Fallo Completo STJ
| Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 39 - 06/10/2008 - DEFINITIVA |
| Expediente | 759-99/2 - IBARRA ROBERTO ALEJANDRO C/ DALSASSO MARIO Y OTROS S/ SUMARIO (P/CDA.932-99/2 Y 933-99/2) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | General Roca, 6 de octubre de 2008.- Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: " IBARRA ROBERTO ALEJANDRO C/ DALSASSO MARIO Y OTROS S/ SUMARIO", Expte. nº 759-99, de los que, RESULTA: Comparece el sr. Miguel Angel Ibarra en representación de su hijo menor Roberto Alejandro Ibarra, demandando contra el dr. Mario Dalsasso y el Consejo de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, por daños y perjuicios que estima en $ 450.642, agregando la consabida fórmula " o lo que en más o en menos surja de la prueba a producir en autos". Dice que con fechas 27/7/86 y 8/8/86 su hijo menor ( por entonces de 7 meses de edad) Roberto Alejandro fue sometido a una canalización en vena femoral ( cayado safena derecha) mediante el uso de catéter en el Hospital Provincial de Villa Regina, operación que fue practicada por el dr. Mario Dalsasso, quien dice, estuvo a cargo del menor durante su estadía en el nosocomio.- Que en 1997 el niño es derivado al Hospital Garrahan de Buenos Aires donde con fecha 2 de setiembre de 1997 se le diagnostica obstrucción en vena cava inferior, realizándose en dicho instituto una serie de prácticas que dice constan en la Historia Clínica que adjunta y describe.- Indica que el paciente fue intervenido en Villa Regina para la colocación de un catéter, el que fue retirado el día 8/8/86, con dificultad, rompiéndose. El catéter no fue examinado al extraerlo, por lo que no se advirtió que faltaba gran parte del mismo, quedando enhebrado en el sistema venoso y corazón del paciente.- Este cuerpo extraño causó la formación de una trombosis venosa profunda, que fue evolucionando, deteriorando al menor, causándole un cuadro de tromboembolismo pulmonar, alteraciones hepáticas, respiratorias, digestivas, debiendo ser intervenido y anticoagulado permanentemente.- Que la afección derivó en el 100% de incapacidad permanente, y aún a la fecha de la demanda, surgen de los estudios restos del catéter o coágulo en el cuerpo del menor.- Imputa concretamente la responsabilidad al profesional interviniente dr. Mario Dalsasso en la extracción del catéter que le fuera colocado al menor y al Hospital Provincial de Villa Regina dependiente del Consejo de Salud Pública por razones objetivas y deber de seguridad, siendo la causa eficiente de la incapacidad del joven, el hecho de no haber el médico retirado la totalidad del catéter que le había colocado.- Transcribe doctrina y jurisprudencia y especifica que reclama la suma de $ 203.442 por incapacidad total y pérdida de chance, $ 97.200 en concepto de gastos, traslados, viáticos, eventual transplante, y $ 150.000 por daño moral.- Realizada información sumaria a fin de conocer el paradero de la madre del menor con resultado negativo, se la cita por edictos, sin que comparezca por lo que es representada por el Defensor General.- Corrido traslado, a fs. 238/242 contesta la acción el co-demandado Mario Dalsasso, solicitando el rechazo de la demanda. Niega los hechos invocados, dando su versión.- Argumenta que no existe nexo causal que vincule su actuación con los daños que se invocan, pues tal como consta en la Historia Clínica, atendió al menor en su función de pediatra del Hospital de Villa Regina. Que el niño fue internado en el nosocomio a fines de julio de 1988 ( evidentemente quiso decir 1986) con un cuadro de neumopatía grave y desnutrición. Que para dar curso al tratamiento conveniente, solicitó cateterización requiriendo interconsulta, siendo derivado el menor al Servicio de Cirugía, tomando intervención el dr. Oscar Rodolfo Melano, quien tuvo a su cargo la cateterización y sus ulterioridades. Agrega que no fue quien realizó la práctica al niño ni tampoco era para entonces jefe del servicio donde se le practicó el cateterismo, ello fue resorte del servicio de cirugía y del médico cirujano Dr. Melano.