Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 219 - 09/11/2018 - INTERLOCUTORIA |
| Expediente | H-2RO-1150-L2-1 - MARILEO CARLOS ALBERTO C/ PROVINCIA ART S.A. y MOÑO AZUL S.A.C.I. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | //////neral Roca, 8 de noviembre de 2018. VISTOS Y CONSIDERANDO: Estos autos caratulados "MARILEO CARLOS ALBERTO C/ PROVINCIA ART S.A. y MOÑO AZUL S.A.C.I. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte. Nº H-2RO-1150-L2014 / H-2RO-1150-L2-14), venidos al acuerdo a fin de resolver la excepción de litispendencia opuesta por la codemandada Provincia ART S.A. a fs. 89/96, punto 4. La Dra. Gabriela Gadano dijo lo siguiente: I.- Se inician los autos con el reclamo que formula Carlos Alberto Marileo contra las firmas Moño Azul S.A. y Provincia ART S.A., por la suma de $ 2.276.911,40, en concepto de daños y perjuicios fundados en la normativa del derecho común, a raíz del accidente de trabajo que refiere haber sufrido en 16/01/2013, cuando al intentar bajar del tractor, se resbala del estribo de la unidad, golpeando su espalda. El fundamento es la mala praxis médica de la ART por negligencia en el otorgamiento de la prestación médica y la actividad riesgosa. Fundamenta la inconstitucionalidad del art. 39 LRT LRT y art 75 inc. 22 LRT(SIC), aunque luego refiere al art. 75 inc. 22 de la CN, en tanto limitan el acceso a la reparación integral y el fallo "Torrillo", habla de la inconstitucionalidad del art. 6 inc 2 y 40 inc 3 LRT en relación a enfermedades listadas, de los arts. 21, 22 y 46 LRT, del 12 LRT y, a todo evento, el 4 de la ley 26773, citando lo dicho por la CSJN en "Aquino", "Cura", "Llosco", "Cachambi" y "Rodríguez Pereyra". Sobre este último cuestionamiento constitucional dice que el seguro de riesgo de trabajo, no brindó cobertura médico farmacéutica requerida por el trabajador damnificado, y que careciendo de capacidad negocial, debe acudir a las prestaciones del sistema, acudiendo al prestador médico indicado, de modo que, comprobada la inequidad y desproporción en las prestaciones, en relación al derecho a la reparación integral, nada obsta a obtener la misma, a pesar de lo cual debe hacerlo sujeto a la pérdida del derecho a la gratuidad y limitantes excluyentes al acceso a la jurisdicción en el fuero civil. Reclama por un porcentaje de incapacidad del 56%. Corrido traslado, Moño Azul S.A. contesta demanda a fs. 148/165 y Provincia ART SA se hace parte y contesta la demanda a fs.175/204. Esta última deduce la excepción de litispendencia que suscita este decisorio, fundándola en la existencia del juicio "Marileo Carlos Alberto c/ Provincia ART SA S/ Accidente de Trabajo con ART" (Expte. N° 501285/2013), en trámite por ante el Juzgado Laboral de Primera Instancia N° 2 de Neuquén, el cual -expresa- se encuentra en igual estadío que estos autos, y versa sobre el mismo siniestro que el actor pretende revisar en estas actuaciones. Asimismo, solicita la acumulación de procesos, arguyendo que entre ambas causas se verifica la identidad de objeto, causa y sujetos, pues refiere al mismo hecho ocurrido en 16/01/2013, alegándose la misma patología. Plantea otro tipo de defensas como la inexistencia de mora de la ART por haber dejado el procedimiento trunco. Corrido traslado, el actor a fs.209 solicita el rechazo de la defensa de litispendencia y el pedido de acumulación de procesos. Dice que se demanda a la ART por mala praxis médica en los términos del art. 1109 y concordantes del C.Civil, y a Moño Azul SA por el art. 1113 del C.Civil, toda vez que las prestaciones médicas ordenadas por la CMNº 18 en dos oportunidades no fueron brindadas por la ART, contradiciendo el criterio médico de los profesionales contratados por la misma para atender al actor, donde se recomendaba intervenirlo quirúrgicamente. De allí que no se reclaman las prestaciones de la ley 24557, por cuando la ART nunca las cumplió. Dice que no existen dos procesos donde se tramite el mismo objeto y menos aún las mismas pretensiones que podrían motivar la conexidad entre ambos. Todo lo contrario, existe un actor con dos demandados, contra quienes se pretende reparación integral, encontrándose legitimada adjetiva y sustantivamente la ART para ser demandada como prestadora médica, en el marco de la relación médico paciente, no pudiendo escudarse en el encuadre legal de la ley 24557. Finalmente -dice- que ha tomado conocimiento que el actor ha desistido del proceso ante el Juzgado Laboral Nº 2 de Neuquén, a cuyo fin expresa que el pedido de acumulación no resulta ajustado a derecho, pues no se dan las condiciones de identidad de sujetos, objeto y causa. El conteste se realiza en 20/10/2014 y los TCL de fs. 212 y 213, donde se revoca poder al apoderado del actor en el juicio neuquino manifestando su decisión de desistir de las actuaciones y la notificación del desistimiento a la ART, está fechada en 24/10/2014. A fs. 270 se agrega copia íntegra el expediente Nº 501285/2013 proveniente del Juzgado Laboral Nº 2 de Neuquén y pasan al acuerdo para resolver la excepción y pedido de acumulación. En oportunidad de contestar demanda, a fs. 148/165, Moño Azul SA , quien reconoce el hecho ocurrido en 16/01/2013 dice haber dado la oportuna intervención a Provincia ART SA, quien estaba obligada a dar las prestaciones en especie y oportunamente las dinerarias. Responde a los planteos de inconstitucionalidad y a los rubros que en concepto de daño se le reclaman. Por providencia de fs. 270 se agregó por cuerda la copia del expediente requerido y se dispuso el pase de los AUTOS al ACUERDO para resolver. II.