Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL STJ Nº3
Sentencia118 - 22/12/2017 - DEFINITIVA
Expediente24380/12 - PAINETRU, MARTA PATRICIA C/ REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS S/ SUMARIO (l)
SumariosTodos los sumarios del fallo (1)
Texto Sentencia///MA, 21 de diciembre de 2017.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIAN y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia de la señora Secretaria, doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "PAINETRU, MARTA PATRICIA C/REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS S/SUMARIO (l) INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.714/15-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada a fs. 118/128, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión, el señor Juez, doctor Enrique J. MANSILLA, dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante la sentencia obrante a fs. 102/111, la Cámara del trabajo de la IIIa. Circunscripción judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, hizo lugar con fecha 7 de febrero de 2014 al reclamo de Marta Patricia Painetru y condenó a Provincia de Río Negro a pagarle la suma a liquidar en concepto de resarcimientos por despido arbitrario y discriminatorio, falta de pago salarial y daño moral, más intereses y costas. Y contra lo decidido interpuso la demandada recurso de inaplicabilidad de ley a fs. 111/128, declarado inadmisible a fs. 144/145 y abierto a fs. 176/vlta., tras la queja elevada.
1.2. En cuanto concierne a esta etapa, consideró el Tribunal de grado que la actora, quien se había desempeñado laboralmente para la demandada desde octubre de 2000 hasta agosto de 2012, sin gozar de la estabilidad propia del empleado público, estaba no obstante amparada por las garantías del art. 14 bis de la Constitución Nacional, de acuerdo con su /// ///-- interpretación del precedente "Betancur", de este Superior Tribunal Provincial. Así advirtió que la demandada, al decidir súbitamente no renovarle su contrato administrativo durante su licencia por maternidad, incurrió en una conducta ilegítima, suficientemente gravosa para generar su responsabilidad. Y por tanto estimó prudente, en orden a definir el caso, aplicar analógicamente las normas específicas laborales, que entendió reglamentarias del dispositivo constitucional aludido, disponiendo en consecuencia indemnizarla de acuerdo con las tarifas previstas en los arts. 245 y 232, LCT.
1.3. Respecto de la discriminación invocada, atendió la cuestión desde la perspectiva de la Convención Internacional sobre todo tipo de Discriminación hacia la Mujer (CEDAW-ONU, 196; ratificada por nuestro país en 1985 y con rango constitucional desde 1994, de acuerdo con el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) y más particularmente, conforme lo preceptuado por los arts. 3 y 5 de la ley 26.485 (sobre "Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales"), de alcance tanto en ámbitos públicos como privados en garantía de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad destinadas a satisfacer las necesidades de una vida digna, aplicando analógicamente la tarifa prevista en el art. 182 LCT, para su reparación.
1.4. En orden a la determinación del período de licencia por maternidad impago, tuvo presente la Cámara el reconocido por la demandada, así como su falta de pago durante los meses de enero a mayo de 2012, en el marco de lo dispuesto por el art. 41 de la ley 1844 (Estatuto y Escalafón del personal de la Administración Pública de la Provincia de Río Negro), que establece el sistema de licencias administrativas en correlato con el art. 2 de la ley 4542 (de Régimen de Licencia por Maternidad y Adopción obligatorio, unificado y remunerado para todos los agentes públicos que se desempeñen en el ámbito del sector público provincial).
1.5. Por último -cabe destacar-, el Tribunal de grado reputó suficientemente acreditado el padecimiento sufrido por la actora en su dignidad moral y sus afectos, e hizo lugar al daño moral invocado; y decidió aplicar sobre el capital nominal de condena una tasa del 24% anual.
2. Los agravios del recurso:
2.1. La demandada interpuso por ello recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en los términos de fs. 118/128, acusando al Tribunal de grado de incurrir en voluntarismo, por aplicar un derecho ajeno al caso. ///
///-2- Critica en ese sentido que se haya considerado la ruptura de la relación dependiente como un despido arbitrario y discriminatorio, indemnizable conforme a las pautas del Derecho Laboral, pese a la exclusión de tales relaciones prevista en el art. 2, inc. a, de la LCT, y aplicable al vínculo habido entre la actora y la Provincia mediante contratos de medios o servicios, sosteniendo que la proyección de los principios jus-laborales ha violentado la Constitución Provincial, las normas reglamentarias y administrativas e, incluso, la jurisprudencia de este STJRN, al equiparar la percepción salarial -así como sus diferencias- de los contratados aludidos con los privados del Derecho Laboral. Manifiesta además su desacuerdo sobre la indemnización habilitada por daño moral; y finalmente, cuestiona que se haya fijado sobre el capital nominal de condena una tasa de interés del 24% anual, no obstante la dispuesta en el precedente LOZA LONGO de este STJRN -a fs. 119 vlta. y ss-.
2.2. Afirma que los agentes contratados por el Estado para cumplir tareas por fuera de su planta permanente no gozan de estabilidad propia; que su régimen se limita a contratos calificados genéricamente como administrativos de locación de obra o de servicio, a los cuales no resulta aplicable, por razón de principio, ni la legislación laboral ni el estatuto propio del empleado público, careciendo por tanto de sus respectivas protecciones. Se trata -desde su punto de vista- de contr atos a término, habitualmente de un año o más, donde cualquiera de las partes puede rescindirlo con previo aviso de treinta días, sin que exista deber alguno de indemnizar. No obstante, reconoce que este Superior Tribunal ha adjudicado cierto resarcimiento ante el cese de tales contratos (cf. STJRNS3, "BETANCUR", Se 39/09), según criterio que admite replicado en causas posteriores (fs. 120/vlta. y 122vlta.), explayándose luego en torno de la doctrina de los actos propios, que estima corresponde tener presente en autos a su favor (fs. 120 vlta./122).
Conforme esgrime la apelante, el Tribunal ha confundido la protección contra el despido arbitrario del art. 14 bis de la Constitución Nacional con el Régimen de Ingreso del Personal Temporario a Planta Permanente de la ley 4420; y se explaya a continuación en torno de la inaplicabilidad al caso del precedente "Ramos" de la CSJN, así como de las implicancias de otros de sus fallos (fs. 122 vlta./124 y 124 vlta./126). Se dice también agraviada porque al resolver el a quo indemnizar a la actora conforme al Derecho Laboral y por daño moral, equiparó su salario con el de un agente público provincial, en contra de /// ///-- principios constitucionales locales y de normas reglamentarias informantes de la carrera administrativa (fs. 126 vlta./127).
2.3. Finalmente, cuestiona que la Cámara ordenara aplicar sobre el capital nominal de condena una tasa de interés del 24 % anual, contrariando así lo dispuesto por el art. 43 de la ley 2430 y la doctrina legal fijada por este Cuerpo -cf. STJRNS3 "LOZA LONGO", Se. 43/10 (fs. 127/128).
3. Análisis y solución del caso:
3.1. En síntesis y acerca, pues, de lo sustancial en debate, la demandada se agravia porque se habría tratado la ruptura de la relación dependiente como un despido arbitrario, resarcible conforme a las pautas del Derecho Laboral, no obstante que el vínculo habido entre Painetru y la Provincia fuera formalizado mediante contratos de medios o servicios. Alega por eso que se han violentado en el fallo la Constitución Provincial, las normas reglamentarias y administrativas e, incluso, la jurisprudencia de este STJRN, por tratarse de contratos a término rescindibles por cualquiera de las partes sin lugar a resarcimiento alguno, por carencia de protección jus-laboral o de Derecho Administrativo, sosteniendo al respecto que se ha desatendido la doctrina de los actos propios y que se ha confundido la protección contra el despido arbitrario del art. 14 bis de la Constitución Nacional con el Régimen de Ingreso de la ley 4420, desvirtuando la doctrina del precedente "Ramos" de la CSJN. Y manifiesta también su desacuerdo con la habilitación del resarcimiento por el daño moral, cuestionando finalmente en lo accesorio que se haya fijado sobre el capital nominal de condena una tasa de interés del 24 % anual, no obstante la dispuesta en el precedente "LOZA LONGO" de este STJRN.
