Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - CIPOLLETTI
Sentencia19 - 18/06/2019 - DEFINITIVA
ExpedienteX-4CI-108-AL201 - 'VAN KONYNENBURG GABRIEL C/ I. PRO. S.S' S/ AMPARO (ley 5106)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaCipolletti, 18 de Junio de 2019.
AUTOS Y VISTOS:  los presentes caratulados "‘VAN KONYNENBURG GABRIEL’ C/ I.PRO.S.S. S/  AMPARO"  (EXPTE. N°  X-4CI-108-AL2018), para dictar sentencia, de los que:
RESULTA: Que a fs. 27/32, con fecha 10 de enero de 2.019, comparece el Sr. ‘Gabriel Von Konynenburg’ DNI Nro. 39.870.267 conjuntamente con su letrada patrocinante Dra. Espósito e interpone acción de amparo  contra  IPROSS. Manifiesta que padece de “mala mordida” y a efectos de dar solución a su padecimiento necesita realizarse una cirugía ortognática combinada y cirugía cosmética complementaria, con el galeno requerido por su ortodoncista. En consecuencia, solicita que la demandada cese con su conducta ilegal y arbitraria de no dar cobertura a las cirugías solicitadas.
El amparista refiere que en la actualidad tiene 21 años de edad, y desde que se encontraba en quinto grado de nivel inicial y hasta segundo año del secundario, se realizó tratamiento de ortodoncia sin resultados favorables, y se le advirtió que en un futuro podrían originarse problemas por la traba del maxilar, lo que ocasionaría fuertes dolores. Circunstancia que, una vez acaecida lo llevó a realizar nuevas consultas.
Expresa que hace tres años concurrió nuevamente a realizarse ortodoncia con Matías Anghileri, profesional de la ciudad de Bahía Blanca, quien luego de un complejo estudio le refirió que debía realizarse una cirugía toda vez que la ortodoncia no cubre el espectro del cuadro médico que padece.
Plantea que derivado al Dr. Eduardo Rubio (médico de CABA) determinó que el ortodoncista debía realizar un tratamiento de preparación del maxilar a efectos de la realización de la cirugía. Tratamiento que fuera llevado a cabo, consistiendo en la primera etapa una terapia combinada mediante la cual se logró dar estabilidad a la cirugía de segmentos maxilares y brindar competencia transversal adecuada maxilomandibular.
Asimismo, explica que es imperioso realizar la cirugía ortognática combinada y la cirugía cosmética complementaria con el Dr. Carlos Soto, cirujano maxilofacial que atiende en la Fundación Face de la Ciudad de Neuquén, a la mayor brevedad posible, en virtud de encontrarse programada la misma para el día 11.01.2019 con una única posibilidad de reprogramarse para el día 18.01.2019.
Señala que, presentada la totalidad de la documentación a la Obra Social, la misma procedió a su rechazo alegando que el Dr. Soto no es prestador del IPROSS, pero consultada la cartilla ninguno de sus prestadores realiza dicha intervención por lo que deviene necesario que sea el Dr. Soto quien realice la misma.
Por último, agrega que la decisión de la demandada resulta manifiestamente ilegal y arbitraria y daña su derecho a la salud en virtud de que no hay otro prestador que pueda realizar el tratamiento que se requiere, y no es posible costear en forma personal el mismo en razón de su elevado costo.
Adjunta copia de su DNI, resúmenes de historia clínica, rechazo del IPROSS, fotocopia del presupuesto quirúrgico, copia del carnet de obra social, certificado del Dr. Anghileri, cefalometría lateral realizada en clínica CIRO, centellograma realizado en Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, fotocopia de derivación y certificado médico con fecha de cirugía.
Funda en derecho, cita jurisprudencia y solicita se haga lugar al recurso de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional).
A fs. 33 se hace lugar a la habilitación de feria judicial y se libran los oficios pertinentes a fines de que IPROSS brinde un amplio informe de la situación del amparista.
A fs. 38, 40 y 44 se otorgan sendas prórrogas de plazo a fin de dar cumplimiento con el pedido de informe, el cual finalmente se completa con el oficio obrante a fs. 45/46 y vta., por medio del cual se deja expresa constancia que el amparista se encuentra afiliado a la obra social IPROSS con cobertura vigente. Asimismo, pone de manifiesto que el afiliado realizó la consulta sin previa intervención de la Auditoría Médica del IPROSS y sin derivación previa, debiendo haber solicitado asesoramiento en su delegación local sobre los prestadores para proceder a dicha intervención. Por lo expuesto, la practica con el Dr. Soto no fue autorizada por no ser dicho profesional prestador de la obra social y no encontrarse dentro de la provincia de Río Negro.
