Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia111 - 30/11/2020 - DEFINITIVA
ExpedienteA-2RO-1560-C2018 - GATICA JESSICA PAOLA C/ HORIZONTE CIA DE SEGUROS GENERALES S.A S/ ORDINARIO (Anterior B-2RO-255-C5-17)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia En la ciudad de General Roca, a los 30 días de noviembre de 2020. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "GATICA JESSICA PAOLA C/ HORIZONTE CIA DE SEGUROS GENERALES S.A S/ ORDINARIO (Anterior B-2RO-255-C5-17) " (Expte. N° A-2RO-1560-C5-18), venidos del Juzgado Civil Nº Cinco, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, DIJO:
1.- Llega el expediente a los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 04 de febrero de 2020, cuya acta luce a fs. 278/287.
A fs. 347/349 se agregó el escrito de expresión de agravios, cuyo pertinente traslado fue evacuado mediante la presentación incorporada a fs. 351/358.
2.1.- La causa tuvo inicio con la demanda de fs. 7/12, por la que la Sra. Jessica Paola Gatica pretende se condene a Horizonte Compañía Argentina de Seguros S.S. a pagarle la suma de $100.000 o el equivalente a 100 JUS al momento de la sentencia, lo que resulte mayor o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir, con más gastos intereses y costas. Reclama asimismo en la presentación inicial, se condene a la publicación de la sentencia en un diario de mayor circulación y en un diario de iguales características de circulación nacional.
Achaca a la accionada el incumplimiento del pago de la cobertura del seguro de accidentes personales, póliza N° 219881 siniestro N° 51436 y del deber de información y trato digno en base al sistema de Defensa del Consumidor.
El importe reclamado está conformado por $60.000.- correspondiente al proporcional de la suma asegurada por invalidez, $20.000.- en concepto de daño moral e igual importe en concepto de daño punitivo.
Expresa -siempre en el escrito de demanda- que sufrió un accidente personal en fecha 14/5/2016 que le produjo una fractura de su clavícula que le ha afectó la movilidad del hombro y el brazo derecho. Que realizó la denuncia ante la aseguradora demandada, tramitando el siniestro bajo el número 51436 de cobertura por incapacidad e invalidez permanente de la póliza referida. Que ésta aceptó la cobertura pero que ignoró determinar la incapacidad correspondiente a la limitación funcional que padece, iniciando entonces el proceso de mediación.
Sostiene que actuó de buena fe y con mucha paciencia buscando una salida conciliatoria, pero que la demandada ha retaceado la información, incumpliendo sus obligaciones.
Refiere que existe una práctica abusiva, no dando un trato digno y equitativo a los consumidores, negando en forma sistemática, reiterada y deliberada información al consumidor. Efectúa consideraciones en torno al artículo 8 bis de la ley 24.240, al derecho a la información, afirmando que existió culpa grave en claro abuso de poder y actuando particularmente con temeridad y menosprecio por sus derechos como consumidora.
2.2.- A su turno la demandada sostiene que contrató con la Policía de Río Negro seguros para un total de 679 ´cadetes y aspirantes´ a ingresar a la fuerza policial por los riesgos: muerte o invalidez permanente y asistencia médica hasta las sumas aseguradas individuales de $300.000 y $20.000.- Que incluida en la nómina respectiva se encuentra la actora, pero que esta jamás tuvo parte en la contratación por lo que resulta una mera beneficiaria y no puede sostenerse la existencia de una relación de consumo que haga de aplicación el régimen correspondiente.
En otro orden expresa que brindó cobertura médica por un total de $62.495,86, superando en un 312% la suma asegurada individual fija en el contrato referido. Que tales prestaciones se cortaron debido a que el médico tratante otorgó el alta médica a la beneficiaria sin invalidez y sin prescribir tratamientos ni la necesidad de recurrir a otros gastos médicos.
Expresa que todo esto se encuentra acreditado en el legajo que acompaña en fotocopia, por lo que afirma no existe incumplimiento contractual, ni mala fe y/o falta de información.
Enfatiza que el contrato se rige por la ley de seguros y las condiciones de la póliza contratada, no por la ley de defensa del consumidor. Que el seguro de accidentes personales no es una especie de seguro, sino una forma de contratación que se caracteriza como ´seguros de personas´ como aquellos que garantizan el pago de un capital o una renta que produce un hecho que afecta la existencia, ostentando más un carácter previsional que indemnizatorio, y el valor de la indemnización viene establecido a priori en una suma fija valorada subjetivamente.
2.3.- La Sra. Jueza entendió de aplicación el régimen de consumo. Entre otras consideraciones expuso en este sentido que: ´´Si bien el nuevo CCyC ha eliminado la figura del consumidor expuesto, en el caso la actora no resulta totalmente ajena al contrato, pues resulta la beneficiaria del mismo, y a favor de la cual se ha pactado en forma particular y concreta el seguro, supuesto asimilable al seguro de vida. Así Pizarro Ramón D. explica que ´la ley 24.240 (tío ley 26.994) y el artículo 1092 del CCyC, siguiendo el criterio que había consagrado la ley 26.361 regulan la figura de lo que llamaremos ´consumidor equiparado´... el que define quien ´sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1 ley 24.240, texto ley 26.994, y art. 1092, segundo párrafo, Cód. Civil y Com. La frase ´en ocasión de una relación de consumo´ debe ser entendido como o una razonable relación entre el contrato de consumo y la adquisición o utilización de bienes o servicios como destinatario final, todo ello integrado con la relación de causalidad entre ambos puntos de referencia... Queda comprendido en este supuesto el no contratacante que resulta dañado por un producto elaborado y también aquellas personas a quienes se le extiende los efectos del contrato de consumo, como por ejemplo, el conductor autorizado en el seguro de automotor, el beneficiario en el seguro de vida´ (Tratado de Obligaciones, tomo I, pág. 107, ed. Rubinzal Culzoni)´´.
Sostuvo asimismo que se estaba en presencia de un contrato de seguro colectivo, que colacionando entre otros a Rubén y Daniel Stiglitz ´se celebra por cuenta y en interés del asegurado/adherente´ que resulta acreedor de la prestación principal.
En otro orden consideró que ´No se encuentra controvertido en autos la existencia de la póliza de seguro contratado, los alcances de la misma, y tampoco el tope de cobertura de $300.000 por invalidez y/o incapacidad permanente y de $ 20.000 por asistencia médica; ni tampoco se ha planteado que las cláusulas resulten abusivas, así como el método establecido en la misma para determinar la incapacidad´.
Luego colacionando un fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II de Azul que a su vez cita a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que el contrato de seguro ´debe interpretarse literalmente en los supuestos que la cobertura está expresada claramente, no siendo posible otorgarle una télesis extensiva, toda vez que la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura deben apreciarse restrictivamente´.
Indica que en dicho caso ´´se discutía la validez de una cláusula de un seguro de accidentes personales que limitaba el ítem: ´pérdidas anatómicas y/o funcionales´ y sub-ítems ´pérdida funcional total del hombro, o del codo o de la muñeca´, no cubriendo la pérdida de funcionalidad parcial producto de la lesión; entendiendo dicho Tribunal que no resultaba abusivo, ni irrazonable, incluso integrando y armonizando, mediante el juicio de ponderación y el diálogo de fuentes, el régimen específico de seguros (ley 17.418), el microsistema tuitivo del consumidor (ley 24.240, arts. 37, 38 ss. y cdtes.) y las normas del Cód. Civ. y Com. referentes a los contratos por adhesión y de consumo (arts. 7, 985, y sgtes., 1092, 1093, 1094, 1095, 1096 y sgtes., art.117, 1118, 1119, 1122 ss. y cdtes). Agregando como fundamento que: ´Por otro lado, el actor cuenta con seguro de riesgo de trabajo que cubrió el accidente in itinere (Provincia Seguros A.R.T), lo que no constituye un dato menor, por cuanto el accidente fue cubierto por otro seguro pero de carácter obligatorio (A.R.T) (cfr. dictamen del fiscal, fs. 254vta.), resultando las pólizas analizadas productos extras, contratados en forma colectiva para casos de muerte y pérdidas anatómicas y funcionales totales. De este modo, la obligatoriedad del seguro impone la previsión de todas las opciones posibles de accidentes y un mayor celo en el análisis de los riesgos cubiertos, no siendo el caso de autos donde el seguro es voluntario (cfr. arts. 37, 38 ss. y cdtes. de la ley 24.240, arts. 7, 8 al 11, 985, y sgtes., 1092, 1093, 1094, 1095, 1096 y sgtes., art. 1117, 1118, 1119, 1122 ss. y cdtes. del Cód. Civ. y Com.)´´.
Citando luego los precedentes ´Buffoni´ y ´Flores´ del cimero tribunal de la Nación, sostiene la Sra. Jueza que ´La obligación del asegurador de reparar el daño sufrido tiene naturaleza contractual, por lo tanto, la pretensión de que la aseguradora cubra el siniestro más allá de los límites del contrato carece de fuente´.
Desde tal perspectiva analiza la prueba colectada en torno a las características de las lesiones y prestaciones médicas, cuestionando al perito designado de oficio por o haber dado respuesta a los puntos de pericia de la demandada y haber determinado la incapacidad mediante el baremo de Altube y Rinaldi, sin considerar el previsto en la póliza, además de no atender los cuestionamientos del consultor de parte.
Y continúa diciendo la Sra. Jueza: ´´La aseguradora ha sostenido en la etapa extrajudicial que no existía incapacidad fundado en el dictamen de la auditoria Médica (Dra. Rosano fs. 79). La póliza establece en el artículo 1 in fine de las condiciones generales específicas (fs. 29) que ´la indemnización por lesiones que sin estar comprendidas en la enumeración que precede constituyan una invalidez permanente, será fijada en proporción a la disminución de la capacidad funcional total, teniendo en cuenta, de ser posible, su comparación con la de los casos previstos y siempre independientemente de la profesión y ocupación del asegurado´. No obstante entender que la pericial médica ha sido incompleta, ha determinado la existencia de un 6% de incapacidad, lo que entiendo se vincula a una disminución funcional del miembro afectado, lo que ha sido ratificado por los testigos que han declarado en la audiencia de prueba respecto a las dificultades que las secuelas han traído a la actora, tanto para finalizar la carrera de cadete, así como los dolores en la zona afectada. Considerando tal limitación funcional y las pautas para establecer la indemnización (artículo 1 CG-AP3.1 de la póliza) que dispone que debe pagarse una suma igual al porcentaje que corresponde de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la lesión sufrida sobre la suma asegurada estipulada ($ 300.000), corresponde reconocer en concepto de incapacidad parcial y permanente la suma de $ 18.000 a la fecha en que se otorgó el alta médica (09/9/2016). Las lesiones estéticas determinadas por el perito claramente no se encuentran comprendidas en el riesgo asegurado y la tabla de incapacidades de la póliza, que constituyen el límite y marco de la indemnización, siguiendo la postura del fallo de la Cámara de Apelaciones de Azul citado, por tratarse de un seguro de accidentes personales´´.
Reconoce entonces como importe a pagar por la demandada de acuerdo con el contrato de seguro, la suma de $18.000.-, calculándole los intereses a las tasas activas previstas por doctrina legal, lo que arroja a la fecha de la sentencia la suma total de $48.477, importe al que corresponderá agregar los intereses que se generen con posterioridad hasta su efectivo pago de acuerdo con la doctrina fijada por el STJ en ´Fleitas´.
Finalmente rechaza el reclamo por daño moral y punitivo. Me referiré a sus argumentos al tratar los agravios de la apelante.
3.1.- En la expresión de agravios, el primer cuestionamiento se vincula al apartamiento del grado de incapacidad determinado por el perito Bazzo.
Se sostiene que ´ Fue requerido en la demanda que el perito se expida respecto de los baremos civiles que en definitiva fundamentan la pericia, ya que el baremo predispuesto por la póliza de seguros de la demandada no contempla adecuadamente las secuelas incapacitantes y se trata claramente de una cláusula predispuesta que limita las obligaciones de la aseguradora demandada, y por lo tanto es una cláusula ineficaz en los términos del Art. 37 inc. A de la Ley 24.240 en tanto el baremo predispuesto por la aseguradora desnaturaliza las obligaciones a cargo de la demandada. El baremo civil de Altube y Rinaldi, obra de reconocido prestigio y utilización, garantiza la correcta tabulación de las incapacidades de los reclamantes en el fuero civil como el presente´.