3.2. Ahora bien, respecto del primer nudo jurídico a considerar, que atañe a lo sustancial del caso, debo decir que aun cuando este Superior Tribunal de Justicia ha prevenido en reiteradas oportunidades que el encuadre jurídico de los hechos es en principio atribución reservada al Tribunal de grado, exenta por tanto de censura en casación (STJRNS3, "POBLETE", Se. 109/99; y "ALVARADO AGUILA", Se. 25/13), el caríz de los agravios motiva en esta instancia extraordinaria su tratamiento a fin de esclarecer la situación comprometida en autos. Mas por lo demás es claro que la apelante no se ha agraviado acerca de la valoración probatoria efectuada por la Cámara; circunstancia procesal que cabe señalar desde ya en tanto incide en la consideración del encuadre jurídico general, como también, tanto más, del particular no criticado adecuadamente en el recurso, relativo en concreto a la /// ///-3- configuración del daño moral; pues, en efecto, la objeción elevada no pasa de ser en lo puntual más que una mera discrepancia nominal, sin expresión suficiente de fundamento alguno, aun cuando lo tuviera, que no es del caso tratar ahora, pues la medida del agravio es el límite normal del conocimiento y revisión de este Cuerpo; razón por la cual no me explayaré sobre el asunto, como tampoco lo haré respecto de los salarios caídos, que no fueron siquiera objeto de impugnación genérica.
3.3. Sí lo haré, en cambio, respecto del encuadre jurídico cuestionado en torno de las consecuencias de la desvinculación adoptada por la Administración, atacado puntualmente por la demandada. Pero lo cierto es que la tesis defensiva se reduce, descarnada, a la simple afirmación de que el a quo ha confundido las garantías y derechos fundamentales contenidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional con el Régimen de Ingreso del Personal Temporario a Planta Permanente de la ley 4420, adunada al aserto de que fuera contratada a término, de suerte que ningún derecho la asistiera frente a la rescisión, ni laboral ni administrativo, sin importar que tal suceso ocurriera cuando la actora gozaba de licencia por maternidad, o de que cesara para ella toda asistencia salarial o en especie tras la súbita ruptura. Y esto es lo que viene a sostener aquí la demandada, profesando conocer la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia en la materia (cf. STJRNS3, "BETANCUR", Se. 39/09) así como la implicancia del precedente "Ramos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Pero antes de referirme a ciertos hitos doctrinales de la signada jurisprudencia de este Cuerpo quisiera dejar en claro en particular, para que no pase aquí inadvertido, como pretendido fundamento que resulta de agravio, que la Cámara no aplicó la Ley de Contrato de Trabajo en contra de su expresa prohibición del art. 2, inc. a, de la misma, pues no ha sido esa la razón implicada en definitiva en la premisa jurídica del pronunciamiento condenatorio. Lo que sí dijo en efecto el a quo es que la ruptura arbitraria incurrida por la demandada colisionaba con lo preceptuado por el art. 14 bis, C.N., y que los dispositivos resarcitorios tarifados de la L.C.T. resultaban para el caso reglamentarios de dicho imperativo constitucional, a falta de normas administrativas que así lo instrumentaran, aspecto este último que la demandada exhibe consentir al sostener reiteradamente que el Derecho Administrativo de ningún modo asistía en la emergencia a Painetru. Y es, pues, esta postura recursiva la que no se sustenta en norma alguna, ni Constitucional Nacional ni Provincial, ni de Derecho /// ///-- Administrativo, ni -menos todavía- de Derecho Laboral, que a todo evento subyace como causa material en toda controversia contencioso - administrativa - laboral.
No cabe entonces, en supuestos como el presente, desconocer que este Superior Tribunal ha establecido (cf. STJRNS3, "BETANCUR", Se. 39/09) que el art. 14 bis, C.N., señala varias directivas atinentes a la consideración del caso, como la razón de la estabilidad del empleado público, previendo condiciones dignas y equitativas de labor, entre ellas la igual remuneración por igual tarea. Y a su vez cabe advertir en el ámbito del Derecho Público local, comenzando por lo más general, que el preámbulo de la Constitución Provincial señala como uno de sus objetivos el de dignificar el trabajo; y que las normas que establecen la política administrativa del Estado provincial rionegrino delinean las características principales del empleo público, concebido como régimen estatutario (art. 48), con reconocimiento de la carrera administrativa (art. 49) y de la estabilidad condicionada al ingreso por concurso de oposición y antecedentes (art. 51); por lo cual se admite como contrapartida la posibilidad de que aquellos que ingresaren sin observar tales reglas puedan ser removidos en cualquier tiempo sin derecho a reclamo alguno (art. 53), rigiendo en ese sentido las Normas de Interpretación y las Disposiciones Complementarias de la Constitución Provincial.
Obviamente no ofrece duda el hecho de que si la Administración Pública tiene una necesidad temporánea y estacional o técnico-científica, es lógico que contrate a una persona por tiempo determinado, sin concederle la garantía constitucional prevista por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, por el hecho de no haber ingresado por la vía de concurso que el art. 51 de la Constitución Provincial manda instrumentar a efectos de tener por debidamente acreditados los requisitos de idoneidad y eficiencia condicionantes del ingreso, ascenso y permanencia de los agentes públicos. Mas si en la práctica la Administración Pública desvirtuara esta figura, al contratar agentes transitorios para que cumplan tareas propias del personal permanente, mediante una indefinida renovación de tales contrataciones -como en el caso en examen, por más de una década- siempre en un clima de inestabilidad y con el riesgo -admitido por la misma recurrente- de que en cualquier momento se decida la no renovación del contrato, ciertamente puede ello representar una "mala praxis", un supuesto de fraude o un ejercicio abusivo del derecho de contratar (art. 1071 C.C.; ó 10, C.C.C.), tanto más repudiable por provenir de la Administración, quien ha de cumplir los principios sentados por el art. 47 de la Constitución Provincial ordenados al comportamiento moral ejemplar en todo su accionar,/// ///-4- sin desentenderse de las consecuencias de sus propios actos, ni frustrar la finalidad del contrato de empleo público, respetando la carrera administrativa y recompensándola en debida forma, capacitando y promoviendo razonablemente todo lo conducente para el mejoramiento de la administración, pero obviamente no como fin en sí misma, sino para el bienestar social general.
De tal modo, el principio de igualdad de trato y demás derechos consagrados en los arts. 40, 48 y 49 de la Constitución Provincial deben ser efectivos conforme a las leyes que los reglamenten, pero jamás desconocidos o menoscabados. Precisamente por ello, si el empleo público degenera en formas incompatibles con la dignidad del trabajador y del trabajo humano como derecho y deber, corresponde así declararlo para normalizar lo irregular e injusto, lo ilegal e inconstitucional, máxime que Río Negro es una provincia fundada en el trabajo (art. 39 "in fine" Const. Prov.), y no puede permitirse una inestabilidad crónica y discriminatoria que perturbe gravemente el vínculo contractual con el Estado -aun en tiempos de emergencia- y frustre las expectativas de las partes y la misma finalidad del contrato. Y en esta inteligencia no resulta atinado proyectar la doctrina de los propios actos en perjuicio del dependiente precarizado, que ha afrontado por tiempo indeterminado que se prolongaran extensamente en el tiempo mayores dificultades para obtener créditos o, indudablemente, el ver restringido el derecho a la carrera (art. 49 Const. Prov.), para luego negarles toda protección jurídica. Así lo ha entendido en su momento el Máximo Tribunal en la causa "BOLARDI" (27.12.88, Fallos 311:2799) donde afirmó que no parece admisible que sea la propia Administración quien invoque prerrogativas que la ley le ha otorgado con carácter excepcional, cuando con anterioridad y a pesar de contar con servicios jurídicos de asesoramiento permanente, recurrió a sistemas de contratación no compatibles con su propia reglamentación, es decir, contrariando la doctrina de los propios actos, tan cara a la demandada.
Así, pues, no puede cohonestarse la actitud reprochable que significa incorporar un agente a través de la figura del personal contratado y mantenerlo en esa situación de precariedad cuando el objeto laboral (tareas administrativas) y el extenso lapso temporal de la vinculación (más de una década) no se condicen con la transitoriedad propia del género. Tampoco puede, en esa situación, compartirse una interpretación que, so pretexto de estricto apego a la ley, conduzca a un resultado que consagre una desprotección total del trabajador; /// ///-- circunstancia de notoria injusticia que pudo y debió evitarse mediante el "concurso", con cuya omisión la Administración lesionó derechos fundamentales al frustrar la posibilidad de que la actora, o cualquier otro aspirante, tuviera la posibilidad de acceder al cargo y adquirir la estabilidad que constitucionalmente le corresponde a todo agente público (arts. 51 y 53 de la Const. Prov. y 14 bis de la Const. Nac.).