Asimismo, informa que IPROSS cuenta con profesional prestador para las prácticas quirúrgicas solicitadas en la ciudad de Cipolletti, brindando los datos del Dr. Federico Braum.
Se comunica que la práctica quirúrgica solicitada se encuentra incluida en el menú de prestaciones nomenclados por IPROSS, pudiendo realizarse con el Dr. Braum quien cuenta con la idoneidad y experiencia necesaria a tales fines.
Sostiene que, en atención a lo normado por los arts. 2 inc. D) y 21 de la Ley K nº 2753 la obra social define sus propios prestadores, prácticas, tecnologías y equipamientos a efectos de garantizar el pleno goce del derecho de salud de la población, todo ello en función del nomenclador prestacional vigente. Además, por dicha normativa la obra social se encuentra obligada a implementar un sistema de control previo y posterior a las prestaciones brindadas, así como la evaluación de calidad de las mismas.
De esta manera, la demandada reconoce el derecho de toda persona a la libre elección del profesional tratante, pero afirma que dicha prerrogativa no puede implicar poner en cabeza de la obra social brindar una cobertura por fuera de los límites legales.
Por último, aclara que la derivación no fue rechazada por la Dirección de Auditoria Médica, contando el amparista con el acceso a la prestación a través de otro profesional convenido con el IPROSS. Consecuentemente, estima que la obra social no ha obrado de manera indebida ni ha afectado el derecho constitucional de salud que le asiste a su afiliado.
Corrido el pertinente traslado, el accionante contesta a fs. 49 y vta. manifestando que la elección del Dr. Soto no resulta caprichosa, sino por el contrario, es quien trabaja en conjunto con el ortodoncista que lo trata, y dicha terapia combinada sólo puede realizarse por profesionales que trabajen en el mismo equipo.
Afirma que el profesional indicado por IPROSS no realiza la cirugía solicitada y en caso similar, la obra social ha autorizado dicha cirugía con el Dr. Soto. Pone de manifiesto que el Dr. Braum realiza cirugías diferentes a la solicitada, con corte en el rostro y mayor período de reposo post operario.
Por lo que solicita se haga lugar a la acción a efectos de garantizarle su derecho a la salud de manera completa e integral y con el profesional que asegure los mejores resultados y menores riesgos y secuelas, como es el Dr. Soto.
A fs. 58 obra oficio remitido por el Dr. Federico Braum mediante el cual se informa que es prestador del IPROSS, realiza cirugía ortognática pero no así cirugía cosmética y en tanto, desconoce al amparista y su condición médica no puede dar mayores precisiones.
A fs. 61/63 obra nuevo informe del IPROSS a través del cual se informa que se ha dado intervención a la Auditoría Médica, quien ratifica la postura de no autorizar la práctica de intervención con el Dr. Soto, en virtud de tener convenio con el Dr. Braum. Asimismo, comunica que la cirugía cosmética complementaria no se encuentra dentro de las prácticas nomencladas por la obra social.
Reitera que en su entendimiento, no se presenta como ilegítimo ni arbitrario el obrar del IPROSS puesto que se ajusta al orden jurídico que reglamenta su actuación, y a fin de dar cobertura a lo requerido se ha aprobado la práctica con el profesional prestador Dr. Braum.
Sin perjuicio de ello, pone de manifiesto que, con la intervención de la Secretaría General Técnica de dicho instituto en caso de que el afiliado requiera la realización de la cirugía con el Dr. Soto y de manera excepcional, el afiliado podrá optar por la posibilidad del 100% de reintegro de la práctica CIRUGIA ORTOGNATICA, no así de la cirugía cosmética complementaria que no se encuentra nomenclada entre las prestaciones que se brindan.
A fs. 64 se corrió traslado de lo informado por el IPROSS, el cual no fuera contestado por el amparista. En consecuencia, a fs. 68 se le confirió un nuevo traslado para que se proncie, en atención a la relevancia de la presentación efectuada por IPROSS a efectos de la resolución de la presente causa, bajo apercibimiento de dictar sentencia con las constancias agregadas al expediente.
A fs. 69 manifiesta el amparista que habiendo concurrido a las oficinas del IPROSS se les aconsejó hacer una interconsulta con el Dr. Braum, y ante la inquietud de que dicho profesional puede realizar la cirugía ortognática pero no la cosmética les manifestaron que realicen la consulta con el Dr. Braum y si el médico observara alguna dificultad mencionándolo en el informe, evaluarán si la práctica la puede realizar otro profesional como el Dr. Soto o en la Ciudad de Buenos Aires.
