresponden a Kreiber Hector y ..., sobre un lote de terreno que por la presente es cedido.-
TERCERA: El precio total de cada porción indivisa de terreno que se cede en este acto es de $ 8000 (Pesos OCHO MIL ), pagadero de la siguiente forma:
-3.1 A la firma del presente convenio, entrega la suma de $6000.(Pesos SEIS MIL), y se le otorga suficiente recibo.-
-3.2 el saldo de $ 2000 (Pesos DOS MIL) el cesionario deberá abonarlo en forma, vencimientos y por los montos que se le asignan a continuación; -3.3 La cuota numero 1 (uno), con vencimiento el día 15 de Julio del año 2007 es de $ 1000 (Pesos.UN MIL ). 3.4 Las cuotas subsiguientes con vencimientos cada treinta (30) dias de $1000 (Pesos UN MIL ) cada una, completando el valor del terreno según el presente articulo.-
Los pagos de las cuotas deberán realizarse en el domicilio del Sindicato, (Zatti 260 de Viedma) o dond éste indique en el día del vencimiento indicado o su inmediato anterior, si este es un feriado nacional. El cesionario será responsable de los intereses moratorios, en los supuestos de inobservancia culposa de la Administración Pública Provincial.-
CUARTA: Pago en pesos, El pago deberá realizarse en pesos.-
QUINTA: Intereses Punitorios. El no cumplimiento de las obligaciones aqui convenidas en término, por cualquier concepto, dará lugar por parte del Sindicato al cobro de una suma de dinero, en concepto de intereses punitorios, igual al porcentaje diario que por descubierto en cuenta corriente, percibe el Banco de la Nación Argentina, Se percibirá conjuntamente con el capital adeudado.-
SEXTA: Mora. Se producirá automáticamente al vencimiento de la segunda cuota, sea o no consecutiva. En este caso se lo intimara fehacientemente por un plazo no mayor de 48hs.. Para
que regularice su situacion, si vencido el plazo no lo hubiera hecho, se harán exigibles todas las cuotas que faltaren vencer, pudiendo el Sindicato a su arbitrio, iniciar la ejecución de la deuda, mediante el pagare que por el total se firma, o bien considerar rescindido el presente convenio, con perdida de todas las sumas obladas, que quedaran en poder del Sindicato, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por su exclusiva culpa.-
SEPTIMA: Transferencia - Cesión- Venta. El cesionario podrá hacerlo en cualquier momento a condición que se encuentre al día el pago de las obligaciones y que el Sindicato acepte al sucesor. Para ello, el cesionario deberá notificar al Sindicato y aportar nota firmada donde conste nombre y apellido, bienes, empleos y demás condiciones que permitan individualizar correctamente al posible sucesor, teniendo muy en cuenta la forma de pago propuesta. Si el mismo propusiere pago de contado del saldo, el Sindicato no podrá oponerse. Si por el contrario el Sindicato se opusiere al cambio de la titularidad, el cesionario deberá optar por lo siguiente: continuar, esperar que el Sindicato le proponga otro candidato, o renunciar de acuerdo a la cláusula siguiente.-
OCTAVA: Renuncia - Incumplimiento. El cesionario deberá renunciar a continuar con el presente convenio, si validamente notifica de su determinación dentro de los diez (10) meses de la firma del presente. En este caso perderá el cincuenta por ciento (50%) de lo aportado. La
diferencia le será devuelta por el Sindicato en un plazo no mayor a los cinco meses, de acuerdo a sus posibilidades financieras y a la cantidad de renunciantes. Pasado el lapso de diez (10) meses citados, el Sindicato podrá o no en cada caso concreto, aceptar la renuncia. Si es aceptada, devolverá el importe pagado, menos el diez (10%) por ciento que quedara para la misma en concepto de gastos administrativos. El monto a reintegrar al cesionario, deberá ser dcvuelto en un plazo que no exceda al cumplimiento inicial de este contrato.-