Por tanto, si ha de buscarse una interpretación del orden normativo que permita al menos hacer efectiva la mínima protección frente al despido arbitrario (art. 14 bis de la Const. Nac.), pues otra solución supondría una completa dilución de aquellas garantías constitucionales, no parece desacertada la construcción jurídica edificada por la Cámara al recurrir al estándar de cálculo que -con bases suficientemente sólidas- aportan los arts. 232 y 245 de la LCT, pues, tratándose de servicios personales dependientes, deben respetarse sus derechos y garantías mínimos (art. 14 bis de la Const. Nac.), sin que puedan alterarse sus contenidos (art. 28 id.), sea que la administración utilice figuras del derecho público o del derecho privado, habida cuenta de que, de todos modos, el contenido de los derechos lo da la Constitución Nacional.
Solución la expuesta conformada con la del Máximo Tribunal, según fuera expuesta en el caso "VIZZOTI", y adecuada asimismo a la regla de interpretación requerida en su fallo "MADORRAN", donde, citando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como sus precedentes "AQUINO" y "MILONE", expresó que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, propio de todos los textos internacionales aludidos, sumado al principio pro homine, connatural a estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana; pauta que se impone aun con mayor intensidad cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (consid. 8º). En consecuencia, a la luz del referido principio pro homine, debe darse preeminencia a la hermenéutica que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, en razón además, en última instancia, de un imperativo de justicia. ///
///-5- Y es de destacar que, en correlato con esta corriente jurídica, se previó en el derecho público provincial rionegrino que las personas afectadas por medidas de notoria injusticia tuvieran la oportunidad de reingresar a la función pública o ser indemnizadas computando la prestación de servicios a los efectos jubilatorios (Ley 1794 histórica, consolidada por la Ley 4270 -objeto cumplido-). Y en ese entendimiento, se encuentra reglada también en el Estatuto del Empleado Público Provincial (Ley L Nº 1844) una indemnización especial y tarifada (art. 83 inc. d) que comprende supuestos donde se afecte de alguna manera la estabilidad por causas que no son las del art. 78 (muerte, jubilación, renuncia, incapacidad, cesantía o exoneración), en los que opera la indemnización del art. 84, que establece una base de cálculo muy similar a la del art. 245 de la LCT. Extremos de los cuales se puede colegir entonces que el legislador provincial ha querido también, como en el orden nacional, que una resolución contractual sin causa no quede sin justa reparación.
En ese sentido expresó este Cuerpo (cf. STJRNS3 "BETANCUR", Se. 39/09) que resulta razonable interpretar que la señalada aplicación analógica, sea de las bases de cálculo del régimen de derecho privado o de las previstas para otros casos en la norma de derecho público precitada (art. 84 Ley L Nº 1844), deberá además estar precedida por el cumplimiento de un plazo mínimo de duración del vínculo para que la extinción reconozca derecho indemnizatorio, porque el obrar abusivo o fraudulento de la Administración no puede tener cabida ni encontrar justificación en la norma contenida en el art. 53 de la Const. Prov., que admite la posibilidad de que quienes no hayan ingresado por concurso puedan ser removidos en cualquier tiempo sin derecho a reclamo alguno. Y es que dicha norma persigue fines nobles, tales como el de garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos públicos y la sujeción de la actuación de los involucrados a la ética pública, mediante la publicidad de los actos de gobierno.
Así, pues, no puede entonces ser invocada por quien incurre en una irregularidad al extender una contratación precaria por un plazo que excede el límite de lo razonable y cubre así sus requerimientos permanentes, exactamente igual que lo hace con personal estable. Y así tampoco puede admitirse la invocación de la llamada doctrina de los actos propios, en función de la cual se postula que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas impedirían a la actora reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo. Es también el /// ///-- criterio del Máximo Tribunal, quien sostuvo claramente que a los fines del reclamo indemnizatorio, configura desviación de poder el comportamiento del Estado Nacional, con aptitud para generar en el actor una legítima expectativa de permanencia laboral, si el demandado utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, pues, de su legajo personal resulta que las tareas realizadas por 21 años carecían de la transitoriedad que supone el régimen del decreto 4381/1973, en cuyo marco fue contratado y era calificado y evaluado en forma anual, se le reconocía la antigüedad en el empleo y se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador, a lo cual se une la violación de la limitación legal de la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años (cf. Sumarios del caso "Ramos, José Luis c. Estado Nacional", Fallos: 333:311, en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Máximos Precedentes, Derecho Laboral, Mario S. Fera, LA LEY, TOMO II, p. 274/275).
3.4. Por todo lo expuesto, entonces, entiendo que no cabe en lo sustancial sino confirmar lo decidido por el Tribunal de grado. En cambio, en lo accesorio en debate, respecto de la cuestionada tasa de interés fijada sobre el capital nominal de condena, con un interés del 24 % anual, no obstante la dispuesta por este Superior Tribunal de Justicia, cabe hacer lugar a lo peticionado. Y en este sentido, sin extenderme ahora sobre los fundamentos vertidos en las causas "LOZA LONGO" (STJRNS1, Se. 43/10), "JERÉZ" (STJRNS3, Se. 105/15) y "GUICHAQUEO" (STJRNS3, Se. 76/16), propondré su proyección al caso según los períodos correspondientes, pero sin que su concreta aplicación cuantitativa resulte en definitiva en reformatio in pejus de la recurrente en tanto los actuales criterios superen la tasa del 24 % anual.
4. Decisión:
De acuerdo a las razones que anteceden, propicio desestimar en lo principal el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada, admitiendo en materia de intereses de condena la proyección de los fijados por la doctrina legal de este Cuerpo; pero en orden a no vulnerar el derecho de defensa de la recurrente, con la limitación cuantitativa correspondiente para no superar en los períodos comprometidos el límite del interés fijado por la Cámara. -MI VOTO-.
A la misma cuestión la señora Jueza doctora, Liliana L. PICCININI, dijo: ///
///-6- 1. Antecedentes de la causa:
Corresponde dar por reproducidos los antecedentes de la causa, tal como lo reseña el Juez que encabeza el Acuerdo.
2. El contenido del fallo en crisis:
En punto al contenido y fundamentos del fallo en crisis, de su atenta lectura surge que el Tribunal a quo, luego de ponderar la prueba tuvo por acreditados los hechos de la demanda y fijó temas a resolver consistentes en: 1 -asignación salarial período de licencia por maternidad-, 2 -protección contra el despido arbitrario-, 3 -despido discriminatorio- y 4 -daño moral-.
En lo atinente al primer tema, el fallo en crisis asentó su análisis en el art. 41 de la Ley L-1844 y muy especifícamente en la Ley L 4542 que establece el régimen de licencia por maternidad para los agentes públicos que se desempeñen en el sector público. Estimó que el Estado demandado no probó el pago durante los meses de enero a mayo de 2012, correspondiente al período de licencia por maternidad y propició se reconozcan las sumas reclamadas con más intereses del 24 % anual desde que se devengara cada período.
Para dar solución al segundo punto el Tribunal referenció un pronunciamiento propio en autos "Painetru Marta P c/ Secretaria de Trabajo s/acción meramente declarativa" (Expte. 21183/09) Se. 13/11-STJ, con cita del precedente de este Cuerpo "Betancur" (STJRNS3 Se. 37/09) y del fallo del cimero Tribunal de la Nación "RAMOS" (fallo 333:311), transcribiendo parcialmente el voto de la minoría, para concluir que la demandada incurrió en una conducta ilegítima y encontrar justo, prudente y razonable aplicar analógicamente la LCT ( arts. 245 y 232).
En .cuanto al despido discriminatorio por maternidad, teniendo en consideración que la base fáctica alegada por la actora (embarazo y otorgamiento de licencia por maternidad) ha sido probada, con cita del precedente "Pellicori" CSJN fallo 334:1387., relativo al onus probandi en materia laboral en tanto se discuta una causal discriminatoria, a lo cual suma normativa convencional (CEDAW), ratificada por Ley 26485, para efectuar la subsunción en dichas normas y concluir que, el Estado Provincial vulneró los derechos de la actora privándola de protección al omitir las asignaciones salariales durante el período de maternidad; propiciando entonces la aplicación analógica del art. 182 de la LCT. ///
///-- Finalmente, conceptualiza o describe el daño moral conforme lo hace el Codificador citando a Ortolan (art. 499 del CC), alude a la recepción en la normativa constitucional, sostiene que su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial y establece indemnizar tal concepto.