- Puesta en tales condiciones a decidir, se impone ante todo recordar que tal como aparece reglada en el ordenamiento procesal (vgr..arts. 34 inc.c de la ley 1.504 y 347 inc.4º del CPCyC), la litispendencia en sentido propio supone la existencia de otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto (triple identidad). Es decir frente a la coexistencia de dos pretensiones con idénticos elementos, su fundamento radica en la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, con el consiguiente riesgo de sentencias contradictorias, amén de la inutilidad jurisdiccional que esa circunstancia comporta (cfr. Beatríz Areán, en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Editorial Hammurabi, Tomo 6, pág.347). En el caso, como se puede advertir, las pretensiones que se ejercieron en uno y otro trámite son diferentes. Ergo, aunque el hecho generador del daño a Marileo es el mismo, el objeto es distinto. También el soporte jurídico de ambas acciones difieren. La promovida en el Juzgado Nº 2 de Neuquén contra la ART consistió en un reclamo sistémico del 25% de incapacidad en razón de la incipiente deshidratación discal evidenciada a nivel L4-L5 y leve protrusión L3-L4, y en esta la acción civil fundada contra la aseguradora en el ejercicio de mala praxis médica y contra Moño Azul SA por vicio o riesgo de la cosa dañante, quedando en cada demanda delimitado el objeto de la litis. . En autos "Marileo Carlos Alberto c/ Provincia ART SA S/ Accidente de Trabajo con ART" (Expte. N° 501285/2013) se ha dictado sentencia en 09/03/2018. Por ende, claramente no se dan entre ambas pretensiones, ni unidad de sujetos, objeto y causa, ni tampoco la condición de identidades de Tribunales, procesos y estadíos procesales que habiliten ni la excepción de litispendencia, ni la de acumulación de acciones, por lo que, aun cuando lo decidido en uno pueda producir cosa juzgada en el otro, resulta inatendible el acogimiento favorable de ambos pedidos. Y asumiendo que por la importancia que reviste la cosa juzgada, podría ordenarse la acumulación de oficio (art. 190 del CPCyC) en virtud de tratarse de una cuestión de orden público, ya que tiende a evitar el dictado de eventuales pronunciamientos contradictorios con el consiguiente escándalo jurídico, he de expedirme sobre la procedencia de la pretensión aquí iniciada, desde otro espacio jurídico, en la comprensión de que, al momento de promoverse ambos reclamos, había una inhabilidad que superaba cualquier circunstancia aleatoria. En primer término, atendiendo a lo dispuesto por el art. 17.5 de la ley 26773, eran sus normas aplicables en razón de que el evento súbito dañoso, aconteció en 16/01/2013, y la ley había comenzado a regir a partir de su publicación en el BO ocurrida en 26/10/2012. Por ende, regía en aquel momento el presupuesto del art. 4 que expresamente dice: "Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro". En segundo lugar, 1-la demanda sistémica se promueve en 03/09/2013; y 2-la extrasistémica en 08/05/2014, de modo tal que el actor, en oportunidad de iniciar el reclamo en 03/09/2013, formuló la opción a que hace referencia el art. 4 de la ley 26773. Como lo dice el art. 88 del CPCyC: "Antes de la notificación de la demanda, el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1. No sean contrarias entre si, de modo que por la elección de una quede excluida la otra. 2.Correspondan a la competencia del mismo juez. 3.Puedan sustanciarse por los mismos trámites.". Y agrega el art. 188: "Procederá la acumulación de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el artículo 88, y en general, siempre que la sentencia haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Se requerirá además: 1. Que los procesos se encuentren en la misma instancia. 2.Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. 3.Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán acumularse dos (2) o más procesos de conocimiento o dos (2) o mas procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en rzón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado. 4.Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren mas avanzados". Y lo cierto es que, por imperio del art. 4 de la ley 26773, la acción civil promovida contra PROVINCIA ART SA y MOÑO AZUL SA, no es acumulable. La parte actora, al contestar el traslado del pedido de acumulación defendió su posición sosteniendo que las pretensiones son diferentes, y aunque no lo dijera en esa oportunidad, al demandar, había invocado "a todo evento" la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 26773, aunque su reclamo se sustentara íntegramente en la originaria ley 24557, de modo tal que paso a tratar el punto, toda vez que ello hace a la imposibilidad de acumulación, con sustento en el art. 88 del CPCyC y a la necesidad de expedirse sobre la continuidad objetiva del reclamo. El art. 4 de la ley 26773 es constitucional y por ende, al actuar como lo hizo, la parte actora ejerció la opción allí prevista. Doy motivos: a- La ley 26773, dictada a fines de octubre de 2012, derogó el estigmatizado apartado 1 del art. 39 de la ley 24557 que había estado vigente desde el 1/7/1996, pese a que el 21/9/2004 la CSJN en "Aquino" había ratificado la declaración de inconstitucionalidad que tantos tribunales ya habían decretado. Con la reforma legal, la situación normativa, volvió al sistema que en esta materia rigió desde que entrara en vigencia la ley 9688 hasta el 