Refutando lo expuesto por la jueza para apartarse del grado de incapacidad determinado por el perito y disminuir ésta al 18%, nos dice que ´no se tratan de lesiones estéticas, sino de lesiones incapacitantes en los términos del daño causado a la actora que debe valorarse mediante un baremo civil y no uno predispuesto por la aseguradora demandada. No se ha valorado la aplicación del Art. 37 de la Ley 24.240, que por tratarse de una norma de orden público, no puede ser soslayada en la aplicación y consideración por parte de la sentenciante, lo cual evidencia una falta de fundamentación de la sentencia respecto de aplicar el baremo requerido por la aseguradora, y tampoco fundamenta adecuadamente el apartamiento de la pericia médica´.
Peticiona entonces que ´se indemnice a la actora en base a un 30% de incapacidad, por lo que corresponde la suma de $90.000.- más los intereses determinados por la doctrina obligatoria del STJRN en los fallos Jerez, Guichaqueo, Fleitas, o la que la reemplace en lo sucesivo, hasta su efectivo pago desde la fecha del alta 09/09/2016´.
3.2.- Como un segundo agravio se centra en el rechazo de los rubros daño moral y punitivo calificando de arbitraria la sentencia.
Colaciona el precedente del mismo juzgado y que fuera resuelto de modo distinto por Cámara ´Barattini c/ Federación Patronal´ (sentencia de fecha11/12/2018 Expte. B-2RO-247-C5-17) indicando que la juzgadora ´repite la misma conclusión errada de aquella sentencia, donde mantiene que la aseguradora es inocente porque su médico auditor no informó incapacidad´. Expone que ´No sólo no existe una fundamentación adecuada a tal afirmación, sino que no se ha tenido en cuenta que el médico auditor, dependiente de la aseguradora demandada, no es imparcial para nada, como si lo ha sido el perito médico designado en autos. Si se pudiera justificar la conducta de las aseguradoras por cada rechazo de cobertura o por no pagar adecuadamente las indemnizaciones, sólo por el consejo u opinión de sus dependientes, se les estaría dando el poder de desnaturalizar sus obligaciones, lo cual se encuentra prohibido por el Art. 37 de la Ley 24.240 el cual estipula la ineficacia de ese tipo de cláusulas´.
Continúa diciendo que ´La demandada tuvo la oportunidad de asistir a la pericia médica con consultor técnico. No lo ha hecho, pese a encontrarse en mejor posición de probar la realidad de los hechos conforme el Art. 53 de la ley 24.240. Por lo tanto no se puede justificar de ninguna manera la indiferencia de la aseguradora demandada, quien no rechazó en ningún momento la cobertura mediante la notificación fehaciente que ordena la Ley de Seguros 17.418 aplicable para este tipo de seguros, sino que simplemente alegó que a la actora no le correspondía ser indemnizada por dicha cobertura. La respuesta de la demandada es insuficiente, carente de fundamento y por lo tanto injustificable´. Y agrega: ´en cuanto a los derechos de la actora consumidora, se debe desechar la postura de la demandada ya que no se puede negar que el presente seguro de accidentes personales es abonado por la actora mediante descuento del recibo de haberes, donde figura claramente el descuento del concepto Seg Accid Pers Titul´.
Expresa que ´Atento a la especial profesionalidad de la aseguradora, no puede negar desconocimiento de que ha aceptado tácitamente el siniestro y que por ende debió abonar la cobertura con intereses legales, pero en su lugar realizó un planteo de falta de incapacidad, aún a sabiendas de que no realizó el rechazo del siniestro por ningún motivo. Lejos de ello, la aseguradora, sabiendo de que no tenía defensa legal alguna, no sólo no realizó la dación en pago de la suma indemnizatoria actualizada, sino que al contestar demanda negó los hechos y su responsabilidad, intentando introducir una supuesta causal de rechazo de cobertura, la cual es manifiestamente insostenible, y dicha conducta negatoria del cumplimiento de sus obligaciones y deberes en forma manifiesta que coloca a la actora en una situación de indignidad, se ha prolongado hasta el día de la presentación del presente memorial´.
Más adelante expone que ´La falta de respuesta seria y coherente de la demandada afectó la vida normal y cotidiana de la actora, lo cual fue corroborado por la testimonial producida. Estamos frente a un grave y manifiesto incumplimiento de la demandada, lo que provocó en la actora una afección en su tranquilidad anímica por la exclusiva conducta desaprensiva y de mala fe por parte de quien debía cumplir con su obligación. La decepción, malestar, perjuicio a su honor, tranquilidad, etc. no solo está dado en razón del incumplimiento de la demandada, condición suficiente para despertar al menos malestar, sumado a su paso por todas las instancias judiciales, sino también por haberse vista estafada por una empresa que le rechazó el pago del siniestro sin fundamento alguno, mostrándole un desinterés total por su persona. A su turno la demandada no ha producido prueba idónea para acreditar la razonabilidad y justificación de su negación a abonar la cobertura reclamada´.
Y finaliza el segundo agravio diciendo que ´La falta de sanción al dañador no hace más que alentar a que prosigan conductas despreciativas y temerarias como la que sufrió la actora en el caso de autos. Por lo expuesto, solicito se revoque la sentencia en crisis y se condene a la demandada por daño moral y por daño punitivo´.
3.3.- Finalmente solicita se condene a la publicación de la sentencia en los mismos términos en que lo dispusiera esta Cámara entre otros precedentes en el citado ´Barattini´, así como ´Entraigas´ (sentencia de fecha 14/05/2018).
4.1.- A su turno el apoderado de la aseguradora reitera en varios tramos que ´estamos ante un seguro contratado por la Policía de Río Negro (Tomador) a favor de terceras personas (Beneficiarios); en el cual los 679 ´Cadetes y Aspirantes´ Beneficiarios de la cobertura contratada por la Policía de Río Negro, entre los que se encuentra la accionante Gatica, no solo no han abonado premio ni prima alguna en relación a dicho seguro, sino que -fundamentalmente- no han participado de la contratación del mismo, ni pactaron los riesgos cubiertos, ni las sumas aseguradas individuales fijadas en el seguro contratado para cada cobertura, ni la cláusula que dispone el Baremo aplicable que forma parte e integra la Póliza Nº 219881´.
Expresa que ´´la Póliza Nº 219881 contratada, expresamente dispone en sus ´Condiciones Generales Específicas - Seguro sobre la Persona de un Tercero (CG-AP 1.3)´, página Cond. Contr. 6/9, que: ´Artículo 1 - Condiciones. El Tomador declara al concertar el seguro que la prima se encuentra exclusivamente a su cargo. El presente seguro cubre los accidentes que sufran los Asegurados, y por las indemnizaciones especificadas en las Condiciones Particulares de póliza, mientras permanezcan al servicio del Tomador, o mientras éste tenga un interés económico lícito sobre la vida o salud de los Asegurados´. Con lo cual, las lesiones sufridas por la actora no deben ser determinadas en base al Baremo civil Altube Rinaldi (como pretende la actora), claramente Horizonte Seguros no debe responder en esos términos, sino que deben hacerlo conforme baremo predispuesto en la Póliza Nº 219881 contratada por el Tomador´´.
Sostiene que ´el Seguro de Accidentes Personales es un nítido caso de Seguro a favor de un Tercero. Es por ello, que no se puede hablar de cláusulas abusivas, falta de información respecto al Baremo predispuesto en la Póliza, ni de violación a la Ley de Defensa del Consumidor, etc., cuando el seguro fue contratado oportunamente por la Policía de Río Negro, Tomador que participó de la negociación y aceptó los términos y condiciones del seguro que contrató a favor de Terceras Personas, contando en todo momento con la Póliza completa´.
Expresa que el Superior Tribunal de Justicia tiene desde hace tiempo sentado criterio en relación con la oponibilidad de las condiciones, términos, exclusiones y límites de cobertura previstos en el contrato de seguros, a quien (como en este caso la actora) pretende valerse del contrato. Cita al respecto el precedente ´Flores c/ Giunta´ (Sentencia de fecha 19/04/2017 correspondiente al Expte. N° 28666/16-STJ-), que sostiene que la condena en la acción de daños no podrá ser ejecutada contra la Aseguradora sino en los límites de la contratación, siendo oponible al tercero damnificado (parte actora) las condiciones, términos y limites previstas en el contrato de seguro. Cita el precedente ´Flores´ de la Corte Suprema de la Nación (Sentencia de fecha 06/06/2017) y, colaciona asimismo lo dicho más recientemente por el cimero tribunal de la provincia en autos ´Romero c/ González´ (sentencia de fecha16/03/2020 correspondiente al Expte. Nº 514-09 // 30588/19-STJ-) que transcribe en extensos párrafos.
Reitera que la actora no es asegurada ni resulta a su juicio de aplicación el sistema de protección de los consumidores. Sostiene que al no haber sido cuestionadas las cláusulas del contrato por la Policía de Río Negro, las mismas son plenamente oponibles y la responsabilidad de la aseguradora sería siempre según sus términos.
Se adentra luego en el tratamiento de la pericia y la incapacidad, cuestionando nuevamente la labor del perito Bazzo que no contestó cuál era la incapacidad según el baremo contenido en la póliza. Pretende validar la actuación como consultor de parte del Dr. Cosme Argerich (refiero a la fotocopia de fs. 112) indicando que el baremo de Altube Rinaldi no resulta de aplicación sino solo el contenido en la póliza y que aún utilizando aquél no existiría la incapacidad referida.
Deja entrever que ´invalidez´ -término utilizado en la póliza- e ´incapacidad´, serían conceptos distintos, aunque no profundiza al respecto.
Termina el punto -copio textual-: ´entiendo que la Juez de Grado ha resuelto de acuerdo a derecho, contemplando la Póliza N° 219881, normativa, doctrina y jurisprudencia aplicable a las actuaciones de marras. En consecuencia, solicito a vuestra Excma. Cámara rechace el ´Primer Agravio´ invocado por la parte actora; y, confirme la Sentencia Definitiva de grado dictada en autos. Todo ello, con imposición de costas´.
4.2.- En relación con el segundo de los agravios, se expone que Horizonte Seguros reconoció el siniestro y cubrió el riesgo ´Asistencia Médica´, por un importe superior a la suma asegurada. Que así lo hizo hasta el alta médica otorgada por su médico auditor, sin invalidez. Que en momento alguno se rechazó el siniestro, ni se negó cobertura a la damnificada ´Beneficiaria. Que tampoco se le negó información relacionada con la Póliza vigente que cubre el evento ni sobre el Siniestro 12/65/51436/0003.
Reitera que ´la Póliza N° 219881 cuenta con su propio Baremo, y en base a ese se debe determinar si la damnificada quedó con invalidez permanente (no incapacidad); y, en caso afirmativo, encuadrar la misma en dicho Baremo´.
Reingresa al tema de la pericia y esta vez en relación con la invocada participación de un consultor sosteniendo que fue asistida en todo momento por el Dr. Cosme Argerich quien realizó el dictamen que luce agregado a fs. 112 de autos.
Sostiene que la Póliza N° 219881 del Ramo Accidentes Personales no cubre Daño Moral ni punitivo, ´ya que no se trata de un seguro de Responsabilidad Civil´.
Por este motivo sostiene que si ´se determinaré judicialmente que se configura la misma y procede indemnizar, desde ya la determinación del porcentaje de invalidez, suma a abonar, etc. se hará conforme términos, condiciones y límites previstos en la Póliza N° 219881; mas no los rubros daño moral y daño punitivo reclamados por la actora´.
4.3.- En cuanto al tercer agravio, sostiene que ´no corresponde condenar a la demandada por Ley de Defensa del Consumidor; y, por ende, no procede condenar a la demandada a publicar la Sentencia´. Solicita el rechazo del mismo por los argumentos desarrollados al tratar los dos agravios anteriores.
5.1.1.- Ingresando al tratamiento de los agravios entiendo necesario nos expidamos primero respecto a la aplicación del sistema de protección de los consumidores pues, aunque parece una cuestión ya definida, la demandada insiste en que la actora es un tercero ajeno al contrato y tal sistema no resulta de aplicación.
