Fallo Completo STJ

San Carlos de Bariloche, 06 de marzo de 2025

VISTOS: 

 

Los autos caratulados <.V.A. C/ CASTRO, ANDRES Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) BA-27950-C-0000 para dictar sentencia,

 

RESULTA:

 

A) Que a fs. 1/16 V.A.F. demandó por daños y perjuicios a Andrés Castro y solidariamente a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) por la suma de $2.920.000 o lo que más o menos determine el juez en función de las pruebas a producir, con más los intereses calculados desde la fecha del hecho generador del año (14/7/2014) y hasta su efectiva cancelación, costas y eventual actualización monetaria.

Relata que el 21 de febrero del 2014 consultó al doctor Andrés Castro en los consultorios de Cedeba en Belgrano al 100 2° piso "B" a los fines de someterse a una cirugía de reducción mamaria indicada por su médico traumatólogo Dr. Merchand.

Luego de efectuar las consultas previas e inherentes a la cirugía de reducción mamaria el doctor Andrés Castro le indicó practicarse la misma en el centro de salud del sanatorio Las Lomas de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, argumentando que ese centro asistencial era el mejor calificado para abordar el citado acto quirúrgico en función de su enfermedad preexistente, Von Willebrand. Dicha intervención ocurrió el 14/07/14.

Refiere que desde el inicio de su vínculo con el doctor Castro éste incumplió con todos los deberes y recaudos de legalidad de su accionar y de los derechos que como paciente le correspondían -tanto en relación al debido derecho a ser informada- como de velar por la seguridad e indemnidad de su persona; todo eso pese a que en todo momento profesional le planteó tener formación, seguridad y solvencia sobre el tipo de cirugía a practicarle, asegurando una evolución favorable y un resultado exitoso tanto desde lo clínico, como lo estético.

Sostiene que en el quirófano se anotició que el doctor Castro no había tomado ningún recaudo respecto a su enfermedad y que debió ser su parte quien la recordara al respecto para que recién allí le informara al médico anestesista; hecho que motivó que la cirugía programada para realizarse como de segundo turno pasará a otro siguiente y de esta forma -supuestamente- arbitrar los medios groseramente omitidos.

Dice supuestamente ya que no aparece en la historia clínica la aplicación de Desmopresina y que según figuran al protocolo anestésico "... hubo una complicación pre-operatoria en el acto quirúrgico, debido a mi enfermedad Von Willebrand que fue solucionada en el acto quirúrgico". Esa referencia bien pudo ser que la misma no hubiera sido aplicada provocando esta situación un sangrado que pudo haber generado los hematomas que finalmente devinieron en granulomas, lo cual se evidencia en la ecografía mamaria del 04/04/15.

Señala que el doctor Castro omitió deberes esenciales en torno no solo al derecho de información, consentimiento informado y hasta de consignar la aplicación de Desmopresina. Su parte debió advertirle a la enfermera que no le pasara suero por estar contraindicado ante el uso de Desmopresina, con riesgo de ocasionar un paro cardíaco.

Conforme surge del informe médico legal el doctor Castro también admitió efectuar esta referencia y disponer la correcta indicación del goteo que debía recibir en el postoperatorio inmediato; situación que se advierte de suma importancia, a fin de haber debido controlar su balance hídrico y evitar una sobrecarga cardíaca con riesgo de paro cardíaco inminente por edema pulmonar.

Afirma que el doctor Castro actuó negligente e imprudentemente ya que no tomó ninguna precaución para llevar adelante el acto quirúrgico no cumpliendo con los deberes preoperatorios ni postoperatorios exigidos.

Con el transcurrir de los días comenzó a advertir una grosera y evidente asimetría en sus mamas que en todo momento el doctor Castro se negó a reconocer y que claramente no constituyeron el resultado esperado.

A este hecho se le sumó que se generó en sus areolas una infección, de gravedad tal, que durante días, además del padecimiento de fiebre en altísimos niveles estuvieron supurando durante 40 días sin que el doctor Castro le indicara otra acción que la colocación de una cinta y por encima Rifocina.

Esa inacción del doctor Castro ante la infección que no cedía provocó una necrosis en el tejido mamario al que el nombrado sugirió enmendar con tatuajes.

Durante ese período se encontró con la negativa de atención del doctor Castro, con la subestimación del problema, con el destrato de considerarla una molestia, adjudicarle una situación transitoria sin tenerla en cuenta y sin tratarla debidamente.

En relación a las durezas, que terminaron siendo diagnosticadas como granulomas por otros especialistas, el doctor Castro se limitó a pretender explicar que se trataba de tejido cicatrizal que con el tiempo se resolvería espontáneamente; ello, sin confirmar su hipótesis con estudios complementarios y menos aún indicar la práctica de ultrasonido que hubiera permitido su pronta desinflamación y disolución evitando de esta manera su encapsulamiento y posterior calcificación, como sucedió.

Las cicatrices que dejó el doctor Castro por debajo del surco mamario además de ser groseramente más largas y diferente de las ofrecidas e informadas en la consulta inicial ya no tienen reparación definitiva.

En base a todo lo expuesto, sostiene que:

a) El profesional jamás cumplió con el debido consentimiento informado y su derecho de información como paciente. No consta en la historia clínica sus antecedentes personales ni que padece la enfermedad de Von Willebrand, incumpliendo así el artículo 1710 del código civil referido a la prevención del daño.

b) El cirujano no tomó ninguna medida que, teniendo en cuenta sus antecedentes de salud, fuera preventiva.

c) Se encontró en el quirófano con una improvisación sobre sus antecedentes clínicos y una grosera omisión de la anamnesis.

d) Surge del informe médico legal que acompaña que ni siquiera figura en el protocolo anestésico ni en el protocolo de gastos de quirófano haber utilizado Desmopresina, lo que supone que la misma no fue indicada y se libró al azar la evolución de una posible complicación hemorrágica.

e) Fuera de quirófano el profesional ni siquiera había tomado los recaudos de indicación de enfermería acordes a la Desmopresina que supuestamente le habían suministrado.

f) A simple vista sus mamas presentaban una grosera asimetría y marcas de cicatrices que de modo alguno eran acordes, estéticas y siquiera parecidas a lo que se esperaba.

g) No surge del registro de historia clínica la calidad del hilo utilizado.

h) Se generó una infección en sus areolas que, pese a ser informada, fue maltratada indicando colocar vendas y Rifocina arriba durante el lapso de 40 días.

i) Se generaron hematomas en su mama izquierda lo que indica que hubo sangrado.

 

La falta de diagnóstico y tratamiento provocó una citoesteatonecrosis que llevó a la conformación de granulomas en sus mamas -que son como piedras absolutamente dolorosas, a simple vista ostensibles y peligrosas-. Los drenajes fueron sacados a menos de 24 horas de la cirugía, provocando una acumulación de sangre y líquidos que al no ser drenados provocaron hematomas.

j) La necrosis del tejido mamario únicamente se puede solucionar con otra cirugía estética.

k) El cirujano no indicó ningún tipo de estudios complementarios tendiente a realizar un diagnóstico de los granulomas.

l) Tampoco se indicó un tratamiento acorde complicando una situación que podría haberse evitado.

Todo esto sumado a los continuos desplantes, suspensiones de turnos, destratos, desinformaciones y desatenciones incurridas por el doctor Castro hacia su persona que agrabaron la situación de padecimiento moral que atraviesa.