3. Los Agravios y la petición del recurrente:
El representante de la Fiscalía de Estado se agravia -en lo que aquí interesa y motivara la recepción de su queja habilitando la vía en tratamiento- expresando que el fallo en crisis aplica el derecho laboral y sus principios violentando la Constitución, las normas reglamentarias y administrativas e incluso jurisprudencia de este Cuerpo. Sostiene que en el subexámine no se está ante una relación entre empleado y empleador regida por el derecho laboral. Puntualiza que la ley 20.744 (art. 2 inc. a) excluye la aplicación de sus disposiciones a los dependientes del Estado Nacional, Provincial y Municipal. Cita precedentes de este STJ. ("Muñoz Maines", "Simon"), como también y en extenso refiere los precedentes de la CSJN, tanto los que fueran citados por el Tribunal sentenciante, como aquellos que el propio recurrente entiende de aplicación al caso.
Afirma que el fallo no cumple con la manda del art. 200 de la C. Pcial. por no contener una construcción fáctica, lógica y jurídica. Alega también que ha excedido los alcances del precedente "Betancur" y ha desconocido la doctrina "Loza Longo".
4. Analisis y solución del caso:
Establecido el justo alcance de los agravios, que por un lado habilitan a este Cuerpo a pronunciarse y por otro también limitan el alcance del pronunciamiento; debo en primer término expresar que no comparto el temperamento y la solución que propone el Sr. Juez que me precediera en el orden de votación.
Tal como ya lo expresé en autos "Ganim" Se. N° 59/17, aludiendo a una litis diferente, pero con la particularidad de ser el Estado una de las partes contendientes, puntualizo lo dicho por este Cuerpo ("García", STJRNS4: Se. 148/13) que cuando una de las partes es el Estado, lo que se impugna es la actividad administrativa pública, no una actividad privada como en el proceso civil, y por consiguiente, el proceso y el derecho aplicables es el administrativo.
Razón primera y central para propiciar un resultado contrario al propuesto por el distinguido colega que me precede, aunque con alcances distintos a los pretendidos por el apelante. ///
///-7- Tal como fuera supra reseñado el fallo de la Cámara del Trabajo, se advierte que elabora sus consideraciones contemplando la existencia de normativa expresa en materia administrativa (vgs. art.41 L 1844), sin embargo a la hora de concluir y resolver en definitiva hecha mano a la LCT; y a ello se suma que desinterpreta los precedentes que cita.
Debe tenerse presente que la Doctrina sentada por el STJ, en anterior integración en el año 2009, ("Betancur") resultó novedosa y útil para dejar establecido: 1) que los agentes contratados por el Estado, en cualquiera de sus formas (contratados o transitorios) no gozaban del derecho a la estabilidad; 2) lo cual no implicaba que no resultara justo y constitucionalmente obligado, el reconocimiento del derecho indemnizatorio -atendiendo a los prolongados lapsos de la relación del agente y el Estado, merced a los sucesivos contratos renovados durante períodos que superaban la transitoriedad o la especificidad de la tarea- dando un claro indicio de estar ante la utilización de una figura legal (contratación o transitoriedad) para encubrir una tarea permanente. Ello así, por los acertados fundamentos dados en aquel precedente y que el Sr. Vocal que me precede rememora y trae en sostenimiento de su voto.
Más en aquel precedente, se trató la cuestión del derecho fondal y se expresó que debía acudirse a la LCT por aplicación analógica, en virtud de tratarse de un empleado municipal y no existir norma del derecho público municipal que lo amparase. Recurriendo a la Carta Orgánica Municipal que remitía a las garantías y derechos establecidos en la Const. Pcial., con ajuste al precedente "Madorrán" (fallo: 330:1989) impregnado de convencionalidad y progresividad de las garantías, así como sus precedentes "Aquino" (fallo 327:3753) y "Milone" (fallo: 327:4607).
Pero también, en el aludido precedente, se expresó -con claridad meridiana- que en nuestro derecho público provincial la L- 1844 en su art. 84 establece la indemnización con una base de cálculo similar al art. 245 de la LCT.
Para que quede en claro, la doctrina sentada en el precedente "Betancur" estuvo dada por la necesidad de realizar una tarea integradora, dada la inexistencia de una norma del derecho público municipal que contemplara los derechos, y en especial el derecho a ser indemnizado, del personal transitorio o contratado en el ámbito de un Municipio. Si se quiere, el fallo advirtió una laguna y acudiendo a la misma tarea integradora iniciada por la Corte /// ///-- Suprema sobre la temática, armonizó el orden jurídico en su completitud, partiendo del art. 14 bis., el derecho supranacional y el principio “prohomine”, con más las mandas de nuestra Constitución rionegrina.
Conforme Ferrari Yaunner "Integrar significa analizar el Derecho como un todo, verlo en su totalidad para buscar una solución ante la ausencia o insuficiencia de regulación para un supuesto específico". (Conf. "Los principios de legalidad y seguridad jurídica" pág.75).
Para tal tarea ha de buscarse la solución justa recurriendo, en primer lugar, a la analogía y, posteriormente, si el método analógico resulta ineficaz, deberá resolverse el caso conforme a los principios generales del Derecho; ello así porque cuando de dirimir conflictos legales se trata, desprovistos de una norma legal para ser aplicada a una situación que merece tutela jurídica, los Jueces estamos en la obligación de actuar ante esta, en virtud del principio de non liquet.
En el fallo traído a recurso, conforme el facto fijado, la prueba valorada, las partes en conflicto, la normativa que fuera objeto de ponderación en los considerandos, y la jurisprudencia de la Corte citada, no se evidenciaba la necesidad de recurrir a la LCT por vía de la analogía, toda vez que el ordenamiento jurídico contiene los preceptos adecuados que contemplan los derechos y los deberes del empleado público provincial.
Acudo a la didáctica explicación de Agüero Piñero adaptándola a nuestro derecho público y apunto, en cuanto señala: "los distintos estatutos que regulan en la Nación, provincias y municipios los derechos, deberes y prohibiciones de los agentes públicos, prevén en cada uno de sus ámbitos quienes adquieren el derecho a la estabilidad y quienes no. En tal sentido, podemos distinguir en primer lugar a quienes integran la "planta permanente", es decir, quienes ingresan a la Administración siguiendo los procedimientos establecidos para tal fin y cumpliendo con todos los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, a quienes se les reconoce el derecho a la estabilidad una vez confirmados expresa o implícitamente, luego de pasado el período de prueba.". No es el caso del subexámine.
"En segundo lugar, según la legislación vigente, el personal "no permanente" es aquél que presta un servicio personal al Estado pero en el marco de una relación ab initio señalada como de carácter transitorio, lo cual abarca al personal político, de gabinete, contratados, transitorios...".(www.eldial.com-Suplemento de derecho administrativo. Id SIJ:DACF110109).
Tal el caso de nuestra Ley L - 1844, que otorga encuadre a la situación de la actora. /// ///-8- Finalmente, puede observarse que hay supuestos en los que la Administración procura no crear relación de dependencia con ciertas personas, por lo que recurre a figuras contractuales de derecho privado, tales como la locación de servicios, locación de obra o contratos de consultoría, haciéndoles facturar como proveedores por su retribución.
Como bien puede advertirse la figura del empleado público contratado o no permanente tal como está legislada por la Ley L - 1844, con más la general que los contempla (L - 3487) es impecable y carece de todo reproche constitucional. Ninguna duda ofrece el hecho de que si la Administración Pública tiene una necesidad temporánea y estacional es lógico que contrate a una persona por un tiempo determinado, y sin concederle la garantía constitucional prevista por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo cual no es más que la razonable reglamentación del derecho en los términos del art. 28 de la misma Constitución Nacional. La cuestión gravitante radica en el empleo de la ley para fines que no son los que fueron tenidos en cuenta para su dictado.
