Fallo Completo STJ

//neral Roca, 19 de diciembre de 2019.-

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--------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "ROJO CHAVARRIA CRISTIAN CLAUDIO C/ RADIO TELEVISION RIO NEGRO S.E.-LU 92 CANAL 10 S/ RECLAMO" (Expte. Nº R-2RO-765-L2013).-

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--------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra.Paula Inés Bisogni quien dijo:

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--------RESULTANDO:
1.- A fs. 51/64 comparece Cristian Claudio Rojo Chavarría, por apoderado, a plantear formal demanda laboral contra Radio Televisión Río Negro SE.-LU 92 Canal10, reclamando la suma de $100.833,75 en concepto de diferencias salariales y diferencias de indemnización.- Reclama asimismo se le entregue Certificación de Servicios y remuneraciones rectificada, según su reclamo.
Refiere que ingresó a trabajar para la accionada el 19/5/2009 mediante un "Contrato a plazo fijo" que finalizaba el 6 de marzo 2010. No obstante ello, vencido éste, la relación laboral continuó por lo que el contrato se transformó de facto en uno de tiempo indeterminado.
El actor cumplía una jornada diaria de 6 horas (más horas extras), de lunes a viernes, como "Editor de informativo", habiendo sido encuadrado en la categoría 4 del CCT SAT 131/75, manifestando que le correspondía en realidad la categoría 3.- Señala que además de sus tareas como editor de informativo, cumplía funciones de locutor y periodista, sin que ello le fuera remunerado.
La relación perduró de tal modo hasta que fue desvinculado sin causa mediante CD del 30/01/2012.- Ello dió comienzo a un largo intercambio telegráfico que transcribe, en el cual el actor rechazó el despido dispuesto, y la indemnización liquidada reclamando su real categoría 3 CCT SAT y la inclusión del pago por las tareas desempeñadas como "locutor" y "Periodista". Reclamó asimismo el pago de horas extras, diferencias por preaviso insuficiente, de conformidad al art.43 de la ley 12.908, adicional por título ("locutor nacional"), reclamos que fueron rechazados por la accionada.- Reclamó asimismo por vía telegráfica se acredite en debida forma el pago de sus aportes previsionales, bajo apercibimiento del art. 132 bis de la LCT, por registrarse pagos parciales y algunos periodos impagos, lo cual fue igualmente rechazado por la contraria.-
Formula el encuadre jurídico que entiende corresponde a la relación entablada entre las partes, que se enmarca en la ley 12.908, Estatuto del Periodista Profesional. Dicha norma, de orden público (art.81), prescribe que "se consideran periodistas profesionales a los fines de la ley a las personas que realicen en forma regular, mediante retribución pecuniaria las tareas que les sean propias en diarios, periódicos y agencias noticiosas... Se incluyen las empresas raditelefónicas, cinematográficas o de televisión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, y únicamente con respecto al personal ocupado en estas tareas", situación en la que se encuentra comprendido el actor.-
Por otra parte resulta de aplicación a la empresa demandada el CCT 131/75 SAT, lo que no excluye la aplicación de la ley 12908, en relación a la actividad informativa y periodística allí realizada, conforme lo dispuesto en el art.127.-
En el intercambio telegráfico la demandada rechazó el reclamo alegando que durante la relación laboral el actor nunca cuestionó la categoría otorgada. Expresa que tal argumento resulta inválido, ya que se trata de normas de orden público que deben ser aplicadas por la empresa, además de que el actor puso de manifiesto verbalmente tal circunstancia en reiteradas oportunidades durante la relación.- Cita jurisprudencia.
Reclama la inclusión en la base indemnizatoria del SAC, por revestir carácter remuneratorio, y de acuerdo a la interpretación que surge de la jurisprudencia que cita.
Reclama asimismo diferencias por liquidación deficiente de horas extras, solicitando su pago en base a lo dispuesto por el art.43 de la ley 12908, al 100% y no al 50% como fueran abonadas-.
Solicita también el pago del "adicional por título" previsto por el art.177 del CCT 131/75, teniendo en cuenta su vinculación con los servicios. Cita como ejemplo diversos programas y oportunidades en las que el actor ofició de locutor en off y hasta como periodista en cámara.
Peticiona asimismo diferencias por el pago insuficiente de la indemnización por antigüedad y preaviso, el que corresponde sea liquidado de acuerdo a las disposiciones de la ley 12908 (art.43).- Así como el pago de días laborados impagos (del 31 enero al 2 de febrero 2012, fecha hasta la que prestó servicios) y la consecuente integración del mes de despido.
Atento que su indemnización fue abonada en forma insuficiente, solicita el pago de la multa del art.2 de la ley 25.323. Solicita se reconozca su real categoría 3, mientras que fue incorrectamente encuadrado por la empresa en la cat. 4. CCT SAT 131/75.
Practica liquidación, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.-
2.- Corrido el traslado pertinente (fs.76/77), el mismo es contestado por la accionada, a través de la representación ejercida por letrado apoderado de la Fiscalía de Estado provincial, a fs.81/85.-
Niega los hechos en que se funda la demanda, en forma particularizada, conforme se detalla a fs.81/82.-
Ofrece su versión de los hechos del caso, manifestando que el actor se desempeñó desde su ingreso el 19 de mayo del 2009 como editor de informativo en el canal de television de su propiedad.
Cumplía una jornada de 6 horas diarias, de lunes a viernes, totalizando 30 horas semanales. De acuerdo a las funciones que cumplía, se encontraba encuadrado en la Categoría 4 del CCT 131/74.-
El 30 de enero 2012 se comunicó al actor la decisión de extinguir el contrato de trabajo a partir del 31 de enero, mediante CD 229223557, poniendo a su disposición la liquidación final y certificaciones correspondientes.