Señala que, en relación a los resultados estéticos, las mamás presentaron asimetrías groseras, las areolas se encontraban a 4 cm por encima de la ubicación que deberían tener y debido a la infección que no fue debidamente atendida hubo pérdida parcial de la areola izquierda. Las cicatrices eran más largas que las informadas llegando casi hasta la espalda presentaban frunces por lo que debieron ser corregidas.

Surge de los certificados informes y estudios practicados que como consecuencia de la cirugía cuestionada se le han formado granulomas -cinco evidenciados en los estudios de imágenes de la mama izquierda- los cuales urgió tratar y que motivaron la medida de amparo oportunamente iniciado para que Osde reconociera la necesidad de su realización -prestación costos y traslados-.

Indica que con motivo de los granulomas debió someterse a una nueva práctica quirúrgica para extirpar los mismos que eran y son grandes, palpables, visibles y que se encontraban y se encuentran en proceso de calcificación hallándose en la última mamografía de fecha 6/10/15 microcalcificaciones.

Es decir que la indicación de extirpación de los granulomas, que se encontró directamente vinculada a la cirugía reparadora, motivó que deba injustamente someterse a una nueva cirugía que de haber obrado con diligencia el doctor Castro no hubiera sido necesario y que implicó una resección de tejido mamario con consecuencias en la estética de las mamas por lo que fue necesaria la colocación de una prótesis donde nunca se debió haber puesto nada con el fin de realizar una reconstrucción mamaria y mejorar parcialmente la estética de la misma.

Además como consecuencia de los antecedentes de cáncer de mama en su familia todos los profesionales que consultó se abocaron a indicarle estudios y chequeos para descartar la predisposición genética a desarrollar cáncer ya que la presencia de los granulomas podría obstaculizar la detección precoz de una formación cancerígena.

En abril de 2015 decidió viajar a Buenos Aires y fue atendida en el Cemic por un equipo de profesionales.

En ese centro hicieron estudios de imágenes que presentaron una realidad muy diferente a la reflejada en los estudios de imágenes realizadas en Bariloche.

En la ecografía realizada se observaron tres imágenes heterogéneas sin señal doppler que medían 16x7, 27x21 y 21x28 mm compatibles con hematomas en organización y focos de citoesteatonecrocis.

Los especialistas le plantearon que los granulomas no se iban a disolver y que iban a continuar con un proceso hasta secarse y calcificarse. Eso en contraposición a lo planteado por el doctor Castro quien argumentó que se trataba de tejido cicatrizal que con el tiempo se resolvería espontáneamente.

Según el doctor Bistoletti no se podía realizar ningún tipo de cirugía ni reconstructiva (para mejorar la estética) ni extirpación de los granulomas hasta cumplido el año y medio de la cirugía anterior.

La extirpación de los granulomas fue encarada en el mes de diciembre 2015 pero no pudo ser total, solo se extirparon dos de los cinco granulomas por su tremendo encapsulamiento y encarnación con el resto del tejido mamario; y porque su extirpación implicaba una resección de tejido tal que hacía muy difícil lograr resultados estéticos aceptables.

La segunda cirugía se complicó, evidentemente el estrés generado por toda esta situación escatológica y de terror minó sus defensas, su estado emocional, sus fuerzas, y después de la segunda cirugía atravesó un neumotórax grado 3 que la llevó literalmente a una tercera cirugía de emergencia en la sala de guardia y sin anestesia donde le pusieron un tubo pleural para retirar el aire de la pleura con la consecuencia de tener que estar cinco días internada cuatro de ellos en terapia intermedia.

Hoy se encuentra con una mama izquierda reseccionada, con tres granulomas que no se pudieron sacar, con una prótesis que jamás buscó, con asimetrías evidentes, cicatrices innecesariamente más largas y expuestas que lo que le fue informado y granulomas que dejaron sus mamas -a decir de los médicos- como un enripeado.

Indica que deberá convivir con tres granulomas que podrían impedir una detección precoz de cáncer de mama y que deben ser controlados de por vida cada 6 meses y extirpados en caso generarse un cambio que pudiera arrojar la sospecha de malignidad y que implicaron una resección mamaria y con las demás consecuencias causadas.

Responsabiliza a Castro por los daños causados y a Osde dado su carácter de socia y afiliada para su cobertura médica social y el hecho de haber sido por aquel entonces el doctor Castro el único prestador en cirugía mamaria ofrecido. Conlleva una responsabilidad de la empresa medicina prepaga en función del contrato de cobertura médica que los une.

Funda su demanda en derecho, describe y estima los daños y perjuicios causados y ofrece prueba

B) Que a fs. 203/224 contesta demanda Osde y pide su rechazo.

Niega los hechos invocados en la demanda y desconoce la documental allí acompañada.

Señala que en febrero del 2013 la actora se realizó colposcopía y consulta con el doctor Monge (ginecólogo) en el Cemic Buenos Aires; y en noviembre del mismo año consulta ecografía, mamografía, con el mismo profesional en Cemic, además de una intervención simple en el hospital italiano de la ciudad de Buenos Aires.

 

Luego, en diciembre 2013 se realiza Histeroscopía terapéutica con el mismo profesional en el Cemic también en la ciudad de Buenos Aires.

De ello surge que siempre la actora eligió libremente recurrir a instituciones y profesionales en Buenos Aires para sus intervenciones y controles ginecológicos. Cemic es un centro de referencia en patología ginecológica y mamaria.

El 4 de febrero 2014 la actora consulta por cirugía de reducción mamaria, cirugía reparadora, no estética y solicita información acerca de profesionales de cartilla tanto de San Carlos de Bariloche como de Buenos Aires.

Se le informó a través de la señora Celeste Lestourneaud, empleada de Osde, que los prestadores de San Carlos de Bariloche eran los doctores Sergio Tempesta, Esteban de Luca, Andrés Castro y Marcelo Puig Lómez, lo cual surge de la documentación que adjunta; y se le informó también que la cirugía la podía realizar con los prestadores de Buenos Aires que surgen del listado cartilla vigente en el año 2014 que adjunta como prueba documental.

La actora eligió libremente y por propia voluntad operarse en Buenos Aires en el Sanatorio Las Lomas con el doctor Andrés Castro y Osde solo dio la cobertura económica cumpliendo de esa manera las obligaciones a su cargo.

Entiende que no hay solidaridad ni responsabilidad alguna de Osde por las consecuencias de la elección de la actora ni por el hecho de un tercero por quien no responde.

Al ser un sistema abierto, que permite elegir al afiliado libremente los prestadores tanto de cartilla como fuera de la misma, y al tener gran cantidad de opciones de profesionales tanto de Bariloche como de Buenos Aires, considera que no hay responsabilidad solidaria de Osde, dado que no hay nexo causal entre el acto médico y su mandante porque el médico demandado no tiene relación de dependencia con su mandante; además no existe factor de atribución de responsabilidad, porque su mandante no puede controlar la actuación de cirujano.

Sostiene que la cirugía no fue estética sino reparadora lo cual implica que no hay obligación de resultado.

Concluye que no se configuran los presupuestos de responsabilidad civil en relación a su parte y que no hay incumplimiento de Osde. Por el contrario cumplió con la obligación de cobertura a su cargo.

Funda su respuesta en derecho, hace reserva de repetir contra el Dr. Castro, en caso de que se la condene, y ofrece prueba.

C) Que a fs. 241/270 contesta demanda Andrés Castro y pide su rechazo.

Niega los hechos expuestos en la demanda y la autenticidad de la documental.