En este sentido comparto la solución de la juzgadora en relación con el punto, pero discrepo en cuanto a que estemos frente a un tercero.
La situación guarda más similitud con los casos de seguro de salud contratados corporativamente y sobre los que nos hemos expedido entre otros casos en los precedentes ´Fernández c/ Swiss Medical´ (sentencia de fecha 5/11/2018 correspondiente al Expte. N° B-2RO-212-C5-17) y ´García c/ Swiss Medical´ (sentencia de fecha 4/09/2019 correspondiente Expte. N° B-2RO-297-C9-18), que siendo objeto de recursos ante el Superior Tribunal de Justicia no han sido cuestionados en este aspecto. A fin de ser breve me remito a la lectura de las respectivas sentencias.
Oportunas resultan las palabras expuestas por Shina frente a una eventual duda: ´si un sujeto es un tercero o un consumidor se deberá optar por asignarle la condición de usuario. La idea de protección del sujeto es más próxima a la Constitución Nacional que aquella que la restringe o anula; por eso, la duda -fáctica o normativa - siempre beneficia al usuario o consumidor. El Derecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de Derecho Privado, con base en el Derecho Constitucional ´(Fernando Shina, ´Los seguros y las relaciones de consumo?´ www.saij.gob.ar, SAIJ: DACF180181)
5.1.2.- La demandada sostiene que es Policía de Río Negro quien paga, pero sabido es que el Estado no contrata seguros de este tipo si no son abonados por sus agentes. No son seguros obligatorios de ley, sino los clásicos seguros facultativos que antes se contrataban con la Caja de Ahorro y luego en nuestra Provincia con la demandada. Es una práctica conocida que con o sin conformidad de los agentes -en el caso con los cadetes de policía- se concretan estos seguros facultativos que son descontados de los haberes; en el caso de los cadetes de policía de lo que se da en llamar ´Beca´. Ergo la repartición estatal opera como una suerte de intermediaria o gestora.
Sostener que quien paga es Policía de Río Negro -Estado Provincial-, resulta una apreciación obviamente interesada que en mi opinión no se corresponde con la realidad. Y es que aun cuando de la compulsa del expediente no surge la incorporación de algún recibo de sueldos que acredite ello -como se sostiene en la expresión de agravios con ligereza censurable- no sería concebible que el la Policía afronte de sus propios recursos presupuestarios tal tipo de seguro pues no tiene partidas ni atribuciones para una liberalidad de tal tipo.
En otro orden, no podemos perder de vista que no es cualquier aseguradora, sino una aseguradora cuyo capital pertenece al Estado Provincial y cuyas políticas de actuación y administración es determinada por las autoridades provinciales. Resulta entonces ingenuo suponer que los directivos de Horizonte no supieran que el seguro es abonado por los agentes provinciales y, por el contrario, lo lógico es presumir que este tipo de operatorias fueron diseñadas e implementadas por decisión de ambas directivas y las autoridades provinciales.
Si bien es cierto que en una correcta actuación de la defensa técnica no debiera omitirse el acompañamiento de recibo y mucho menos, invocar que obra en el expediente cuando ello no es así, no puedo omitir ponderar lo expuesto recordando por otra parte que la duda favorece a la actora.
En otro orden estimo conveniente llamar a la reflexión respecto a que no está entre los fines del Estado Provincial el ejercicio del comercio y mucho menos el de prestación del servicio de seguros, justificándose -la cuestionada por muchos- intervención en esa área con Horizonte Compañía Argentina de Seguros S.A., en el abaratamiento o ahorro de lo que el Estado debe gastar en seguros, así como también la ampliación de beneficios.
Hay entonces una razón más para pensar que la idea es la de beneficiar a los agentes públicos y no que la aseguradora se beneficie a costa de éstos, lo que además de ser éticamente reprochable, contrariaría los objetivos y principios que determinan el desenvolvimiento del Estado.
5.1.3.- Rige la relación el sistema tuitivo de los consumidores y resulta entonces aplicable entre otras, la ley 24.240 y las pertinentes disposiciones del Código Civil y Comercial, aunque deberán observarse las previsiones del contrato de seguros y la ley 17.418 que reviste carácter especial.
Los precedentes del Superior Tribunal de Justicia que trae el recurrente, -entre ellos ´Romero c/ González´- refieren a supuestos de reclamaciones hechas por terceros víctimas de un ilícito en supuestos de responsabilidad civil, no obstante lo cual hemos de observar que como allí se sostuvo con citas doctrinarias y del cimero tribunal de la Nación, ´La obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza meramente contractual, y si su finalidad es indemnizar al asegurado de los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, su origen no es el daño sino el contrato de seguro. De tal manera que la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato carece de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de una obligación civil´.
5.1.4.- Ahora bien, yendo a la póliza, es claro que los términos de ésta apontocan el reclamo de la accionante, habiendo la demandada realizado una interpretación más que absurda de ella, omitiendo atender el riesgo previsto.
La póliza establece en el apartado 3.1 ´Invalidez permanente´ de las Condiciones Generales, art. 1 (fs.28vta y 39): ´Cobertura: Si un accidente cubierto por una póliza causara una invalidez permanente del asegurado, determinada con prescindencia de su profesión u ocupación el Asegurador pagará al Asegurado una suma igual al porcentaje que corresponda de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la lesión sufrida y según se indica a continuación, sobre la suma asegurada estipulada para esta cobertura en las Condiciones Particulares de póliza´. Y a continuación establece algunos supuestos. Así prevé como parcial, además de ciertas afecciones en miembros superiores e inferiores, fuera de ello, solo consigna: ´sordera total e incurable de los dos oídos (50%), pérdida total de un ojo o reducción de la visión binocular normal (40%), sordera total e incurable de un oído (15%), Ablación de la mandíbula inferior (50%). Como total prevé antes: ?Estado absoluto de alienación mental que no permita al Asegurado ningún trabajo u ocupación, por el resto de su vita (100%) y Fractura incurable de la columna vertebral que determine la invalidez total y permanente (100%)´.
5.1.5.- La accionada sostiene que solo las afecciones allí previstas son las que constituyen el riesgo asegurado por lo que la obligación hacia la actora se limita a tales previsiones, no pudiéndose usar baremo alguno. Lo mismo se sostiene en la fotocopia de fs. 112, al que se pretende acordar el valor del informe de un consultor técnico -Dr. Cosme Argerich-.
Ello sin duda es absurdo. De la definición de accidente que prevé la póliza, el abanico de afecciones es muchísimo más amplio que las allí mencionadas y que en general se limitan a aspectos anatómicos limitados a los miembros y la cabeza (nada prevé del tórax, abdomen y zona pélvica). Una interpretación así, aún sin considerar otros pasajes de la póliza, resulta hasta ridícula. Repárese por caso, que si el agente en lugar de perder un ojo, pierde los dos o por cualquier motivo la pérdida de la visión es total no tendría cobertura.
Vimos que la póliza prevé invalidez total por fractura de columna y preguntaría entonces a la demandada y a los médicos que aparecen asistiéndole, cómo determinarían la invalidez total si no es recurriendo a un baremo, ya que allí nada se dice al respecto. ¿Cubriría solo casos de tetraplejia, o incluiría también displejia, paraplejia?
5.1.6.- Surge claro de todos modos de la póliza, que las lesiones invalidantes o incapacitantes previstas como riesgo asegurado no son solo las allí mencionadas, sino que comprenden cualquier otro tipo de invalidez o incapacidad derivada de los accidentes personales cubiertos, causando suma preocupación que los profesionales y directivos de la aseguradora no obren en consecuencia.
En este sentido vemos que al definirse accidente se extiende la cobertura a muchísimas lesiones incapacitantes que allí no están previstas y obviamente a la necesidad de implementar un baremo.
Así consigna el art. 4 del Apartado 01 de las Condiciones Generales de la póliza: ´Definición de accidente: A los efectos de este seguro, se entiende por accidente toda lesión corporal que pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta, sufrida por el asegurado independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta de o con un agente externo. Se consideran también accidentes: la asfixia o intoxicación por vapores o gases, la asfixia por inmersión u obstrucción en el aparato respiratorio que no provenga de enfermedad, la intoxicación o envenenamiento por ingestión de sustancias tóxicas o alimentos en mal estado consumidos en lugares públicos o adquiridos en tal estado, quemaduras de todo tipo producidas por cualquier agente salvo lo dispuesto por el art. 6 inc. B, infecciones microbianas o intoxicaciones cuando sean de origen traumático; rabia; luxaciones articulares y distensiones, dilaceraciones y rupturas musculares, tendinosas y viscerales (excepto lumbalgias, várices y hernias) causadas por esfuerzo repentino y evidentes al diagnóstico´. (fs.26).
Pero por si ello no fuera suficiente para enervar el argumento de la aseguradora, en el mismo art. 1 del AP 3.1. que transcribiera en parte al inicio se lee: ´La indemnización por lesiones que sin estar comprendidas en la enumeración que antecede constituyan una invalidez permanente, será fijada en proporción a la disminución de la capacidad funcional total, teniendo en cuenta, de ser posible, su comparación con la de los casos previstos y siempre independientemente de la profesión y ocupación del asegurado´(fs. 29).
Está fuera de toda duda entonces que las lesiones previstas no son solo las expresamente identificadas en dicho artículo con concreta asignación de porcentual, sino que el seguro cubre cualquier tipo de lesión en tanto cause una invalidez o incapacidad de carácter permanente y no pueda por algún motivo concreto que siempre habrá que interpretar restrictivamente, resultar excluida.
En este último sentido discrepo con la cita que se hace a partir de un fallo de la Corte Bonaerense que ´la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura deben apreciarse restrictivamente´. Tal doctrina acuñada antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, el dictado de la ley 24.240 y obviamente del Código Civil y Comercial, resulta absolutamente incompatible con este último y tanto más si, como en el caso, se considera que estamos en presencia de una relación de consumo. Se trata siempre de cláusulas predispuestas con lo que la interpretación debe ser hecha en contra de quien las formula y, además, siendo de aplicación el sistema de protección de los consumidores, la duda favorece al consumidor. El claro texto de los artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial no permite mantener aquella interpretación restrictiva sobre la extensión de la cobertura (Art. 1094: ´Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor´. Art. 1095: Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa´).
5.1.7.- Sentado lo anterior no advierto los motivos por los que la Sra. Jueza se apartó del porcentual de incapacidad determinado por el perito. Y en este sentido, de estar a la aclaración que el mismo formulara a fs. 120, ha de considerarse la incapacidad del 25% y no del 30% como se reclama en la expresión de agravios.
En momento alguno negó la aseguradora que las lesiones peritadas no resultaran del accidente cuya cobertura fue aceptada y más allá que no se advierte motivo para no considerar a algunas de las secuelas como excluidas de la cobertura, es menester hacer hincapié que la accionada no invocó otra razón para rechazar la pretensión, que no sea la de no estar incluida entre las lesiones o secuelas cuyo porcentual de invalidez es precisado en la póliza y transcribiéramos antes. Su defensa fue que solo estos supuestos eran los riesgos cubiertos y, en consecuencia, la alegación que las cicatrices tendrían una afectación estética o no debieran ser cubiertas por otras razones, ni siquiera fue invocado.
5.1.8.- Un párrafo especial merece la impugnación de la pericia hecha por la demandada y su insistencia en considerar al Dr. Cosme Argerich -que no aparece en el sistema vinculado al expediente- como consultor de parte.
Dicho profesional no participó del examen pericial ni ha hecho presentación alguna en el expediente. Lo único que se tiene es una fotocopia en la que aparece un sello que lo identificaría y lo que podría ser su firma -siempre escaneada- que por otra parte nada aporta.
No podemos en consecuencia considerarlo consultor de parte.
De cualquier modo, aun cuando por hipótesis validemos tal irregular presentación, nada aporta.
En este sentido vemos que en la presentación de fs. 112 se limita a cuestionar la utilización del Baremo de Altube y Rinaldi, sosteniendo que debe utilizarse el baremo contenido en la póliza que en su opinión no contempla invalidez alguna en el caso.
Hemos visto que el mentado baremo de la póliza está en todo caso limitado a algunas lesiones o secuelas, sin excluir otras para lo que necesariamente debe utilizarse un baremo.