NOVENA: Trasgresión - Penalidades. En el supuesto de no acatamiento por parte del cesionario de la norma de la cláusula 6° del presente, previa notificación a regularizar, por 48 horas, se harán exigibles todas las cuotas aun no vencidas, perdidas de las sumas abonadas, que quedaran en poder del Sindicato en concepto de daños y perjuicios ocasionados.-
DECIMA: Objeto. El cesionario acepta el terreno, a través del Sindicato como Organización Intermedia, para que se construya casa habitación, por planes habitacionales instituidos por el Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda, (I.P.P.V), dependiente dc Gobierno de la Provincia de Rio Negro. Para el caso de que el I.P.P.V. rechace la inscripción y/o adjudicación, el presente convenio quedara automáticamente anulado, reintegrándose las sumas de dinero abonadas conforme a lo estipulado en la cláusula octava del presente.-
DECIMA PRIMERA: Para el caso de que el I.P.P. V. resolviera no construir, transcurrido un plazo de treinta y seis (36) meses desde la fecha de cancelación del presente convenio, el Sindicato a solicitud del cesionario podrá transferirle la parcela adquirida, siendo por cuenta del cesionario los gastos de mensura, escrituración y toda otra inversión que se deba realizar para liberar la escritura traslativa de dominio, quedando el Sindicato liberado de cualquier obligación contractual como consecuencia del presente convenio.-
DECIMA SEGUNDA: Escrituración del terreno. La escrituración será otorgada por el Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda, (I.P.P.V), una vez concluida su construcción e infraestructura, los gastos que esta dcmande deberán ser convenidos oportunamente entre el cesionario y el I.P.P.V.-
DECIMA TERCERA: Tasa y Servicios Municipales. Su pago correrá por cuenta del cesionario, desde el momento de su cesión y hasta que se adjudique una vivienda y/o se individualice el terreno. Esta carga común, deberá prorratearse por tantos cesionarios corno haya, y a su pago como correspondiere; integrara la obligación mensual (cuota), con las mismas condiciones, gravámenes y penalidades que por el capital adeudado.-
DECIMA CUARTA: Adjudicación de Vivienda. La adjudicación y entrega de la vivienda se
realizara conforme a lo establecido por el I.P.P.V. en circular N° 1140 Y convenio firmado oportunamente con el Sindicato de Trabajadores Viales Provinciales de Río Negro.-
DECIMA QUINTA: Pago Anticipado del Terreno. podrá hacerlo, pagando la cantidad de pesos pactada. Pero esto no generara derechos sobre el bien, debiéndose esperar hasta la cancelación de las cuotas de los otros socios de esa manzana.-
En la ciudad de Viedma, capital de la Provincia de Rio Negro a los 5 días del mes de JUNIO del año 2007, en tres fojas útiles, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto.-
Por su parte el Sr. Kreiber Elvio René, soltero; DNI N° 13.484.816 suscribió un convenio similar, fechado el 23-06-07; por idéntico precio efectuando una entrega de $ 5000, comprometiéndose a abonar el saldo de $ 3.000 en cuotas de $ 300, iguales, mensuales y consecutivas pagadera la primera de ellas el 25-07-07. (fs. 15/16).-
IV.- Que ante la necesidad de analizar las circunstancias que rodearan la contratación aludida debo recurrir a la prueba colectada en autos de modo de poder dilucidar la veracidad de alguna de las versiones expuestas.