Relata que la paciente V.F. fue intervenida quirúrgicamente el día 14 de julio del 2014 en el sanatorio Las Lomas ubicado en la provincia de Buenos Aires partido de San Isidro; y que el acto médico efectuado, con arreglo a la "lex artis", fue una cirugía de reducción mamaria bilateral y una lipoaspiración de cadera.

La cirugía de reducción mamaria fue de carácter reparadora y no estética por presentar hipertrofia mamaria severa, siendo cubierta por su obra social Osde plan 210.

Señala que en forma previa al acto médico se solicitaron los estudios pre quirúrgicos habituales, se envió por mail el consentimiento informado, el tipo de corpiño que debía llevar a la cirugía, y las recomendaciones e indicaciones preoperatorias y postoperatorias, como es habitual con todos los pacientes.

La señora F. tal como había sido programado previamente fue operada en el segundo turno. En esa fecha se operaron tres pacientes, siendo falsa su aseveración que estaba programado en el primer turno y que se decidió pasarla al segundo.

Antes de comenzar con la cirugía se le administró Desmopresina como prevención por padecer la paciente la enfermedad de Von Willebrand (déficit de uno de los factores de la coagulación que puede predisponer a un mayor sangrado en la cirugía).

La cirugía se desarrolló sin ningún inconveniente ni complicación alguna cumpliendo con el plan preoperatorio de reducción mamaria y lipoaspiración de la cadera tal como se escribe en el parte quirúrgico sin que hubiera ningún tipo de problema o hemorragia como sugiere la demandante manteniendo restricción hídrica como está indicado cuando se administra Desmopresina.

La paciente evolucionó en forma satisfactoria y fue dada de alta senatorial a las 48 horas, el 16 de julio del 2014.

El control postoperatorio estuvo a su cargo en la ciudad de Bariloche desde el mes de julio hasta el 28 de noviembre siendo esta la última consulta ya que decide no concurrir nuevamente a control y abandona su tratamiento sin comunicación alguna.

Durante la evolución postoperatoria la paciente presentó epidermolisis en algunos sectores de las cicatrices periareolares que recibieron el tratamiento habitual. Luego, esas cicatrices se tornaron hipertróficas y fueron tratadas con cremas y placas de compresión de silicona.

Además, la paciente desarrolló en cuadrantes inferiores de ambas mamas a predominio de mama izquierda, tumoraciones subcutáneas que fueron evaluadas clínicamente y ecográficamente como de origen inflamatorio inespecífico (pudiendo corresponder a citoesteatonecrosis, reacciones granulomatosas al material de sutura, etcétera) y una leve asimetría entre ambas mamas.

La necrosis grasa (citoesteatonecrosis) en la mama es un proceso reactivo/reparativo relativamente frecuente que puede ser primario o secundario al trauma, cirugía o radioterapia.

En el último control del 28 de noviembre se observaron cicatrices en evolución con importante mejoría en su aspecto, como así también los nódulos subcutáneos mencionados previamente que fueron disminuyendo en tamaño (hecho constatado ecográficamente).

A su vez, tanto las cicatrices resultantes que refiere el actora, como la leve asimetría, consecuencia de la reducción mamaria efectuada, son complicaciones habituales y muy frecuentes en este tipo de cirugías.

Cita bibliografía que describe que las complicaciones habituales de la reducción mamaria son:

Asimetría del volumen entre ambas mamas.
Asimetría de la ubicación de las areolas (altura) y de la forma de la areola.
Inversión de la areola y distorsión de la misma.
Necrosis de la areola.
Infección.
Hemorragia y hematoma.
Dehiscencia de la herida quirúrgica.
Cicatrices inestéticas, hipertróficas.
Necrosis grasa.
Alteración de la sensibilidad.

Asimismo, las complicaciones postoperatorias en la cirugía de reducción mamaria descriptas son:

Infección.
Hematoma.
Necrosis de la areola.
Cicatrices. En este punto aclara las cicatrices anchas e hipertróficas que son el problema más frecuente que se ve en el postoperatorio de esta cirugía.

Sostiene que los nódulos subcutáneos o granulomas que refiere la actora fueron de carácter inflamatorio inespecífico (citoestatonecrosis, granulomas por hilo, todos fenómenos que se dan con cierta frecuencia en la reducción de mamas) y su tratamiento también es inespecífico.

Cita bibliografía que refiere que:

La necrosis grasa (citoesteatonecrosis) como complicación en la cirugía de reducción mamaria: Strombeck reporta un 16% de incidencia de necrosis grasa en la cirugía de reducción mamaria.

La necrosis de la grasa posterior a una cirugía de reducción mamaria produce una pérdida de volumen que puede ser reparada por una cirugía de aumento mamario en la mamá más chica o una reducción adicional en la mama más grande.

La necrosis de la grasa tiene una frecuencia del 5,6% en un trabajo sobre las complicaciones postoperatorias en la reducción mamaria realizado con 124 pacientes a quienes se le efectuó esta cirugía.

La necrosis grasa o citoesteatonecrosis es una afección benigna secundaria un traumatismo accidental o quirúrgico que puede evolucionar en durezas irregulares que por su adherencia la glándula y con la cara profunda de la piel puede originar fenómenos de retracción y depresión cutánea con deformidad de la mama.

La necrosis grasa puede presentarse después de una cirugía en la mama estas áreas de necrosis pueden formar protuberancias que pueden ser palpables y firmes. La necrosis grasa generalmente no necesita tratamiento ya que a veces desaparece por si sola.

Señala que con posterioridad a abandonar el tratamiento, y quebrando cualquier nexo causal la actora, realizó consultas con otros especialistas tanto en Bariloche como en Buenos Aires habiendo decidido intervenirse quirúrgicamente en el Cemic el día primero de diciembre del 2015

Allí se le resecaron algunos de los granulomas, se revisaron algunas cicatrices y se le colocó prótesis rectopectoralesa y se obtuvo la biopsia de los granulomas que fueron enviados a anatomía patológica para determinar su origen.

El resultado indicó: glándula mamaria típica con fibroesclerosis cicatizal citoesteatonecrosis y esclerosis modular estromal.

Señala que es falso que la actora no hubiera recibido consentimiento informado. Se le entregaron a la paciente tres consentimientos informados.

El primero se le envió, como a todos los pacientes, varios días antes de la intervención.

 

El segundo complementario, específico de la intervención de reducción mamaria, también se le envió junto con el primero, mientras que el tercero es el que el sanatorio Las Lomas entrega a cada paciente cuando se interna.

Los tres consentimientos informados están firmados por la actora y su marido como testigo.

Con eso, y demás información que le diera su parte, le quedó claro a la actora todo lo relativo a la eventualidad estadística de cicatrices que una reducción mamaria provoca y los riesgos a los que se exponía con la cirugía.

Afirma que en la intervención se le suministró desmopresina figurando claramente en el parte de anestesia dado que la paciente padece enfermedad de Von Willebrand. Se dejó constancia cómo se administró y en qué dosis.

Asimismo por corresponder restricción hídrica se consignó en el parte anestésico administrar únicamente 150 ml de solución fisiológica durante las 3 horas de la intervención.

La Desmopresina utilizada en la intervención no parece facturada porque en esa época el sanatorio no contaba con stock de Desmopresina en quirófano motivo por el cual él adquirió una caja de ese medicamento que era utilizado cuando lo requerían en quirófano.

El estudio genético que la actora realizó para conocer su predisposición al cáncer dio negativo y, no obstante ello, decidió intervenirse para retirar los granulomas mejorar las cicatrices y aumentar el volumen de sus mamas.