A partir de allí comenzó el intercambio epistolar que se transcribe en demanda, reclamando en forma falaz el actor una categoría laboral que nunca tuvo, la aplicación de la ley 12908 que no le corresponde de acuerdo a su actividad y sumas que no se le adeudan.
Afirma que el actor no cumplió funciones de periodista, habiéndose desempeñado como editor de informativo. Niega que corresponda la aplicación de la ley 12908 al caso. Sostiene que el mismo se encontraba debidamente encuadrado en la cat.4 del CCT 131/75, sin haber realizado tareas de locutor ni periodista . Si en alguna ocasión hubiera realizado tareas de locutor, lo fue en forma aislada sin corresponderle el encuadre que pretende.-
Impugna liquidación, y manifiesta no corresponde la inclusión del SAC en la base indemnizatoria. Niega que exista deficiente liquidación y pago de horas extras, señalando que además las anteriores a septiembre 2011 se encontrarían prescriptas, aún considerando el reclamo mediante telegrama del actor del 3 de septiembre 2013.
En cuanto al título, niega que realizara tareas de locutor, por lo que no corresponde el pago del adicional. Niega que corresponda la aplicación de la ley 12908 para la liquidación de la indemnización por despido y preaviso.
Se opone a la multa del art.2 ley 25323 peticionada, así como a la recategorización, multa art 132 bis LCT, y demás rubros reclamados.
Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda, con costas.-
3.- A fs. 99 obra acta de audiencia de conciliación realizada, sin alcanzarse acuerdo.
A fs.100/101 y 103 se abrió la causa a prueba, produciéndose la agregada: 1) a fs.109 informe de la Sociedad Argentina de Locutores; 2) a fs.110/118 informe de Afip; 3) a fs.119/121 informe de Correo, 4) a fs. 122/146 informe de Anses y 5) a fs.157 informe de la Universidad Nacional del Comahue.
A los fines de la realización de la pericia contable, a fs.174 la demandada acompaña documentacion requerida, reservada a fs.175. Agregándose la pericia contable a fs.180/181.
A fs.176/177 obra agregada pericia en comunicación, con referencia a documentacion reservada a fs.179. A fs.183 obra pedido de explicaciones a su respecto, por parte de la demandada, que fuera rechazado a fs.197, en razón de que mediante dicho planteo se introducían en forma extemporánea nuevos puntos de pericia.
A fs.207 obra acta de la audiencia de vista de causa en la que se recibió prueba testimonial, e instrumental obrante en expediente en trámite ante la Cámara IIa., requiréndose su remisión. La que fuera recibida y reservada en Secretaría, conforme constancias de fs.220.
A fs.235 se intimó a la perito contadora a contestar pedido de explicaciones con los elementos obrantes en autos, reiterado a fs.239, agregando su informe a fs.241/244.-
A fs. 246/247 el actor se presenta con nuevo apoderado.
A fs.259 se fijó audiencia para alegatos, a la que no comparecieron las partes, ordenándose el pase de los autos al acuerdo a fs.261, con lo que quedan los mismos en estado de recibir la presente sentencia.

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--------CONSIDERANDO:
I.- De conformidad a lo dispuesto por el art.53 inc.1 de la ley 1504 corresponde en primer lugar expedirme sobre los hechos que relevantes para decidir, han quedado acreditados:
1.- El actor Cristian Claudio Rojo Chavarría trabajó prestando tareas en relación de dependencia de carácter permanente, en forma continua e ininterrumpida, para la accionada Radio Televisión Río Negro S.E.-LU 92 Canal 10 desde el 19/05/2009 hasta el despido que fuera decidido por la empleadora el 30/01/2012.-
La relación laboral se encuentra reconocida en la contestación de demanda, y surge además de la documentación acompañada: certificación de servicios y recibos acompañados en demanda a fs.14/50; legajo del actor acompañado por la demandada a fs.174 e informes de Afip y Anses de fs.110/118 y 122/146.-
2.- El actor cumplía una jornada normal y habitual de lunes a viernes de 6 horas diarias (30 hs. semanales).- Ello surge de los términos de la demanda y su contestación.-
El actor asimismo realizaba en ocasiones horas extras, las que surgen consignadas en los recibos de haberes. No se acreditó la realizacion de mayor número de horas extras.
3.- La demandada comunicó al trabajador el despido sin causa mediante CD 229223557 cursada el día 30 de enero del 2012, que obra agregada a fs. 8 (contestes las partes).-
El despido surte efectos a partir de la recepción por parte del trabajador de la comunicación del despido, acto que se efectivizó el día 1 de febrero del 2012, tal como surge del informe de Correo de fs.120/121.- Motivo por el cual ha de considerarse que el despido operó en tal fecha, extiguiéndose el contrato de trabajo que vinculaba a las partes el día 1/2/2012.-
4.- La empleadora abonó al trabajador la liquidación final e indemnización por despido, según recibo que obra agregado a fs.49 (contestes las partes).-
5.- El actor efectuó a partir del despido reclamos por pago insuficiente en su indemnización y diferencias salariales, conforme surge del intercambio telegráfico acompañado a fs.3/13, que fue rechazado por la demandada en sus contestaciones a dichos requerimientos (contestes las partes).