De allí que sea menester tener presente y aclarado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictar sentencia en el caso "Madorrán" y, al establecer la estabilidad absoluta del empleado público, se propuso eliminar la práctica de que los puestos administrativos fueran botín de guerra en ocasión de los cambios de gobierno, procurando proscribir la arbitrariedad jerárquica y la práctica partidaria en la organización burocrática estatal; por ello reseña la Corte que el propósito deliberado de los constituyentes de 1957 consistió en poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política. Esta protección no tiene por objeto sólo tutelar la dignidad del agente público frente a dichas actuaciones, sino también tributar a la realización de los fines para los cuales existen las instituciones en la que aquéllos prestan servicios. Fue visto, y con razón, que las mencionadas circunstancias y sus negativos resultados no conducían a otro puerto que al deterioro de la función pública, con notorio perjuicio de quienes son sus destinatarios: los administrados o ciudadanos.
Entonces, el precedente "Madorrán" no permite poner en discusión la estabilidad del empleado público de planta permanente, y bien establecido está que dicha estabilidad no le está dada al transitorio y contratado; sin embargo no es a la luz de ese fallo donde se encontrará el temperamento adecuado para el sub-examine. ///
///-- Sí resulta útil a los fines de dejar sentada la evolución de la tarea integradora antes aludida, que en "Bolardi" (fallo: 311:2799) la Corte indica "no obstante el nomen juris utilizado (...), no pueden caber dudas de que la conducta de la demandada demostró una realidad material que no sólo no se compadece con lo que ahora manifiesta en el pleito, sino aun con los requerimientos que su propia reglamentación le impone en relación al carácter excepcional y extraordinario que debe guiar la contratación del personal no permanente, que justifica la contratación únicamente para necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales". Más adelante afirma también: "no parece admisible que sea la propia administración quien invoque prerrogativas que la ley le ha otorgado con carácter excepcional, cuando con anterioridad y a pesar de contar con servicios jurídicos de asesoramiento permanente, recurrió a sistemas de contratación no compatibles con su propia reglamentación".
Como también, a los fines del razonamiento que desarrollo, es conveniente citar que la Corte en "Castelluccio" (Causa: C. 567 XXXIV del 05.10.99) remitiéndose al dictamen del Procurador General, revocó la sentencia indicando que había sido errónea la aplicación del derecho laboral, por cuanto correspondía el régimen de derecho público.
En el precedente "Ramos" por el voto de la mayoría, la relación mantenida entre las partes fue perfectamente analizada bajo el prisma del principio de primacía de la realidad, apartándose de las figuras jurídicas utilizadas por entender que con ellas la administración obró "con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado", figura ésta autorizada legalmente para casos excepcionales. Con ese obrar, generó en el trabajador "una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el art. 14 bis de la Const. Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario".
Aclara la Corte, que esa expectativa se limita al derecho de obtener una reparación pecuniaria por el despido arbitrario, ya que el mero transcurso del tiempo, no convierte el vínculo del personal contratado, en uno con la estabilidad garantizada al empleado público. Ello así porque no se pretende alterar el régimen de empleo público previsto por la  ley 24156, que establece un régimen diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias (Consid. 8°).
Para determinar la fuente normativa aplicable de la cual iría a surgir el quantum /// ///-9- indemnizatorio, el voto de la mayoría sostiene que ello debe hacerse dentro del derecho administrativo y dispone que se aplique la fórmula prevista por el art. 11 de la Ley 25164 (un mes de sueldo por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor); aplicando dicha Ley Marco de regulación del empleo público.
Este razonamiento y su conclusión es el que debe tenerse en cuenta al citar el fallo "Ramos" y trasladado al caso de marras, en claro queda que la normativa aplicable en protección de los derechos de la actora, se encuentran en nuestro derecho público administrativo, sin que sea menester acudir a la LCT con aplicaciones analógicas ni mucho menos supletorias.
Teniendo en cuenta entonces que, tanto el precedente "Ramos" (fallos:333:311), como "Maurette" de mayor actualidad (7.2.2012), establecen con elevado criterio la aplicación del derecho administrativo -que en nuestra provincia, para los empleados públicos de la Administración Provincial, en lo que corresponda es la ley L- 1844, con el marco general de la L 3487- a lo que cabe agregar que en  los  autos caratulados: "Recurso de  hecho deducido por la demandada en la causa D´Atri, Marisa Elizabeth c/Universidad Nacional de Quilmes s/despido" 17.09.2013 D.25. XLIII, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la Sentencia dictada por la Cámara Nacional del Trabajo, en cuanto consideró que el cálculo de la reparación ordenada a favor de la Empleada Administrativa no Permanente de la "Universidad Nacional de Quilmes", no es el cálculo que corresponde practicar, ordenanado sea determinada la reparación de acuerdo con lo resuelto en los precedentes "Ramos" y "Maurette, Mauricio c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía - Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido" (M.892.XLV del 7.02.12); estimo que igual suerte debe correr la sentencia aquí sometida a analisis.
Teniendo en cuenta que tal como está contemplado en la ley L- 3487 y en especial en la ley L-1844 el agente contratado y el transitorio se encuentra comprendido en sus disposiciones y la única nota que los diferencia del agente de planta permanente es que estos últimos gozan de estabilidad; va de suyo entonces que el vínculo que los une con la Administración contiene todos los demás derechos y deberes del personal de planta. Entre ellos, el derecho a ser /// ///-- indemnizado ante el despido arbitrario.(Art. 84 Ley L-1844).
No soslayaré que la L- 3487, promulgada en el año 2000 coexiste con la ley L-1844. Tanto ello es así que en el aludido precedente "Betancur" ya se señalaba que la L-1844 contemplaba una indemnización similar a la del art. 245 de la LCT, y dicho fallo fue emitido en el año 2009. Además, dicha coexistencia no solamente surge del Digesto Jurídico; sino también de posteriores reformas introducidas en la L-1844, mediante las leyes 5037 y 5038, que fueran reglamentadas por decreto del P.E. (N° 492/16); acto colegislativo que reconoce la vigencia de la norma, al ser reglamentada. Lo puntualizo en miras a dejar señalado que la ley L-3487 no contempla -en lo que aquí interesa- el derecho indemnizatorio que sí prescribe la ley L-1844 en el prenotado art. 84. Aun cuando recoge, bajo la denominación de "Estatuto General y Básico para el personal de la Administración Pública Provincial", muchos artículos de la L-1844, no podría interpretarse que los derechos no contemplados en la ley general y posterior han desaparecido del orden público. Ello así, sencillamente, porque con ello se vulneraría el principio de progresividad o no retrocesión de derechos.
Estimo menester remarcar que el principio de progresividad se relaciona con el Orden Público Laboral en cuanto sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los Tratados y Convenios de la OIT, las leyes, Convenios Colectivos de Trabajo, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores beneficios. Y que una vez adquiridos por los trabajadores revisten carácter obligatorios, inderogables e irrenunciables, so pena de caer en la nulidad de los actos que se contrapongan a su vigencia. Que esos beneficios una vez obtenidos se integran a los contratos individuales de trabajo, y ya no se podrá disponer de ellos sin caer en conductas ilícitas.
En el sub examine también corresponde ponderar que la actora fue incorporada como agente de planta transitoria o contratada, en el mes de enero del año 2000, y la L-3487 fue sancionada y promulgada en diciembre del año 2000.
Para mejor intelección de lo referenciado supra, advierto del cotejo de sendas leyes que la L 1844 establece -tal como más arriba se explicitara siguiendo la clasificación de Agüero Piñero- como se conforma la planta de la Administración Pública, en los siguientes términos:
"Artículo 3º:
1. Personal Permanente: Todos los nombramientos de personal comprendidos en el /// ///-10- presente Estatuto invisten carácter permanente, salvo que expresamente se señale lo contrario en el acto de designación de acuerdo a la clasificación respectiva establecida en el artículo 5º.
Artículo 4º: Todo nombramiento de carácter permanente origina la incorporación del agente a la carrera, la cual está dada por el progreso del mismo dentro de los niveles escalafonarios.
2. Personal no permanente:
Artículo 5º: El personal no permanente comprende a: a) Personal de Gabinete. b) Personal Contratado. c) Personal Transitorio. (a) Personal de Gabinete".