30/6/1996. Mas allá del incorrecto encuadre jurídico de la parte actora al promover la demanda, al formular la pretensión con sustento en la inconstitucionalidad del art. 39 I de la ley 24557. b- Con la ley 26773 los trabajadores ven reconocida en la ley positiva, la posibilidad de demandar y obtener la reparación patrimonial de los daños derivados de infortunios laborales al amparo del Código Civil o del régimen especial para Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en la medida en que se trate de infortunios producidos a partir de su vigencia, ya que la norma así lo dispone. De tal modo, el Congreso Nacional, vuelve a regular la opción disyuntiva, que operó durante 80 años sin inconvenientes ni cuestionamientos en el país. c- Se dice que, al ser privados los trabajadores por efectos de esa elección de las prestaciones indemnizatorias de la ley 24557, se verificaría una violación a la irrenunciabilidad de estas últimas, que ya tenía reconocidas por el sistema legal y que lo mejor hubiera sido regular la opción acumulativa de acciones. Pero los jueces no resolvemos en función de lo que nos parezca mejor, ni de lo que hubiéramos votado si fuésemos legisladores. Debemos expedirnos si la ley sancionada o alguno de sus artículos son constitucionales o no. El Congreso nacional puede disponer excepciones al principio de irrenunciabilidad, cuando considera que no opera el peligro de que de la decisión del trabajador no resulte una auténtica expresión de su voluntad y de su conveniencia. Se trata de una renuncia que no será gratuita, pues el trabajador, al elegir la acción del derecho común, abdica los derechos que pudiesen corresponder por la ley especial. No se trataría pues de una renuncia, sino de la pérdida del derecho condicionado por la ley. d- Se dice que lesiona el principio de progresividad, según el cual los Estados tienen el deber de sancionar leyes para lograr de manera progresiva la plena efectividad de los derechos sociales. Mas a mi entender hay una tendencia a confundir una guía dispuesta por el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que es político y que vale para iluminar el camino del legislador, con su efecto jurídico. Objetivamente, la ley 24557 impedía la acción civil, a excepción del supuesto del art. 1074 del C.Civil y ahora la admite, aunque sujetándola a condiciones, tal como ocurrió desde la sanción de la ley 9688. De allí que mal puede decirse que el legislador retrocede en relación a este tema en comparación con la ley 24557. e- Se dice que viola la doctrina constitucional sentada por la CSJN, al contrariar la doctrina sentada en "Aquino", "Vallejos", "Cura", "Cachambi" y "Llosco", aun cuando la Corte no se pronunció sobre la eventual validez de una opción renunciativa y el planteo de los pleitos en los que se expidió, recaía sobre la "veda" de la acción basada en el derecho común. No hay en ninguno de los pronunciamientos un solo párrafo que hipotetice la "opción". Siempre se expidió sobre la inconstitucionalidad del art. 39 ap 1 de la ley 24557, en una situación de hecho tan anómala como irregular, que no dejaba otra posibilidad que un "cúmulo de hecho", con deducción de lo percibido por la LRT. En consecuencia, al no haberse pronunciado sobre la opción del art. 4º de la ley 26773 no se puede sostener válidamente que la CSJN ya se expidió por el cúmulo, opción mediante. Y ello es así, aun cuando señalemos que pueda resultar irritante que el trabajador pierda la indemnización a la que tiene derecho (sistémica), si a consecuencia de la acción común se rechaza su demanda. Finalmente, cabe analizar si se da en los presentes el recaudo para habilitar el derecho a optar, por cuanto está claro lo que ocurre cuando se da el preciso supuesto de la norma, esto es, en los casos en que la reparación dineraria no se ponga a disposición del trabajador o derechohabientes en los términos del art. 4º, sea porque no se reconozca la contingencia o se niegue que ha dejado consecuencias indemnizables. Me remito y adhiero a lo sostenido por el Dr. Miguel Angel Maza al expedirse sobre el tema en el artículo publicado en Revista de Derecho Laboral 2013-1, página 218: "El mismo artículo 4º en su párrafo siguiente regula la opción, lo que permite colegir que este acto jurídico del damnificado está supeditado al cumplimiento del acto procesal establecido en el primer párrafo, y que será el que le permita saber, para decidir su opción, cuál es el grado de incapacidad que se ha determinado y el monto dinerario de las indemnizaciones que le podrían corresponder si optara por la reparación de la ley especial. Considero que si no media reconocimiento de la responsabilidad especial de la aseguradora o empleador autoasegurado y de la eventual procedencia de indemnizaciones derivadas del régimen especial no hay deber de optar. Ahora bien, ¿que debería hacer el trabajador a quien se le ha rechazado su pretensión en el plano de la ley especial?. Estimo que tiene dos posibilidades: a) Iniciar directamente en cualquiera de los sistemas jurídicos, siendo de recordar que la doctrina sentada en la causa "Castillo" sigue vigente y estigmatiza de manera absoluta los arts. 21 y 46 de la ley 24557, de manera que los demandados pueden plantear sus reclamos en sede judicial. b) Deducir una acción meramente declarativa ante los tribunales ordinarios locales para que se establezca si media en el caso responsabilidad de la ART o empleador autoasegurado en los términos de la ley 24557 y se determinen las eventuales indemnizaciones