6.- En cuanto a las tareas desarrolladas por el actor, las partes se encuentran contestes en que se desempeñó como Editor de informativo.- En sus recibos de haberes fue considerado "fuera de convenio" (mayo 2009 a junio 2011), y a partir de julio 2011 en la "Cat.4" del Convenio colectivo de trabajo SAT 131/75 (fs.20/50), lo que surge asimismo del certificado de trabajo emitido por la accionada, agregado a fs.19.-
El actor reclama que le correspondía la aplicación de la ley 12908 por cumplir tareas de periodista, y la categoría 3 del CCT 131/75, así como el adicional por contar con título de locutor, tareas que desempeñó y guardaban relación con sus servicios, hechos que fueron negados por la accionada en su conteste.-
De los testimonios recibidos, surge que:
Carlos Emery: en canal 10, fue delegado de prensa del Poder Ejecutivo en canal 10, entre abril 2011 y octubre 2012. Veía a Rojo diariamente, iba a la mañana y a la noche, a las 20 hs. Antes del cierre se graba para el día siguiente. Rojo hacía guardias periodísticas los fines de semana, también hacía locución en notas. Yo le pedía por ejemplo que fuera a cubrir un evento oficial, y él iba con un camarógrafo. Recuerda que participó en la cobertura del accidente del avión de Sol en el año 2011; cuando se cumplieron 6 meses se hizo un programa especial, con él y un camarógrafo, fueron a Los Menucos. Había otros editores en el canal como Fia y Arbeloa, pero ellos no hacían locución. Tenían turnos rotativos. Rojo también hacía entrevistas, mucho de material político, candidatos, notas o notas color. También era productor del programa "Quorum", político, que salía una vez por semana, con entrevistas; de ahí también se extractaba material para el informativo. Hay locutores en el canal: Patricio Orlando y Gómez Peralta. Para mí Rojo era coordinador del área informativa, hacía notas, reportajes, tenía contacto fluido con la Gerencia del área. Al programa de "Salto Andersen" fue Gómez, no Rojo.
María Eugenia Casal: empleada de Canal 10 desde marzo 2000, contadora, gerente de administración y finanzas. Rojo cumplía funciones en el noticiero, producción, edición, armado de notas. Iba a diario, figuraba en los listados de sueldos. En las notas que salen al aire estaban Carla Perez, Gatti, Galende, Gomez, y Rojo hacía la edición, los títulos, el armado de las notas. La parte técnica es aparte, lo hacen los camarógrafos, sonidistas, iluminadores. El grupo de periodistas está fuera de convenio, tienen un sueldo pactado, se rige por Ley contrato de trabajo. Los locutores matriculados por convenio SAL (sindicato argentino locutores): hoy son Flavia Galende, Gatti, Orlando, con título habilitante. Rojo no estaba categorizado como locutor, no sabe si tiene título, no recuerda si hizo tareas de locución en off, pudo ocurrir sin que ella se enterara. Rojo dejó a comienzos 2012, ahí echaron a varios, por cuestiones políticas, cambiaron los directores. El Gerente de Noticias arma la planta de los productores, del noticiero, los grupos de trabajo. Traen el crudo, y luego se edita en el canal, le ponen la música, los títulos, ahí lo ubico yo a Rojo, en esas tareas. Por convenio trabajan 6 hs diarias, si hacían más se informaban y se pagaban. Los periodistas tienen el convenio Fatpren que no se aplica en la zona.. En la radio tampoco, se les aplica el convenio SAL con adicional de "informativista". La liquidacion de sueldos la hace un estudio contable.
Tomas Gómez Peralta: Fue compañero de trabajo, tiene juicio contra la empresa. Estuvo desde 2003 hasta el 31/1/12.- Empezó como cronista, y desde 2009 en adelante como coordinador de los noticieros. Había cuatro noticieros diarios: de 7.30 a 9.30 hs., de 13 a 14 hs., de 20 a 21 hs. y el de medianoche. Yo era coordinador con Miriam Arbeloa, se organiza, trabaja la línea editorial, distribución las tareas, seguir las novedades. Rojo hacía de editor de informativo y productor de programa. Además Rojo hacía informes, locución en off para complementar las notas. Era habitual, común que lo hiciera. El horario de Rojo era a la tarde, pero la nota podía salir en cualquiera de los noticieros. Se explayó sobre las tareas del Editor: recibe el material en crudo, corta y edita para que salga al aire, quedan por ejemplo 1.30 a 2 minutos, su función es escuchar la nota completa, seleccionar donde corta y qué queda. Había también otros editores: Laura Riquelme, Marcos Dalferro, Horacio Lopez, Bustamante, Dante Méndez. Periodistas éramos yo, Carla Pérez, Cristian Rojo, Edgardo Pino, Ariel Rolon, Fernando Velázquez, Belen Musolino. Todos hacíamos distintas tareas periodisticas: cronista, conductor, producción, manejo de noticias. En el informativo los editores también cumplen tareas periodísticas. No se requiere matriculación de periodista. Los locutores sí, tienen inscripción, como Orlando. Pero él nunca trabajó en el noticiero. Yo estaba registrado como fuera de convenio. Rojo hacía locución en off en programas especiales, era necesario hacer un relato, por ejemplo los programas de la "Ruta 22", "100 años del dique Ballester", la inauguración de "Salto Andersen", eso formaba parte del área informativa, no dentro del noticiero.
Verónica Roldán: fue compañera de trabajo, ingresó en 2007, es responsable en Administración y Finanzas. Rojo era editor de noticias. Hay un equipo que graba notas, luego el editor edita, corta y pega para que salga al aire. Cree que también hacía notas afuera y locución en off.