Así fue que le colocaron prótesis asimétricas que difieren solo en 25 cm para equiparar una asimetría estadísticamente frecuente y poco importante. La colocación de la prótesis retropectorales fue la consecuencia directa del neumotórax.

Entiende que la práctica realizada por su parte fue correcta y conforme a la "lex artis" y que no existe en el caso elemento atributivo responsabilidad alguno en relación con su parte ni existe de manera alguna relación o nexo causal entre la atención brindada a la paciente y las consecuencias que en autos se reclaman

Considera que en este tipo de operaciones o prácticas constituye un alea imprevisible para la ciencia imposible de dominar con los medios con que se cuenta y, como acontece en el caso que nos ocupa, este evento puede ser inherente a la enfermedad del paciente o bien producido por la terapia aplicada. Jurídicamente ese riesgo es típicamente un “casus” eximente de responsabilidad.

Concluye que no existe ningún elemento concreto del que pueda firmarse con seriedad que en las atenciones brindadas a la paciente haya existido culpa, impericia o negligencia alguna respecto de su parte; y que las secuelas que dice la actora padecer son complicaciones habituales para el tipo de cirugía realizada, estando ello descripto en el consentimiento informado.

Funda su respuesta en derecho, impugna la liquidación practicada por resultar excesiva y la procedencia de los rubros reclamados y ofrece prueba

D) Que a fs. 296/312 contesta la citación en garantía Seguros Médicos S.A.

Señala que a la fecha de los hechos que se denuncian su parte se encontraba vinculada con el doctor Andrés Roberto Carlos Castro por la vigencia de un contrato de seguro por responsabilidad profesional médica que acompaña.

 

Solicita que en caso de que fuere condenado al pago de la suma alguna de dinero deberá responder hasta el límite máximo de la suma asegurada conforme los términos de las condiciones generales y particulares de dicha póliza y de las disposiciones de la ley 17.418.

Niega los hechos invocados en la demanda y la autenticidad de la documental.

Adhiere a los hechos narrados por el asegurado.

Impugna los rubros indemnizatorios y la procedencia de los daños reclamados.

Funda su respuesta en derecho, solicita en forma subsidiaria la aplicación del artículo 730 del Código Civil y Comercial de la Nación y ofrece prueba.

E) Que a fs. 326/329 se resolvió rechazar la excepción de incompetencia, con costas por su orden.

F) Que a fs. 332 se recibió la causa a prueba y se produjo la que certificó la Oticca el 25/03/24.

G) Que el 08/05/24 alegó Osde; el 05/06/24 alegó la parte demandada y su aseguradora; y el 23/06/24 lo hizo la parte actora.

H) Que con fecha 30/12/24 se llamó autos para sentencia mediante providencia que se encuentra firme y consentida.

Y CONSIDERANDO:

1º) Que, en primer término, cabe aclarar, que no resulta de aplicación a este caso el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, porque ello afectaría el derecho de defensa de las partes de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional), ya que, tanto el hecho ocurrido, como la demanda interpuesta ocurrieron bajo el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield. Por lo tanto, y en virtud del principio de irretroactividad en la aplicación de las leyes, habré de aplicar la normativa vigente en ese momento.

2°) Que no hay controversia en que la parte actora, como afiliada de OSDE, fue atendida por el médico Andrés Castro, lo que importa una relación contractual o estipulación a favor de un tercero (art. 504 del Código Civil).

En este sentido se ha dicho que: "Respecto a la naturaleza jurídica de la obligación asumida por el facultativo frente al paciente quien, a través de la entidad de la cual era socio afiliado, utilizó sus servicios y los del establecimiento médico, se está en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, derivada de una relación del socio con la entidad mutual para que le proporcione atención médica y otra de ésta con el médico, configurándose así un contrato o estipulación a favor del paciente, en los términos del art. 504 del Cód. Civil...(CNCiv., sala A, causa 036901, sum. 0004638, del 14/02/89). Base Isis" (Humphreys, Ethel-Tanzi, Silvia-Torterolo, Pablo, "Profesionales de la salud, instituciones médicas y obras sociales". La Ley on line).

Además, a ese vínculo jurídico mantenido con OSDE le resulta aplicable el régimen de defensa del consumidor, ya que la prestación del servicio médico fue de carácter oneroso y tuvo como beneficiario final a la accionante (art. 1º y 3º de la ley 24.240). En este sentido, el máximo tribunal de nuestro país ha sostenido que se trata de un contrato de adhesión y de consumo (CSJN. "E., R. E. c/ Omint SA de Servicios", del 13-03-01).

3º) Que dentro de ese marco contractual, cabe señalar, que la omisión del médico demandado de prestar la asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de curar es lo que da a lugar a la responsabilidad contractual, porque el profesional se compromete en una obligación de medios para satisfacer la natural expectativa del paciente para recuperar la salud o mejorar su estado (conf. art. 512 del Código Civil). Sus dos obligaciones principales son diagnosticar y tratar la salud de la paciente (artículo 24, 26 cctes. de la Ley G 3338), sin garantizar un resultado (artículo 27, inciso a, de dicha ley).

 

En este sentido, se ha dicho que: "La obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia..." (Bustamante Alsina, Jorge "Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, Abeledo Perrot, 1993).

Y, que, "...la relación médico-paciente se configura como netamente contractual, salvo contadísimos y especiales casos, basándose en una obligación de medios o de diligencia, por la cual el profesional se compromete a proporcionar al paciente cuidado y prudencia para aliviar al enfermo y, dentro de sus posibilidades, la patología existente y la respuesta del físico del paciente, curarlo (ver Bueres, Alberto J. "Responsabilidad Civil de los Médicos", t. 1 p. 74 y ss. entre muchos otros)" (CNCiv, sala J, "D`Albano, Juan C. c. Hospital Español de Buenos Aires", del 28/09/06, La Ley on line, AR/JUR/6967/06).

También nuestro STJRN ha dicho que: "En la vinculación contractual entre médicos y pacientes se ha destacado que la obligación principal de los primeros, consiste en brindar una atención diligente e idónea del enfermo, sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su evolución, conforme a los principios científicos que el título presupone, pero sin asegurar que el resultado perseguido se va a lograr, pues a los facultativos les está legalmente prohibido anunciar o prometer la curación fijando plazos, o la conservación de la salud o anunciar agentes terapéuticos de efecto infalible (art. 20, incs. 1*, 2* y 5* de la Ley 17.132). Así se ha recordado que nuestra jurisprudencia tiene resuelto que el médico no se compromete a curar al paciente, sino sólo a proceder con la diligencia común, conforme a las reglas y métodos de su profesión (conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad Civil de los Médicos por el Empleo de Cosas Inanimadas en el Ejercicio de su Profesión", La Ley, 1981-B-762). De allí que el mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido, no habrá de implicar necesariamente la responsabilidad del médico, sino que corresponderá a quien pretenda la reparación la prueba de que la no obtención de ese resultado perseguido obedeció a que el profesional no se condujo con la mesura, diligencia e idoneidad debidas o que medió un comportamiento defectuoso de su parte. De ahí que se ha dicho que no basta la existencia de un resultado desafortunado para considerar responsable al médico interviniente, sino que es necesario acreditar que ese resultado dañoso se produjo por su negligencia, imprudencia o impericia, en definitiva por su culpa (conf. CNCiv., Sala M, 30/08/2001, "T., H.A. y otro c/L., V. y otro", Lexis N* 30012226, y doctrina citada; idem CNCiv., Sala F, 19.12.2005, "Repetto, Héctor C. c/I.S., P.", en Revista de "Responsabilidad Civil y Seguros", La Ley, Año VIII, N* VI, junio de 2006)" (STJRN, "Gullota, Nicolás c/ Clínica Viedma S.A. y otro s/ ordinario s/ casación", SD nro. 49, del 15/08/08).