que le corresponderían. En la primera hipótesis, habrá ejercido la opción, tal como lo dispone el artículo 4º de la ley 26773. En cambio, en el segundo caso, y según la tesis que propongo, la acción declarativa no constituye un reclamo y solo tendrá por objeto determinar cuáles serían los alcances de las indemnizaciones a que tendría derecho en base a la ley especial. Recién con ese dato, el damnificado podrá ejercer su opción para reclamar, en concreto, dichas prestaciones legales o la reparación integral en base al Código Civil". En definitiva, se ha vuelto a habilitar el derecho de los damnificados a demandar con base en el derecho común la reparación integral, y aun cuando pueda sostenerse que el cúmulo de acciones sea la solución mas equitativa, no ha sido tal el criterio del legislador nacional, el que, en mi opinión no vulnera la CN por todo lo dicho. En razón de los motivos esgrimidos por la parte actora para "a todo evento plantear la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 26773" (fs. 63 vta/65), habrá de estarse al criterio de nuestro STJ, el que en su oportunidad, al fallar sobre la competencia del Tribunal laboral en las acciones civiles, remitiéndose a lo dispuesto por el art. 6 a) de la ley 1504, así lo dispuso, con lo cual mantiene incólume el principio de gratuidad tal como se dispuso en "VARGAS" (7/9/2011). Para terminar, corresponde consignar que el desistimiento que pretende hacer valer Marileo con los TCL remitidos a fs. 212/213 carecen de virtualidad, toda vez que fueron dirigidos a su apoderado y al Juzgado Nº 2 de Neuquén, cuando ya se había optado por el reclamo especial, sin que se planteara a su respecto, algún vicio de la voluntad. Si lo que se pone en juego es el desconocimiento derivado de un erróneo o insuficiente asesoramiento, otros son los caminos que deberá el accionante transitar. Todo lo dicho, se analiza, sin entrar a juzgar que pudo inexistir mora de la ART, porque el actor habría dejado trunco el procedimiento administrativo. En consecuencia de lo expresado, tengo para mí que no se presentan en el caso las condiciones para el acogimiento favorable de la excepción de litispendencia, y que tampoco se presenta la posibilidad de acumular objetiva o subjetivamente esta demanda a la que previno, pues al promover el Sr. Carlos Alberto Marileo la acción especial ante el Juzgado Nº 2 de Neuquén en 3/9/2013, ejerció la opción del art. 4º de la ley 26773, lo que lleva al rechazo de la demanda civil promovida en estos autos contra PROVINCIA ART SA y MOÑO AZUL SACI. Las costas con motivo de la excepción y acumulación rechazadas son a cargo de PROVINCIA ART SA (arts. 6, 7, 9, 10 y 34 ley 2212). En razón de que se rechaza la demanda en esta instancia, con fundamento en la constitucionalidad del art. 4ª de la ley 26773, que es un planteo de alto riesgo jurídico, pues las leyes se presumen constitucionales, a lo que se suma el haber promovido también reclamo sistémico por las indemnizaciones propias del sistema especial sin ponerlo en conocimiento del Tribunal, he de aplicar el principio general de la derrota (art. 68 CPCyC), al expedirme sobre las costas por la cuestión de fondo. A las mismas cuestiones, el Dr. Edgardo Juan Albrieu dijo: Voy a discrepar con el excelente voto de la distinguida colega, Dra. Gabriela Gadano, por entender que el art. 4 de la Ley 26.773 es inconstitucional. Doy motivos: El artículo en cuestión norma que: "Los obligados por la Ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dinerarias deberán dentro de los quince (15) día de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o de la determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechoshabientes los importes que le corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentra a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudiera corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistema de responsabilidad no serán acumulables". Dicho artículo restableció lo que se conoce como "opción con renuncia" y digo restableció pues tanto la Ley 9.688 (año 1915) en su art. 17, como la Ley 24.018 (año 1991) en su art. 16, contenían la opción, es decir que el trabajador debía optar entre la acción civil, que siempre la tuvo (si bien con notables diferencias respecto a la responsabilidad "subjetiva", anterior a la reforma introducida por la Ley 17.711 de 1968, y la "objetiva" con posterioridad a la vigencia de dicha modificación), y la acción especial fundada en las normas citadas. La Ley de Riesgo del Trabajo, 24.557, deja de lado la opción y si bien restringe la posibilidad de acumular acciones únicamente para el supuesto de dolo del empleador, en realidad adoptó para esos casos el criterio de la doble vía. La Corte Suprema de Justicia, a mi entender, ratificó tal criterio, la doble vía, en numerosos fallos, pues no solo se limitó a declarar la inconstitucional del inc. 1 del art. 39 de la mencionada Ley, sino que avanzó sobre la posibilidad que "el hecho de que el trabajador cobre la indemnización tarifada por parte de la ART no le impide reclamar del empleador la diferencia que la víctima considera insatisfecha, con apoyo en la ley civil" (CSJN "Llosco"). Es claro, para este votante, que para el máximo tribunal a partir de la inconstitucionalidad del inc. 1 del art. 39 de la LRT, no hay impedimento legal para la acumulación de la reparación sistémica, con la que pueda ofrecer el derecho común, por supuesto respecto el daño no cubierto por áquel. Así lo ha interpretado también este Tribunal