a.- Así cabe en primer término señalar que las firmas impuestas tanto al convenio de cesión de derechos de fecha 05-06-07 como el de fecha 27-06-07 pertenecen al Sr. Carlos Alberto Sansuerro, por entonces Secretario General del Sindicato demandado (Acta N° 153/2006, fs. 244) mientras que los recibos agregados a la causa (fs. 9/14) han sido suscriptos por el Sr. Carlos Ceferino Iturburu, quien no tuviera vinculación alguna con la entidad.-
A tal conclusión arriba la perito calígrafa quien efectuó un estudio analítico y comparativo de los elementos dubi-indubitados que fueran puestos a su disposición y en su dictamen de fs. 295/304 explicó, con meridiana claridad, los fundamentos de la ciencia en la que se basa y las conclusiones a las que arribara las que, por otra parte, han sido consentidas y reunen la eficacia probatoria prevista por el art. 477 CPCC.-
b.- Asimismo la documentación acompañada por el Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda obrante a fs. 140/167 da cuenta del convenio IPPV-STVRN-73 Viviendas; Res. 288/10 que aprueba tal convenio; listado de preadjudicatarios; Res. 801/13 y Res. 344/14 con listado de adjudicatarios; Convenio IPPV-STVRN 87 viviendas y Res. 289/10 de aprobación. Se informa además que verificado el sistema informático "PROD" y en el Registro de Demanda no constan antecedentes y/o documentación de los actores.-
Luego la entidad informa a fs. 264/265 que en el año 2007 no se encuentran antecedentes de registro de un Plan del Sindicato demandado en Gral Roca; que se han suscripto dos convenios con la accionada en fecha 20-08-09 relativos al Plan 73 y 87 Viviendas en Gral Roca que fueron construidos sobre el terreno designado catastralmente como 05-1-C-006-14. En los mencionados planes la provisión del terreno estaba a cargo de la accionada y si bien ambos fueron finalizados, el correspondiente a las 73 Viviendas fue adjudicado mientras que el otro ha sido usurpado. Por último señala que no poseen carpetas de antecedentes de los actores quienes tampoco figuran en los listados de adjudicatarios de ninguno de los dos planes.-
c.- De las copias de la Auditoría llevada a cabo por el Ctdor. Luis Felipe Suarez que abarca el período comprendido entre el 01-01-05 al 31-12-10 (fs. 218/220) surge que los únicos ingresos registrados en los Estados Contables de la demandada corresponden exclusivamente a las retenciones y aportes de los afiliados activos y pasivos como así también a las contribuciones que por ley le corresponden producto de su actividad gremial como también los relativos a las actividades de la obra social que tiene a su cargo. Agrega que no se ha detectado en el período indicado recursos provenientes de ventas de terreno y/o lotes cuyos destinos se correspondan con planes habitacionales como así tampoco egresos que se hayan destinado a adquisición de lotes o terrenos con destino a inversiones para planes habitacionales de ningún tipo.-
Sin embargo deja constancia que se detectaron dos copias de escrituras efectuadas a nombre de Sindicato Vial, una de ellas -la que aquí importa- de fecha 14-07-06 por la adquisición de una chacra en Gral. Roca, cuya vendedora fuera la Sra. Matilde Antonia Herrero, por un valor de U$S 90.000 desconociéndose el origen del dinero con que se habría pagado dicha suma.-
Concluye el CPN que, a su critero, estos bienes inmuebles -agrega uno en la localidad de Villa Regina- debieron haberse registrado en su momento como parte integrante del patrimonio de Sindicato Vial y figurar en los balances en los períodos en que se realizó su adquisición como así también figurar en las actas de reuniones de la Comisión Directiva la aprobación de sus compras y el origen de los fondos de los importes, convocándose además a una Asamblea General Extraordinaria. Tales conclusiones fueron, en parte, reiteradas en su declaración testimonial donde agregó que los recibos de la entidad no eran numerados sino que recién lo fueron a partir del año 2012.-
Dichas circunstancias han sido puesta también de manifiesto en las restantes testimoniales recibidas por la suscripta brindadas por el Sr. José Luis Pedraza y Carlos Guardiola.-