Tal criterio es aplicable a este caso dado que nos encontramos ante un supuesto de cirugía reparadora y no propiamente estética, por lo que el médico demandado no prometió un resultado determinado.

En tal sentido se ha dicho que: “...como se trató de una cirugía reparadora y no estética, la obligación del galeno era de medios y no de resultado. (CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL, Sala M (Elisa M. Diaz de Vivar, Fernando Posse Saguier, Mabel De los Santos) B., G. I. c/ E., F. G. y otro s/ Daños y perjuicios, SENTENCIA del 28 DE NOVIEMBRE DE 2012, Nro.Fallo: 12020254, SAIJ : C0409648).

4º) Que en virtud de lo expuesto voy a analizar en este caso concreto si hubo o no responsabilidad civil del médico actuante, para lo cuál es necesario determinar si se configuran los requisitos comunes a todo tipo de responsabilidad civil, como son: la conducta antijurídica, la culpa, el daño y la relación causal entre ese hecho y el daño; pues en estos casos de responsabilidad médica, no sólo debe acreditarse los daños sufridos, sino también la relación causal entre el obrar negligente del médico y ese daño (Fallos: 310:2467; 315:2397 y 325:798).

5°) Que de acuerdo a lo que se desprende del dictamen médico (05/02/24), la intervención quirúrgica realizada a la parte actora no tuvo complicaciones y las consecuencias que padeció la misma con motivo de dicha intervención no tuvieron como causa un accionar negligencia ni imprudente por parte del médico demandado.

En tal sentido, el perito médico dictaminó que: “Según consta en historia clínica se realizó desmopresina preoperatoria como profilaxis por su enfermedad de Von Willebrand. El procedimiento transcurrió sin complicaciones. Durante su internación no presentó complicaciones y fue dada de alta.” Y que: “La actora presentó una complicación la cual fue abordada de manera correcta por el doctor interviniente. La conducta expectante también es una tratamiento adecuado y generalmente presenta buenos resultados y en caso de no completarse la reabsorción, siempre puede realizarse una reintervención para extirpar los nódulos remanentes.” y que “...no presenta en la actualidad incapacidad física ni estética (punto IV, del informe pericial del 05/02/24).

También afirmó el perito que la técnica utilizada por el médico fue la adecuada (respuesta al punto 1 propuesto por la parte demandada) y que “...todo procedimiento quirúrgico bien indicado y ejecutado puede presentar diferente evolución dependiendo de varios factores relacionados al procedimiento quirúrgico y al paciente” (respuesta al punto 12 propuesto por la parte demandada).

De allí, que se pueda afirmar que las consecuencias padecidas por la parte actora con posterioridad a la intervención quirúrgica (infección, granulomas, asmisterías, citoesteatonecrosis, etc) no han sido producidas por una accionar negligencia o imprudente de la parte demandada, sino por reacciones propias y posibles del cuerpo humano frente a las características del acto médico llevado a cabo.

Dicho peritaje tiene pleno valor probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 386 del CPCC) por haber cumplido los recaudos legales (artículo 472 del CPCC) y, dado el rol imparcial y técnico del perito, debe prevalecer sobre las impugnaciones de las partes, respecto a las cuales el perito respondió en forma fundada. Además, no existen otros elementos probatorio aportados a la causa que permitan apartarse de lo dictaminado por el perito en lo relativo al accionar médico.

Ello es así aún cuando puedan observarse deficiencias en el registro de la Historia Clínica, como ser que no consta el balance hídrico, ya que la actora no presentó complicaciones durante la intervención quirúrgica y en el postquirúrgico inmediato toda vez que fue dada de alta hospitalaria a los 2 días (respuesta del perito a impugnaciones formuladas por la demandada, 04/11/24), lo que corrobora que no hubo un accionar negligente del médico en tal sentido.

Tampoco se observa negligencia del médico demandado en el tratamiento indicado a la actora con posterioridad a la intervención quirúrgica, ya que, según el experto “La conducta expectante (meses) dependiendo de la evolución y sintomalogía de la paciente resulta la más adecuada para esta situación. En caso de no resolverse puede estar indicada la resección quirúrgica que dependerá de la evaluación del profesional actuante en conjunto con el paciente en cada caso particular.” (respuesta perito al punto 23 propuesto por la parte demandada); que en los estudios de imágenes consta una reducción marcada de las lesiones de la mama izquierda con el tiempo, lo que hace pensar al perito que si “la conducta continuaba siendo expectante podrían haberse absorbido por completo, pero por la presencia de una reintervención esto no puede ser confirmado” (punto IV, del informe pericial del 05/02/24); y que “...el tratamiento con rifocina y curaciones fue suficiente para resolver el cuadro infeccioso postquirúrgico inmediato”. (punto II, de las respuestas a las impugnaciones formuladas por la parte actora).

En concordancia con ello, el Dr. Carlos Juri, médico, informó que con posterioridad a la operación (19/01/15) la actora presentaba cicatrices en T invertida bilateral y leve asimetría mamaria (fs. 409).

Asimismo, el Dr. Sergio Tempesta, médico, declaró que los granulomas tienen una evolución bastante atípica y que depende de cada persona; y que las cicatrización es un proceso que puede durar mínimo 6 meses y hasta dos años o toda la vida (fs. 816); y la testigo Dra. Marisa Laura Parola, médica, declaró haber visto las mamas de la actora recientemente operadas y que, si bien se veían asimétricas no supo interpretar si eso era parte de la evolución o no (14/11/22).

Por su lado, el Dr. Gómez Giglio no dejó constancia de alguna irregularidad o problemática luego de dicha intervención quirúrgica, excepto que constató “nod. En h5 de Mizq luego de reductora, impresiona cicatrizal pero se evalua en 14 días” (22/10/14); luego en las visitas del 21/11/14 y del 16/12/14 no se hace referencia a las mamas y recién el 06/02/15 pide BRCA 1 y 2 y el 28/05/15 se deja constancia “BRCA neg la estudian y ven granulomas x 3 de 2 a 3 cm, espera 18 meses”, todo lo cual demuestra que la espera aconsejada por el médico demandado no fue una decisión incorrecta (fs. 443/447).

A su vez, el propio Dr. Bistoletti, quien fue que llevó a cabo la segunda intervención quirúrgica, aconsejó cumplir el año de la anterior operación antes de realizar cualquier otra intervención (fs. 454).

Por todo lo expuesto, y dado que no hay elementos probatorios suficientes para demostrar que el médico demandado hubiera actuado con negligencia o impericia, lo cual estaba a cargo de la parte actora demostrar (art. 377 del CPCC, según ley 4142 vigente al momento de tramitarse estas actuaciones) es que no se le puede endilgar responsabilidad civil por tal accionar referido.

6°) Que, en cambio, considero que hubo negligencia del médico con relación al consentimiento informado ya que el mismo fue firmado por la parte actora el mismo día de la intervención quirúrgica (fs. 627/632), lo cual es obvio que le impidió contar con el tiempo suficiente previo, para tomar una decisión de manera consiente, evaluada y pensada, con pleno conocimiento de los riesgos y posibles consecuencias del acto médico. Además, no surge de la documental acompañada, que se le hubiera informado en forma específica sobre los riesgos que podía tener dicha intervención con motivo de sus antecedentes particulares.