Las lesiones que aquí nos ocupan no están en el listado de la póliza y por consiguiente la demandada y su pretendido consultor técnico, debieron haber brindado su opinión respecto al grado de invalidez o incapacidad resultante de las mismas, siendo por demás abusivo no considerarlas porque no integran el listado de mentas.
Para las lesiones o secuelas no previstas, la póliza no prevé la utilización de un baremo determinado ni mucho menos prohíbe la aplicación de alguno en particular, con lo que siendo cláusulas predispuestas y de aplicación el sistema de protección del consumidor, ello no puede jugar sino en todo caso en contra de la demandada. Cabe destacar no obstante que el perito recurrió al Baremo de Altube y Rinaldi que es sin duda el de más extendida utilización en la jurisdicción.
La actuación sin la asistencia de profesional idóneo es un riesgo que ha decidido correr la demandada y debe asumir las consecuencias de ello, no pudiendo pretender que los jueces que no tenemos una formación específica en esta ciencia absolutamente ajena al derecho, nos encontremos en condiciones de rebatir las fundadas opiniones del perito médico. Resulta también de aplicación al caso lo dicho en este sentido en el punto 10 de nuestro voto en la causa ´Tomé´ (sentencia de fecha 16/04/2015 correspondiente al Expte. N° 334-I-98) y precedentes allí citados, a cuya lectura me remito a fin de ser breve.
Se trata de una aseguradora con personal médico en su planta -tal vez el Dr. Argerich integre la misma- con lo que no puede justificarse el no haber participado de la realización de la pericia. Antes bien, parece ser una estrategia de modo de no verse obligada a reconocer frente al perito que, conforme los citados artículos de la póliza que hemos transcripto, debía determinarse el grado de invalidez o incapacidad, esperando que siendo la de la póliza letra tan chicha en estos puntos, no advirtieren que el riesgo estaba cubierto y había que determinar el porcentual por baremo.
5.1.9.- A todo esto, en distintas presentaciones y de modo especial en el escrito de contestación de los agravios, se viene haciendo hincapié que no corresponde hablar de ´incapacidad´-término utilizado por el perito-, sino de ´invalidez´ -término utilizado en la póliza-, pero no se explicita cuál sería la diferencia y mucho menos la significación que tal eventual diferencia tendría para la solución del caso.
He procurado encontrar si hay diferencia y lo que hallado es que invalidez sería un concepto más propio de la medicina que hace a la pérdida de una parte anatómica o de un órgano o a la funcionalidad del mismo, mientras que incapacidad referiría a los efectos que la invalidez traería aparejada en el trabajo o realización de actividades del sujeto.
Y desde tal perspectiva no advierto diferencia ni dificultad alguna para la utilización del Baremo de Altube y Rinaldi o cualquiera otro.
5.1.10.- Por las razones que hasta aquí he desarrollado, propongo al acuerdo acoger el primero de los agravios expuestos por la actora, determinando la incapacidad en el 25% por ciento elevando en consecuencia el importe a abonar por el seguro contratado a la suma de $ 75.000.- con más los intereses a la tasa activa prevista en los precedentes, Jerez, Guichaqueo y Fleitas desde la fecha de alta 09/9/2016 hasta su efectivo pago.
5.2.2.- Ha existido un claro incumplimiento del contrato de seguro y ejercicio de una conducta abusiva por parte de la aseguradora quien procura imponer una interpretación totalmente inaceptable de los términos de la póliza invocando opiniones médicas de personal dependiente que aparece actuando de acuerdo con tal directiva, pero no con las de su ciencia.
Al no estar la lesión y secuela incluida en el listado de aquellas para las que se tenía previsto el grado de invalidez, debieron haber hecho uso de alguno de los baremos de práctica -preferentemente el de uso más extendido de Altube y Rinaldi- y determinar el grado o porcentual de invalidez, pero en modo alguno sostener que no quedaron secuelas invalidantes o incapacitantes, pues ello no se corresponde en modo alguno con la realidad y la ciencia médica, además de la póliza.
Ha existido un incumplimiento del deber de información y trato digno, manteniéndose la conducta agraviante cuando no se sometieron a la instancia de conciliación y resisten la pretensión en sede judicial, manteniendo la angustia y molestias de quien se ve desbaratada en sus derechos y debe recurrir a la instancia judicial.
No se ha producido prueba pericial psicológica u otro tipo de prueba que permite en muchos casos mostrar una mayor afectación, pero en estos casos el daño no hay que probarlo, sino que se presume y surge de la naturaleza propia del hecho.
5.2.3.- Como venimos reiterando, la indemnización por daño moral es una tarea extremadamente difícil, porque precisamente el dolor y las afecciones de orden espiritual, no resultan por esencia medibles económicamente. Hay siempre una gran dosis de discrecionalidad en la decisión jurisdiccional, que desde mucho tiempo se viene tratando de acotar, procurando acordar mayor objetividad y consecuente legitimidad a la decisión, atendiendo a lo decidido con anterioridad en casos que pudieran ser de algún modo asimilables. En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente ´Painemilla c/ Trevisan´ (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág.9-31), se ha sostenido que ´no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas... Por cierto, que nunca habrá de agotarse en la realidad, pero la orientación emprendida en esta tarea, el catálogo de las posibilidades que nos pondrá de manifiesto la realidad´ (´El daño moral en las acciones derivadas de cuasidelitos´, Félix E. Sosa y Mercedes Laplacette, pág. 6).
Por otra parte, como también venimos insistiendo, no debemos comparar solo los números, sino al poder adquisitivo o valor constante de las indemnizaciones de manera que el fenómeno inflacionario no resulte ser un incentivo para quien rehúye la reparación del daño, ni que nos aleje de la reparación plena que además de una incuestionable base legal, tiene sustento constitucional y convencional.
De la compulsa de precedentes, no encuentro alguno que pueda ser bien asimilado al que nos ocupa, pero sí varios que, sin perder de vista sus diferencias, podemos ponderadamente tomar como referencia
En este sentido en sentencia de fecha 12/08/2019 correspondiente al Expte. 333-C9-18, reconocimos la suma de $ 50.000.- a valores del 1/04/2019 en un caso de sobrefacturación con faltas respecto del trato digno y la obligación de información.
Por otra parte, en sentencia de fecha 02/09/2019 correspondiente al Expte. B-2RO-310-C1-18, reconocimos por tal concepto a valores del 1/03/2019 la suma de $ 100.000.-, en un caso de compra de bienes del hogar que por una equivocación del proveedor se entregan en una sucursal distinta en lugar de al comprador, no reintegrándose tampoco el dinero, habiéndose mantenido el incumplimiento en sede administrativa y en la instancia de mediación judicial.
En mi opinión la aflicción y dolor que ha producido la conducta de la demanda, con su incumplimiento y destrato no solo inicialmente sino a lo largo del proceso y que se mantienen hasta el presente, se encuentra en un término medio entre ambos casos.
En la demanda se reclamó $20.000.- o el equivalente a veinte JUS, lo que no excedería la indemnización concedida en aquellos precedentes, y constituye -al menos en principio- un límite para el juzgador en cuando a la observancia del principio de congruencia. Y es que, si bien se dejó establecido que era un valor de referencia, no podemos desentendernos que se trata de daño moral y que no han sobrevenido circunstancias excepcionales para apartarnos del reclamo.
En base a lo expuesto, propongo acordar como indemnización por daño extrapatrimonial o moral, la suma de Pesos Cincuenta mil ochocientos ochenta ($50.880.-) equivalente a los 20 JUS, a valores de la sentencia de primera instancia. A tal importe se le adicionarán intereses a la tasa del 8% anual desde la fecha de alta médica (14/5/2016) hasta la de dicha sentencia, y tanto al capital como a los intereses se le aplicará desde la sentencia de primera instancia hasta su efectivo pago, la tasa activa del banco de la Nación Argentina prevista en el precedente Fleitas, hasta su efectivo pago.
5.3.1.- En cuanto al daño punitivo, propicio también acoger el agravio y hacer lugar a la demanda en ese punto.
Como hemos expuesto, hay violación de los términos contractuales y violación de la ley.
El hecho aparece además muy grave. No es un comportamiento aislado, sino que puede sostenerse que es generalizado y su gravedad es aún mayor cuando se trata de una aseguradora del Estado Provincial que asume comportamientos manifiestamente abusivos para con los agentes públicos.
5.3.2.- En el precedente ´Guiretti´ (sentencia de fecha 5/04/2019 correspondiente al Expte. 24949/16 del registro de esta cámara), expusimos y estimo oportuno reiterar en el presente: ´´Hemos abordado en distintas precedentes y en una línea sobre la que hemos venido profundizando lo atinente al denominado ´Daño Punitivo´. En tal sentido, creo oportuno colacionar lo que expusiéramos en ´Castro c. Compañía Financiera (sentencia de fecha 13/09/2017 correspondiente al Expte. A-2RO-734-C3-15), en la que aludimos a otros precedentes, explayándonos sobre la naturaleza del denominado daño punitivo y criterios de admisión y cuantificación del rubro. Expuse allí: ´Este año, en sentencia de fecha 2/02/2017, correspondiente al Expte. B-2RO-3-C9-13, adhiriendo al voto rector a cargo del Dr. Soto, sostuve: ´Más allá del nombre que se le haya dado -recordemos, muy criticado-, el denominado daño punitivo, ha sido regulado en el ámbito del derecho privado y en mi opinión, atendiendo la necesidad de acordar a las indemnizaciones una función de prevención, procurando disuadir conductas no deseadas, mejorando las prácticas de mercado en lo que respecta al ámbito de la defensa del consumidor (conf. lo que expusiera en mi voto en el Expte. N° B-2RO-97-C1-15, sentencia del 28/04/2016). No se trata estrictamente de una multa, sino de una reparación, aunque necesariamente va más allá del límite de daño concreto, con la finalidad de que la ejemplaridad sirva de escarmiento para todos los operadores. De allí que en Common Law donde se acuñó el instituto que nos ocupa, se suele referir a ´exemplary damages´. Agregué luego en el caso ´Janavel c/ AMX´ (sentencia de fecha 10/04/2017 correspondiente al Expte. N° 36333-J5-13) que ´No opera esencialmente como una retribución o castigo por la mala conducta, sino que acuerda un plus a la reparación integral a modo de ejemplaridad con una finalidad de prevención tanto para el empresario pasible de la misma de modo que no reincida, como para todos los operadores del Mercado que verían que no resulta finalmente conveniente seguir tal senda aunque en principio les tentare por sus iniciales réditos económicos. Hay que enfatizar en la necesidad de bregar porque la prevención constituya un punto central en la responsabilidad por daños (conf. Zavala de González, ´Función preventiva de daños´, La Ley, 3 de octubre de 2011, 1, p.1; Selvarolo Arcuri, Guido M., ´La función preventiva en la Responsabilidad Civil y en el rol de los Daños punitivos´, publicado en RCyS 2015-VIII, p. 18, publicado en Thomson Reuters, Cita Online: AR/DOC/2072/2015). Cabiendo recordar que como expone Shina, la mejor forma de resarcir un daño es evitar que se produzca y de allí que ´el instituto que estamos examinando trata de proteger a víctimas hipotéticas antes que castigar daños concretos´ (Shina, Fernando, ´Una nueva obligación de fuente legal: los daños punitivos. Su aplicación en el Derecho Comparado. La situación en la Argentina´, La Ley, publicado en Thomson Reuters, Cita Online: 0003/014693)´. Agregué que se reclama prudencia, pero como dije en el citado Expte. B-2RO-97-C1-15, ´si bien concuerdo en tal reclamo, más prudentes aún hay que serlo, a la hora de rechazar el planteo cuando se comprueba la infracción, de modo de no desalentar los reclamos que en definitiva harán que con su acogimiento se llegue a prácticas de mercado más sanas´. Y no obstante la remisión general que hiciera al inicio del tratamiento de este rubro al precedente ´URRA´, recuerdo algunos pasajes de aquél que estimo de mayor significación para la resolución de este caso ´? si bien no participo del acogimiento del daño punitivo cuando no media un nexo subjetivo de causalidad en el obrar (descarto en consecuencia la responsabilidad objetiva, más allá que la interpretación literal del art. 52 bis lo admitiría), entendiendo que no es necesaria intencionalidad o actitud dolosa, sino que basta simplemente la culpa, agregando también una cierta gravedad en la infracción legal. Mas repasando no solo la opinión de algunos de los autores citados en el primer voto, sino también muchas decisiones jurisdiccionales en las que se ha rechazado la aplicación de la multa aludiendo en algunos casos a la insignificancia del daño, o a la falta de acreditación de una intencionalidad específica o de una conducta reiterada, etc., creo necesario profundizar en lo que señalara como gravedad y que en realidad no ha pretendido más que descartar supuestos irrelevantes o que mostraren sin dudas lo innecesario de la adopción de medidas disuasorias. En mi opinión la gravedad debe meritarse desde diversos ángulos siendo suficiente que lo fuere desde alguno de ellos, así como también compete fundamentalmente a la empresa, acreditar que no concurrió ninguno de los factores que podrían resultar suficientes para considerar grave la infracción y de modo especial, la inexistencia de culpa. Por otra parte, se ha de contemplar no solo el hecho en sí mismo, sino de modo especial, la conducta adoptada por la empresa en la atención de la queja o reclamo del consumidor. Así a modo de ejemplo, es claro que en principio, el hecho que en la compra a distancia haya llegado el producto adquirido en mal estado, aun cuando el hecho se compruebe como excepcional, en mi opinión adquiere la gravedad de la que hablo, si la empresa no brinda adecuada respuesta al consumidor, haciendo oídos sordos a sus reclamos o derivándolo a engorrosos o cansadores trámites, demorando injustificadamente la reposición, etc.; situaciones que en nuestro país, lamentablemente suele ser algo común´. Si aspiramos entonces a un cambio, vamos a tener que ser más receptivos en la admisión de las multas en el marco del art. 52 bis de la LDC, de modo de doblegar la persistencia de las empresas al cambio de sus cuestionables prácticas. Al menos mientras persistan estas ignominiosas prácticas de mercado, alentadas por la falta de controles más efectivos de las otras áreas del Estado y le siga resultando a las empresas muy accesible litigar y hasta beneficioso hacerlo, por la falta de adecuada respuesta de la jurisdicción al problema inflacionario, que concluye haciendo que demorar el pago aun debiendo cargar con las costas del proceso, les reporte ganancia a las empresas. En esa línea entonces, aun cuando por allí nos parezca desproporcionado la condena o su importe con el daño efectivo, habrá que pensar en sanciones que realmente tengan entidad para doblegar la práctica no deseada, haciendo que a la empresa le resulte más conveniente comportarse como es debido. Por qué nuestro país un día, no ha de ser como la inmensa mayoría, donde realmente se le acuerda la razón al consumidor y las empresas compiten para ganar clientes y mantenerlos, mejorando sus prestaciones, en lugar de obtener utilidades a partir de abusos de los más variados? Necesariamente debemos aspirar a ello y asumir desde la jurisdicción la responsabilidad que nos corresponde al respecto´´.