En el texto de la L- 3487 este aspecto recibe idéntico tratamiento en el art. 8º: "El personal revista en cargos de planta permanente o no permanente"; para luego explicitar en un capítulo del Anexo I "art. 90: El personal designado en cargos de planta no permanente, presta servicios en forma personal y directa para la realización de trabajos que no puedan ser realizados por personal de planta permanente, sea porque las tareas son de carácter transitorio o porque, a pesar de ser las mismas de carácter permanente, los cargos se necesiten ocupar sólo temporariamente por licencia de su titular o por renuncia, en cuyo caso el cargo se ocupará hasta que finalice el procedimiento previsto para el concurso respectivo. Asimismo, podrá designarse personal no permanente cuando circunstancias que supongan emergencia pública así lo requieran, las que serán determinadas por el Poder Ejecutivo por vía reglamentaria. El personal no permanente se rige por contrato de plazo determinado y carece del derecho a la estabilidad. Bajo ninguna condición, dichos agentes desempeñan funciones distintas para las que hayan sido contratados. Previamente a la contratación, la autoridad competente debe certificar la inexistencia de personal permanente disponible para la ejecución de las funciones objeto del contrato".
"Art. 92 -El personal que revista con carácter no permanente goza de los derechos establecidos en los incisos b), d), f), g), h), i), j), k), l) y n) del artículo 11 con las salvedades que se reglamenten y los que se puedan acordar en sus respectivos contratos. En cuanto al derecho a la renuncia para este personal, se atendrá a lo que se establezca en el contrato respectivo".
"Art: 96 -El personal no permanente tiene derecho a las licencias previstas en los /// ///-- incisos a), b), c), d) y e) del artículo 27 en las condiciones que se reglamenten. Las agentes no permanentes tienen derecho también, a usar la franquicia para atención de lactantes establecida en el artículo 59 del presente".
En cuanto a los derechos que menciona el art. 92 en correlación con el art. 11, cabe advertir que el personal no permanente no goza -obviamente- de estabilidad (inc. 1), carrera (inc. c), capacitación (inc. e); interposición de recursos contra actos del Poder Ejecutivo (inc. m), pero sí a efectuar reclamaciones, y libre agremiación (inc. n).
Sin ingresar en la particularización de los derechos reconocidos y sus limitantes, lo cierto es que ambas leyes reconocen y contemplan al agente transitorio y contratado dentro del staff de la Administración pública provincial.
Asimismo, ambas leyes de modo explícito y contundente prescriben la naturaleza del vínculo del agente con el Estado. Así el art 77 de la ley L-1844 reza:
"La relación existente entre el Estado provincial y sus agentes será la del derecho administrativo". Y la L 3487 en su artículo 7º reafirma: " La relación de empleo existente entre el Estado Provincial y sus agentes es la del derecho administrativo".
Por ende, la coexistencia de ambas normas, en dicho aspecto, si bien puede presentarse como sobreabundante o inflacionaria en lo legislativo; no ofrece reparo alguno para interpretar y sostener que la legislación aplicable al caso es de derecho público administrativo.
Sin embargo, lo que no toleraría un régimen estatutario de derechos es el recorte o la omisión de aquellos ya adquiridos y que además abrevan en el derecho convencional, y constitucional. De allí que el capítulo: "COMPENSACIONES, SUBSIDIOS E INDEMNIZACIONES" de la L 1844 (arts. 81 a 89) no solo se encuentre vigente, sino que es de interpretación y aplicación prevalente.
En la tarea integradora y obligada que ya se mencionara, la situación de no encontrar en el texto de la L-1844 referencia a la indemnización del personal contratado o transitorio, cuando las circunstancias del caso determinen que deviene justo indemnizar, en razón de haber mediado una desnaturalización del vínculo transitorio o estacional; se resuelve aplicando la norma específica del derecho público que la contempla para el personal permanente. Ello no dejará de ser una interpretación y aplicación supletoria del módulo, pero lo será dentro del plexo normativo adecuado a la naturaleza del vínculo que une al trabajador con el Estado.
Tengo para mi que la presente instancia se abre a efectos de evitar que sentencias /// ///-11- contradictorias respecto a igual tema, dictadas por tribunales inferiores de igual jerarquía, puedan vulnerar la garantía de igualdad ante la ley, ello en uso de la función nomofiláctica y unificadora que el recurso extraordinario tiene.
Por consiguiente debe en claro decirse que el precedente "Betancur" que habilita la indemnización por aplicación analógica de la LCT, para supuestos en los que el empleador sea el Estado, rige y es de aplicación en tanto no exista en el orden del derecho público una norma que otorgue protección. A contrario de lo expuesto en dicho precedente, cuando existe dentro del ordenamiento una norma de derecho administrativo de aplicación al caso y se trate de un litigio en el que el Estado sea parte, dicha norma prevalece y es de aplicación. ("Ramos", "Maurette", "D Atri" CSJN).
Este Cuerpo tiene dicho "si bien se ha admitido como posible la proyección del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo a los "contratados" de la Administración Pública, mediando desnaturalización de su específica modalidad -tras sucesivas contrataciones para tareas propias y permanentes de aquélla-, ello de todos modos no significa marginar el caso del género administrativo laboral, sino solo estimar posible la aplicación supletoria del módulo resarcitorio frente a la no renovación intempestiva e incausada del contrato… Pero esta supletoriedad normativa no significa -como se anticipó- que la índole pública de la contratación se haya transformado en privada, pues no corresponde extrapolar de la órbita del derecho privado el fraude laboral previsto en el art. 14 de la LCT, proyectando la presunción de contrato laboral establecida en el art. 23 al derecho administrativo laboral (véanse, para el caso particular, las normas contenidas en los arts. 13, 14, 18 y ccdtes. del Estatuto de los Obreros y Empleados Municipales de la ciudad de San Carlos de Bariloche aprobado por Ordenanza Nº 137-C-88). En este sentido, debe distinguirse claramente el caso de autos del que motivó el dictado de la sentencia de este Superior Tribunal en autos "Betancur c/ Municipalidad de Allen" (Se. Nº 39 del 09.06.09), en los que se apuntó a resolver un problema distinto, que era el de una empleada contratada a la que -luego de extensos períodos de vinculación producto de la celebración de sucesivos contratos- se le comunicaba intempestivamente que ya no habría una próxima renovación, con lo cual quedaba desprovista de toda protección, pues no poseía la estabilidad del empleado público y, en principio, tampoco tenía derecho a la indemnización frente al despido arbitrario de los trabajadores /// ///-- privados. Para esos supuestos de extinción del vínculo por decisión de la Administración de no renovar más el contrato se consideró necesario construir una fórmula de resarcimiento recurriendo a la Ley de Contrato de Trabajo, para evitar la notoria injusticia que supone un resultado que prive al dependiente de su empleo y del derecho a una indemnización, es decir, lo deje desprovisto de toda tutela frente al cese arbitrario…. Aun así, la aplicación supletoria del módulo resarcitorio tarifado de la LCT en esos casos no supone suplantar de por sí un régimen público por el privado y específico laboral, sino tan solo procurar dar un cauce de concreción particular a la manda del art. 14 bis de la Constitución Nacional en un supuesto fáctico también particular…".( STJRNS1 "ORTIZ, Alfredo c/Municipalidad de San Carlos de Bariloche y Otro s/sumario/ s/Inaplicabilidad de ley" Se. 36/12 del 10.05.12).
La aclaración se impone dado que "es en el ejercicio de estas funciones que se ve con claridad la misión política que cumple la casación a través de la unificación de la interpretación, produciendo una cohesión interpretativa en todo el territorio (nacional o provincial, según los casos) que no debe desdeñarse dado que a su vez ello es fuente de seguridad, certeza e igualdad, y por ende de equidad" (STJRNS1 "MUNICIPALIDAD DE CATRIEL c/ CIUDAD DE CATRIEL S.A. s/ Ejecución Fiscal" Se. 94/04 del 24.11.2004).
En lo que atañe al daño moral, tengo presente lo declarado por la CSJN, en tanto ha dicho: "Debe dejarse sin efecto la sentencia en cuanto denegó la indemnización por daño moral, toda vez que el carácter tarifado de la prevista en el art. 4° de la ley 21274 no es suficiente fundamento para excluirla. Ello es así, pues cuando el legislador fijó una regla general de indemnización como compensatoria tarifada por la pérdida del empleo dentro del actuar íntimo de la Administración, no contempló el caso excepcional del daño moral que hubiera podido inferirse por el obrar ilegítimo del ente estatal. (CSJN "Dmitrik, Artemio Vicente c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Entel) s/despido" - 2.11.1982 - T. 304:1555. D).