Valeria Huwyler: Trabajo con Rojo en el canal 10 hasta marzo 2011. Estaba en el área informativa como cronista y conductora. No tiene reclamo ni juicio. Rojo hacía edición y cronista, y algunas tareas de locución, hacía spots y audio para el noticiero u otros programas. En Quorum Rojo fue también productor. Lo que más hacía era edición. Lo veía a diario, el horario era variable. Había otros editores: Laura Riquelme, Horacio López, Marcos Dalfano. Tomás Goméz era cronista y también hacía conducción. Hacía también programas especiales. Era habitual que todos hicieran varias funciones. Que Rojo hiciera de cronista era habitual, no excepcional, pero lo principal era la edición. Cree que estaba categorizado como fuera de convenio.-
Esteban Escapellato: Ingresó al Canal en 1990, sigue, gerente técnico desde 1993 o 1994. Rojo estuvo desde el 2009 y se fue a comienzos del 2012, con el cambio del Directorio, cree lo despidieron. Él estaba en el área informativa, como editor. No trabajaba directamente con él. Hay una sala de edición, control está al lado, son salas separadas. Había un Gerente de Noticias, era Nico, Mario Gonzalez. Tomas Gomez era periodista. No había locutor en el área informativa. La conducción la hacían Carla Pérez, Flavia y Ascheri. Había una sala de locutores aparte, para publicidad o avisos, era Orlando el locutor. Se hacían programas epeciales sobre un tema, del área informativa, de vez en cuando, no eran fijos.
Gustavo Mardones: Fue compañero en canal 10 desde marzo a diciembre 2011. Antes fue productor de un programa "Juntos para sumar". Yo era editor y camarógrafo. Se pasaba difusión de lo que hacía el gobierno, "infomerciales", no va dentro del noticiero, va en los cortes. En el programa "Te lo dije" yo era camarógrafo y Rojo editor. En el noticiero él támbién hacía edición y VTR (títulos). También hacía notas en la calle y locución en off, pero no a diario, a veces, para algunos programas especiales. Por ejemplo el del avión Sol, o de la ruta 22. Lo preponderante era la edición y la producción del programa "Quorum", que salía una vez por semana.
Asimismo, con la oficiatoria de fs.109 y 157 se acredita que el actor posee título y registro como Locutor nacional.- En el legajo personal del actor, obrante en la empresa, y que fuera acompañado por ésta obra agregado certificacion de haber obtenido el título de Locutor nacional del actor, entre los antecedentes presentados al ingreso.
De la pericia en comunicación practicada a fs.176/177, sobre material filmado acompañado (consistente en noticieros y programas especiales de Canal 10) surge que el actor realizó tareas de locución (seis videos) y periodísticas (cuatro videos), que considera encuadran en las disposiciones del art. 2 de la ley 12908, aplicable por tanto al caso.- Surge de allí la realización de entrevistas por parte del actor (al Int.Soria, en Fiesta de la Manzana), y tareas periodísticas en programa sobre la "Tragedia Sol uno (copete y entrevistas a vecinos). Señala tareas de locucion en off del actor (en las que se transmite su voz, sin aparecer imagen) en los videos "Gobernadores historia", "Legislatura datos", "Soria perfil", "Were perfil", "Ruta 22" y "Salto Andersen".
Agrega asimismo que las tareas de Editor de noticiero, "aunque pueden ser consideradas como propias de un técnico de televisión, se las considera como específicas de un periodista, ya que al tratarse de un "noticiero" todos los involucrados en la construcción de las noticias son trabajadores de prensa. Además, para editar el material audiovisual para un noticiero se debe tener criterio periodístico sobre qué partes del material audiovisual grabado es noticiable y cual no y como construir el relato que integrará el informe para el programa informativo".
II.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1504).
1.- NATURALEZA DEL VÍNCULO MANTENIDO Y DERECHO APLICABLE: Corresponde a continuación expedirme sobre la naturaleza del vínculo mantenido entre las partes.-
1.a.- A tales efectos, cabe tener en cuenta -tal como dijéramos en el fallo dictado en autos "Cide Marcia Elena c/Radio y Televisión Río Negro S.E. s/reclamo" (Expte.Nº R-2RO-1531-L1-15)-, que "la demandada es una sociedad del Estado, regida como tal por la ley 20.705 y 19.550....Son entes estatales descentralizados que realizan actividades de tipo comercial o industrial, organizadas bajo un régimen jurídico predominantemente privado (Dromi, Derecho Administrativo, pag.519). De acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, sólo el personal directivo que forma parte de su conducción política, que representa al Estado en dicha sociedad, es considerado funcionario público; mientras que el resto del personal que cumple funciones en la empresa, se vinculan a ésta por el régimen privado, de acuerdo a la ley de contrato de trabajo -sin perjuicio del estatuto o convenio que en particular le sea aplicable- (op cit. Dromi, entre otros).- En este sentido, se expidió este Tribunal asimismo en autos "Salicioni Sebastián c/Radio televisión Río Negro SE Lu92 TV CANAL 10 Provincia de Rio Negro s/sumarísimo" (expte 15963-03).-
1.b- A partir de ello, establecido que el contrato de trabajo del actor resulta comprendido en el régimen privado, corresponde analizar cuál es la normativa en particular que lo rige, de acuerdo a sus concretas circunstancias fácticas.