d.- En la pericial contable llevada a cabo por el CPN Alberto José Gómez se advierte que "analizados los balances correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 y copia de los libros Banco correspondientes a las Cuentas Corrientes Nro 5-45636/5 y 0250-730000148/01 ambas del Banco Patagonia S.A. no hay registros de ingresos relacionados a los actores" y "no hay registros de cesiones en general en plan habitacional de Gral. Roca". Agrega también que los recibos puestos a su disposición para su verificación no cuentan con numeración y no son preimpresos por imprenta. Sostiene que si bien el Estatuto de la Entidad no establece formalidad de modo específico para otorgar validez a los recibos emitidos ello figura en el art. 39 entre las atribuciones del Secretario de Finanzas.-
e.- A su vez, con directa relación a la vinculación contractual que uniera a las partes, no puedo soslayar que en los autos "Sansuerro Carlos Alberto - Iturburu Carlos Ceferino s/coautores de administración fraudulenta reiterada (15 hechos) en consurso real con estafas reiteradas (101 hechos)" (Expte Nro. 3724/12), tramitados por ante la Cámara Segunda en lo Criminal de Gral Roca se ha dictado sentencia en la que se condenara a Carlos Alberto Sansuerro como co-autor de los delitos de administración fraudulenta en la modalidad de delito continuado en concurso real con estafas reiteradas (100 hechos), todas éstas en concurso real, a la pena de nueve (9) años de prisión con más accesorias legales, costas del proceso y a la pena de Multa de $ 80.000 en los términos del art. 22 bis. del C.P., por los cuales fuera acusado en juicio (arts. 45, 173 inc. 7mo., 55, 172, 55, 12, 29 inc. 3ro. del Código Penal y arts. 375; 379 y 499 del C.P.P.) y a Carlos Ceferino Iturburu como co-autor de los delitos de administración fraudulenta en la modalidad de delito continuado en concurso real con estafas reiteradas (100 hechos) todas estas en concurso real, a la pena de nueve años de prisión con más accesorias legales, costas del proceso y a la pena de Multa de $ 80.000 en los términos del art. 22 bis. del C.P., por los cuales fuera acusado en juicio (arts. 45, 173 inc. 7mo., 55, 172, 55, 12, 29 inc. 3ro. del Código Penal y arts. 375; 379 y 499 del C.P.P.). Las copias de la sentencia, que tengo a la vista, fueron oportunamente reservadas en Secretaría a fs. 212.-
Dicha condena se funda en las actividades desplegadas por los mencionados respecto a los planes 20 y 167 viviendas correspondientes a la localidad de Gral Roca, siendo luego éste último desdoblado en el de 87 y 73 Viviendas respectivamente.-
Ahora bien, a manera de resumen y dada la extensión del fallo al que brevitatis causae me remito, surge que la transferencia del bien que nos ocupa se formalizó recién el día 12 de septiembre de 2007 "más Sansuerro e Iturburu promovieron el plan y vendieron lotes desde el inicio del año 2006, aparentando influencia, negociación y/o crédito del Instituto (inexistente); lo hicieron al precio de $ 8.000 cada parcela, de pago contado (ó $9.000 en cuotas). Ello aconteció en la sede gremial de calle Rodhe Nº 781 de esta ciudad (Gral. Roca), bajo las mismas modalidades y argucias empleadas en la venta de lotes del Plan 20 Viviendas,... que -en suma- tornaron fiables las operatorias.-
Habida cuenta que Sansuerro cedió los terrenos al I.P.P.V. el 12 de Setiembre de 2007, todos y cada uno de los convenios contenían atestaciones falsas. Así la cláusula "PRIMERA" diciendo que "El Sindicato...., como Organización Intermedia, gestionó y obtuvo
del....I.P.P.V. un crédito para la construcción de viviendas unifamiliares...".- Ello era falaz por cuanto recién a partir de la cesión del terreno, el I.P.P.V pone en marcha el procedimiento para obtener ese crédito. También la DECIMA al expresar "los planes habitacionales instituídos por el I.P.P.V., dependiente del Gobierno de la Provincia de Río Negro. Estas inclusiones, integraron el ardid utilizado por los imputados para determinar la