- En resumen, que no hay reproche a su conducta y no puede afirmarse válidamente que se encuentre en mejores condiciones de probar, puesto que el hecho presuntamente generador del daño data de 16 años, y el transcurso del tiempo sepulta pruebas para ambas partes.- A fs. 254/263 contesta demanda la Provincia de Río Negro, oponiendo en primer término excepción de prescripción, por cuanto dice, tal como lo invoca el actor, el retiro del catéter data del 8-8-86, la causa del daño fue descubierta en el Hospital Garrahan el "2 de setiembre de 1997" y la demanda fue promovida el "29 de setiembre de 1999", ya cumplidos tanto el plazo decenal cuanto bianual, aclarando que corresponde aplicar el término bianual pues la atención en los centros de salud públicos no constituyen relaciones contractuales.- Contesta demanda en subsidio, niega los hechos afirmados, e invoca la falta de nexo causal por la intervención del dr. Dalsasso, no surgiendo de la Historia Clínica que hubiese habido algún accidente de ningún tipo al retirar el catéter. Tampoco hay elemento objetivo que importe atribución de conducta riesgosa, negligente o de presunta responsabilidad hacia los profesionales del hospital provincial. Que según la HC el último registro del menor Ibarra data del 20 de mayo de 1992, en virtud de una dolencia que no se vincula con las presuntas secuelas que el actor describe en su demanda y pese a que el accionante da como cierto que fue derivado al nosocomio de Buenos Aires en setiembre de 1997, nada relaciona respecto de quién, cómo , por qué dolencia, etc.- A fs. 268/269 contesta la actora la defensa de prescripción, solicitando su rechazo, argumentando que es recién en el mes de octubre de 1997 cuando se descubre el origen de los continuos problemas del menor, habiéndose deducido la demanda casi un mes antes de cumplirse los dos años.- A fs. 270 se pide integración de la litis, demandándose al dr. Oscar Rodolfo Melano, ordenándose el traslado respectivo a fs. 271.- A fs. 272/273 contesta la excepción el representante de la madre del menor.- A fs. 323 se declara la rebeldía en el juicio al co-demandado Melano, quien se encontró debidamente notificado del traslado de demanda según constancias de fs. 320 vta. A fs. 326 vta. se le notifica la rebeldía.- Celebrada audiencia preliminar ( fs. 346), no resulta posible conciliar el pleito que se abre a prueba. A fs. 377 informa el Servicio de Transplante Hepático del Hospital Garrahan, a fs. 381 la Dra. Ríos del Hospital de Neuquén, a fs. 392 declara la testigo Contreras, a fs. 393 Mellado, a fs. 402/403 Curipe, a fs. 406/409 informa la Asociación Empleados de Comercio de Cipolletti, a fs. 410, 445/447 y 628/643 el Consejo Provincial de Educación, a fs. 416 , 587, 621, 668 la Directora del Hospital Garrahan, a fs. 424/426 el Sindicato de Petróleo y Gas Privado de Río Negro y Neuquén, a fs. 427/443 el Hospital de Villa Regina, a fs. 589/591 el Centro de Diagnóstico TCba Salguero, a fs. 617 absuelve posiciones el co-demandado Dalsasso, a fs. 619/620 declara el testigo Taborda, a fs. 644/645 y 732 el Policlínico Modelo Cipolletti, a fs. 657/659 informa el Sindicato de Obreros y Empacadores de Fruta de Río Negro y Neuquén, a fs. 661 absuelve posiciones la representante de la co-demandada Provincia de Río Negro, a fs. 701/722 obra informe del perito calígrafo de oficio y del consultor técnico, a fs. 775/786 informa el perito médico, a fs. 803 se clausura el término probatorio, glosándose los alegatos del actor a fs.807/808 y del codemandado Dalsasso a fs. 809/812. A fs. 814 vta. contesta vista el Ministerio Pupilar.- A fs. 816 comparece por sí el sr. Roberto Alejandro Ibarra atento haber alcanzado la mayoría de edad.- A fs. 817 se llaman autos para sentencia, y, CONSIDERANDO: 1. La defensa de prescripción: Corresponde en primer lugar expedirme respecto de la excepción de prescripción planteada por la Provincia co-demandada ( Consejo de Salud Pública), atento el diferimiento que se hiciera en su oportunidad.