en numerosos fallos. Pero veamos el derrotero seguido por la Corte: En los autos "Gorosito Juan R. c.Riva S.A. y otros", la Corte revocó el Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén que había declarado la inconstitucionalidad del inc. 1 del art. 39 de la LRT y lo declaró constitucional. En los autos "Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.", la Corte, por primera vez, recordemos que dicho inciso no autoriza al trabajador el reclamo por la vía civil contra el empleador salvo en caso de dolo, habilita al trabajador a accionar en virtud de la vía civil contra el empleador, para ello declara la inconstitucionalidad del inc. 1 del art. 39. "La exclusión y eximición de la vías reparadora civil que contiene el art. 39, inc. 1 de la ley de riesgo del trabajo, mortifica el fundamento definitivo de los derechos humanos enunciado por la Declaración Universal de Derechos Humanos, esto es la dignidad del ser humano, que no deriva del reconocimiento o una gracia de la autoridades o poderes, sino que resulta intrínsica e inherente a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo" (voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni). En los autos, "Díaz Timoteo c/Vaspia S.A"., confirma "Aquino" , en el sentido de que la inconstitucionalidad es general, adhiriendo a la tesis de la mayoría de aquel fallo. Debo destacar el voto de la Dra. Argibay que es contundente: "Así cuando el daño al empleado sea el fruto de una acción dolosa del empleador, la víctima tiene derecho a la indemnización civil, sin perjuicio de percibir las indemnizaciones dinerarias que la ley de riesgo de Trabajo establece (art. 39 incs, 1, 2 y 3). Cuando el daño resulte de una acción dolosa o culposa de un tercero, el trabajador puede cobrar estas prestaciones de la Ley de Riesgo del Trabajo y demandar al tercero por lo que en más le corresponda para cubrir la reparación civil (art, 39 inc. 4,). En estos casos, la aseguradora puede repetir del responsable los pagos que haya hecho al trabajador (art, 38 inc, 5)". En "Llosco, Raúl c/Irmi S.A." la Corte dictaminó que la acción civil no es excluída por el cobro de indemnización tarifada de la Ley de Riesgo de Trabajo (acumulación de acciones). Los jueces Fayt, Petracchi y Zaffaroni sostuvieron que el hecho de que el trabajador cobre la indemnización tarifada por parte de la ART no le impide reclamar del empleador la diferencia que la víctima considera insatisfecha, con apoyo en la ley civil: "...Nada impide, por ende, que la víctima logre de uno de los sujetos lo concedido y, para lo que interesa, pretenda seguidamente, del otro lo negado, objetando constitucionalmente esto último. Las normas que rigen lo primero obran con independencia de las que regulan lo segundo; también ello ocurre en sentido inverso" (Considerando 5 del fallo en tratamiento). En los autos "Cachambi" ratifica los criterios sustentados en los anteriores fallos mencionados. Es decir, entonces, que la Corte no sólo declaró inconstitucional el inc. 1 del art. 39 de la LRT, que repito avanzaba sobre la doble vía, sino que fue más allá al establecer que la acción civil no es excluída por el cobro de la imdemnización tarifada de la Ley, por la diferencia entre ésta y aquella. El Derecho Laboral es aquel que tiende a igualar a los desiguales, es decir a la fuerza del capital con la fuerza del trabajo, pues aquel al tener más fuerza impone las condiciones en el contrato. Para ello se han ido creando, con el transcurso del tiempo, una serie de principios que lo diferencian con el derecho común, cuenta con principios generales propios, homogéneos y distintos de éste. Recordemos que antes del avance del Derecho del Trabajo, las diferencias laborales se regían por el derecho común, es decir se aplicaban las mismas normas para un contrato de origen laboral que uno de origen civil. Los principios de la primacía de la realidad, de gratuidad, de irrenunciabilidad, de conservación de la relación, de progresividad, entre otros, son aquellos instrumentos jurídicos que la Ley le ha ido proveyendo al Derecho Laboral, pues la simple declaración de principios no bastan por sí solo para igualar a los desiguales. Entiendo que el art. 4 de la ley en tratamiento es un retroceso importante y atenta contra varios de dichos principios, entre otros, con el de progresividad, principio "que tiende a lograr el mejoramiento permanente de las condiciones de vida del hombre y, en materia laboral, refiere al mejoramiento específico de las condiciones laborales, salariales y de empleo. Implica una fuerte responsabilidad para el legislador a la hora de tomar decisiones normativas, ya que, bajo el paragüa de este principio, una vez consagrado un derecho, sólo situaciones de excepción o de marcada exigencia podrían habilitar el retroceso normativo. Consagra, en definitiva el derecho inalienable del ser humano al mejoramiento constante de su calidad de vida" (Carlos Alberto Toselli-Mauricio Adrián Marionsini "Régimen Integral de Reparación de infortuniosdel trabajo"", pág. 389 2da, edición ampliada y actualizada.Alveroni Ediciones). El principio de progresividad ha sido receptada por nuestra SCJN en numerosos fallos, fundamentalmente en materia laboral ("Madorrán, Marta C, c/Administración Nacional de Aduana"3/507 y "Medina O, Orlando y otro c/Solar Servicio on line Argentina S.A. y otro" 26/2/08), sustentando que no es aceptable la regresión normativa cuando se prohíbe al trabajador lo que antes no se prohibía. En "Madorrán" la CSJN sentenció: "...Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (Art. 2.1; "Aquino", cit, P. 377473774, Y "Milone" CIT, P 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Ya el citado precedente Bercaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda exégesis retrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, "concordante con la doctrina universal"; el principio de favorabilidad" (cit, p. 437; asimismo: Fallos: 293:2627, considerando 4°). La Ley 24557, en principio, es retrograda respecto a las leyes 9688 y 24028, por cuanto prohibía la demanda por reparación integral que con las otras dos leyes se intentaba sobre la base de la culpa o la responsabilidad objetiva; péro a su vez autorizaba la acumulación de acciones cuando se tratara de la hipótesis del art. 1072, es decir se avanzaba en este tema. También entiendo que, en cierto sentido, la opción es extorsiva para el trabajador, por cuanto, nadie puede desconocer la necesidad económica que tiene permanentemente éste. Ante el ofrecimiento dinerario actual y la probabilidad lejana, en el tiempo, de obtener un monto mayor, y en un momento psíquico y físico vulnerable, muy posiblemente opte por el resacimiento actual, aunque éste sea muy inferior a aquel. La opción con renuncia coloca al trabajador accidentado en la disyuntiva de renunciar a prestaciones dinerarias de carácter alimentario. Entiendo que no es justo y que vulnera la letra y el espíritu del art. 14 bis de nuestra carta magna. Las necesidades actuales del trabajador hará que, aunque el monto sea muy inferior a una justa reparación integral, opte por la reparación sistémica, y si así lo hace pierde la posibilidad de ser reparado íntegramente. Por lo expuesto y entendiendo que el art. 4 de la Ley 26773, es inconstitucional, votaré por que así se declare, debiendo seguir los autos según su estado. Sea cual fuere el resultado de la presente decisión, votaré que se declare costas por su orden, atento a tratarse el primer fallo dictado por este Tribunal sobre la cuestión que mantiene dividida a la doctrina y se difiera la regulación de honorarios para el momento del dictado de la Sentencia Definitiva; a excepción de las derivadas de la incidencia planteada en torno a la excepción de litispendencia y pedido de acumulación las que, entiendo, deben ser impuestas a la codemandada Provincia ART S.A. La Dra. María del Cármen Vicente dijo: Ante la desidencia que se plantea en torno a la constitucionalidad o no de la opción renuncia prevista por el art. 4 de la ley 26773, entre los votantes que me preceden en orden de sorteo, he de adelantar que mi opinión coincide con la postura esgrimida por la Dra. Gabriela Gadano. Por los motivos que paso a exponer: Como señalan, el sistema de opción en materia de reparación de accidentes y enfermedades profesionales reconoce una tradición legislativa, desde la ley 9688 (art. 17) que establecía la posibilidad de que los “ obreros y empleados“ optaran entre la acción especial que confería dicha ley “o las que le pudieran corresponderles según el derecho común por causa de dolo o negligencia del patrón“. Seguidamente agregaba que ambas acciones eran excluyentes y que la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier valor por su concepto “...importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieren corresponderle“. Con la modificación al Código Civil por la Ley 17711 y la incorporación de la teoría de riesgos creado se discutió si correspondía ampliar la opción a los supuestos de responsabilidad objetiva, resolviéndose en el Plenario 169 “Alegre c/ Manufactura Algodonera“ que también era aplicable el art. 1113 del C.C..- En 1991 se sanciona la Ley 24.028 que amplió la opción al “trabajador y sus causahabientes“, señalando que la iniciación de una acción judicial o la percepción de cualquier suma de dinero en virtud de uno de ellos “...importa la renuncia al ejercicio de las acciones y derechos y al reclamo de las indemnizaciones que pudieran corresponderle en virtud del otro...“. Con la Ley 24557 (LRT) se elimina la opción, creándose un sistema cerrado al disponer en su art. 39 ap. 1 que: “... Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil“. Solo en éste último supuesto y cuando el daño fuera ocasionado por un tercero, se podía reclamar la reparación de los daños de acuerdo a las normas del Código Civil, sin perjuicio de las prestaciones de la ley especial a cargo de las ART o de los empleadores autoaseguradores. El desbaratamiento del sistema creado por la LRT, se inicia con la declaración de inconstitucionalidad de su art. 39 apart.1, a partir del fallo de la CSJN en la causa “Aquino“ ( Sent. 21-09-2004), abriendo la vía de reparación extrasistémica para los reclamos indemnizatorios por accidentes y enfermedades profesionales. No obstante, al no estar contemplada legalmente una “opción“, el fallo de CSJN provoco un vacío normativo, en cuanto a si la percepción de las prestaciones sistémicas por el damnificado implicaba una renuncia a la acción civil –bajo la interpretación de la doctrina de los actos propios- o si por el contrario ello no le impedia acumular una posterior pretensión indemnizatoria integral. Cuestión sobre la que se pronunció la Corte recién en el año 2007 en los casos “Llosco“ y “ Cachambi“, en los que sostuvo que el hecho de que el trabajador haya reclamado las prestaciones de la LRT, no era un obstáculo legal para su posterior demanda fundada en el Derecho común, permitiéndo una suerte de “cúmulo de hecho“, como señalan el Dr. Maza en el