voluntad de los interesados, y así alcanzar el real cometido cual fue obtener exclusivamente para sí, pingües ganancias. Inicialmente dicho ardid se conformó con el montaje exterior e interior del inmueble, con fijación, exhibición de planos de diversos complejos habitacionales de otras localidades de la provincia e importante cartelería del Plan Federal de Nación, respaldo que Iturburu pregonaba en este complejo. .... los imputados realizaron al menos trece operatorias en esas condiciones, a sabiendas de que la mayoría jamás podría ser pre-seleccionado".-
Sabido es que “Las constancias del expediente penal tienen valor probatorio pleno en el juicio civil cuando: a) fueron ofrecidas como prueba por ambas partes sin reservas o si se impugnó algún elemento formativo de convicción en particular, no se logra acreditar su verosimilitud en sede civil mediante prueba en contrario; b) cuando el litigante al que se le oponen controló en sede penal la producción de las pruebas o, si pudiendo ejercer esa fiscalización, resulta clara e indubitable la abdicación del ejercicio de ese derecho (v.gr el particular damnificado que omitió concurrir a las audiencias testimoniales celebradas en el fuero criminal); c) las probanzas son reiteradas o ratificadas en el juicio civil. En todos los demás casos, tienen el valor probatorio que resulta de la aplicación de los medios de prueba civiles análogos a los penales, de conformidad a las reglas de la sana crítica. Su eficacia presuncional es variable según la entidad, razonabilidad y concordancia de las pruebas penales entre sí y de éstas con las producidas en sede civil, pudiendo alcanzar valor probatorio completo y pleno. Si se trata de instrumentos públicos tendrán automáticamente la eficacia probatoria que le es propia respecto de los hechos presenciados o relatados por el funcionario público interviniente (arts. 993, 994, 996 y cc., CC; v.gr. Acta de constatación, acta de secuestro o inspección ocular).” Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza; 15/10/2010 Rubinzal Online; RC J 15960/10 in re “Contreras, María Raquel vs. Municipalidad de Godoy Cruz s/Daños y Perjuicios” . Del voto del Dr. Gallinger en “Martínez Gimenez Eduarda c/Pcia de Río Negro y otro s/ordinario”  (Expte. N° 0158/2008 J3)  Expte 7553 CAV. (02-10-2014).-
V.- Que a la luz de la prueba colectada -si bien alguna sólo puede valorarse como indiciaria- por la indudable conexidad y congruencia que entre ellas existe, se advierte por parte del Secretario General de la entidad demandada una maniobra defraudatoria que involucrara a quienes aquí se presentaran como actores conforme la operatoria descripta precedentemente. El contrato en cuestión fue suscripto por Sansuerro en plena vigencia de la representación que ejercía en el año 2007 en la que los Sres. Kreiber han podido verosímilmente creer que contrataban con quien entonces era el representante de la entidad demandada y por lo tanto ésta respondía por los avatares de la negociación.-
Cabe así concluir que ha existido por parte del entonces Secretario General una violación al principio de buena fe contractual que otrora normara el art. 1198 CC ya que se corrobora un abuso en la representación que ejercía respecto a la entidad demandada por cuanto Sansuerro se manejó de manera personal en la adquisición y venta de lotes manteniendo ajena en todo momento a la entidad que representaba. Los balances analizados por el perito Gómez y en especial la Auditoría ya mencionada dan cuenta de la falta de relación entre la actividad de comercialización de terrenos del representante del Sindicato y la contabilidad que surge de sus registros.-
Resulta así indudable que, ante el incumplimiento de la contraprestación comprometida en el contrato que uniera a las partes, quedan configurados los elementos necesarios para la procedencia de la rescisión pretendida ya que como la voluntad de los particulares es suficiente -en principio y como regla- para dar vida a un contrato (arts. 1137 y 1197 Cód. Civil), también tiene fuerza jurígena bastante para extinguirlo. Sus efectos son para el futuro a partir de la comunicación de la voluntad de rescindir que, en el caso, está dada por la carta documento Nro. 350219429 obrante a fs. 117/119 de fecha 08/04/2014.-