Agregué en tal oportunidad que ´´En tal orden de pensamiento no guardo duda alguna en cuanto a la procedencia y conveniencia para la salud del mercado, del acogimiento del daño punitivo. Es imperativo contribuir en las oportunidades en que la jurisdicción puede hacerlo, a desalentar prácticas de mercado abusivas que, más allá del perjuicio que conllevan a los consumidores, afectan al sector del capital desalentando inversiones serias. En este sentido, desde otro ángulo, pero con igual concepción, ha dicho Richard que ´la pérdida de la concepción ética en las relaciones humanas, genera hoy la falta de buena fe en un alto porcentaje de los actos y negocios, públicos y privados, generando una gran falla en la seguridad jurídica, y por ende en la inversión. Demasiadas leyes de interpretación oscura, y un abuso continuo del derecho substancial y del proceso alejan los negocios e impiden la competitividad´. (Richard, Efraín Hugo, ´Ensayo en torno a buena fe e insolvencia societaria´ en Córdoba Marcos M., ´Tratado de la Buena Fe en el Derecho´, La ley, t. I, pág. 781)´´.
Por otra parte, en ´García c/ Swiss Medical´ (sentencia de fecha 4/09/2019 correspondiente al Expte. B-2RO-297-C9-18) nos explayamos sobre la ponderación de la conducta en las instancias de reclamo tanto administrativo como judicial y así, entre otros conceptos expusimos: ´´Por otra parte recuerdo que al abordar el denominado daño punitivo incorporado a la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y que en mi opinión cumple fundamentalmente una función preventiva en tanto disuade a las empresas en persistir en prácticas no deseadas permitiendo así el mejoramiento del mercado (me remito por razones de brevedad fundamentalmente a lo dicho entre otros precedentes en mis votos en ´Urra´, ´Monasterio´ y ´Guiretti´, sentencias correspondientes a los expedientes B-2RO-97-C2015, 35004-J5-11 y 24949/16 respectivamente), he venido haciendo hincapié en que hay que ponderar la conducta de la empresa no solo durante la contratación y cumplimiento del contrato, sino también en la instancia de reclamación administrativa y en la judicial. Incluso en el citado precedente ´Monasterio´, sentencia de fecha 20/09/2017), diferenciamos las distintas conductas asumidas por el concesionario y la fábrica de autos demandada, aumentando el daño punitivo a la primera especialmente por su comportamiento obstruccionista en la instancia recursiva y conciliatoria abierta en Cámara; por razones de brevedad me remito a lo dicho al respecto en dicha sentencia´´.
Tal vez como también lo advertí en el citado precedente ´García c/ Swiss Medical´ hay una resistencia a pagar lo que saben que tienen que abonar: ´? por las altas utilidades que las empresas están obteniendo en el mercado financiero con tasas que superan las que deben abonar judicialmente por la mora en el cumplimiento de las obligaciones, incluyendo las sentencias. Y ello más allá de la posibilidad siempre latente de forzar a los justiciables que con menores recursos y sí mayores urgencias, a que se vean obligados a abandonar sus reclamos o avenirse a acuerdos injustos, por el desgaste que la litigación produce y que en ellos siempre es mayor, lo que no pocas veces a la postre vemos que ocurre´.
5.3.3.- No puedo obviar señalar que el cimero tribunal de la provincia, en jurisprudencia que corresponde tener como obligatoria para las cámaras y tribunales inferiores, ha concluido considerando que la aplicación del daño punitivo no requiere de la comprobación de dolo ni ningún nexo subjetivo, resultando suficiente para su procedencia la sola comprobación de la violación del deber legal u obligación contractual por parte de la empresa.
En este sentido del voto de la Dra. Liliana Laura Piccinini que conformara la mayoría, con claridad se extrae: ´´ De la simple lectura de la norma surge claro que se exige para la aplicación del daño punitivo un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que proceda cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (cf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Ed., Rubinzal-Culzoni, ps. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 278/279). No caben dudas que tanto la letra del art. 52 bis de la Ley 24.240, como la télesis que la inspira a contrario de lo argumentado por la demandada, no requiere la presencia del ´factor subjetivo´. Esta conclusión se evidencia si se tiene en cuenta que, desde su implementación en el año 2008, diversos proyectos -siguiendo a calificada doctrina- procuraron la introducción del ´factor subjetivo´, sin haber tenido recepción favorable en el ámbito legislativo, manteniendo así su redacción primigenia. Postura que fue además reforzada en el año 2018 con la sanción de la Ley 27.442 (Ley de Defensa de la Competencia, publicada en el B.O. del 15/05/2018), en cuyo art. 64 se incorporó la figura de los daños punitivos con una redacción idéntica a la del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, sin ningún recaudo específico (´factor subjetivo´)´´.
Queda clara la amplitud con la que el cimero tribunal de provincia tiene admitida la aplicación del daño punitivo, pero de cualquier modo en el caso, el proceder cuestionado es sin duda intencional tal como lo hemos visto.
5.3.4.- Se impone la aplicación de una condena ejemplificadora por aplicación del instituto previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240. La magnitud de la empresa y los múltiples contratos similares aconsejarían la aplicación de un importe mayor al pretendido en la demanda (equivalente a veinte JUS) de manera desalentar la mala práctica.
Pero si bien doctrinariamente se viene abriendo paso la idea que las facultades del juzgador son amplias teniendo como límite solo el impuesto por la ley, parece más prudente no superar el importe sugerido o reclamado, de modo de alejar toda posibilidad de cuestionamientos por violación del principio de congruencia.
Propongo entonces reconocer como daño punitivo la suma equivalente a Veinte (20) JUS que deberá abonar la demandada a la actora en el mismo plazo que el previsto en la sentencia de primera instancia.
Abrigo esperanzas en que la administración de la aseguradora y las autoridades, en conocimiento de esta situación varíen la conducta o eventualmente que la publicidad de la sentencia lleve a otros a reclamar y la suma de condenas los lleve a mostrar que es mejor cumplir con el contrato.
5.3.5.- Discrepo con el criterio adoptado por el Superior Tribunal de Justicia en el citado precedente ´Guiretti´, al negar la aplicación de intereses sobre el daño punitivo, disponiendo que estos se calculen solo después de quedar firme la condena, desde que ello contribuye a alentar el incumplimiento de la obligación y la mora del deudor, especialmente cuando se atraviesa procesos altamente inflacionarios. En mi opinión, tal criterio que podría corresponderse con una aplicación muy estricta del principio de legalidad que impera en el derecho penal, contraría los principios de los que se nutre el sistema de protección de los consumidores.
Pero en función de la obligatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia (art. 42 ley 5.190) hago solo reserva de mi opinión y propongo entonces que los intereses a la tasa activa prevista en el precedente ´Fleitas´, se calculen en lo que respecta al daño punitivo, a partir de la mora de la demandada.
5.4.- Resta por último el planteo atinente a la condena a publicar la sentencia.