- De la Historia Clínica elaborada en el Hospital Garrahan, se advierte que el niño ingresó a dicho nosocomio para realizársele estudios el 1 de setiembre de 1997, mas no puede pensarse que instantáneamente se hubiese descubierto el origen de sus dolencias. Hay registros en el instrumento adjuntado que dan cuenta de los exámenes efectuados al menor, llevando a los médicos a decidir la extracción del catéter, práctica que se realiza el 26-9-97 ( fs. 144), lo que seguramente habrá dado a los facultativos un panorama del daño instalado y de la imposibilidad de revertirlo, por lo que la fecha del conocimiento del hecho generador y del daño en sí, estaría presuntamente al límite de los dos años antes de la promoción de la demanda.- Pero en el caso, la cuestión carece de relevancia toda vez que considero que debe aplicarse el término de la prescripción decenal, contradiciendo lo dicho por el letrado representante de la Provincia, en tanto que no advierto de deba distinguirse según se trate de la atención médica en un nosocomio público o en uno privado, beneficiando a quienes pueden solventarlo y concurrir a estos últimos con un plazo mayor.- He dicho en casos similares que corresponde aplicar las normas del art. 4023 del CCivil toda vez que entre el paciente y el médico-entidad hospitalaria ha mediado una relación contractual. Así, la moderna doctrina admite que la extracontractualidad que invoca la Provincia demandada se da en casos muy específicos, cuando la asistencia tiene base en la sola voluntad del médico tales como " enfermos en estado de inconciencia, víctimas de desmayos o desvanecimientos por la causa que fuere" ( cfr. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad de los Profesionales", ed. Rubinzal Culzoni, pág. 281).- Puesto que la relación médico-paciente puede surgir de un acuerdo de partes expreso o tácito, con comportamientos declarativos o no. Pero ello no empece la índole convencional, salvo los casos en que resulta imposible prestar de alguna manera el consentimiento como el ejemplo dado en el párrafo precedente.- Es que la responsabilidad del hospital público y de los médicos que allí se desempeñan, frente a quienes acceden a la atención sanitaria tiene carácter contractual, pues existen derechos y deberes recíprocos - deber-derecho de indemnidad, acceso a la historia clínica, suministro y recepción de información, consentimiento informado previo a la realización de estudios y tratamientos, libre elección del profesional-, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso.- Así ha dicho la jurisprudencia a la que adhiero: " Independientemente de que el médico se desempeñe en un hospital público, la relación médico-paciente es contractual y, por tanto, resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción, en atención a lo establecido en el art. 4023 del Código Civil. (Sumario Nº15603 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº20/2003), Autos: GAVILAN, Lilly Susana c/ FABIANO, Pablo Leonardo s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados: PASCUAL, DEGIORGIS, LOZANO. - Sala L. - 28/08/2003 - Nro. Exp.: R.58262; Jur Lex-Doctor).- Calificada entonces como contractual la relación interpartes, corresponde, ante la falta de previsión legal específica, la aplicación del plazo decenal residual de prescripción del art. 4.023 CCiv.- Además, el cómputo no puede hacerse desde el hecho generador del daño ( extracción imperita del catéter) sino desde que el mismo fue conocido por la parte, por lo que recién desde que el niño es atendido en el año 1997 en el Hospital Garrahan se anotició su representante legal de la existencia del cuerpo extraño, el daño sufrido e irreversible y la causa de éste.- Por todo lo dicho, se rechaza la defensa de prescripción opuesta por la co-demandada Provincia de Río Negro.- 2. La existencia del daño como presupuesto del deber de resarcir y su causa: Considero que el perjuicio y su causa generadora se encuentran probados.- Así, de la Historia Clínica elaborada en el Hospital Garrahan de Buenos Aires, cuya autenticidad se encuentra reconocida y que el perito médico dr. Ponce ha interpretado y relatado con minuciosidad, surge que el joven Ibarra al momento de la internación en dicho nosocomio presentaba una obstrucción de la vena cava inferior, provocada por un catéter, " trombosis venosa profunda secundaria a catéter alojado en vena cava inferior" ( fs. 782).