Tal como surge de la prueba rendida, el objeto principal del contrato de Rojo consistía en cumplir tareas de Editor de informativo. En esa época habia cuatro noticieros diarios, según declaró Gómez Peralta. Las tareas de Rojo, tal como se explica en la pericia en comunicación efectuada a fs.176/177 y surge de igual modo de las testimoniales, revestían una faceta técnica y a la vez, periodística. Ya que, en la tarea de editar el material en crudo producido para el noticiero, éste debía seleccionar y cortar el mismo, eligiendo y preparando la información que saldría al aire, titular, todo ello con criterio periodístico, participando de tal modo de la construcción de la noticia. No era Rojo en este sentido un mero ejecutor de aspectos técnicos, sino que la injerencia y directa relevancia de criterios propios en su ejecución, permite considerarla de índole periodística. Destácase que el gerente técnico dijo que no trabajaba directamente con él, no lo consideraba bajo su área; destacando los testigos por el contrario que integraba el grupo de trabajo del área de noticias, reportando al gerente de noticias, Mario González.
La distinción es relevante pues siendo el contrato de trabajo un contrato-realidad, la caracterización de su objeto es lo que permite definir su naturaleza y el marco normativo que le es aplicable.
Tratándose de un trabajador que cumple funciones periodísticas, resulta de aplicación a su respecto la ley 12908, Estatuto del Periodista.
Ello así por la especificidad de los aspectos periodísticos en la ejecución de su tarea de editor, que importa participación en la construcción de la noticia, y cf. lo dispuesto por el art.9 LCT.- Coadyuva a ello el hecho de que Rojo en su prestación realizaba también de modo habitual algunas de las notas y entrevistas, tareas que revisten neto carácter periodístico -aun cuando no fueran permanentes, eran habituales según los testimonios-.
La ley 12908 considera periodista profesional "a quien realiza en forma regular, mediante retribución pecuniaria, las tareas que le son propias -realización y propalación de la noticia- en publicaciones diarias o periódicas, no siendo necesario que la empresa que efectúa la publicación tenga por principal objeto la actividad periodística, pues la ley no toma en cuenta tal circunstancia para fijar el ámbito del estatuto" (CNAT Sala II 25-6-74 Rueda, José c.Cristalería Rigolleau SA).-
"El Estatuto del periodista profesional protege a los periodistas por la explotación periodística en la que trabajan y no por la índole de la actividad que desarrolla la empresa para la que prestan tareas y donde existe dicha explotación. Explotación periodística que es tomada aquí, no como sinónimo de empresa periodística, sino como el órgano periodístico (periódico, semanario, noticiero televisivo o radial) que puede funcionar dentro de la misma" (Tratado de Derecho del Trabajo, Dir.Mario Ackerman, Ed Rubinzal Culzoni, T.V, p.171 y ss.)
Debemos acotar que por publicación en sus diversas acepciones se entiende por "obra literaria o artística publicada", "difusión o comunicación de cualquier información para que sea conocida" y " difusión de algo por medio de la imprenta o cualquier otro medio", con lo cual la difusión de noticias por canales de radio y televisión entran sin duda dentro de la categoría de periodistas.- Al respecto (Ackerman -Trat.D. del Trabajo, TV, pag.182 dice "...lo importante es la existencia, dentro de la empresa, de un órgano o explotación periodística, no solo entendiendo por tal a la prensa escrita, sinó a cualquier publicación diaria o periódica, agencia noticiosa, radio cine o televisión (o internet) siempre que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, y únicamente con respecto al personal ocupado en estas tareas..".- Asimismo, tal como este Tribunal resolviera anteriormente, ha de dejarse en claro que "quien es periodista solo ha de cumplir con los requisitos de la permanencia y la remuneración (art.2do) y el correspondiente carnet y matrícula no hacen al periodista y aunque por el art.3° se exige, ello no impide la protección del estatuto como lo dice el art.51 de la LCT" (fallo "Diaz Alejandra c/Editorial Rio Negro S.A. s/ reclamo" (Expte.Nº 1CT-24699-11).-
Destácase que el art.2 de la ley 12.908 incluye expresamente en su ámbito a las empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televisión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, y únicamente con respecto al personal ocupado en estas tareas", con lo que no cabe dudas de la aplicación de dicho régimen al contrato de trabajo del actor.-
En el ámbito de la ley 12908 existe un convenio colectivo específico para el personal que trabaja en los noticieros de televisión, CCT 124/75, en el que se define como tal al "programa de emisión diaria regular mediante el cual se difunden noticias de interés general sobre hechos de actualidad cotidiana que abarquen diversas áreas de información"(art.9).- En éste incluso se prevé el área de "Compaginación", que se ocupa del armado de las notas fílmicas para las distintas ediciones del noticiero, art.13, cuyo personal queda amparado por éste.- No obstante dicho convenio tiene como ámbito de aplicación la ciudad de Buenos Aires y un radio de 60km de ésta, por lo que el mismo no resulta aplicable en este territorio provincial.- Mas ello refuerza la inclusión del personal que en ellos se desempeña bajo la órbita del estatuto del Periodista, en cuanto de tal modo fue homologado por el MTySS.-
Tiene dicho la jurisprudencia: "Es procedente concluir que entre el actor y la sociedad propietaria de un canal de televisión existió una relación laboral si de la prueba colectada surge que aquel desplegó labores periodísticas de las previstas en al ley 12908 -art.2-, que también se refiere a las desarrolladas o divulgadas en medios televisivos" (Valls Damián Enrique c. Sistema Nacional de Medios Públicos Soc. del Estado, 22/12/2010, AR/JUR/91238/2010).