Propongo hacer lugar a la publicación en el diario de mayor circulación de la provincia - Diario Río Negro- por una sola vez en domingo. Se dispondrá la publicación de la parte resolutiva de la sentencia con una síntesis del caso. La demandada deberá elaborar la propuesta al efecto y si no hubiera acuerdo entre las partes sobre el texto, resolverá la Sra. Jueza previa consulta a la delegada de Prensa del Poder Judicial de la Provincia en esta ciudad. La propuesta del texto deberá acompañarse en el mismo plazo que el fijado para el cumplimiento de las deudas dinerarias, debiéndose aplicar astreintes o sanciones conminatorias en caso de incumplimiento de tal obligación de hace
Tal es el criterio que se ha afianzado en Cámara. Recuerdo en este sentido que en sentencia de fecha 12/08/2019 correspondiente al Expte.B-2RO-333-C9-18, en el voto rector a cargo del Dr. Soto, expresó el mismo: ´´en lo que hace a la publicación de la sentencia, entiendo pertinente ordenar se la publique un día domingo, tanto en el Diario ´Rio Negro´, como en el Diario ´Clarín´ ; desde que conforme resulta del art. 49 de la LDC, resultan los de mayor tirada zonal y nacional; respectivamente; conforme la envergadura y el marco geográfico nacional en el que se produce la prestación del servicio por la empresa demandada; debiendo en tal caso proponer el texto ajustado a los requerimientos legales la parte interesada, y aprobada por la Sra. Jueza interviniente, luego del debido control de la contraparte; debiendo publicarse dentro de los diez días hábiles posteriores a la firmeza de la aceptación por la magistrada del texto definitivo de publicación; bajo apercibimiento de ejecución´´. Y agregó el estimado colega: ´´Que esto resulta de la revalorización en este acuerdo de mi postura, expresada por caso el 5 de mayo de 2016, en los autos ´Vera Carla Soledad c/ Megatell S.R.L. s AMX Argentina S.A. s/ Daños U Perjuicios´ (Expte. n° B-2RO-91-C2015), en que sostuve ´ ... 8.- Por último, y en lo que hace a la publicación de la sentencia denegada en el fallo, y que ha cuestionado el actor en su agravio restante de tratamiento, creo que lleva razón el recurrente, resultando útil traer a colación lo dicho en este sentido por parte de Miguel Piedecasas, quien en el artículo ´La ley 26.361. Reseña General´, publicada en la Revista de Derecho Privado y Comunitario´ N 1-2009, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 01 de julio de 2.009; en la página 110 y siguientes, opina que con la ley 26.361 ´Cambia el régimen de publicación de las resoluciones condenatorias. Así establece que será el infractor o en su defecto la autoridad de aplicación a costa del infractor quien publicará la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos, infracción y sanción. La publicación se realizará en un diario de gran circulación en el lugar donde la infracción se cometió y que la autoridad de aplicación indique. Si el infractor actuare en más de un lugar, podrá ordenarse que se publique en un diario de circulación nacional y en diarios de cada uno de los lugares de actuación. Esta mejor regulación de la publicidad de las sanciones hace o tiende a un mejor funcionamiento del sistema, ya que las empresas agudizarán sus controles y la sociedad observará que, a pesar de su gran estructura económica, las vulneraciones a los derechos de los consumidores son sancionadas efectivamente y ello le dará fortaleza al sistema de protección´. Resulta de utilidad recordar el criterio de la CSJN en esta materia. ´Dicha disposición en examen ´publicación imperativa- constituye una sanción accesoria insoslayable a aplicar, cualquiera fuera la sanción condenatoria principal y con prescindencia de la levedad o gravedad de la infracción cometida y sancionada. De no ser así ´aplicable a todos los casos- el legislador hubiera incluido a la publicación como un inciso más de los enumerados en el artículo en ciernes, convirtiéndola de ese modo en una sanción posible a aplicar, junto con las demás o independientemente. Asimismo, y desde otro extremo, puede sostenerse que la sanción accesoria de publicidad de la principal hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42 CN (CSJN, 30-05-2001, ´Banco Bansud c/ Secretaría de Comercio e Inversiones´, L. L. Online, Fallos 324:1640)´. Habiendo analizado los términos en que se ha denegado la petición y consultado también el texto del fallo de la Suprema Corte mencionado en último término; debo señalar que no coincido con la interpretación realizada por la magistrada, en cuanto sostiene que resulta facultad privativa del órgano de aplicación en la faz administrativa y prohibido para la judicatura. En tal sentido, entiendo -reitero- , a diferencia de la Sra. Juez a quo- que lo prohibido y asimilado a la facultad de legislar ´utilizada en forma impropia-, resulta ser la mutación del carácter imperativo con el que se halla redactada la ley; radicando allí, ante la claridad de la norma, la prohibida aplicación facultativa, que importa la impropia actividad cuasi legislativa. En el mismo sentido se ha dicho que ´La obligación que le asiste a la parte de publicar la resolución condenatoria a su cargo (Art. 47 de la Ley 24.240), no es una doble sanción, como sostiene la recurrente, por cuanto dicha obligación más allá de estar prevista para un mismo hecho, sólo se aplica como accesoria de la pena principal impuesta; como así también cabe resaltar que la mencionada disposición tiene como fin ilustrar al público consumidor en relación a la infracción que se cometió en la materia. (Cons. XI) ´YPF Gas S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 1478/96´. Causa Nº 13.657/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., Sala IV, Uslenghi, Galli, 7/4/98). Por lo tanto voto por el acogimiento de tal sanción; ordenándose la publicación por parte de la condenada de un extracto del fallo de primera y segunda instancia en el Diario ´Rio Negro´ de esta ciudad de General Roca, bajo apercibimiento de ordenarse a su costa; en los términos del art. 47 de la ley 24.240´´.
Por mi parte en tal oportunidad y sobre el punto, agregué al voto que parcialmente he transcripto precedentemente: ´Así también respecto de la publicación en los diarios de mayor circulación de la región y el país, entiendo que encuentra pleno acogimiento la pretensión, en el marco de una interpretación sistémica del ordenamiento legal conforme las directivas que sobre aplicación e interpretación de la ley prevé el Código Civil y Comercial, particularmente en sus arts. 2, 3 y 1094. Por allí se ha sostenido como adecuada la publicación en las páginas del Poder Judicial o centros de información jurídica, lo que en mi opinión no atendería adecuadamente el objetivo de las publicaciones. Es que antes que informar a los profesionales del derecho, el objetivo de la publicación es llegar a los consumidores en general para que conozcan sus derechos y tengan una herramienta más en la defensa de estos, así como también incluso llegar al mayor número posible de empresas de manera de hacerles saber las consecuencias de un obrar que se considera violatorio de los derechos del consumidor. Resulta sin duda además un medio por demás disuasorio para aquellas empresas de fabricantes o comercializadoras de bienes de consumo masivo o prestadoras de servicios de tales características, por la mala publicidad que significaría para sus productos la publicación de las sentencias en la que se les condena, siendo el preventivo el fin primordial del ordenamiento jurídico´.
Siendo que la aseguradora actúa esencialmente en el ámbito rionegrino y el tipo de seguro es contratado por los agentes públicos provinciales, no se justifica la publicación en un diario de amplia circulación nacional.
6.- Habiéndose modificado los importes de condena, corresponde proceder a una nueva regulación, más allá que la efectuada en la instancia de origen claramente violenta la doctrina legal fijada en ´Agencia de Recaudación de Recaudación c/ Idoeta´ en cuanto tiene establecido que los mínimos previstos por las leyes arancelarias no pueden ser perforados por aplicación del art. 77 del CPCyC y 730 del CCCyC.
No es posible tener el monto base, desde que no se cuenta con el costo de la publicación en el diario, motivo por el cual he de proponer fijar las regulaciones en porcentuales.
Desde tal perspectiva y por la labor en primera instancia, propongo regular a la Dra. Melissa Hernández Osorio y al Dr. Diego Janavel, en conjunto, por su actuación como patrocinantes de la parte actora durante las tres etapas del proceso un 18%, para los Dres. Francisco Brown, Sebastián Zarasola y Juan Antonio Zarasola, en conjunto, por su actuación en el doble carácter por la demanda en dos etapas del proceso 10%, ponderando el resultado obtenido, extensión, calidad de la labor profesional y demás pautas de mérito previstas en el art. 6 de la ley G 2.212, así como la escala del art. 8 de ésta. Asimismo, fijar los honorarios del perito médico Dr. Jorge Bazzo, en el equivalente a 5% de acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la ley 5069.
En cuanto a la labor por el recurso de apelación, propongo regular los honorarios de las Dras. Melissa Hernández Osorio y Andrea Suárez y los del Dr. Diego Janavel -en conjunto- en un 30% de los fijados por la primera instancia; los de Dr. Sebastián Zarasola en un 25% sobre el 10% fijado como retribución por la primera instancia.
Queda establecido que la regulación a los letrados que asistiera a la demandada se realiza condicionada a que no perciba remuneración o que por su situación -art. 2 ley G 2.212- no les esté vedado cobrar honorarios de su asistida. En tal caso deberán informar a la Cámara y se dejará sin efecto automáticamente la regulación.
7.- Propongo también formular un llamado de atención a los letrados de la parte actora en tanto resulta incompatible con los principios de moralidad que imperan en el proceso, invocar la existencia de en el expediente de una prueba que no ha sido agregada como es la invocación del recibo de la actora. TAL MI VOTO.
EL SR. JUEZ DR. DINO DANIEL MAUGERI, DIJO:
1.-lo sustancial y en lo que hace a la solución de caso adhiero en su mayor extensión al voto de mi colega Dr. Martinez.
2.-En cuanto a la indemnización por incapacidad física a fs. 120 el perito actuante Dr. Bazzo responde las impugnaciones y solicitud de explicaciones de la accionada titulando en el objeto su escrito: ?RESPONDE SOLICITUD DE EXPLICACIONES, PETICIONA CORREGIR LA PERICIA Y DAR NUEVA INCAPACIDAD?.
Allí al determinar la incapacidad y dando respuesta al punto de pericia 4 de la demandada (?De acuerdo al baremo previsto en la póliza n° 219881, si tiene porcentaje de invalidez parcial y permanente?) expone:
?INCAPACIDAD:
ANQUILOSIS DEL HOMBRO EN POSICIÓN FUNCIONAL DERECHO 25 %?
Luego en el petitorio de su presentación expone:
?Por lo anteriormente expuesto, solicito se me tenga por respondida las explicaciones solicitadas por la parte y por S.S. ordenada.
Que se deniegue la solicitud de impugnación de la pericia por ser esta petición infundada, ya que se ha respondido oportunamente y se ha corregido la incapacidad?.
Ese nuevo dictamen no es impugnado por ninguna de las partes. De modo que, claramente, el perito corrige su dictamen inicial y reduce la incapacidad verificada al 25 % allí indicado encuadrándolo precisamente en los términos de la póliza vigente y oportunamente adjuntada en autos (ver Póliza obrante a fs. 18/31, en particular pag. 6/9, CG-AP 1.3, ?CONDICIONES GENERALES ESPECIFICAS-Seguro sobre la persona de un tercero?, CG-AP 3.1-INVALIDEZ PERMANENTE, art. 1, PARCIAL, inciso b, Miembros superiores, Anquilosis del hombro en posición funcional 25 %).
3.-No comparto el punto de vista del colega que me precede en la votación Dr. Martinez en cuanto cuestiona la impugnación efectuada por la accionada a fs. 112/114 con intervención del consultor técnico oportunamente propuesto por su parte (ver fs. 80 vta, punto d.1 y 86 vta.). En efecto, es claro que el hecho de no concurrir al acto pericial desfavorecería la postura de esa parte, más el cuestionamiento que efectúa en esa impugnación se refiere a que baremo resultaría aplicable al presente no a aspectos que tengan que ver con la evaluación de la actora realizada por el perito al momento de la entrevista. Es decir, la discusión planteada resulta de índole médico legal y no médica. Por lo demás le solicita se expida concretamente respecto del punto 3 de pericia propuesto por su parte, punto respecto del cual (al igual que el 4) el perito designado en autos omitió expedirse, reincidió en su postura omisiva a fs. 116/117 y recién a fs. 120, y a requerimiento de la magistrada interviniente (fs. 118), se pronuncia al respecto.
4.-Entiendo que la accionada al desistir de su recurso ha consentido la sentencia dictada en la que, aun de modo -a mi juicio- poco claro, se enmarca la cuestión y se propicia la aplicación de la norma consumeril al presente.
Es claro que en su carácter de asegurada la actora puede invocar la aplicación de ese régimen frente a la accionada y así se ha dispuesto y no ha sido cuestionado. De ningún modo podría considerarse a la misma como tercero dado, como he dicho, su carácter de asegurada.
Prestigiosa doctrina, diferenciando los seguros de daños patrimoniales y de personas, ha dicho:
?La Ley de Seguros reconoce dos grandes capítulos en punto a la clasificación de los seguros. Aborda en el Capítulo II el seguro de daños patrimoniales y en el Capítulo III el seguro de personas. Al seguro contra la responsabilidad civil lo identifica en el primer grupo, en la sección XI y le dedica doce artículos, del 109 al 120? (?Seguro contra la responsabilidad civil?, Rubén Stiglitz-Gabriel Stilglitz, Abeledo Perrot, pag. 22).
Es claro entonces que el seguro contratado no puede ser considerado en modo alguno un seguro contra la responsabilidad civil, siendo por el contrario un seguro ?de personas- y de grupo o colectivo. En consecuencia el régimen legal aplicable surge de la propia Ley de Seguros que en su art. 153 dispone:
SECCION III
Seguro colectivo
Tercero beneficiario
Art. 153. En el caso de contratación de seguro colectivo sobre la vida o de accidentes personales en interés exclusivo de los integrantes del grupo, éstos o sus beneficiarios tienen un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto.
En consecuencia ninguna duda cabe que, tal como lo afirma el recurrente, la aquí actora tiene un derecho propio contra el asegurador.
Refiriéndose a los seguros colectivos el autor Gustavo Meilij, en su obra ?Seguros de vida?, Depalma, pag. 75 dice:
?Los seguros colectivos de personas constituyen una forma de contratación a la cual se ha recurrido, en este siglo, con la finalidad de ofrecer en forma masiva una cobertura social -generalmente, de capitales reducidos- para facilitar económicamente la emergencia que se produce con motivo de la muerte o un accidente de consecuencias graves. En la práctica argentina, esta cobertura colectiva es combinada técnicamente con el amparo de la responsabilidad civil del contratante, cuando se refiere a los casos de muerte o incapacidad del asegurado. Así se estila en los supuestos de responsabilidad patronal, en ocasión de la disolución del vínculo laboral por el fallecimiento o la incapacidad total del trabajador. Usualmente, se la concierta en forma anual y masiva, amparando grupos de riesgo homogéneos...?