- El experto asevera según las constancias que tuvo a la vista, que es altamente posible que el catéter alojado en el cuerpo del menor haya producido las secuelas que presenta. Y estas secuelas -entre otras- son "trombosis de la vena cava inferior, con repercusión hepática por fibrosis septal y síndrome de Budd Chiari en fase crónica con hipertensión espleno-portal, lesiones que se encuentran consolidadas "desde el punto de vista clínico y médico-legal" ( fs. 785). Al tener ocluída la vena cava inferior con calcificaciones en su trayecto, se encuentra afectada la circulación venosa de retorno de la mitad inferior del cuerpo, lo que produce la hepatopatía, que obliga al actor a reposo y tratamiento. La intolerancia a algunas ingestas además le hace perder peso y sentirse débil y desganado, no puede realizar esfuerzos ni deportes, en fin, el daño es gravísimo e irreversible, determinando el perito médico una incapacidad del 73,33%, conclusiones que no fueron observadas por las partes.- Existe entonces el daño y no quedan dudas de que fue originado por un cuerpo extraño ( trozo de catéter) que quedó alojado en su cuerpo. Si bien el perito hace referencia a que el catéter permaneció más tiempo de lo aconsejable en el cuerpo del menor ( pues dice no debería estar más de siete días y en el caso se colocó el 29-07 y retiró el 08-08, es decir, estuvo diez días), no es ese el hecho generador invocado que provoca el reclamo concreto del actor sino la mala práctica que se desplegó en el retiro del catéter, que no se lo hizo por completo, omitiendo las diligencias exigidas en la emergencia.- En ello lleva razón el accionante puesto que como bien señala el dr. Ponce, la buena práctica impone a quien retira el catéter, tomar la precaución de ver si lo ha hecho en su integridad, dejar constancia del procedimiento efectuado y eventualmente, cortar y mandar a cultivar la punta si se sospecha infección para detectar el germen responsable.- No se extrajo el catéter en la forma debida, quedando un resto alojado en el cuerpo del niño, causándole el daño que ahora se reclama, concluyendo los médicos del Hospital Garrahan " ...trombosis profunda secundaria a catéter alojado en vena cava inferior", siendo ello irreversible, toda vez que el niño fue operado en el mencionado nosocomio, realizándose cirugía cardíaca para extraer el catéter de la aurícula derecho, logrando extraerle la punta del catéter que estaba calcificado en la aurícula derecha , aunque no así la parte restante del elemento alojado a lo largo de la vena cava inferior y que se encuentra calcificado.- De lo dicho se resume que el daño existe y que su causa ha sido la omisión en extraer completamente un catéter alojado en la vena cava inferior.- 3. La responsabilidad: Debe decidirse entonces dónde se produjo el daño para atribuirlo así a la persona y/o institución responsable de su producción.- Pese a las negativas formales, no se ha acreditado - ni invocado siquiera- que se le hubiese realizado al joven Ibarra una práctica de canalización en otro lugar que no fuese el Hospital de Villa Regina, estando documentado el procedimiento allí realizado. No obstante la negativa formal de la Provincia demandada, ningún elemento se ha arrimado a la causa que permita suponer que el daño fue causado en otro nosocomio, y, por el contrario, coincide la práctica efectuada en Villa Regina con las secuelas advertidas en Buenos Aires.- Corrobora los dichos de la actora la declaración del dr. Taborda, hematólogo, quien atendió a Roberto Ibarra en Cipolletti, ya por el problema circulatorio y explicó que " ...el catéter había migrado, es decir que se movía de su lugar de origen y estaba posicionado en un lugar peligroso muy cerca de la aurícula derecha..." ( fs. 619/620).- Ahora bien, el actor demanda a quien entonces era el pediatra del nosocomio público, dr. Mario Dalsasso y amplía luego la acción contra el cirujano del ente dr. Oscar Melano.