VI.- Ante ello cabe ahora establecer la responsabilidad que le cabe al Sindicato en el contrato celebrado por su representante frente a la actividad ilícita por éste desplegada. En tal sentido si bien generalmente se ha sostenido la irresponsabilidad del mandante por los hechos ilícitos cometidos por el mandatario, en tanto el apoderamiento se confiere para la celebración de los actos lícitos, la doctrina la admite cuando el hecho fue factible a causa de la falta de vigilancia que, atento a las circunstancias del caso, debió ejercer el conferente sobre la conducta del mandatario o cuando éste obró según las instrucciones del mandante y en complicidad con él, el acto fue celebrado con dolo o violencia sobre el tercero (art. 935 y su nota), y, finalmente, cuando el acto cuestionado estaba dentro de las facultades del mandatario pero, en atención a las circunstancias en que fue realizado, resultó delictuoso. ... Ahora bien, podría suceder que la propia actitud del representado o mandante revelara negligencia y en ese caso habría un hecho culposo causado por éste (art. 1109 CC), que permitiría excluir la sola limitación de responsabilidad al enriquecimiento sin causa. La imputación de responsabilidad a las personas jurídicas por hechos ilícitos de sus representantes ha sido tratada en el Código Civil, según las reglas propias del mandato, tal cual se explica en el art. 36 que reputa "actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio" y, "en lo que excedieren, sólo produciran efecto respecto de los mandatarios". Sin embargo, en este aspecto no puede descartarse la influencia de la teoría orgánica, presente mediante la reforma introducida por la ley 17.711, la cual permite comprometer a las personas jurídicas por los actos ilícitos ejecutados por sus órganos, así como por sus dependientes, si se hubieran realizado dentro de la esfera real o aparente de la incumbencia o con motivo o en ocasión del ejercicio de las atribuciones conferidas (art. 43).(conf. args. Código Civil Comentado Anotado y Concordado; Belluscio -Zanoni, Ed. Astrea, Tomo 9, pág. 296/297; ed. 2004).-
Asimismo a tenor de la normativa del derecho común, la hipótesis de exceso en el mandato por parte del representante de una asociación civil, no podrá ser opuesta al tercero de buena fe; esto es, a quien por ignorancia no culpable no pudo conocer la actuación del representante fuera de sus poderes (CCiv. 1718 y 1719, 1933 y ccdtes.; en igual sentido, CNCom. Sala C, 9/10/98, "Club Deportivo Español Bs. As. s/pedido de quiebra por Dell Aguila, Roberto"). Como señala Videla Escalada, "la mayor protección a los acreedores se acuerda en base a la buena fe (...) y por ello, se encuentra ligada con la ignorancia que ellos han tenido razonablemente de la verdadera extensión de la representación, y de ahí que la situación se invierta y cese la defensa de los terceros cuando éstos hayan tenido conocimiento de ella" (cfr. Las sociedades civiles, ed. 1962, p.295, n° 350). Se trata de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada con la prueba de la mala fe, producida por cualquiera que tenga interés: la sociedad u otros acreedores (cfr. Bueres-Highton, Código Civil, Hammurabi, Bs. As., mayo 2003, t° 4C, pág. 725).(conf "Banco Macro S.A. c/Club Atlético Independiente Asociación Civil y otros s/ejecutivo" CNCom., Sala F; 9 de mayo de 2013).-
En razón de ello resulta apropiado concluir que, sin perjuicio de las acciones que pueda el aquí demandado oportunamente oponer respecto a quien, indebidamente, ejerciera la representación de la entidad, debe aquí responder frente a los actores. Ello por cuanto resultan ser terceros de buena fe que contrataron con su mandatario, con desconocimiento del alcance de su mandato. Así, el argumento relativo a la actitud negligente de los actores como generador del daño pretendido, carece de asidero cuando se comprueba que aún el propio ente -que contaba con facultades estatutarias más que suficientes para exigir rendiciones de cuentas- no ejerció el contralor de los actos de su representante, encuadrándose en uno de los supuestos que exceptúan la irresponsabilidad del mandante -falta de vigilancia- por ello mal puede pretender exigir de los reclamantes una diligencia que no ha sido la propia.-