"Si la trabajadora se desempeñaba como "productora" en programas de entretenimiento que tenían contenido periodístico, su actividad no puede enmarcarse dentro de la Ley 12908, ni en el CCT 124/75 toda vez que estas normas se aplican a quienes se desempeñen en noticieros o informativos. En consecuencia el CCT aplicable para dicha actividad es el 131/75. "Schellemberg, Ana vs. América TV S.A. s. Despido" CNAT Sala I; 29-11-2002; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 2753/07 (a contrario sensu).-
Por tal motivo, corresponde establecer que la relación laboral del actor se encontraba regida por la ley 12908 -Estatuto del Periodista-, con aplicación subsidiaria o complementaria de la ley 20.744.-
1.c- La aplicación del estatuto del periodista, en cuanto regula una actividad u oficio específico, excluye la aplicación del CCT 131/75, que comprende al "personal Técnico, Administrativo y Maestranza que se desempeña en los canales de televisión del país".- El personal abocado a las tareas periodísticas regido por la ley 12908, queda fuera de dicho convenio.-
Cabe tener en cuenta que un convenio colectivo es "el acuerdo que fija las relaciones mutuas y regula las condiciones de trabajo para un determinado ámbito de aplicación material, personal y territorial, y que constituye un cuerpo normativo único, que lo convierte en un entramado de ventajas compensadas tenido en cuenta en la negociación entre los representantes de los sector trabajador y empleador, para el concreto sector al que está dirigido". (fallos CSJN "Tursi", "Potenze", Régimen de contrarto de trabajo com. Miguel Angel Maza, La Ley T.I, p. 159 cc. y ss.).
Por tal motivo, no corresponde, como pretende la parte, adicionar o complementar las disposiciones de ambas normativas, lo que se advierte incompatible teniendo en cuenta que sus respectivas regulaciones revisten carácter especial y diferenciado, de acuerdo a cada tipo de actividad. Concluyendo que al actor le corresponde la aplicación de la ley 12908, se aplica ésta. No corresponde la aplicación de un CCT (131/75), que no se encuentra comprendido en el mismo ámbito de aplicación material del estatuto o ley especial de periodistas.
Así incluso fue encuadrado por la empresa desde su ingreso en mayo 2009 hasta julio 2011 (personal "fuera de convenio"), fecha en que sin que haya existido modificación alguna en su prestación ni razón que lo amerite, consignó en sus recibos "Cat.4 CCT 131/75".- Según los testimonios, el personal periodista era considerado "fuera de convenio", por no encuadrar en el CCT 131/75, como ocurría con Rojo.-
En nada obsta a definir la verdadera naturaleza de la relación laboral y régimen legal aplicable, el hecho de que el actor no hubiera formulado reclamos antes del despido. Al respecto se ha dicho que: "la ausencia de reclamos del trabajador vigente la relación laboral en nada puede perjudicar a la reclamante a la luz de lo normado por los arts.58 y 260 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto la ley no le acuerda relevancia jurídica al silencio guardado por aquel frente a defectos formales e incumplimientos ocurridos en el transcurso de la relación de trabajo" ("Castaing Gustavo c.Prime Ediciones S.A., la ley online AR/JUR/13594/2010, entre muchos otros en el mismo sentido).
3.- EXTINCIÓN DEL VÍNCULO: regida la relación laboral del actor por la ley 12908, corresponde establecer la indemnización que le corresponde ante el despido incausado operado.
Atento el despido o rescisión sin causa dispuesto por la empleadora, de conformidad a la CD del 30-1-12 (fs.8, 120/121), corresponde al actor la indemnización establecida en la ley 12.908, art.43 y cc., según la antigüedad que se tuvo por acreditada, desde su fecha de ingreso el 19/5/09 hasta que operó el despido el 1/2/2012 (2 años 8 meses y 13 días).-
A tales efectos, y conforme a lo dispuesto por el art. 43 inc.e) debe considerarse "el promedio que resulte de lo percibido por el dependiente en los últimos seis meses".- De acuerdo a los recibos de fs.42/50 y 122/125, percibió en dicho período las siguientes sumas: agosto 2911 $4715,04; septiembre 2011 $4965,66; octubre 2011 $8948,64; noviembre 2011 $5981,77; diciembre 2011 $7343,85 y enero 2012 $7192,66, todo lo cual arroja un promedio de $6.524,60.-
No corresponde adicionar a la base indemnizatoria la incidencia del SAC, en virtud del criterio adoptado por el STJ en los autos caratulados ?MENDEZ, JORGE L. C/ JUNTA VECINAL PARQUE MELIPAL S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY? (Expte Nº 23.595/09-STJ, Se. n° 42, del 7 de julio de 2015), en el que se sostuvo que: "En definitiva el art. 245 de la LCT remite a los fines del cálculo indemnizatorio a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual"; es decir que se optó legislativamente por un modo salarial mensual; en tanto el sac, aunque normal y habitual, es una remuneración anual, que se liquida y paga semestralmente, por lo que no reúne las condiciones exigidas por dicha norma. Así ha quedado zanjada la cuestión en el ámbito forense nacional a partir del Fallo Plenario CNAT NRO. 322: "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley 25.561", del 19/11/2009"
No habiéndose otorgado preaviso no se aplica el art.43 inc.a), sino el art.43 inc.b), por lo que corresponde en concepto de preaviso omitido, una indemnización equivalente a dos meses de retribución, por la suma de $ 13.049,20.-
En concepto de indemnización por despido injustificado , según la antigüedad verificada, le corresponde la suma de $19.573,80 (3 periodos), conforme al art.43 inc.c.-
Asimismo, corresponde al actor la indemnización especial prevista por el art.43 inc.d), equivalente a seis meses de sueldo, por la suma de $39.147.-
Corresponde asimismo el rubro integración del mes de despido (conforme el art.43 inc.a) y art.233 LCT), además del salario por 2 días (31 enero, 1 de febrero), hasta que operó el despido, con su SAC proporcional, por la suma de $7.303,70.-
De las suma resultantes ($79.073,70), deberá deducirse el pago efectuado por la empleadora en concepto de indemnización por antigüedad y preaviso (cfr. recibo fs.49) por la suma de $26.153,32,, existiendo una diferencia a favor del actor de $ 52.920,38.-
4.- INDEMNIZACION ART. 2 LEY 25323:
La parte actora solicita la indemnización establecida por dicha norma, en razón del pago insuficiente de las indemnizaciones por despido, manteniéndose la renuencia de la empleadora pese a la intimación fehaciente cursada por el trabajador, que se vio obligado a promover acción judicial a los fines de su reconocimiento.