- De los elementos que se han aportado al juicio, fundamentalmente la Historia Clínica del Hospital de Villa Regina, resulta que Roberto Alejandro Ibarra fue internado en el nosocomio ( amén de otras internaciones previas) en julio de 1986 diagnosticando el dr. Dalsasso "neumopatía grave, desnutrición", acotando en la HC que "se le infiltra la venopuntura frecuentemente", razón que le llevó al pediatra a solicitar "canalización" ( todo ello referido además en el informe del perito médico fs. 779 vta.).- Es decir, el médico pediatra solicitó al servicio pertinente ( Cirugía) la canalización venosa del niño, evidentemente para alimentarlo y medicarlo por esa vía, pero no fue él quien realizara la práctica sino que la peticionó a cirugía.- Y así se consigna en la HC " 29/7/86: 10,30 hs. se canaliza cayado en safena derecha. Catéter K-35 PVC..." habiéndose determinado en la pericia caligráfica que tal leyenda corresponde de puño y letra al dr. Rodolfo Melano ( fs. 721), lo que resulta lógico toda vez que por entonces era el jefe del servicio de cirugía.- Mas no fue la colocación del catéter lo que causó el daño según se reclama, sino su retiro incompleto, sin advertir que se había roto, y que una parte había quedado en el cuerpo del pequeño. Y ello es lo que debe dilucidarse en el caso, es decir, quién retiró o debía retirar el catéter.- Es evidente que el médico pediatra dio la indicación según consta a fs. 37 ( 130 del expediente nº 933/99/2) en la Planilla de Prescripciones y Ordenes médicas: "retirar canalización".- Precisamente se dejó constancia en la ficha de Controles de Enfermería, de haberse retirado el catéter con fecha 8-8-86, "se retira catéter..." y luego fs. 235 vta. / 431 vta. " se retiró canalización" "Rosita".- La enfermera que suscribió la planilla, Rosa Ester Mellado compareció a declarar en el juicio a fs. 393, indicando que ( la canalización) " es una práctica que realizan los cirujanos, lo sé porque yo trabajé en el Hospital...era enfermera", preguntada luego si sabe cómo es el procedimiento de canalización contestó "no, se hacen en quirófano, son cirugías menores".- Ello fue corroborado por la declaración de Cupertina Contreras, quien a fs. 392 aseveró que la canalización la realiza " el servicio de cirugía ...es una práctica que tiene que hacer un cirujano ...es una microcirugía...". Preguntada por el procedimiento cuando se va a retirar el catéter, dijo " ...y se llama al cirujano para que lo retire, ... el médico cirujano que canaliza, lo saca todo, esos procedimientos se hacen en los quirófanos...".- Es evidente que el retiro del catéter fue realizado en el servicio de cirugía del Hospital, y no por el dr. Dalsasso, lo que se ve corroborado por la pericia caligráfica que a fs. 721 determina que la leyenda " ...se retiró canalización" no pertenece a Dalsasso.- Tampoco fue dicho pediatra quien efectuó la práctica y así está también corroborado por el informe del calífgrafo ( fs. 701/722, suscripto también por el perito de parte), al concluir a fs. 721 que no pertenece a la letra del codemandado Dr. Dalsasso la leyenda de la historia clínica "...se canaliza cayado en safena derecha..." atribuyéndola al codemandado dr. Melano. Asimismo se consigna que "...se retiró canalización..." tampoco pertenece al dr. Dalsasso.- Ninguna de las partes observó las conclusiones de los expertos.- Si bien el perito médico argumenta que el catéter debió permanecer en el cuerpo del menor no más de siete días y estuvo diez, no considero que ello hubiese motivado el daño, pues pese a que el experto dice que " no hay indicios en la historia clínica del Hospital de Villa Regina, que hayan cultivado la punta del catéter...para hacerlo habrían tenido que extraer el catéter íntegramente - lo que era imposible- atento que la punta del catéter estaba calcificada y retenida a la entrada del corazón..." ( fs. 783 p.q), tal afirmación no se condice con los dichos del dr. Taborda, hematólogo que atendió al niño y lo derivó a Buenos Aires explicando que el trozo de catéter había migrado y se había instalado muy cerca de la aurícula derecha.