A fs. 70 se llaman los autos a resolver, y
CONSIDERANDO: Ingresando en el análisis de la cuestión traída por la acción de  amparo  y las particularidades de la pretensión articulada por el amparista, consistente en realizar cirugía ortognática por un médico que no resulta prestador de la Obra Social, adelanto que no haré lugar a la acción de  amparo, conforme los argumentos que seguidamente se exponen.
Dable es destacar que el  amparo  es una acción expedita y rápida que procede contra todo acto u omisión proveniente de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos amparados por la Constitución, un tratado o una ley. Al respecto resulta aplicable lo ya sostenido por el Superior Tribunal de Justicia al decir que:  "No puedo dejar de tener en consideración que este Alto Cuerpo ha señalado en la sentencia 32/01 del 30-04-01 "BONARI” que los requisitos para que prospere esta acción excepcionalísima adquieren vigor cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no con tal alcance que incluya a todos los derechos consagrados por el constituyente, porque el  amparo  se encuentra contemplado para aquellas situaciones en las que, atento la gravedad y urgencia de la situación crítica y el grave daño a producirse, no se puede hallar remedio en otras vías ordinarias (cf. STJRNCO in re TSCHERIG Se. 6/04 del 23-02-04)” (Carátula STJRNCO: SE. 96/06 C., A. O. s/MANDAMUS", Expte.Nº 21161/06 - STJ-, 29-08-06, SODERO NIEVAS - BALLADINI - LUTZ).
En el caso de autos, ninguna duda cabe que la cuestión articulada no debe ser decidida por esa vía excepcional, puesto que no existe negativa arbitraria por parte de la Obra Social respecto de la cobertura de la prestación de salud propiamente dicha;  por el contrario, lo único que pretende el amparista es que la prestación se realice por un profesional específico, en este caso, el Dr. Soto, dado que considera que la intervención sugerida por el mismo es menos invasiva y tendría un tiempo de post-operatorio considerablemente menor, circunstancias éstas que devienen en mera manifestaciones del accionante toda vez que no se encuentran acreditadas en la causa.
Con ello se advierte que no se trata aquí de una restricción a un derecho o garantía constitucional o suprancional (salud), pues no se advierte una conducta lesiva por parte de la Obra Social que pueda caracterizarse como de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. La Obra social si bien no autorizó en un primer momento la práctica solicitada con el Dr. Soto, a fs. 66 y vta. ofreció en forma excepcional la posibilidad de optar por la posibilidad de reintegro en un 100% comprendiendo únicamente la cirugía ortognática. Dicha situación fue puesta en conocimiento al amparista sin que manifestara una respuesta en forma concreta y acabada en atención a los términos de la contestación obrante a fs. 69 y vta. En virtud de ello, considero plenamente aplicable al caso el criterio sentado por la Cámara de Apelaciones local en la sentencia dictada en los autos "Anduelo Mario Adolfo s/  amparo  (ley 5106)" (Expte N°  3208-SC-17) de fecha 27/01/2017. En dicha oportunidad resolvió, en idéntico caso, que: "...Se trata de esclarecer si el afiliado tiene, en este caso concreto, un derecho para apartarse de los médicos e institutos prestadores del I.PRO.S.S., eligiendo otro facultativo distinto, así como también otro centro asistencial. Destacase que en el caso de autos no aparecen configuradas circunstancias que viabilicen la pretensión que se intenta alcanzar por el excepcional carril del  amparo, puesto que no se demuestra ni se advierte ninguna insuficiencia, ni falencia, ni desmedro de las capacidades técnicas, médicas y tecnológicas de los prestadores de convenio; y tampoco se acredita que se trate de una situación en la cual la práctica requerida deba ser efectuada exclusivamente por el profesional que menciona el actor, e ineludiblemente en el instituto sanatorial al que él mismo alude. No se acredita, ni se evidencia manifiestamente, que se exija en el asunto una condición "intuito personae" para que sea el elegido por el amparista (y no otro), el médico que debe intervenir; o el Hospital en el cual habrá de realizarse la intervención”.- Siguiendo la doctrina del STJ en casos con alguna analogía, corresponderá puntualizar que "la mayor o menor experticia de los profesionales pretendidos por una y otra parte hace menester una prueba que excede el estrecho margen de la acción incoada, sin que hubiere merecido ninguna acreditación para que debamos inclinarnos por quien reclama el amparista (STJRNS4 Se. 136/13 "MENDEZ")” (Cf. BEOVIDE, CLAUDIO ELIAS C /OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD ARGENTINA S /AMPARO S/ APELACION, sentencia del 16.05.2018). En el presente caso, se alega pero no se prueba que la atención brindada por el pretendido médico sea la única manera de afrontar su dolencia, más aún cuando la obra social ofreció de manera excepcional el reintegro de la práctica con el Dr. Soto únicamente de la cirugía ortognática.