VI.- Que al momento de analizar el alcance de la reparación pretendida cabe recordar que en términos generales la rescisión contractual da derecho al resarcimiento de los daños ya que el solo incumplimiento de un vínculo de derecho hace nacer una presunción de culpa en la parte incumpliente, pero la inejecución no constituye por sí una presunción a favor de la otra parte de la existencia de daño y quien demanda indemnización por esa causa debe fehacientemente acreditar el perjuicio que dice haber sufrido. Por su parte el deudor responderá por los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la obligación (arts. 511 y 520 del CC), excepto en caso de dolo en que la responsabilidad comprende también las consecuencias mediatas (art. 521 CC).-
a.- Sentado ello corresponde analizar la liquidación presentada por la actora a fs. 36 y vta. Si bien es cierto que se efectuaron desembolsos en oportunidad de celebrarse el convenio y otros con posterioridad a ello, los únicos recibos suscriptos por Sansuerro fueron los devenidos del contrato y son éstos por los que el demandado debería responder -con el alcance de los arts. 511 y 520 CC puesto que no existió de parte de la entidad conducta dolosa-. El monto correspondiente a los restantes recibos, cuyo logo se asemejara al del Sindicato, no puede reconocerse por cuanto fueron suscriptos por el Sr. Iturburu de cuya conducta no puede responsabilizarse a la demandada, por cuanto carecía de vinculación con la entidad.-
En función de ello entiendo razonable que la suma a indemnizar a cada uno de los actores sea la resultante de actualizar aquella entregada en oportunidad de la suscripción del convenio, calculados desde la fecha en que se produjera la intimación al cumplimiento por carta documento y actualizada a la fecha de la presente conforme tasa "Jerez". Ello porque asiste razón a la demandada en cuanto a la carencia de fecha cierta y ante la inexistencia de otro elemento que permita retrotraerla -tal como hubiera sido por ejemplo su presentación en la causa penal- impide indemnizar más allá de la denuncia del contrato.-
b.- En cuanto al reclamo de lucro cesante, sabido es que contempla la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido. Ahora bien, a tenor del modo en el que se fundara el presente rubro "a fin de poder adquirir un terreno de similares características en dicha zona" entiendo que no se ha acreditado en autos la existencia de las condiciones que habilitaran la posibilidad efectiva de resultar adjudicatarios de una vivienda construída bajo las reglamentaciones propias del I.P.P.V. que, sabido es, tienen origen en operatorias FO.NA.VI. Si bien bajo disímiles circunstancias por cuanto se tratara de la ejecución de un convenio oportunamente suscripto con la Provincia de Río Negro, dicho criterio fue el adoptado por la Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción in re "Novillo Hall" (Expte N° 7456/2011 CAV) y "Carbone" (Expte N° 7462/2012) Exptes Nos. 0857/2010 y 0856/2010 del registro de este Juzgado. En razón de ello y ante la orfandad probatoria existente, debo rechazar este rubro.-
c.- Por último, en referencia al reclamo de daño moral en materia contractual, dado que lo generalmente afectado suelen ser intereses patrimoniales se exigía una prueba categórica del perjuicio más si bien es ésta una posición doctrinaria otrora mayoritaria (conf. JA, 1975-26-212, CNCiv.; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. I, p. 260/1; Acdeel E. Salas, "La responsabilidad civil contractual y extracontractual", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, N° 21, p. 293; Borda Guillermo, "La reforma del Código Civil responsabilidad contractual", ED, 29-673; Mario A. Piantoni, "Las reformas contractuales en la ley 17.711", N° 74 a 78; JA, 1975-25-Síntesis; JA, 1975-27-224, CNEsp. Civil y Com., sala VI; Brebbia, "El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711", ED, 58-239; JA, 1977-I-p. 692, CNCiv., sala F) la tendencia jurisprudencial actual otorga hoy mayor amplitud a su reconocimiento.-
Para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido.-