- Encuentro entonces que el daño provino de la actuación del médico cirujano, pues si bien no se ha probado que fuera él personalmente quien retirara la canalización, sí tengo por cierto que tal procedimiento se llevó, o debió llevarse a cabo en el servicio de cirugía, siendo él su responsable. Debió asegurarse que el catéter se había quitado en forma íntegra, cosa que no hizo ( y no dejó constancia de ello), omitiendo a la sazón el deber de diligencia que el caso ameritaba, no advirtiendo que un resto del mismo quedaba en el cuerpo del niño, lo que a la postre le causó los severos daños irremediables que padece.- No se ha brindado explicación alguna por parte del co-demandado médico cirujano dr. Melano; por el contrario, ha sido declarado rebelde en el juicio, lo que importa una grave presunción en su contra, que se condice con los restantes elementos de la causa y ameritan su condena.- En consecuencia y por todo lo dicho, considero que cabe rechazar la demanda contra el dr. Mario Dalsasso, mas corresponde receptarla contra el dr. Oscar Rodolfo Melano. Consecuentemente, siendo que la mala práctica fue llevada a cabo en el Hospital de Villa Regina, nosocomio donde el dr. Melano prestaba servicios, deberá también responder la Provincia de Río Negro, pues amén de ser su empleadora, el daño se ha producido en uno de sus hospitales.- Aún cuando no se hubiese determinado quién era el responsable de la práctica que se llevó o debía llevarse a cabo en correcta forma, de todos modos respondería el "dueño" del Hospital, en tanto que el establecimiento asume una obligación tácita de seguridad de carácter objetivo, con respecto a que la prestación se hará con una técnica acorde a las circunstancias y época, en forma irreprochable. Tiene además un deber tácito de indemnidad que se violó en el caso, causándosele a la víctima un perjuicio que bien pudo evitarse con la debida diligencia en el procedimiento de extracción del catéter.- En tal sentido se ha dicho: "Probada la relación causal entre el daño y el hecho, no mediando eximente de responsabilidad atribuida al médico demandado, debe prosperar la acción contra éste y contra la entidad hospitalaria, habida cuenta que ella se obliga a la prestación del servicio médico por medio de su cuerpo profesional y es responsable no sólo de que el servicio se preste, sino de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño." ( CC0001 SM 36049 RSD-257B-94 S 29-9-94, Juez BIOCCA (SD);Luna de Rovere, Rosa E. c/ Ocariz, Roberto A. y Otro. s/ Daños y Perjuicios; LLBA 1994, 1001; MAG. VOTANTES: BIOCCA-OLCESE-UHART, Jur Lex-Doctor).- 4. La cuantificación del daño: Se peticiona la suma de $ 203.442 en concepto de incapacidad sobreviniente y pérdida de chance . Se argumenta en la demanda que el menor no trabaja por su corta edad, pero que se encontrará en el futuro privado de toda chance de obtener cualquier tipo de trabajo, por lo que existe una pérdida de chance como consecuencia de la incapacidad total y absoluta. En virtud de que el padre es empleado de un galpón de empaque, estima que el niño hubiera sido capaz de obtener un trabajo similar, ponderando una renta mínima mensual a los fines del cálculo de $ 1.000 ( pese a que dice que el sr. Ibarra percibe $ 577,44 de bolsillo en postemporada y $ 900 en temporada).- Para cuantificar la pérdida de chance producto de la incapacidad realiza el cálculo según el ingreso apuntado tomando como período laborativo desde los 18 años ( que no tiene aún a la fecha de la demanda) hasta los 65 años que toma como edad jubilatoria y aplica la fórmula matemático financiera, considerando una incapacidad del 100%.- La cuestión que se analiza tiene dificultades que derivan del extenso tiempo transcurrido. Puesto que el catéter que originó el daño fue colocado en el año 1986 ( hace veintidos años) previo incluso a la vigencia de la ley de convertibilidad. Y el daño fue advertido en el año 1997, fecha que se ha tomado incluso para el inicio del cómputo de la prescripción liberatoria. A ello se agrega la adicional cuestión de que se está estimando un daño pero computando como plazo un dies a quo que no había llegado aún a la fecha de promoción de la demanda, toda vez que se toma como momento de inicio del cómputo los 18 años del joven que a la fecha de iniciación de la demanda contaba con 13 años.