No obstante, se advierte que la posición mayoritaria en la jurisprudencia, y particularmente del STJRN ha sido de considerar que dicha norma no resulta de aplicación para los casos de despidos operados en el marco de leyes o estatutos especiales, que no se rigen ni remiten al efecto a la Ley de Contrato de Trabajo por lo que el rubro ha de ser rechazado.
Tal la interpretación que surge de la letra expresa de la norma que hace referencia a la falta de pago o pago insuficiente de las indemnizaciones de los arts.245, 232, 233 LCT, que no resulta la situación del caso en que la indemnización fijada no es la que surge de tales normas, sino las que surgen de la ley especial 12908 -Estatuto del Periodista- .- De tal modo se expidió por mayoría el STJRN en fallo dictado en autos "Sánchez José c/Greenleaf Turismo SRL" del 10/04/2014, siguiendo al efecto el fallo plenario n°313 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo "Casado", del 05/06/2007 que resolvió que "El recargo previsto por el art. 2 de la ley 25.323 no se aplica en las relaciones regidas por la ley 12908, a las indemnizaciones dispuestas en el art.43 inc.b, c) y d).- (Rubinzal Online; RC J 87/08).-
En punto a ello se ha dicho tamién que: "Si bien el artículo 2º de la Ley 25323 eleva en un 50% las indemnizaciones derivadas de la LCT o, durante su vigencia, que abarca la del contrato cuya liquidación constituye el origen de este caso, las de la Ley 25013, no procede respecto de los estatutos profesionales. La Ley 15535 presenta un sistema indemnizatorio específico, cuya comparación con el de la ley general, mediante el método de conglobamiento por instituciones (artículo 9º LCT), revela su perfil más favorable para el trabajador que el de la norma general, excluyendo la aplicación de ésta, y la admisibilidad lógica de una remisión implícita, por lo que no corresponde su admisión".Morales, Elizabeth Cristina vs. Di Luzio, Lucas y otros s. Despido. CNTrab. Sala VIII; 21/02/2014; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; 22936/2010; RC J 5354/14.
Por último, en cuanto a la certificación de servicios, ha de estarse a la que fuera entregada por la accionada a fs.14/19.-
5.- DIFERENCIAS SALARIALES:
El reclamo del actor del "adicional por título de locutor" art.177 CCT 131/75 y recategorización en cat.3 de dicho convenio, no resultan procedentes, en cuanto el mismo resulta inaplicable al actor, cuyo contrato de trabajo resulta regido en una ley especial, 12908, con distinto ámbito de aplicación.- Tal como fuera tratado y resuelto en el punto 1.c-
Corresponde por su parte hacer lugar a las diferencias salariales por horas extras, toda vez que de acuerdo al art.34 de la ley 12908 aplicable, éstas deben abonarse en su totalidad al 100%.-
Atento el planteo de prescripción (fs.83 vta.), y teniendo en cuenta la suspensión del plazo operada por telegrama de fs.6 (cfr. art.3986 CC) corresponde liquidar las diferencias de aquellas abonadas entre los meses de agosto 2011 hasta el cese (1/2/12). No habiéndose acreditado la realización en concreto de mayor cantidad de horas que las incluidas en los recibos agregados en autos, éstas son: por septiembre 2011 $104,26, octubre 2011 $88,73 y diciembre 2011 $88,73 (que fueran liquidadas al 50%), totalizando el rubro la suma de $ 281,72.-
6.- INDEMNIZACION ART.132 bis LCT:
Por último, en cuanto a la indemnización reclamada en base al art.132 bis LCT se advierte que el telegrama en el que se intima por falta de aportes (fs.7) es genérico, y no contiene ningún tipo de precisión de los periodos y rubros, cuyo pago se reclaman. Asimismo, de la prueba producida en autos, surge el pago de aportes y contribuciones retenidos en los haberes, sin haberse producido prueba que permita establecer en concreto la omisión genérica imputada.- Dicha imprecisión en la intimación obsta a la eficacia jurídica de la misma, sin que tampoco ello surja ello debidamente detallado en la demanda.-
En este sentido se expidó este Tribunal en reiterados casos, al decir que "Para la procedencia de dicha sanción, el Dto 146/2001 estableció que el trabajador debe previamente intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos organismos recaudadores los fondos retenidos adeudados. Queda claro que la intención del legislador ha sido la de sancionar al empleador que ha retenido aportes a su empleado y no los ha ingresado a los organismos de referencia. La intimación que al respecto realizó la actora lo ha sido por 48 hs y no por treinta días corridos como lo dice el decreto mencionado .... Amén de ello, dicha intimación debe ser concreta, precisa, respecto al organismo destinatario de la retención y mes en que éste incumplimiento tuvo lugar, desestimándose al efecto la interpelación global, genérica" ("VARELA JUAN ANDRES C/ BR S.R.L S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-22633-10), entre otros).
Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia ha considerado que "la gravedad de las consecuencias que se derivan de la aplicación del art. 132 bis de la LCT justifican adoptar un criterio particularmente riguroso en la valoración del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la sanción, que no se desentienda de los objetivos que inspiraron la norma (in re:"MAYER", Se. Nº 273 del 10.11.04) "Es más, imponer "astreintes" en tales condiciones, sin vinculación alguna con la finalidad que las inspiran, hasta podría erigirse en un supuesto de abuso de derecho (art. 1071 del Cód. Civ.).-
Así se ha dicho que "... no correspondería acoger la multa establecida en la norma citada pues ésta se complementa con las disposiciones del decreto 146/01, y la generalidad de la intimación cursada en este caso por el trabajador no cumple los fines que la norma requiere, aunque se de en el caso la situación de rebeldía de la demandada (art.377 y 386 CPCCN). CNAT Sala VIIIExpte Nº 18758/01 Sent. Def. Nº 31347 del 11/7/2003 ?Danibale, Esteban c/ Vegetals Store SRL y otros s/ despido" (Billoch - Morando).-
"El art.1 del dec. 146/01 exige que el trabajador debe realizar un requerimiento concreto y positivo para que el empleador ?ingrese los importes adeudados...?. Por ende, el texto de la carta documento remitida por el actor, no constituyó ese concreto emplazamiento puesto que fue redactada de un modo ambiguo y condicional,. CNAT Sala IIExpte Nº 3.441/06 Sent. Def. Nº 96304 del 7/12/2008 ?Suárez, Lidia del Valle c/ Pérez Julia Graciela y otro s/ despido? (Maza - Pirolo)". CNAT Sala IIExpte Nº 27.552/06 Sent. Def. Nº 97.541 del 29/12/2009 ?Yaniero Delgado, Pablo Waldemar c/Astica SA s/despido? (Maza - Pirolo).-
Consecuentemente, propicio el rechazo de la indemnización reclamada en base al art. 132 bis LCT.
7.- Liquidación:
Se practica liquidación por los rubros receptados, que habrán de llevar intereses desde la mora (6-2-2012), que se juzga operada al vencimiento de los plazos previstos por los arts. 128 y 255 bis de la L.C.T. (arg. art. 509 Cód. Civil entonces vigente), según los respectivos rubros, liquidándose a partir de entonces intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el hasta el 22 de Noviembre de 2.015; desde el 23 de Noviembre de 2.015 hasta el 31 de Agosto de 2.016 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re ?JEREZ, FABIAN ARMANDO c/MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE s/ACCIDENTE DE TRABAJO s/INAPLICABILIDAD DE LEY?, Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015); y desde el 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 25 de Junio del 2018 a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales (conf. S.T.J in re "GUICHAQUEO", Se. del 18/8/2016, Expte. N° 491/11); y sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa hasta el momento del pago efectivo.-
1.- Preaviso omitido (art.43 inc.b).............................$ 13.049,20
2.- Indemnización antigüedad (art.43 inc.c)...............$ 19.573,80
3.- Indemnización especial (art.43 inc.d)...................$ 39.147
4.- Dias e integ. mes despido con SAC......................$ 7.192
8.- Sumas abonadas a cuenta....................................$ -26.153,32
Subtotal ................................................................$ 52.920,38
Dif. horas extras.....................................................$ 218,72
Diferencias ............................................................$ 53.139,10
Intereses...............................................................$144.346,70
TOTAL .................................................................$ 197.486
Costas a la demandada en su calidad de vencida, en relación a dichas sumas, por estricta aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 25 L.P.L. P N° 1504).- Y a cargo del accionante por los conceptos desestimados (indem.art.132, diferencias por adicional título y recategorización), por actuación de idéntico principio.-
Tal Mi voto.-
Los Dres.José Luis Rodríguez y Nelson Walter Peña adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

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--------Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;

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--------RESUELVE:

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-------1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor CRISTIAN CLAUDIO ROJO CHAVARRIA, contra la demandada RADIO TELEVISION RIO NEGRO S.E.-LU 92 CANAL 10, y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $197.486 (ciento noventa y siete mil pesos cuatrocientos ochent5a y seis) en concepto de diferencias de indemnizaciones por despido y horas extras conforme ley 12908.- Importe que incluye intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina calculados al 16-12-2019, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos. Con costas a cargo de la demandada a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres.Dante Cauquoz y Dino Daniel Maugeri en la suma de $32.255 por la primer etapa y 2/3 de la segunda, y al Dr.Néstor Fanjul por un 1/3 de la segunda etapa en la suma de $6.451 (MB:$197.486, 14% y 40%, -Arts. 6,7, 9 y cc.Ley de Aranceles).-

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--------2) Rechazar parcialmente la demanda instaurada en autos ,por los conceptos que se da cuenta en los considerandos. Costas a cargo del actor a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales a los letrados intervinientes por la demandada Dres.Francisco Lopez Raffo y Arturo LLanos en la suma de $23.970 en conjunto, y a los letrados de la parte actora, Dres.Dante Cauquoz y Dino Daniel Maugeri en la suma de $13.983 por la primer etapa y 2/3 de la segunda, y al Dr.Néstor Fanjul por un 1/3 de la segunda etapa en la suma de $2796 (MB: 10 jus, y 70%.-Arts. 6,8,9 y cc Ley de Aranceles).-

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--------4) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-

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--------5) Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.

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--------6) Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869.-

Dr.José Luis Rodríguez
Presidente
Dr. Nelson Walter Peña Dra.Paula I.Bisogni
Vocal Vocal

Ante mi: Dra. Marcela López
- Secretaria -