A ello, cabe agregar, que se observan deficiencias en la Historia Clínica según lo dictaminado por el perito, ya que no se asentaron diversas cuestiones como ser que la parte actora tuviera la enfermedad de Von Willebrand; la evolución de los estudios prequirúrgicos; no consta la firma y sello del médico demandado; la evaluación médica en el postoperatorio y hasta el alta sanatorial (respuestas del perito a los puntos 4, 2, 5 y 11 de la parte actora); y el balance hídrico (punto II, respuesta del perito a las impugnaciones de la parte actora).

En cuanto a la enfermedad de Von Willebrand, sí se dejo constancia en el parte anestésico (fs. 652).

Dicha insuficiencia en cuanto a la información asentada en la historia clínica es un incumplimiento atribuible al médico demandado y ocasiona una presunción en su contra.

En este sentido se ha dicho, aún antes de la entrada en vigencia de la ley 4692 (B.O. 10/10/11) que adhiere a la ley nacional 26.529 que vino a regular específicamente sobre los requisitos de la historia clínica, que: "Desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene el deber de información, la historia clínica es la documentación del mismo. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y de la enfermedad del paciente. Así se ha dicho que “no debe olvidarse que frente al derecho del paciente a ser informado y acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento”; y que ante lo incompleto de la historia clínica y la omisión del profesional médico -y del establecimiento de salud- de aportar al proceso los datos faltantes en la misma, crean una presunción en su contra (GULLOTA, Nicolás c/CLINICA VIEDMA S.A. y Otro s/CASACION” (Expte. Nº 21307/06 del STJ, SD nro. 49 del 15/08/2008).

Y si bien tales omisiones no son las que causaron directa o indirectamente las consecuencias de la intervención quirúrgica, que ya fueron aludidas, sí entiendo que han afectado el estado emocional, espiritual y psicológica de la parte actora.

Lo mismo ocurre con parte de la atención médica postquirúrgica, ya que, frente a la problemática presentada en esa oportunidad y las incertidumbres propias de la situación de salud, el médico demandado no tuvo la contención y el acompañamiento médico que se le requería en esos casos, tal como refirió el perito médico en su dictamen (punto IV informe pericial del 05/02/24), lo relatado por la testigo Karina Andrea Lah Hukmar (fs. 816) y lo que surge del reclamo formulado a OSDE al cual refirió la testigo Marisa Laura Parola (14/11/22).

En concordancia con ello, la perita psicóloga dictaminó que la parte actora sufrió un TEPT (Trastorno por Estrés Postraumático) complejo dado el estrés grave y prolongado ante eventos adversos repetidos que guardan relación con la falta de atención adecudada del médico demandado (punto d del informe psicológico del 22/10/20).

A ello, cabe agregar, que existen registros deficientes de la atención postquirúrgica, ya que el perito médico dictaminó que constan evoluciones escritas a mano pero que no se logra entender la letra.

Por lo tanto, todas esas omisiones y deficiencias en los registros médicos, atribuibles al demandado, sumadas a la falta de atención adecuada, seguramente, le han ocasionado a la parte actora, en ese momento postquirúrgico, un daño en su aspecto psicológico y espiritual, que repercutió también en su ámbito laboral.

No debe olvidarse que la paciente se encontraba en esa ocasión en una situación de vulnerabilidad propia de un postoperatorio, agravado en este caso por la enfermedad que padecía la parte actora y sus antecedentes familiares -con los temores que ello le generaba-, y por las diversas problemáticas presentadas.

Tal situación provocó, en forma evidente, el quiebre de la relación médico-paciente y ocasionó a la parte actora un daño psicológico y espiritual mayor al esperado en estos casos que, considero, debe ser resarcido por parte del demandado, aunque con los alcances señalados.

7°) Que también debe responder OSDE, en forma concurrente, por la obligación tácita de seguridad, ya que su obligación, ya sea de naturaleza contractual o legal, no sólo se limita a brindar un seguro de salud a los afiliados sino que también debe velar para que ese servicio de salud que presta, lo sea en condiciones adecuadas y sin causar un daño con motivo de una prestación deficiente, ya sea que lo haga a través propio o de terceros.

Por lo tanto, hay una obligación tácita de seguridad por parte de las obras sociales por la eficiencia de los servicios médicos contratados, siendo que deben contar con todos los medios humanos y técnicos científicos que le permitan prestar adecuadamente el servicio de salud a sus afiliados, sin que esa carga se le pueda imponer a éstos últimos, porque son ajenos a esas decisiones ("García, Beatriz Amelia y otras c/ Paparella, Vicente y otros s/ ordinario (daños y perjuicios), Expte. Nro. 0274/050/09, SD del 28/08/14, del Juzgado Civil y Comercial nro. 1, confirmada por Cámara de Apelaciones Civil y Comercial mediante sentencia nro. 23, del 22/6/16).

En tal sentido, la CSJN ha dicho que "...la función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima. Para eso cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesiones que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como de todo el personal afectado, e igualmente, la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico en cuestión..." (Fallos 306:178).

También se ha expresado que: "En lo que respecta específicamente a las obras sociales -como la aquí demandada- por supuesto que deben responder por los perjuicios ocasionados a sus afiliados cuando éstos son atendidos en establecimientos y médicos contratados por ellas, como es el caso de autos. Poco importa, pues, que la actora -para la ejecución de la prestación requerida- haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que en definitiva al afiliado le resulta indiferente que su deudor cumpla sus compromisos por sí mismo o que, como ha sucedido en el presente juicio, se valga de otras entidades y personas con las que tiene una conexión directa contractual para la satisfacción de sus obligaciones (ver, entre tantos otros, a ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad contractual por el hecho de otro", en JA, 53-64; TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, M. J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. II, ps. 485/486, La Ley, Buenos Aires, 2005). No puede soslayarse, además, que la obra social también asume ante sus afiliados una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud prestado; por lo que su responsabilidad quedará comprometida en los casos de culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, o cuando mediare un deficiente servicio de los entes hospitalarios o clínicas que integren su red de servicios. Sobre el asunto, bien se ha dicho que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público (ver, TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, M., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. II, pp. 484/487, ed. La Ley, Buenos Aires, 2005)." (CNCivil, sala B, "A., M. C. c. S., C. F. y Otros s/daños y perjuicios", del 07/03/2013).

Por su lado, la SCBA ha entendido que la obligación de seguridad sólo rige cuando nos encontramos ante un sistema cerrado o semi-cerrado. En cambio, en aquéllos casos en que los afiliados pueden elegir libremente al prestador, no existe la obligación de seguridad por parte de la obra social. (S., M.M. C/ Clínica Privada del Diagnóstico Las Flores S.A. Y otros s/ daños y perjuicio", del 30/03/10, Acuerdo 2078).

Asimismo, se ha dicho que: “Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse en las causas nros. 113.633 del 29/11/2011 y 113.988 del 2/7/2013, en las cuales se expresa, entre otras consideraciones, que la obligación de prestar cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, de carácter general, que requiere la preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional, la que se potencia cuando el afiliado, como ocurre en la mayoría de las obras sociales, carece de un derecho de libre elección, debiendo, a lo sumo, elegir entre los profesionales o los establecimientos de salud previamente seleccionados o elegidos por la misma. Se efectúan en dichos precedentes varias citas de doctrina y jurisprudencia.