Coincido con mi colega respecto del reproche al letrado de la actora acerca del recibo de haberes que luce ausente en autos del que surgiría que el importe comprometido como prima por el tomador (Provincia de Río Negro) le haya sido descontado a la actora.
Agrego que esa parte nada ha invocado al demandar respecto de ello, mucho menos acreditado ese extremo con recibo alguno. Desde esa perspectiva entonces me resulta una conducta cuestionable que recién en la expresión de agravios manifieste tal circunstancia debiendo de haber sido así, siendo una circunstancia dirimente, invocarlo en tiempo y forma y acreditarlo, de modo de permitir el eventual derecho de defensa de la contraria.
Aun cuando se propicie la aplicación al presente del régimen consumeril y la lealtad procesal, ello no puede importar sin más aceptar conductas reñidas con la buena fe.
En el marco del seguro aquí vigente (colectivo o de grupo de accidentes personales) y con referencia al pago del premio, en un trabajo titulado SEGURO COLECTIVO O DE GRUPO, del prestigioso autor Stiglitz, Rubén S., Publicado en: LA LEY 2003-E , 1220, Cita Online: AR/DOC/10525/2003, a cuya lectura remito por aportar claridad, se ha dicho:
?X. El premio. Elementos considerados para su determinación
La fijación del premio responde a las consideraciones técnicas generales. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el monto de las primas establecidas se fija en función del estado de salud.
En ese caso, el asegurado-adherente es el único que se halla en condiciones de conocer la modificación habida desde la suscripción del cuestionario. De allí que se haya establecido que la hipótesis, constituida por la omisión de la denuncia de una degradación importante, se trate de un supuesto que libera al asegurador (31).
XI. El pago del premio
El tomador del seguro es quien asume frente al asegurador, de modo especial, la obligación del pago total del premio (32).
En principio, en cuanto a la persona del obligado, habrá de estarse a lo que establece el art. 27, L.S., norma imperativa por su texto. La póliza correspondiente a los seguros colectivos, en ocasiones, establece que el tomador debe afrontar el pago reteniendo el importe del premio de los haberes del asegurado. Ello comporta responsabilidad del estipulante/promisario si es que omite hacerlo. Y si el tomador es el Estado, le es aplicable lo dispuesto por el art. 1112 del Cód. Civil, por lo que la consecuencia de su omisión consiste en afrontar el pago de la indemnización debida al beneficiario (33)?.
Advierto que de una lectura de la póliza no surge en modo alguno que el tomador afrontaría el pago del premio mediante la retención en los haberes de los asegurados (cadetes y aspirantes).
4.-He de coincidir con la recepción del daño moral y el punitivo y en su cuantía y fundo dicha postura primordialmente en la circunstancia que la propia accionada predispuso en la póliza vigente (ver CG-AP 01, CONDICIONES GENERALES PARA LOS SEGUROS DE ACCIDENTES PERSONALES, pag. 2/9, Artículo 11):
?Artículo 11-VALUACION DE PERITOS.
Si no hubiere acuerdo entre las partes, las consecuencias indemnizables del accidente será determinadas por dos médicos designados , uno por cada parte, los que deberán elegir dentro de los ocho (8) días de su designación, a un tercer facultativo para el caso de divergencia.
Los médicos designados por las partes deberán presentar su informe dentro de los treinta (30) días y en caso de divergencia el tercero deberá expedirse dentro del plazo de quince (15) días.
Si una de las partes desistiese de designar médico dentro del octavo día de requerido por la otra, o si el tercer facultativo no fuere electo en el plazo establecido en el apartado anterior, la parte más diligente podrá requerir su nombramiento a la Secretaría de Salud de la Nación u organismo que la reemplace.
Los honorarios y gastos médicos de las partes serán a su representativo cargo y los del tercero serán pagados por las partes cuyas pretensiones se alejen más del dictamen definitivo, salvo en caso de equidistancia en que se pagarán por mitades entre las partes?.
Es por ello que, ante los incipientes cuestionamientos que la actora formulara en la órbita administrativa (ver fs. 62 de autos y 61 del trámite administrativo) y ante las conclusiones que se extraían de los dictámenes de su médico y su kinesiólogo tratante en conocimiento de la aseguradora (ver fs. 64 vta. de autos y 66 del expediente administrativo) y luego su reclamo concreto en la mediación prejudicial obligatoria (fs. 3/4) debió la accionada obrar de conformidad lo preveía la propia póliza por ella predispuesta de modo de verificar la existencia o no de la incapacidad reclamada. Nada hizo, obligando a la actora al inicio de estas actuaciones en reclamo de sus derechos.
Es más, iniciado el presente su postura de no reconocer el derecho de la actora se mantuvo, esgrimiendo en su contestación como argumento más fuerte el haber afrontado por gastos médicos pactados en la póliza hasta $ 20.000.-, la suma de $ 62.495,86.-, suma considerablemente mayor. Entiendo que ese mayor reconocimiento efectuado es precisamente demostrativo de las gravosas consecuencias que tuvo para la salud de la actora el accidente de marras pero pese a reconocer ello, ni siquiera se dispuso a determinar de acuerdo a lo convenido en la póliza la eventual incapacidad de la actora. No advierto a lo largo de la contestación de demanda obrante a fs. 71/81 ningún argumento del porqué no sería procedente el reclamo por incapacidad formulado por la actora, fuera de la reiterada postura del límite de la suma asegurada.
Por lo demás y tal como la propia aseguradora reconoce desde el inicio, encontrándonos en presente de un seguro colectivo o de grupo no podría desconocer que su finalidad es tuitiva.
Así se ha sostenido en el trabajo antes citado:
?La finalidad de los seguros colectivos es tuitiva, pues tiende a proteger al individuo de las contingencias propias de su existencia individual (CNFed. Civil y Com., sala III, 24/6/94, "Liberato, A. c. Caja Nac. de A. y Seg.", DJ, 1995-1-922), su función es social (CNFed. Civil y Com., sala II, 11/8/98, "Alegre, A. c. Caja Nac. de Ahorro y Seg.", La Ley, 1999-B, 856, J. Agrup. caso 13.728; CNFed. Civil y Com., sala I, "R.R.H. c. C.N.A.S.", 12/3/2002, La Ley, 2002-D, 351) y, por ende, las reglas de interpretación específicas que le son atinentes favorecen, en caso de duda razonable, el rechazo al desconocimiento de sus derechos (CNFed. Civil y Com., sala II, 29/4/94, "Peláez, F. c. Caja Nac. de Ahorro y Seg.", La Ley, 1994-C, 549; CNFed. Civil y Com., sala II, 26/10/95, "V. M. J. c. Caja Nac. de Ahorro y Seg.", La Ley, 1996-A, 507) y, por tanto, en ese caso corresponde apartarse de la literalidad de sus términos (CFed. General Roca, 29/6/95, "Hernández, O. c. Caja Nac. de Ahorro y Seg.", La Ley, 1996-A, 16)?.
Por lo demás se encontraba a mi juicio acentuado el derecho a la información del asegurado, tratándose de un seguro contratado por el tomador en su beneficio.
Vuelvo a citar a Stiglitz en el trabajo antes mencionado:
?XVII. El deber de información a los asegurados. Límites
En razón que el seguro colectivo se celebra entre el tomador y el asegurador, el asegurado a pesar de su condición de destinatario final de la prestación a cargo del asegurador no participa ni le es factible influir en el contenido contractual de las condiciones particulares, ya que, obviamente, dada la formación del contrato de seguro jamás lo será de las condiciones generales.
Ello significa que es ajeno a la discusión sobre el alcance de la cobertura, su determinación, su delimitación y, por consiguiente, de las exclusiones de cobertura.
En consecuencia, como en ningún otro riesgo se hace indispensable que, como mínimo, conozca el contenido del contrato y todas las modificaciones que se le introduzcan, todo a través de una información clara y precisa (Corte de Casación, Francia, sala civil I, 28/4/98, "Gazette du Palais", t. 119-1999, p. 84)?.
Es por ello que, verificado el incumplimiento a sus obligaciones contractuales y legales (derecho a la información) coincido con el colega preopinante acerca de la admisión y cuantificación de ambos rubros.
5.-Voy a disentir en cuanto a la solución dada respecto de la pretensión de la actora que se condene a la demandada a la publicación de la sentencia -parte resolutiva y una síntesis de los hechos, el tipo de infracción y la sanción- en un diario de mayor circulación de la región y otro del país los días domingos de cada mes durante dos meses.
Dable es decir que a fs. 10 vta. punto IV, 4 de su demanda la actora solicitó se ordene la publicación de la condena que allí peticionaba en un diario de mayor importancia y circulación de la región y en otro de iguales características del país, solicitando que dicha publicación se efectivice los días domingos de cada mes durante dos meses y que contenga la parte resolutiva y un resumen de los hechos, el tipo de infracción cometida y la sanción conforme las facultades atribuidas por el art. 164, párrafo segundo del CPCyC y 47 de la LDC.
Al momento de expresar sus agravios la actora en el desarrollo del tercer agravio sostiene: ?Finalmente, siendo que en los autos ?BARATTINI, ROBERTO GUSTAVO C/ FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. S/ SUMARISIMO? (Expte. N° B-2RO-247-C5-17), sentencia del 11/12/2018, y ?ENTRAIGAS NILDA c/ GPAT COMPAÑIA ARGENTINA S.A. Y OTRAS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS? (SUMARISIMO) Expte. N° A-2RO-570-C1-14, esta Cámara de Apelaciones tiene establecido que corresponde la publicación de la condena a cargo de la demandada, solicito se condene a la demandada en iguales términos?.
El juez que me precede en la encuesta en el punto 3.5 de su voto hace lugar parcialmente a lo peticionado disponiendo la publicación por una sola vez de la parte resolutiva y una síntesis del caso en el diario Río Negro con las modalidades en cuanto a la aprobación del texto a publicar que allí se consignan.
Mantendré mi postura evidenciada oportunamente en los autos Expte. Nro. B-2RO-247-C5-1 -y reiterada luego en los autos EXPTE. B-2RO-250-C5-17, EXPTE. B-2RO-311-C9-18- en los que al respecto dije:
?Dable es decir que a fs. 8 vta. punto IV, 4 de su demanda la actora solicitó se ordene la publicación de la condena que allí peticionaba en un diario de mayor importancia y circulación de la región y en otro de iguales características del país, solicitando que dicha publicación se efectivice los días domingos de cada mes durante dos meses y que contenga la parte resolutiva y un resumen de los hechos, el tipo de infracción cometida y la sanción conforme las facultades atribuidas por el art. 164, párrafo segundo del CPCyC y 47 de la LDC.
La magistrada interviniente omite el tratamiento y resolución de esa cuestión de modo que resulta aplicable al respecto lo dispuesto por el art. 278 del CPCyC. Omisiones de la sentencia de primera instancia
Artículo 278 - El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.
La actora incorpora en su escrito recursivo la pretensión de que se resuelva lo peticionado en forma oportuna. Es claro que no puede requerírsele una crítica concreta y razonada puesto que se trata de una cuestión cuya resolución la instancia inferior directamente omitió, de modo que cumple con su carga a peticionar en esta instancia la resolución de esa cuestión omitida.
La actora funda esa petición en lo dispuesto por los arts. 164 del CPCyC y el art. 47 de la LDC.
La primera de las normas dispone:
Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia
Artículo 164 - La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo 163 y se ajustará a lo dispuesto en los artículos 272 y 296, según el caso.
Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.
Respecto de la publicidad referida en el segundo párrafo, surge de la norma mencionada que resulta facultativa su publicación pese a lo cual es dable destacar que el Poder Judicial de Río Negro diariamente da a publicidad -salvo los expedientes reservados claro- las mismas en la página web oficial, pudiendo incluso consultarse la historia procesal de cada expediente. De modo que esa publicidad ya se encuentra cumplimentada.
El art. 47 de la LDC dispone:
ARTICULO 47. ? Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:
a) Apercibimiento.
b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000).
c)Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.
d)Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días.
e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado.
f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.
En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación.
El CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI ?EDUCACION AL CONSUMIDOR? de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación. (Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)
Es dable destacar que dicha disposición normativa se encuentra inmersa en el TITULO II, AUTORIDAD DE APLICACION PROCEDIMIENTO Y SANCIONES, CAPITULO XII, titulado PROCEDIMIENTO Y SANCIONES, el que se refiere con exclusividad al procedimiento administrativo establecidos para la determinación de las infracciones a la ley y las consiguientes sanciones que deben imponerse en virtud de ellas. Por lo demás la norma se refiere a las infracciones verificadas por la autoridad de aplicación y penadas con las sanciones dispuestas en cada uno de los incisos. La autoridad de aplicación se encuentra claramente determinada en el art. 41 de la norma mencionada. La Provincia de Río Negro ha dictado su propia norma (Ley D 4139) estableciendo el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, previendo la publicación de las sanciones administrativas impuestas en su art. 16.
Por último las disposiciones referidas a las acciones judiciales se encuentran previstas en el CAPITULO XIII, titulado DE LAS ACCIONES, que contempla los arts. 52 a 54 bis.
Precisamente esta última norma dispone:
ARTICULO 54 bis. ? Las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856.
La autoridad de aplicación que corresponda adoptará las medidas concernientes a su competencia y establecerá un registro de antecedentes en materia de relaciones de consumo.(Artículo incorporado por art. 61 de la Ley N° 26.993 B.O. 19/09/2014)
A su turno la Ley 26856 dispone:
ARTICULO 1° ? A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día de su dictado.
Las sentencias deberán ser publicadas una vez notificadas a todas las partes.
ARTICULO 2° ? La Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar una lista de la totalidad de las causas que se encuentren en trámite ante dichos estrados, cualquiera sea la vía procesal que hayan transitado. La lista deberá ser actualizada diariamente y deberá indicar número de expediente, carátula y objeto de la causa, fuero de origen, fecha de inicio de las actuaciones, estado procesal y fecha de ingreso al respectivo tribunal.
ARTICULO 3° ? Las publicaciones precedentemente dispuestas se realizarán a través de un diario judicial en formato digital que será accesible al público, en forma gratuita, por medio de la página de internet de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resguardando el derecho a la intimidad, a la dignidad y al honor de las personas, y en especial los derechos de los trabajadores y los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Es claro del contenido de la misma que resulta aplicable al Poder Judicial de la Nación sin perjuicio de lo cual se invita a las Provincias ?a que dicten en sus respectivas jurisdicciones normas de contenido equivalente a las de la presente ley (art. 7). Es claro que impone la carga de esa publicación al propio poder judicial y dentro de los mecanismos que el mismo provea a esos fines.
Sin perjuicio de no advertir que la provincia haya adherido a dicha norma es claro que el Poder Judicial de Río Negro da a publicidad la totalidad de las sentencias dictadas en su ámbito en la página web www.jusrionegro.gov.ar, con la exclusión de aquéllas que por la naturaleza del trámite o de sus intervinientes, requiera la reserva. Pero además esa página oficial posee un vínculo denominado Comunicación Judicial en el cual se publican noticias de interés relaciones al ámbito y también aquéllas referidas a casos específicos y de interés.
Dicho lo cual entiendo que publicadas -como es habitual- las sentencias dictadas en el presente proceso en dicha página web oficial e incluida la misma con una gacetilla a publicar en el apartado Comunicación Judicial se daría por satisfecha la pretensión de la actora, gacetilla que además deberá el poder judicial compartir con los medios de mayor circulación en la región. Por lo demás habiendo el poder judicial rionegrino suscripto el "Convenio sobre Datos Judiciales Abiertos", podrá evaluarse el compartir dicha publicación con los restantes poderes judiciales. A los fines aquí dispuesto una vez firme la sentencia dictada deberá notificarse a la Dirección de Comunicación Judicial dependiente del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Lic. Luciano Videla a los fines de que elabore una gacetilla con el contenido de lo aquí resuelto.
Lo resuelto encuentra fundamento en que más allá de las particularidades de la presente causa y del ámbito consumeril en el que se desarrolla no advierto que la misma posea en dicho ámbito un interés general especial o que exceda de lo normal, tratándose de un incumplimiento contractual en el marco de un contrato de seguro, en virtud del cual el actor ha sido debidamente reparado, contemplando además el pronunciamiento dictado el acogimiento del daño punitivo en su favor?. Como hemos visto, la propia actora recepta en sus agravios la postura antedicha solicitando nos expidamos en idéntico sentido. Advierto que se ha acogido el daño moral y punitivo a más del importe resultante de la incapacidad determinada. Agrego a lo ya dicho que en modo alguno considero que del modo resuelto se garantice que se alcance un grado de difusión mayor al ordenarse la publicación en el diario Río Negro como se propone en el primer voto. En efecto, no escapa a mi conocimiento -y entiendo que tampoco al de mi colega- que los diarios en papel vienen perdiendo en forma continua y persistente su tirada en papel, siendo en el caso la del citado medio insignificante aun para un día domingo con relación a la población provincial (apenas superior a los a 15.000 ejemplares). Por el contrario la apuesta de los medios es a la publicación en la web de sus ediciones y la generación de suscripciones digitales a esos fines. Más es claro que en la versión web de esos medios no es posible visualizar publicaciones como la que aquí se ordena la que solo sería visible en una versión e paper (pdf) del diario la que desconozco si el medio posee pero si así fuere seguramente cuenta con un público aun más limitado que el que accede por la página web. En consecuencia entiendo no se lograría la finalidad deseada con la condena dispuesta sino tan solo establecer a modo de sanción el cargo económico que esa publicación seguramente demande a la accionada desnaturalizando el objeto y alcance de aquélla.
De modo que al respecto, dando parcial acogimiento a lo pretendido, propicio al acuerdo que una vez firme la sentencia deberá notificarse a la Dirección de Comunicación Judicial dependiente del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en la persona de su Director Lic. Luciano Videla a los fines de que elabore una gacetilla con el contenido de lo aquí resuelto, gacetilla que deberá compartir con el diario Río Negro y con los demás medios regionales que considere, y con los restantes poderes judiciales del país, debiendo presentar la misma en autos una vez confeccionada y con carácter previo a su difusión, dentro de los 10 días de su notificación y en caso no de no existir acuerdo de las partes respecto de su contenido resolverá sin más la magistrada interviniente sobre la aprobación de la misma.
6.-Resumiendo mi postura propicio se haga lugar al recurso de la actora, acogiendo el primer agravio de la actora determinando la incapacidad en el 25 %, debiendo la accionada abonar en consecuencia por el seguro contratado la suma de $ 75.000.- con más los intereses determinados en el primer voto para esa partida, adhiriendo al voto de mi colega, en lo sustancial y en lo que hace a la solución del caso, y por mis propios fundamentos antes expuestos, en cuanto al daño moral y el punitivo, y haciendo lugar a la publicación solicitada por la actora en los términos expuesto en el punto 5 de mi voto.
Así lo voto.
EL SR.JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO, DIJO:
Que teniendo presente la diferencia de criterio expresadas por los estimados colegas que me han precedido en el orden de voto, debo expresar mi opinión sobre las mismas, a la vez que también en torno a la disidencia producida respecto de la publicidad de la sentencia y la modalidad de la publicación de la misma, en atención al art. 47 de la LDC.-
1.- Advertido el disenso en lo que hace a la consideración en torno a la modalidad de pago de la prima del seguro en cuestión, tratado en el punto 5.1.2. en el voto ponente, que en lo sustancial concluía que el pago lo realizaba la asegurada y no la Provincia -sin perjuicio de señalar -y cuestionar concluyentemente la omisión del acompañamiento del recibo de haberes al que se aludía como presentado por parte de la actora-; comparto el punto de vista del segundo votante, en torno a que no ofrece el caso precisiones como para concluir en la metodología del pago o descuento, por cuanto no se encuentra probado ese extremo -sin perjuicio del conocimiento que en particular pudiera tener el primer votante por su experiencia personal.-

2.- El segundo punto que ha diferenciado en sus conclusiones a mis colegas, refiere a la disparidad de criterio suscitada en relación a la impugnación de la demandada en torno a la pericia médica, plasmada con la presentación de fs. 112/114.-
En este punto, participo de la visión expuesta por el segundo votante; en tanto que la propuesta de diferenciación en torno al baremo utilizable, no parece contradictoria con la ausencia del consultor técnico, al acto de realización de la pericia; ni tampoco invalida la presentación, que en este punto, no apuntaba al cuestionamiento científico práctico de actuaciones en las que estuvo ausente, sino de alcance médico-legal, como es la de la elección en torno al baremo aplicable. Esto en la inteligencia que cualquiera de los posibles resultaría aplicable a las constataciones y prácticas producidas en ausencia del consultor técnico.-
Me expido de tal modo, con el propósito de formar la necesaria mayoría; en sentido coincidente con la opinión del segundo votante.-

3.- Finalmente y en lo que respecto a la modalidad de publicación de la sentencia, me he percatado en cuanto a que ambos colegas preopinantes comparten la procedencia de la pertinencia de la misma, conforme el art. 47 de la LDC, aunque difieren respecto de la vía y metodología de la publicación.-
En este punto, y luego de haber sopesado los fundamentos dados por el primer votante, la disidencia del segundo y después de haber dado atenta lectura a las resoluciones 405/2014-STJ, del 24 de julio de 2014 y la resolución 199/2015-STJ, del 16 de abril de 2015; entiendo pertinente expresarme en el sentido de mantener el criterio que había desarrollado el 05 de mayo de 2016, en los autos "VERA CARLA SOLEDAD C/ MEGATELL S.R.L. Y AMX ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)" (Expte. n° B-2RO-91-C2015); reiterado el 12 de agosto de 2019, en autos "CÁNEPA MARIA DEL ROCIO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMO " (Expte. N B-2RO-333-C9-18); cuyos contenidos doy por reproducidos en honor a la brevedad.-
Dejo a salvo que se comparto la procedencia y utilidad de ordenar la publicación un día domingo en el Diario Rio Negro, circunstancia que habida cuenta del ámbito de desarrollo -Provincia de Río Negro- de la actividad asegurativa de la demandada, permite difundir en el medio gráfico de mayor tirada en esta región; evitando la publicación en un medio nacional que no aparejaría utilidad práctica; teniendo presente que el objeto de la manda estriba en la necesidad de dar a conocimiento lo sentenciado hacia los consumidores, evitando que la resolución se traduzca en una erogación económica injustificada, puesto que no es una sanción económica.-
En suma, y sin perjuicio de que mi adhesión actual a esta metodología de publicación, no implica que a futuro no haya de valorar alguna otra que entienda mas consecuente con el fin tuitivo de la norma; aún cuando la tirada en soporte papel de los medios gráficos registra sensibles disminuciones, habida cuenta del cambio de modalidad en la lectura que cada vez se va informatizando más; sigue por lo pronto siendo -en mi opinión- un medio eficar para el fin buscado.-
Por lo expuesto y ante la disidencia suscitada, me expreso en sentido afín al criterio expresado por el primer votante.- MI VOTO.-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería, POR MAYORIA, RESUELVE:
I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con costas a la demandada;
II.- Elevar el importe de condena, aumentando el porcentual de incapacidad y condenando al pago de daño moral y daño punitivo, todo conforme lo expuesto en el primer voto;
III.- Disponer la publicación de una síntesis de la sentencia un día domingo en el Diario Río Negro, tal como se explicita en el primer voto;
IV.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia, regulándose por la primera y segunda instancia conforme lo expuesto en el punto 6 del primer voto; V.- Formular un llamado de atención a los profesionales que asistieron a la parte actora por los motivos expuestos en el punto 7 del primer voto.
Regístrese, notifíquese por secretaría y vuelvan.-



GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ
JUEZ DE CÁMARA
DINO DANIEL MAUGERI
JUEZ DE CÁMARA




VICTOR DARIO SOTO
JUEZ DE CÁMARA

Certifico que el acuerdo que antecede fue arribado a través de los medios informáticos disponibles, atento la modalidad de trabajo vigente en función de las acordadas 09 a 23/2020 de nuestro S.T.J.- CONSTE.

PAULA CHIESA
SECRETARIA

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