artículo " El esperado y criticado Revivial de la opción renunciativa en materia de reclamos por infortunios del trabajo" (Revista de Derecho Laboral Tomo 2013-1- Ley de Riesgos del Trabajo- IV) citado por la Dra. Gadano. Evidentemente, la reforma introducida por la Ley 26773 tuvo entre sus objetivos eliminar la llamada “doble vía“, ante la situación creada a partir de los fallos de la Corte antes mencionados, en virtud de los cuales los trabajadores o sus derechohabientes podían obtener las prestaciones especiales de la LRT, sin mengua de su derecho a acción por una indemnización integral. Como sabemos, en la Ley 24557 se veda la posibilidad al trabajador de reclamar la reparación integral, colocandolo en una situación de desigualdad con el resto de los habitantes de la república. Sin embargo, la opción renuncia no veda tal derecho, si no que lo pone frente a una elección voluntaria de la reparación que pretende, en consideración de los daños sufridos. El ejercicio de esta elección supone que el trabajador junto a su abogado coteja ambos sistemas no solo en miras del resultado indemnizatorio o el tiempo que insumirá cobrarlos, sino que en tal decisión estan en juego las circunstancias fáctica de cada caso, ponderando las ventajas y desventajas de la opción. Ponderación que requiere como condición inexcusable de validez que el interesado cuente con la información suficiente y veraz acerca de las alternativas disponibles, que es lo que vino a reglamentar el Decreto 472/2014 estableciendo plazo y requisitos de información que se debe brindar a los efectos al trabajador damnificado o sus derechohabientes. Ahora bien en la situación que se plantea en autos, el accionante no contó con tal notificación de pago, pero si realizó actos que configuran el ejercicio de la opción, como el promoción de demanda con la ART procurando el cobro de las prestaciones sistémicas –optando por las de la ley especial-, previo asesoramiento y con una elección voluntaria que supone el presentarse con patrocinio letrado en sede judicial, al promover acción judicial en los autos "Marileo Carlos Alberto c/ Provincia ART SA S/ Accidente de Trabajo con ART" (Expte. N° 501285/2013), donde obtuvo sentencia favorable. Lo que nos invita a entrar en el análisis del tema, compartiendo junto a la Dra. Gadano la opinión del Dr. Miguel Angel Maza al analizar por qué seria inconstitucional en 2012 la opción que rigió sin problemas 80 años, quién analiza los tres puntos tenidos en cuenta para formular las objeciones constitucionales, como son: “... a) La violación del principio de irrenunciabilidad; b) la adopción por parte de nuestro país del deber jurídico de respetar el principo de progresividad y la exitencia de una violación a dicho principio; c) la violación de la doctrina constitucional sentada por la Corte Suprema...“. Objeciones con las que coincido, y respecto de las cuales los juzgadores inmediatamente ponemos la mirada, en resguardo del orden público laboral. Pero ello no significa que se trate de principios inmutables y absolutos que no permitan ni al legislador dictar normas, y lleven a los jueces a tachar de inconstitucionales todas las normas que nos se ajusten a tales principios, pues como principio los derechos son relativos y estan sujetos a su reglamentación, y la constitución cuenta con muchas normas programáticas, respecto de las cuales los convencionales dejaron en manos del Congreso su regulación sentando como marco la primacía de la carta magna y las normas convencionales. Más allá de esto, los cuestionamientos lógicos que llevan a fundar la inconstitucionalidad esta sentado en la irrenunciabilidad, sin embargo como destaca el Dr. Maza en la legislación se presentan situaciones de excepción a la irrenuncialidad legal, como el art. 15 de la LCT, pues se trata de una regla que no tiene jerarquía constitucional directa, aun cuando pueda considerarse que constituye una regla propia del principio protectorio, principio éste que si tiene anclaje constitucional. No obstante concluye: “... cuando el trabajador elige reclamar la reparación integral invocando el Derecho común cumple la condicion resolutoria y el derecho en expectativa o gestación que poseía para reclamar y percibir los resarcimientos de la ley 24557 por incapacidad permanente caducan para él, de manera que no se trataría de una renuncia sino de la pérdida del derecho condicionado por la ley...“. Es más, si vamos a la literalidad de la norma esta no habla de renuncia, sino que “... podrán optar de modo excluyente...“, lo que nos podría llevar a interpretar que no contempla una opción renunciativa, dado que la renuncia en materia de derechos emergentes de la legislación laboral no se presume (art. 58 LCT), sino que se cumple con una condición resolutorio. Respecto, la cuestión de la progresividad, para quienes consideran que la Ley 26773 constituye un retroceso, dado que bajo el régimen de la ley 24557 y la jurisprudencia de la Corte Suprema sentada en “ Aquino“ no había opción renunciativa sino cúmulo de acciones. Si bien es cierto, como señala el Dr. Maza “...no había opción excluyente sino cúmulo pero ésta fue una situación de hecho, tan anómala como irregular y no una situación legalmente dispuesta, requeriendo, por otra parte, un juicio y la declaración de inconstitucionalidad en el caso particular de la norma legal. Me parece, dicho con todo respeto, excesivamente artificioso sostener que la ley 26.773 retrocede con relación a este tema y en comparación con la ley 24.557 puesto que me resulta improcedente comparar la nueva ley, no con el texto normativo anterior, sino con el extraño, anómalo e irregular estado en que aquella norma legal quedó, caso por caso, tras las respectiva decisiones judiciales que declararon inconstitucional el apartado 1 del artículo 39 de la Ley 24.557.... De ahí que no me parezca lógico ni coherente comparar, a los fines del eventual test de progresividad, la nueva ley con otra anterior afectada sólo caso por caso por decisiones judiciales...