Se explica en la última causa citada que en los sistemas en que el profesional se elige por cartilla (como en este caso a pesar de que la apelante dice que se trata de un sistema abierto o semi abierto), la obra social responde aún cuando presta el servicio mediante un tercero (el profesional médico). En principio, la obra social o empresa de medicina prepaga ha de responder civilmente frente al afiliado. Ello, salvo en los pocos supuestos de haber actuado únicamente como caja compensadora o agente financiero para reintegrar al afiliado lo que éste hubiese abonado por una prestación médica contratada exclusivamente por él; en tales hipótesis su responsabilidad queda circunscripta al caso de no reintegro en tiempo y forma de lo abonado y reclamado por el afiliado. A priori también puede dudarse sobre la solución en el supuesto de pago por prestación médica respecto del cual existiría libre elección del médico, lugar de internación, laboratorio, etc., pero sucede que dicha libertad de opción es, en general, solo relativa, pues en la mayoría de los casos las entidades ofrecen una posibilidad de elección dentro de listas cerradas, lo cual excluye como posibles candidatos a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos en las mismas, reduciendo o restringiendo sensiblemente la esfera de libertad de los interesados que, en definitiva, no es tal, sino solamente una libertad a medias. Aclarado ello, la obra social tiene responsabilidad plena no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la culpa o negligencia de los profesionales intervinientes. (Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo V, Ed. La Ley, 2010, págs. 790/798)” ( “B. E. C. C/ D. R. S. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJ.DERIV.RESP.POR EJERC.PROF.(SIN RESP.ESTADO)”, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, del 29/04/20)

Entonces, a la luz de tales antecedentes, no se demostró que la afiliada hubiera podido elegir libremente al prestador, ni que el sistema ofrecido por la obra social fuera abierto; por lo que corresponde extender la responsabilidad civil a la obra social demandada.

Nótese, que de la propia contestación de la demanda, la Obra social se desprende que el sistema era cerrado o semi-abierto (y no abierto como se invoca), ya que el afiliado podía elegir libremente de la cartilla médica; lo cual importa que la afiliada se encontraba limitada a elegir un prestador o médico de los que ya fueran seleccionados en forma previa por el agente de salud.

8°) Que Seguros Médicos S.A. debe responder, como aseguradora de responsabilidad civil, en forma concurrente y con los límites máximos de cobertura previstos en los contratos de seguro (arts. 109 y 118 de la ley 17418) que es oponible a los terceros damnificados, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Cuello", 07/08/2007; "Villarreal", 29/08/2006; "Nieto", 08/08/2006; Fallos 313:988; Fallos 321:394; y "Núñez", 16/06/15, entre otros).

9°) Que daño patrimonial es todo menoscabo o detrimento que afecta el patrimonio del acreedor, con motivo del incumplimiento del deudor, y está conformado por dos elementos: uno, constituido por la pérdida sufrida en un bien que ya estaba incorporado al patrimonio (daño emergente); y otro por la ganancia frustrada, es decir un bien que no se incorpora al patrimonio (lucro cesante).

En supuestos de responsabilidad contractual la misma se extiende a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 del Código Civil), siendo que la primera resulta de un hecho que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Código Civil); y la segunda cuando el hecho se relaciona con aquélla consecuencia.

10°) Que debe indemnizarse el daño patrimonial reclamado en concepto de daño emergente en la suma de $2.968.320.

Se estima que la parte actora, dada las consecuencias psicológicas y espirituales, se ha visto privada de trabajar durante un período aproximado de dos meses posteriores a la intervención quirúrgica que realizó el demandado.

En virtud de ello, y dado que la parte actora no ha probado la cuantía de los ingresos que poseía al momento del hecho, aunque sí que se encontaba trabajando como psicopedagoga, tal como relataron los testigos Agustín De Brito, Marta Gabriela Porras y Ariel Torres (fs. 816), se estima un ingreso mensual de $1.484.160 (equivalente a 5 salarios mínimos vitales y móviles (Resolución 17 / 2024, del CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVI, de fecha 23/12/24 que fija en $296.832 el salario mensual a partir del 1/3/25).

Dicho monto se fija a la valores actuales en virtud de que el monto reclamado se ve notoriamente afectado por la inflación y la depreciación monetaria tal como lo expuso el STJRN en el caso "LEVIAN, ROMUALDO ESTEBAN Y OTROS C/SEPULVEDA, HECTOR EDGARDO S/DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO) S/CASACION" (Expte. N° CH-59488-C-0000), del 07/02/25.

 

Sobre esa base, se estima razonable la suma reclamada en concepto de capital para el resarcimiento de dichos gastos (artículo 165 del CPCCRN).

En cambio, no corresponde fijar una indemnización por un plazo mayor ni por lucro cesante, tal como se reclama, como así tampoco por el plazo por el cual se habría visto privada de trabajar con motivo de la segunda operación, porque no se ha demostrado que esta última se hubiera tenido que realizar para reparar un accionar negligente del demandado.

Es decir, que el deterioro de la capacidad lucrativa que pudiere haber sufrido la parte actora durante ese período no es atribuible al aquí demandado.

Así tampoco, y por las mismas razones expuestas, corresponde admitir el reclamo por los gastos de traslados, estadía, viajes y otros gastos que se presumen no fueron cubiertos por OSDE.

11°) Que corresponde indemnizar el daño psicológico en la suma de $1.164.800.

Dicho monto resulta de multiplicar el valor de $22.400 de cada sesión (honorario mínimo sugerido por el Colegio de la Zona Andina a febrero de 2025, https://colpsizonaandina.com) por 52 semanas que tiene un año, lapso mínimo de duración un tratamiento par afrontar las secuelas psicológicas que padeció el actor con motivo del hecho acontecido, y que fueron descriptas por el dictamen pericial, pero con los alcances de los daños que causó el demandado, los cuales ya fueron referidos.

Dicho peritaje tiene pleno valor probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 386 del CPCCRN) dado que cumplió con las exigencias legales mínimas (artículo 472 del CPCCRN), no está refutado por otras pruebas, no fue impugnado por las partes que aquí se condenan y, en virtud del rol imparcial y técnico del perito.

12°) Que el daño a la integridad física y psíquica (en aspecto extrapatrimonial) deben ser rechazados porque no se ha demostrado que la parte actora hubiera sufrido una incapacidad en forma permanente.

En reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido "...que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847).

A su vez, el derecho a la integridad física y psíquica se encuentra expresamente protegido en el art. 5, inciso 1, de la la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto dispone que "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...", por lo que este daño debe ser reparado en forma independiente del daño moral.

13°) Que debe indemnizarse el daño extrapatrimonial -daño moral- en la suma de $15.000.000, valor actualizado a la fecha de la presente.

Como los daños extrapatrimoniales son literalmente irreparables con dinero, su indemnización es en verdad una compensación o recompensa patrimonial ("compensación" en sentido vulgar) por el menoscabo extrapatrimonial; pero no un resarcimiento en sentido técnico (artículo 1.083 del código civil). El dinero no reemplaza, ni mide, ni repara ningún bien extrapatrimonial. El cuerpo humano, la psiquis, la salud, la estética, el honor, la intimidad, los sentimientos, la libertad, etcétera, no tienen precio. Pero así como el dinero sirve para castigar una infracción no dineraria a través de una multa, sirve también para recompensar una aflicción inapreciable en dinero (Ihering).

Se trata, en definitiva, nada más que de compensar dentro de lo humanamente posible el mal sufrido (CNCiv, Sala F, 05/04/2002, "Casinelli c/ Goñi", L. 321.176, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, elDial.com, 03/07/2002, año V, número 1073). Por lo mismo, la intensidad del agravio y la medida de la compensación consiguiente no son susceptibles de prueba directa.