- Sin embargo, considero que el cálculo efectuado resulta elevado, pues se ha tomado un salario que no se condice con el que en todo caso - y en principio- percibe el progenitor en promedio ( lo invoco pues ha sido la parte la que lo ha traído). De modo tal que en función de las lesiones padecidas, y la pérdida de chance por incapacidad que se pretende, he recurrido a la fórmula matemático financiera a fin de realizar una estimación aproximada. He tomado el lapso que propone el actor y un salario promedio de $ 800 mensuales aplicando el porcentaje de incapacidad que ha determinado el sr. perito ( 73,33%, no cuestionado por ninguna de las partes). No me es desapercibido que lo pretendido no es el lucro cesante, mas he recurrido a esta fórmula como para estimar una indemnización que tenga relación y coherencia con lo receptado en situaciones similares. Mas no me he de limitar con la suma que se obtiene ( aproximadamente $ 120.000) pues considero que en el caso, la pérdida de chance del joven ha sido mucho más amplia y grave que la minusvalía laborativa, cercenando su calidad de vida desde el primer año de edad, limitando todas sus actividades, incluso sociales, deportivas y recreativas, toda vez que cualquier esfuerzo podría desencadenar episodios de trombo-embolismo pulmonar por desprendimiento de coágulos ( fs. 785 vta.). Se agrega que la oclusión de la vena derivó en una hepatopatía crónica grave, que lo obliga a reposo y tratamiento por padecer dolor crónico a nivel hepático, cefalea, estado nauseoso, vómitos frecuentes, intolerancia a grasas y fritos, etc ( del informe del perito médico).- Por todo lo dicho, estimo razonable receptar la suma de $ 150.000 en concepto de "pérdida de chance-incapacidad sobreviniente permanente". No se disponen accesorios puesto que la fórmula polinómica que he utilizado como base los contempla en su composición y el cálculo total lo realizo a la fecha de esta sentencia. Sin perjuicio de los que se devenguen en caso de mora en el cumplimiento de la presente.- Se peticiona también la suma de $ 97.200 en concepto de asistencia especializada, gastos actuales, futuros, gastos generales.- Al deducir la demanda, comparece el padre en representacion de su hijo menor, por lo que no hay pretensión por sí, y es lógico que todas las erogaciones las hubiese efectuado el padre pues el menor de tan corta edad no tenía posibilidades de generar ingresos. Es evidente que ha sido atendido en Hospitales Públicos, mas aún así también es cierto que existen una serie de gastos, de traslado, alimentación, acompañante, elementos descartables, algunos medicamentos, que en verdad no suelen ser cubiertos ni por el Estado ni por las Obras Sociales. Por otra parte, también es real que la deteriorada salud del joven requirió y requerirá una atención permanente aunque sus secuelas estén consolidadas. Mas tampoco encuentro elementos como para estimar que la suma pretendida tiene soporte fáctico, pues no se han aportado pruebas que justifiquen tan importantes erogaciones.- No obstante ello, pondero lo manifestado por el sr. perito a fs. 785 respecto de que en la actualidad no se hallan pendientes tratamientos curativos ( clínicos o quirúrgicos) ni de rehabilitación psicofísica, pero también que existen riesgos de episodios de trombo-embolismo permanente, que el joven tiene dolores y afecciones crónicas que lógicamente deberá paliar con tratamiento o medicación. Merito también que conforme refiere el perito, el joven desde los dieciocho años no ha tenido atención médica -control en el Hospital de Clínicas- pues no dispone su familia de dinero ( fs. 783 vta. p. u) lo que, si bien son los dichos de la propia víctima, ello aparece como de irrefutable probabilidad en función de los costos de pasajes y viáticos, amén de eventuales medicamentos y prácticas, no siempre cubiertas por la asistencia del estado.- Por todo lo dicho y ante la falta de mayores elementos que justifiquen otra decisión, estimo justo y razonable receptar por este ítem la suma de $ 30.000, que también justiprecio a la fecha de la presente sentencia y en favor del actor.