“. Y en conclusión el autor dice: “ ...sostengo que el principio de progresividad no es jurídicamente obligatorio para el legislador, de manera que su olvido o violación no puede acarrear una declaración de inconstitucionalidad; que la regla de progresivdidad incluida en normas internacionales no obliga al Estado argentino a dictar normas periódicamente mejores, y por añadidura que la Ley 26773 no es menos protectoria que la ley 24557 en esta materia...“. Respecto de la jurisprudencia de la CSJN, el Dr. Maza dice: “... considero que el alto tribunal tampoco se expidió hipóteticamente al respecto. Del repaso de los distintos votos vertidos en “Aquino“ no encuentro una sola expresión referida a esta cuestión, siendo evidente que todos los ministros apuntaron a establecer algo que la ley 26773 respeta: nadie puede ser privado en nuestro país del derecho a reclamar en base al Derecho común y, al respecto, hay que admitir que el nuevo régimen reconoce tal derecho aunque lo someta a una condición: el ejercicio de la opción. ... Adviértase para el análisis que la ley 26773 tiende a cumplir esa pauta de la suficiencia de la reparación económica y no veda legalmente el acceso a la acción civil, dejándola en cabeza del propio interesado mediante una elección voluntaria...“ Como señala lo decidido por la CSJN en los fallos “Vallejos“, “Cachambi“ y “Llosco“, pueda vincularse con el problema de la opción renuncia, pero no es así, en tanto no hizo declaración alguna sobre ninguna opción, ni su inconstitucionalidad, solo se expidió sobre el hecho de que el trabajador que haya reclamado prestaciones de la LRT, no tenía obstáculo legal para su posterior demanda fundada en el Derecho Común. Es más no hay visos de que la CSJN mantenga su postura de manera inequívoca, a partir de los cambios habidos en su integración, y el criterio sentado en la causa “Rodriguez Pereyra” Sentencia del 27-11-2012 donde sostuvo: “…Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como su planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación…”. Consideraciones estas que me permiten concluir que el art. 4 de la Ley 26773 es constitucional, compartiendo los argumentos brindados por la Dra. Gadano. Sobre las costas, considero que, por la incidencia planteada en torno a la excepción de litispendencia y pedido de acumulación, se impongan a la codemandada Provincia ART S.A. Y respecto del mérito efectuado sobre la "opción excluyente", comparto, la postura del Dr. Albrieu, en cuanto a que las costas se impongan por su orden, atento a tratarse el primer fallo dictado por este Tribunal sobre la cuestión que mantiene dividida a la doctrina. En consecuencia de todo lo expuesto, Doctrina y Jurisprudencia citada, la CAMARA SEGUNDA del TRABAJO de la 2ª CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL por Mayoría; RESUELVE: I.- RECHAZAR la excepción de litispendencia opuesta por PROVINCIA ART SA a fs. 175 vta; II.- RECHAZAR el pedido de acumulación de los presentes al Expte "Marileo Carlos Alberto c/ Provincia ART SA s/ accidente de trabajo con ART" (Expte Nº 501285/2013), por no darse las condiciones de los arts. 88 y 189 del CPCyC; III.- Por los puntos I y II, las costas se imponen a PROVINCIA ART SA, regulandose los honorarios del Dr. Armando Brusain en $ 58.800 y los del Dr. Fernando Detlefs en $ 50.000 (arts. 7, 7, 8, 9, 10 y 34 de la ley 2212). IV.- RECHAZAR la demanda promovida contra PROVINCIA ART SA y MOÑO AZUL SACI al haber ejercido el actor CARLOS ALBERTO MARILEO la opción prevista por el art. 4 de la ley 26773 cuando promueve demanda en Expte "Marileo Carlos Alberto c/ Provincia ART SA s/ accidente de trabajo con ART" (Expte Nº 501285/2013), declarándolo constitucional. Atento los argumentos expuestos por la mayoría, las costas se imponen por su orden. V.-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el proceso principal por el punto IV, en función de una etapa cumplida (cfr. arts. 38 y 40 Ley 2212), a favor de la representación letrada de la parte actora, a cargo del Dr. Armando Brusain, en la suma de $ 500.000 (MB div. 2 x 12% + 40%); y a favor de la representación letrada de la parte demandada, a cargo de los Dres. Roque La Pusata (apoderado de Moño Azul SACI), Adriana Rodríguez Carriquiriborde, Mariela Garabito y María Julieta Berduc (patrocinantes), en las respectivas sumas de $ 168.000, $ 140.000, $ 140.000 y $ 140.000 respectivamente, y al Dr. Fernando Detlefs (por Provincia ART SA) en $ 588.000 (MB div. 2 x 14% + 40% para las regulaciones de las demandadas): MONTO BASE: $2.276.911,40 -capital reclamado- + $3.666.282,74 -intereses- = $5.943.194,14 de conformidad con la doctrina "RABANAL" 7/12/2017 del STJRN y arts. 6, 7, 8, 9, 10, 12, 38 y 40 de la ley 2212. VI.-Regístrese y notifíquese. DRA. GABRIELA GADANO -Presidente de Cámara- DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DR. EDGARDO JUAN ALBRIEU -Vocal de Cámara- -Vocal de Cámara- Ante mí: DRA. DANIELA PERRAMON -Secretaria- |
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