Asi también que: "Corresponde hacer lugar al reclamo por despido discriminatorio, incluyendo en la condena la reparación por daño moral, efectuado por la trabajadora cuyo despido tuvo lugar luego de llevada a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno, mientras se encontraba de licencia por tal motivo, por estar en juego una cuestión de género… Se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de /// ///-12- conformidad con lo previsto en los arts. 16 y 75 inc. 22 de la CN y fundamentalmente de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y las leyes 26.485 y 23.592. (En el caso, la accionada rescindió el vínculo invocando cuestiones de reestructuración que no logró probar)". CNAT Sala VI Expte. Nº 230/2010 Sent. Def. Nº 64.036 del 31.05.2012 "V. G. M. I. c/Grupo Concesionario del Oeste SA s/despido". (Fernández Madrid - Raffaghelli).
Privar a una futura madre de su salario resulta suficiente para generar un daño moral, quedando así evidenciado que fueron vulnerados derechos inherentes a la persona (dignidad, integridad psicofísica, honor, tranquilidad, bienestar, etc.), se configura en el caso la responsabilidad extracontractual de la demandada en los términos del art. 1078 CC, pues se advierte un perjuicio concreto en la faz espiritual de la trabajadora como consecuencia de no haber percibido su salario, habiéndole ocasionado un daño que no alcanza a ser reparado con las indemnizaciones por despido en que se colocara. (En el caso, a la fecha en que se dejó de abonar el salario devengado a la actora, la misma se encontraba embarazada de entre cinco y seis meses, lo cual no podía ser desconocido por el empleador). (CNAT Sala VIII Expte. Nº 49.353/09 Sent. Def. Nº 39.811 del 16.10.2013 "González, Paula Andrea c/Tizado Propiedades SA y otro s/despido". Pesino - Catardo).
Se ha dicho supra y se reitera que la figura del empleado público contratado o no permanente tal como está legislada por la L 1844, con más la específica que los contempla L 3487 es impecable y carece de todo reproche constitucional. Ninguna duda ofrece el hecho de que si la Administración Pública tiene una necesidad temporánea y estacional es lógico que contrate a una persona por un tiempo determinado, y sin concederle la garantía constitucional prevista por el  art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo cual no es más que la razonable reglamentación del derecho en los términos del art. 28 de la misma Constitución Nacional.
La cuestión gravitante radica en el empleo de la ley para fines que no son los que fueron tenidos en cuenta para su dictado.
En tal orden de ideas, la discrecionalidad de la Administración Pública, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, será ilegítima si es irrazonable y lo será si se presenta desproporcionada, excesiva, por no guardar relación entre los medios que emplea y el fin que desea lograr. Las decisiones que adopta la Administración, al ejercer la potestad /// ///-- discrecional, deberán ser siempre razonables y no fundadas en el capricho del funcionario de turno; único modo de sortear el test de razonabilidad, que incluye -inexorablemente- la racionalidad.
Por consiguiente, si se entiende procedente establecer una indemnización (más allá de la tarifada), por encontrar probado que tal como se ha desarrollado el facto, el mismo ha sido susceptible de generar -en el curso ordinario y regular de las cosas- una aflicción espiritual que alteró la paz y tranquilidad interior de la actora; el Juez debe exponerlo mediante un análisis fundado; lo cual encuentro ausente en el punto 4 de la sentencia en crisis. No bastará con expresar que el daño moral se acredita "in re ipsa" y que los Magistrados están facultados para establecer su procedencia y el quantum sancionatorio; puesto que ello será pura argumentación dogmática si no se explicita la determinación del daño, como también la fuente de atribución de responsabilidad por dicho daño.
La tasa de interés aplicada por la Cámara: De la simple lectura de la sentencia surge que la Cámara de grado ordenó que se liquidaran intereses de acuerdo con una tasa que no se condice con la que debe aplicarse, según la doctrina de este Cuerpo vigente al momento de dictarse la sentencia en crisis, y las modificaciones que se fueron dando a lo largo de la tramitación del proceso bajo examen; lo que entraña un claro supuesto de violación de la doctrina legal.
En este punto convengo con el Sr. Vocal del primer voto que el pronunciamiento no debe introducir reformas en perjuicio del recurrente; por lo que corresponderá que el Tribunal de orígen -en estricto acatamiento de la Doctrina Legal de este STJ- efectúe el cálculo por cada período o etapa cumplida respetando la Doctrina, sin superar el límite de lo ya fijado en la sentencia recurrida. -MI VOTO-.
A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Sergio M. BAROTTO y Ricardo A. APCARIAN, dijeron:
Disentimos parcialmente con la opinión de los jueces preopinantes, conforme el voto que a continuación desarrollamos.
1.- Antecedentes de la causa y 2.- Los agravios del recurso: Corresponde dar por reproducidos los antecedentes de la causa y los agravios del recurso tal como los reseña el Juez que encabeza el Acuerdo.
3.- Análisis y solución del caso: ///
///-13- Ingresando en el análisis de recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 118/128, cabe adelantar criterio en el sentido de que habrá de prosperar parcialmente.
En primer lugar, en cuanto al pago de la asignación salarial período licencia por maternidad, la solución del a quo se ajusta a derecho, de acuerdo a lo establecido en el Estatuto General y Básico para el personal de la Administración Pública Provincial, Anexo I de la Ley L N° 3487, arts. 27 inc. c), 37 y 96 -este último determina que el personal no permanente goza de dicha licencia- y Ley L N° 4542 que regula el Régimen de Licencia por Maternidad o Adopción Unificado; y teniendo en cuenta la certificación de licencia por maternidad gozada por la agente según constancia de fs. 67 del expte. administrativo 015141-G-2012 del registro interno del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Río Negro y el pago de asignación prenatal.
Respecto de la protección contra el despido arbitrario, el Superior Tribunal de Justicia reconoció en "BETANCUR" (STJRNS3: Se. 39/09) el derecho a un resarcimiento económico a aquellos trabajadores contratados por la Administración Pública con una antigüedad superior a los tres años y cuyos contratos no fueran renovados por una decisión unilateral e intempestiva de la Administración (no debe computarse aquí la antigüedad por tareas desarrolladas bajo la modalidad de "becas" o algún plan o programa de empleo conforme "BOLÍVAR MARTÍNEZ" STJRNS3: Se. 39/16; "KRENZ" STJRNS3: Se. 42/13; "BAÉZ" STJRNS3: Se. 74/11; "CAMPOS" STJRNS3: Se. 128/10).
Para resarcir la ruptura del vínculo contractual en las condiciones antes descriptas, en el precedente "BETANCUR" se recurrió por analogía a la indemnización tarifada del art. 245 LCT, atento no encontrarse previsto en las normas administrativas vigentes del Municipio demandado un parámetro que permitiese la solución a la cuestión planteada.
En los presentes actuados, en que la demandada es la Provincia de Río Negro, consideramos igualmente acertado el uso de la indemnización tarifada del art. 245 LCT en tanto haber sido aprobado por Ley L N° 3487 un nuevo Estatuto para el personal de la Administración Pública Provincial que no contempla una reparación pecuniaria para los agentes que viesen afectada su estabilidad laboral y no optasen por la reincorporación, a la que recurrir por analogía para el personal no permanente.
De todos maneras, como se dijo en el precedente "BETANCUR", la base de cálculo /// ///-- de la indemnización del art. 245 LCT resulta muy similar a la de los arts. 83 inc. d) y 84 del anterior Estatuto del Personal de la Administración Pública de la Provincia aprobado por Ley L N° 1844.
No obstante, esto no implica que toda controversia no prevista en las leyes de empleo público pueda ser resuelta -sin mas- con auxilio de la Ley de Contrato de Trabajo, sino que deberá indagarse en el ordenamiento jurídico si no hay otra norma más ajustada a las particularidades de la contratación administrativa en materia de personal que permita integrar el vacío legal.
Vemos así que en la ley laboral privada rige el principio de continuidad del contrato de trabajo (art. 10 LCT), el principio general son los contratos por tiempo indeterminado (art. 90 LCT), ratificado en el art. 91 LCT que establece que el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo las causales de extinción previstas por esa ley.
Es en esas condiciones en que la LCT garantiza el derecho a la estabilidad en el empleo como medida de protección de la maternidad (art. 177 LCT).
En el ámbito público el personal no permanente o transitorio de la Administración Pública se rige por contrato de plazo determinado y no tiene derecho a la estabilidad (art. 90, 2do. párrafo del Estatuto aprobado por Ley L N° 3487). Aquí, el derecho a las licencias, reconocidas para el personal no permanente en el art. 92 del Estatuto, no debería exceder el plazo de vigencia del contrato (que puede ser prorrogado y con ello también extenderse la licencia de que se trate).
Estas distinciones nos llevan a concluir que el despido por causa de embarazo o maternidad encuentra reparación en el ámbito administrativo, además del pago de la suma resultante por la aplicación analógica del art. 245 LCT, en la procedencia del reclamo por daño moral en los términos del art. 1 de la Ley N° 23592 que penaliza los actos discriminatorios, de aplicación en el ámbito laboral (CSJN "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A." de fecha 07-12-2010), en atención a que la finalización intempestiva del contrato de locación de servicios sucede en un período de especial protección de la mujer en razón de su maternidad.
Conforme la inversión de la carga de la prueba en esta materia (CSJN "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo" de fecha 15-11-2011) la Administración no alegó ni probó un motivo razonable para la extinción del /// ///-14- contrato de servicios de Painetru, que se venía prorrogando sin solución de continuidad desde octubre de 2004.
Son varios los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) que garantizan la protección de la mujer en el período de embarazo y maternidad. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artículo VII especifica que toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales; la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en el segundo apartado del artículo 25, que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratifica en el apartado segundo del artículo 10, que se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer proclama en su artículo 2 que los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas. Además, en la tercera parte del documento, en el segundo apartado del art 11, prevé que, a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Parte tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales. (María Eugenia Elizabeth Plaza en "¿También se discrimina en busca de la maternidad?", Publicado en: DT2013 (enero), 38 - Cita Online: AR/DOC/5442/2012).
Ahora bien, para fijar la cuantía de la reparación por el daño moral y ante la falta de pautas al respecto en la Ley 23592, estimamos adecuado utilizar como parámetro para una justa reparación la indemnización especial por despido por causa de maternidad o embarazo prevista en los arts. 178/182 LCT.
Sin embargo, cabe aclarar que la reparación por daño moral que aquí se declara procedente mediante la integración analógica del art. 1° de la Ley 23592 con los arts. 178/182 LCT imposibilita el progreso de la duplicación del resarcimiento por el mismo rubro que habilitó el a quo al admitir el reclamo por privación de cobertura social sin justa causa. ///
///-- Lo expuesto, en coincidencia con lo sostenido en numerosos pronunciamientos de la Cámara Nacional del Trabajo que han desestimado el reclamo por daño moral en los casos de despido por causa de embarazo, por considerarlo incluido dentro de la indemnización agravada del art. 182 LCT ("Campo, María Alejandra vs. Beautymax S.A. s. Despido", CNTrab., Sala II, 24-02-2012, RC J 3135/12; "Ceballos, Virginia c. Cenattel S.A.", CNTrab., Sala VII, 12-07-2010, Publicado en: La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/39521/2010; "Manfredi, Sandra Fabiana vs. Rodríguez de Scotti, Ana Esther y otro s. Despido", CNTrab., Sala II, 09-12-2009, RC J 11372/10; entre otros).
Finalmente, con relación a la tasa de interés aplicada por la Cámara, convenimos con lo expresado por los Vocales preopinantes por lo que corresponderá que el Tribunal de origen efectúe el cálculo por cada período o etapa cumplida, respetando la Doctrina Legal de este Superior Tribunal y evitando asimismo introducir reformas en perjuicio del recurrente.
4.- Decisión
Por lo expuesto, consideramos que debe hacerse lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la demandada con respecto a la improcedencia del daño moral fijado en una suma de dinero por privación de cobertura social y, en materia de intereses de condena con la proyección de los fijados por la Doctrina Legal de este Cuerpo con la limitación de no vulnerar el derecho de la parte recurrente. Por otra parte deberá excluirse el período de prestación de servicios bajo la modalidad de "becas" de la antigüedad computada para el cálculo de la indemnización por aplicación analógica del art. 245 LCT.
En definitiva, y por las razones hasta aquí expresadas, VOTAMOS POR HACER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO.
A la misma cuestión la señora Jueza, doctora Adriana Cecilia ZARATIEGUI, dijo:
Coincido con lo manifestado por los señores Jueces doctores BAROTTO y APCARIAN, por lo que adhiero a los fundamentos por ellos vertidos y VOTO EN IGUAL SENTIDO.
A la segunda cuestión el señor Juez, doctor Enrique J. MANSILLA, dijo:
I. Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo desestimar en lo principal el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada, admitiendo en materia de intereses de condena la proyección de los fijados por la doctrina legal de este Cuerpo, con la limitación cuantitativa correspondiente para no /// ///-15- superar en los períodos comprometidos el límite del interés fijado por la Cámara, quien deberá revisar los fijados y adecuarlos conforme a la doctrina legal de este Superior Tribunal, sin que la incidencia cuantitativa de su aplicación resulte en una modificación en perjuicio de la apelante; con costas de esta instancia a cargo de la demandada, vencida en lo principal (cf. art. 68, CPCCm).
II. Propicio asimismo que se regulen por su actuación ante esta vía los honorarios de los doctores Nelson Adrián VIGUERAS, por la actora; y del doctor Roberto STELLA, por la demandada, respectivamente en el 30% y 25%, de lo que les corresponda a cada representación letrada en la instancia de origen (arts. 15 y ccdtes. de la L.A.), los que deberán ser abonados dentro del plazo de (10) días (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). -ASÍ VOTO-.
A la misma cuestión la señora Jueza, doctora Liliana Laura PICCININI, dijo:
Concretamente, a la luz de lo analizado y expuesto propongo al Cuerpo:
1) Hacer lugar al Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley, REVOCAR la sentencia y remitir la causa al origen para que realice el cálculo de reparación de acuerdo a la Ley y Doctrina aplicable al caso, conforme ha sido establecido precedentemente en los considerandos. Con costas en el orden causado, atendiendo a las particularidades de la cuestión debatida y resuelta.
2) Regular los honorarios en esta etapa de los Dres. Nelson Adrián Vigueras -por la actora- y Roberto Stella -por la demandada- en el 25% para cada uno de ellos de lo que resulte fijado en la instancia de orígen. -ASÍ VOTO-.
A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Sergio M. BAROTTO y Ricardo A. APCARIAN dijeron:
Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, proponemos al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada a fs. 118/128, con el alcance expresado en los considerandos, y revocar en igual medida la sentencia obrante a fs. 102/111 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504). Asimismo propiciamos que las costas se impongan en el orden causado atendiendo las particularidades de la temática debatida y resuelta (art. 68, apartado 2do., del CPCCm). En consecuencia, corresponderá reenviar las actuaciones al Tribunal de origen para / ///-- que, en función de lo aquí dispuesto realice el cálculo de la reparación. Finalmente, proponemos que se regulen los honorarios de los doctores Nelson Adrián VIGUERAS -por la actora- y Roberto STELLA -por la demandada- en el 25% de los que le correspondan en la instancia de origen (art. 15 y cctes. de la L.A.). -ASÍ VOTAMOS-.
A la misma cuestión la señora Jueza, doctora Adriana Cecilia ZARATIEGUI, dijo:
ADHIERO a la solución propuesta en el voto de los doctores BAROTTO y APCARIAN.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
POR MAYORÍA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada a fs. 118/128, con el alcance expresado en los considerandos, y revocar en igual medida la sentencia obrante a fs. 102/111 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504), con costas en el orden causado atendiendo las particularidades de la temática debatida y resuelta (art. 68, apartado 2do., del CPCCm).
Segundo: Reenviar las actuaciones al Tribunal de origen para que, con la actual integración, y en función de lo aquí dispuesto, realice el cálculo de la reparación.
Tercero: Regular por su actuación en esta etapa los honorarios de los doctores Nelson Adrián VIGUERAS, por la actora; y del doctor Roberto STELLA, por la demandada, en el 25% de los que le correspondan en la instancia de origen (art. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212), los que deberán ser abonados dentro de los diez (10) días (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G N° 2212). Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la Ley 869.
Cuarto: Registrar, notificar y oportunamente devolver. Se deja constancia de que la señora Jueza doctora Liliana Laura PICCININI, no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinión en el sentido expuesto en los considerandos, no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. (art. 38 L.O.).

Firmantes:
MANSILLA -1º voto-: BAROTTO -3º voto-; APCARIAN -4º voto- y ZARATIEGUI -5º voto-
GOMEZ DIONISIO -Secretaria STJ-

PROTOCOLIZACION
Tomo: II
Sentencia: 118
Folio Nº: 397 a 412
Secretaría Nº: 3
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