- En sentido similar, la jurisprudencia ha dicho que " ... aún cuando la atención sea efectuada en hospital público "gratuitamente", e inclusive se tenga los beneficios de una obra social, como consecuencia de las lesiones siempre existen gastos por transportes, aranceles mínimos, propinas, medicamentos, etc. que deben ser necesariamente realizados y por lo tanto, merecen ser reparados por quien dio origen a los mismos". Cc0001 Si 76870 Rsd-580-98 S, Fecha: 06/11/1998; Juez: Arazi (sd) Carátula: Castro C/ Trans. Ideal San Justo S/ Daños Y Perjuicios; publicaciones: Revista Jurídica Argentina La Ley 1999 Páginas 747/60; Mag. Votantes: Arazi-Cabrera De Carranza-Medina ; Jur Lex. Doctor.- Finalmente pretende la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral. No tengo dudas del largo padecimiento del joven Ibarra, por el daño injustamente sufrido. No he advertido una situación semejante en los antecedentes de esta Circunscripción aunque sí y por diferentes razones secuelas incapacitantes en alto grado. Pondero en el caso la situación especial del niño que ha crecido con tanta dificultad física, su permanente afección, el hecho de no poder continuar estudiando ante el desencadenamiento de las secuelas de la calcificación del catéter, lo que aumentó sus escasas posibilidades de acceder a una vida mejor. También las cirugías a las que debió someterse, la imposibilidad de revertir el daño que se le produjo de tan pequeño, el dolor que padece y padecerá por la hepatopatía grave, cefaleas, estados nauseosos, etc., con los que convive y convivirá, las dietas permanentes que determinan su pérdida de peso y consecuente fatiga. La lógica desmotivación que siente y refiere el perito médico, en fin, su objetiva inferioridad de condiciones para todos los actos de la vida.- Parece ocioso repetir la consabida dificultad para estimar el daño extrapatrimonial, siendo imposible medir el sufrimiento espiritual. Por ello, he tomado como parámetro ( aunque desde luego no es igual) el antecedente publicado en la Revista de Abogados nº18, " Mullaly c/ Schmidt" ( expte. nº10.019, se. del 7-9-94), mas en este caso, pondero todo lo dicho en el párrafo anterior, pues aparece como agravante la circunstancia de que desde el año de vida del niño fue instalándose el daño que finalmente lo ha dejado altamente incapacitado. Por todo lo dicho, estimo el daño moral padecido por el joven en la suma de $ 90.000, a la fecha en que el mismo fue descubierto ( en coherencia con el dies a quo para el cómputo de la prescripción), por lo que se le adicionarán interes a la tasa mix del Banco de la Nación Argentina desde el 01-10-1997 hasta su efectivo pago .- Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 512, 902, 909, 1198, 1113, sgtes. y cctes. del Código Civil, FALLO: 1. Haciendo lugar a la demanda deducida por ROBERTO ALEJANDRO IBARRA contra OSCAR RODOLFO MELANO y PROVINCIA DE RIO NEGRO ( HOSPITAL DE VILLA REGINA-CONSEJO DE SALUD PUBLICA) y condenando a los demandados a abonar al primero en el término de diez días de notificados la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA MIL ( $ 270.000), con más sus intereses y las costas del juicio.- Regulo los honorarios del dr. José Luis Santos en $ 15.000.-, los del dr. Claudio Monópoli en $ 37.920.-, los del dr. Raúl Bidart en $ 37.000.- ( arts. 6, 6 bis, 7, 9, 19, 37 y 39 LA). MB $ 270.000.- Regulo los honorarios del perito médico dr. Rubens Ponce en $ 8.000.- y los de los peritos calígrafos Ramón Fidel Sánchez y Carlos Pieroni en las respectivas sumas de $ 4.500 y $ 4.500.- ( arts. 25, 26 inc. e) y f) ley 3085).- 2. Rechazando la demanda contra MARIO DALSASSO, con costas al actor, regulando los honorarios de la dra. Liliana Greco en $ 52.920.- ( arts. 6, 6 bis, 7, 9, 19, 37 y 39 LA).- Los honorarios se han regulado tomando en consideración la tarea efectivamente realizada, etapas cumplidas, éxito, complejidad y entidad de la misma. Se encuentra comprendida la diligencia cumplida en los autos 933/99/2.- Cúmplase con la ley 869. Notifíquese.- DRA.ADRIANA MARIANI JUEZ |
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