Si bien el interés y la confianza del paciente en ser atendido por un profesional o un Instituto con un determinado "nombre propio" es un "valor" que amerita respeto, no menos verdadero es que ello puede ser así en la medida en que esos "nombres propios" se encuentren dentro del catálogo o menú de prestadores que la Obra Social pone a disposición de los afiliados; o bien en casos de excepcionalidad, como ser que cuando no existen profesionales ni institutos de similar especialidad y trayectoria entre los prestadores, o cuando median circunstancias especialísimas que indican que existiría un beneficio comparativo determinante para el paciente, que no puede ser proveído por otro prestador. Reitérase que en el caso no se configura una afectación al derecho a la salud por parte del I.PRO.S.S., pues no existe una "negativa" en la prestación correspondiente, sino que la discusión versa sobre el profesional. Para estos casos, y además de la doctrina ya indicada, el Superior Tribunal de Justicia también ha dicho que "cuando mediante la vía del  amparo  se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad" (Sent. 112/07, in re: "Torres Castaños").
Por lo demás, en ese mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia mayoritaria de las distintas jurisdicciones, al señalar que si bien el IPROSS debe garantizar un nivel de cobertura acorde a efectos de garantizar el derecho a la salud, las mismas no devienen arbitrarias en el caso que se exija que la elección del prestador debe ser a libre elección del afiliado, toda vez que las prestaciones pueden ser brindadas directamente por aquéllos o a través de profesionales o entidades contratados a esos efectos.
Y en análogo orden de reflexiones se dijo que "las obras sociales pueden ... ofrecer atención médico asistencial a través de prestadores contratados por ellas...", entendiendo que "...en tanto el servicio se preste ... mediante prestadores contratados sometidos a su control... no se muestra en sí abusivo, ni implica un incumplimiento de la obligación legal de brindar dicho servicio..." (conf. CNEspCivCom., Sala 2, in re: "De La Salle, Ernesto O. c/. Osecac" en LL 1989-A, 90). También se ha sostenido que "la garantía de la libre elección del médico por parte de los afiliados de una obra social se halla limitada a los prestadores adheridos no pudiendo ser absoluta, porque lo contrario conduciría a la anarquía del sistema" (conf. CApCyC de Junín, in re: "Canevari, Italia y Otros c/ Consorcio Región Sanitaria III y Otro" en LL1999-C, 758)." En consecuencia, no habiéndose acreditado los extremos necesarios que habiliten la presente acción, en tanto y en cuanto la Obra Social no negó se a brindar prestaciones a la accionante sino que la misma pretende que se lleve a cabo por un profesional médico que no es prestador del  IPROSS, el rechazo de la acción se impone.
En igual sentido, se impone el rechazo respecto de la pretendida cirugía cosmética complementaria, en virtud de no se runa práctica nomenclada por el IPROSS, cuya normativa establecida en el art. 9 de la Ley 2753 establece que “Los afiliados al IProSS gozarán de beneficios tendientes a la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, teniendo derecho a las prestaciones que se establezcan de conformidad a los alcances establecidos en la presente Ley. A tales fines la Junta de Administración dictará el nomenclador prestacional donde figurará la cobertura que brinde la obra social. El nomenclador prestacional se conformará en función de la ecuación de calidad y eficiencia que se determine de acuerdo a los recursos establecidos en esta Ley”.
Más aún, cuando de la documental acompañada en el inicio de la presente acción no se acreditó la necesidad y/o complementariedad de dicha práctica cosmética complementaria.
De tal manera, y a efectos de acreditar la necesariedad de la práctica solicitada deberá –en principio- ocurrir por las vías administrativas contempladas en los arts. 10 y 22 de la citada normativa legal. Instancias que el amparista no ha evacuado, cercenando así la vía excepcional y expedita del amparo.
Por lo expuesto RESUELVO:
I.- Rechazar la acción de  amparo  interpuesta por ‘VAN KONYNENBURG GABRIEL’, contra el Instituto Provincial del Seguro de Salud (I.PRO.S.S.), en los términos y alcances expresados en los considerandos.
II.- Imponer las costas en el orden causado.
III.- Regular los honorarios de la letrada patrocinante del actor, Dra. María Cristina Espósito, en la suma de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO ($ 5.448) (3 JUS). Para fijar tales emolumentos se han tenido en cuenta la naturaleza del proceso y el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, extensión y resultado obtenido (art. 6 L.A.). Cúmplase con la ley 869.
IV.- Regístrese y notifíquese por Secretaría.

Diego De Vergilio
Juez
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