El art. 522 CC, en el marco de la reparación contractual, sólo faculta al juez "para condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". Ahora bien, cierto es que quien pretende adquirir un lote donde luego se construya una vivienda en el marco de un plan habitacional, que sin duda ha de responder a las condiciones propias de las operatorias FO.NA.VI., no se trata de un inversor en busca de un posicionamiento financiero sino de quien pretende acceder a un derecho que le es constitucionalmente reconocido. La adquisición del mencionado bien a través del Sindicato, a no dudarlo, generó expectativas ciertas en los demandantes, por cuanto bien pudieron creer en el respaldo que esta entidad podía brindar al negocio, ello sin perjuicio de lo mencionado al analizar el lucro cesante. No puedo entonces sino reconocer que su frustación, a tenor de las circunstancias fraudulentas que rodearon el presente y las dificultades que el acceso a la vivienda propia posee en el contexto social actual, ha producido una lesión directa en los intereses de quienes aquí reclaman.-
En razón de lo precedentemente expuesto estimo razonable, en los términos del art. 165 CPCC, establecer la suma de $ 60.000 para cada uno de los actores, calculados a la fecha de la presente.-
VII.- Que en conclusión la demanda prosperará contra el Sindicato de Trabajadores Viales de la Provincia de Río Negro condenándolo a pagar al actor sr. Héctor Ariel Darío Kreiber la suma total de $ 69.725, en razón de $ 9.725 en concepto de indemnización y la suma de $ 60.000 por daño moral; y al actor sr. Elvio René Kreiber la suma total de $ 68.104, en razón de $ 8.104 en concepto de indemnización y la suma de $ 60.000 por daño moral, todas las sumas con intereses conforme lo establece la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia in re "Jerez" calculadas al 06/16, y de allí en más igual tasa hasta su efectivo pago, rechazándola en lo demás pedido.-
VIII.- Que las costas del proceso, atento el resultado del mismo, el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1° del CPCC y el principio de la integralidad del daño, corresponde imponerlas en su totalidad a la parte demandada vencida.-
Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión, conjugarlo con el monto de condena y la duración del proceso (conf. arts. 1, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y conc. L.A.). De esta manera se determinan los honorarios profesionales de los letrados apoderados de la parte actora en el 11 % con más el 40 % y los de la parte demandada se establecen en el 7 % con más el 40 %. Por su parte y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 5069 se determinan los honorarios de la perito calígrafa en el 5 % y los del perito contador en el 5 % con más el 5 % por aporte al Consejo Profesional de Ciencias Económicas.-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 32/41 y condenar al Sindicato de Trabajadores Viales de la Provincia de Río Negro a pagar al actor sr. Héctor Ariel Darío Kreiber la suma total de $ 69.725, en razón de $ 9.725 en concepto de indemnización y la suma de $ 60.000 por daño moral; y al actor sr. Elvio René Kreiber la suma total de $ 68.104, en razón de $ 8.104 en concepto de indemnización y la suma de $ 60.000 por daño moral, todas las sumas con intereses conforme lo establece la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia in re "Jerez" calculados al 06/16, y de allí en más igual tasa hasta su efectivo pago, rechazándola en lo demás pedido.-
II.- Imponer las costas a la parte demandada (conf. art. 68 CPCC).-
III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Ricardo Darío Montanari y Alejandro Darío Montanari, en conjunto, en la suma de $ 21.225 (coef. 11 % + 40 %), los de los Dres. Damián Torres y Adrian Dvorzak, en conjunto, en la suma de $ 13.507 (coef. 7 % + 40 %), los de la perito calígrafa sra. Corina Raquel Dubosq en la suma de $ 6.891 (coef. 5 %) y los del perito contador Alberto José Gomez en la suma de $ 6.891 (coef. 5 %) con más la suma de $ 345 (5 %) por aporte al Consejo Profesional de Ciencias Económicas (MB: $ 137.829). Notifíquese y cúmplase con la ley 869.-
IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-


Rosana Calvetti
Juez