Para fijar su monto "...debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste" (CSJN, "Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, del 06/03/07, página web de Lexis Nexis, nro. 35010557).

En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta las consecuencias causadas, aparece como razonable concluir que el accionar negligente del médico demandado le ha causado daños en el aspecto espiritual y en los vínculos familiares, sociales y laborales de la víctima, que justifican indemnizar en el monto que se admite por este concepto.

Al respecto, cabe aclarar, que se encuentra incluido en ese monto resarcitorio los daños causados por la falta de información adecuada, que la parte actora reclama por separado.

Sobre esa base, se estima razonable la suma referida para el resarcimiento del daño moral (artículo 165 del CPCCRN).

14°) Que lo dicho es suficiente para condenar a Andrés Castro, a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y a Seguros Médicos S.A. -en la media del seguro y con los límites de cobertura- a pagar concurrentemente en el plazo razonable y usual de diez días corridos a V.A.F. la suma de $19.133.120 en concepto de capital más los intereses moratorios que se calcularán a una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho 14/07/14 y hasta la fecha de la presente y a partir de allí y hasta su pago a la tasa nominal anual establecida por el Banco Patagonia S.A. para préstamos personales Patagonia Simple ("Machin", del STJRN del 24/06/2024). Todo ello, bajo apercibimiento de ejecución.

Dicha tasa para calcular los intereses se efectúa con motivo de que los montos indemnizatorios se han fijado a valores actuales a la sentencia y de conformidad con lo resuelto por el STJRN en autos "Torres", Se. Nro. 100/16 y "Tambone", Se. Nro. 4/18.

Recuérdese que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225); y que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

15º) Que Andrés Castro, OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y Seguros Médicos S.A. -en la media del seguro y con los límites de cobertura- deben pagar concurrentemente las costas del proceso porque no hay razones para omitir el principio general del resultado (artículo 62 del CPCCRN).

16º) Que corresponde regular los honorarios de la Dra. Alejandra Autelitano, del Dr. Alfredo Iwan, de la Dra. Dolores Mazzante y de la Dra. María José Juez, como letrado y letradas patrocinantes de la parte actora, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $5.314.293, de acuerdo con la suma de la condena comprensiva de capital e intereses ($35.428.626: artículo 20 de la ley provincial G 2212), la importancia y resultado de los trabajos (artículo 6, ley citada) que justifican aplicar un 15% (artículo 8, ley citada).

17º) Que deben regularse los honorarios del Dr. Pablo Javier Gonzalez, como letrado apoderado de la demandada OSDE, y de la Dra. Ana Florencia Padin como letrada patrocinante, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $3.819.205, de acuerdo con la suma de la condena comprensiva de capital e intereses ($35.428.626: artículo 20 de la ley provincial G 2212), la importancia y resultado de los trabajos (artículo 6, ley citada) que justifican aplicar un 11% (artículo 8, ley citada), con el adicional de la procuración (art. 10 de la ley citada).

Para arribar a dicho monto regulado se tuvo en cuenta la actuación de un litisconsorcio pasivo (artículo 12 de la ley citada), adicionando un 40% a lo que hubiera correspondido regular por una parte; y ello se distribuyó en un 50%para cada uno de los beneficiarios de la regulación.

18°) Que deben regularse los honorarios de la Dra. Lucía Murgich, como letrada apoderada del demandado Andrés Castro y de la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la suma de $3.819.205,de acuerdo con la suma de la condena comprensiva de capital e intereses ($35.428.626: artículo 20 de la ley provincial G 2212), y la importancia y resultado de los trabajos (artículo 6, ley citada) que justifican aplicar un 11% (artículo 8, ley citada), con el adicional de la procuración (art. 10 de la ley citada).

Para arribar a dicho monto regulado se tuvo en cuenta la actuación de un litisconsorcio pasivo (artículo 12 de la ley citada), adicionando un 40% a lo que hubiera correspondido regular por una parte, y ello se distribuyó en un 50% para cada uno de los beneficiarios de la regulación.

19°) Que corresponde regular los honorarios del perito contador Luis Alberto Bonessa, en la suma de $1.062.858 de acuerdo con la naturaleza, complejidad, calidad y extensión de los trabajos realizados, que justifican aplicar un 3% sobre el monto de la condena referido de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5 y 18 de la ley N 5069.

20°) Que corresponde regular los honorarios de la perita psicóloga María José Muñoz Maines, en la suma de $1.062.858 de acuerdo con la naturaleza, complejidad, calidad y extensión de los trabajos realizados, que justifican aplicar un 3% sobre el monto de la condena referido de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5 y 18 de la ley N 5069.

21°) Que corresponde regular los honorarios del perito médico Santiago Olguín Joseau, en la suma de $1.417.145, de acuerdo con la naturaleza, complejidad, calidad y extensión de los trabajos realizados, que justifican aplicar un 4% sobre el monto de la condena referido de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 5 y 18 de la ley N 5069.

22°) Que a los efectos de la regulación de los honorarios se ha tenido en cuenta la naturaleza, complejidad, calidad y extensión de los trabajos realizados; y se ha respetado el límite máxime previsto por el art. 505 del Código Civil, en cuanto establece que "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derívase el litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si la regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas..."

Por lo tanto, de dicha normativa se desprende que los límites referidos deben ser tenidos en cuenta al momento de practicarse la regulación al establecer en forma expresa que los emolumentos no pueden exceder ese 25%. A su vez, se han respetado los mínimos previstos en las leyes arancelarias correspondientes.

En consecuencia, FALLO: I) Condenar a Andrés Castro, a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y a Seguros Médicos S.A. -en la media del seguro y con los límites de cobertura- a pagar concurrentemente en el plazo razonable y usual de diez días corridos a V.A.F. la suma de $19.133.120 en concepto de capital más los intereses moratorios que se calcularán a una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho 14/07/14 y hasta la fecha de la presente y a partir de allí y hasta su pago a la tasa nominal anual establecida por el Banco Patagonia S.A. para préstamos personales Patagonia Simple ("Machin", del STJRN del 24/06/2024). Todo ello, bajo apercibimiento de ejecución. II) Condenar a Andrés Castro, a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y a Seguros Médicos S.A. -en la media del seguro y con los límites de cobertura- a pagar concurrentemente las costas del proceso. III) Regular los honorarios de la Dra. Alejandra Autelitano, del Dr. Alfredo Iwan, de la Dra. Dolores Mazzante y de la Dra. María José Juez, como letrado y letradas patrocinantes de la parte actora, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $5.314.293 . IV) Regular los honorarios del Dr. Pablo Javier Gonzalez, como letrado apoderado de la demandada OSDE, y de la Dra. Ana Florencia Padin como letrada patrocinante, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $3.819.205. V) Regular los honorarios de la Dra. Lucía Murgich, como letrada apoderada del demandado Andrés Castro y de la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la suma de $3.819.205. VI) Regular los honorarios del perito contador Luis Alberto Bonessa, en la suma de $1.062.858. VII) Regular los honorarios de la perita psicóloga María José Muñoz Maines, en la suma de $1.062.858. VIII) Regular los honorarios del perito médico Santiago Olguín Joseau, en la suma de $1.417.145. IX) Fijar un plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios aquí regulados, bajo apercibimiento de ejecución. X) Protocolizar, registrar y notificar esta sentencia por ministerio de la ley (Art. 120 del CPCCRN y Acordada 36/22, anexo I Pto. 9 "a" del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro).