Fallo Completo STJ
| Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 3 - VIEDMA |
|---|---|
| Sentencia | 53 - 06/11/2014 - DEFINITIVA |
| Expediente | 0074/2012 - MAIDANA OSCAR DANIEL Y OTROS C/ TRANSPORTE C.D.C. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | Viedma, de noviembre de 2014.- VISTOS: los presentes autos caratulados "MAIDANA OSCAR DANIEL Y OTROS C/TRANSPORTE C.D.C. S.A. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)", Expte N° 0074/2012, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que RESULTA: 1.- Que a fs. 6/23 se presentan los Sres. Oscar Daniel Maidana y Hermelinda Genoveva Cherunga, por derecho propio y en representación de sus hijos menores Hugo Daniel Maidana, Marcos Matías Maidana y María Angélica Maidana, e inician demanda de daños y perjuicios contra Transporte C.D.C. S.A. y el Sr. Roberto Carlos Calderón por la suma de $ 1.040.000 con más los intereses que correspondan y costas del juicio. Citan además en los términos del art. 118 de la LS a Segurcoop Cooperativa de Seguros Limitada.- Narran los hechos que sustentan su reclamo y en tal sentido exponen que el día 02-09-2010, su hijo Hernán Damián Maidana perdió la vida como consecuencia del aplastamiento de cráneo con pérdida de masa encefálica sufrido, al haber sido atropellado por el camión propiedad de la firma demandada conducido en esa oportunidad por el Sr. Calderón.- Describen pormenorizadamente los detalles del hecho luctuoso y narran las características del poblado en el que habitan destacando especialmente la escasa cantidad de habitantes, sus calles de ripio y la inexistencia de vereda y cordón cuneta, ello a los fines de demostrar cuales son las costumbres del lugar que diferencian a la pequeña villa marítima de las grandes urbes.- Fundan luego la responsabilidad objetiva de la compañía de transporte demandada en la introducción a la localidad de un vehículo de gran porte al que consideran cosa riesgosa en los términos del art. 1113 2º ap. CC y la de Calderón en tanto guardián de dicha cosa. Aluden posteriormente al cumplimiento de los requisitos que dan sustento a la responsabilidad objetiva que entienden aplicable al caso y destacan la ausencia de su responsabilidad en el hecho dañoso como probable eximente.- Por último aluden al resarcimiento reclamado, en el que incluyen daño moral, psicológico y pérdida de chance y señalan los parámetros para su cuantificación. Acompañan documental, ofrecen prueba, fundan en derecho y concretan su petitorio.- 2.- Que impuesto el trámite de ley a fs. 33/38 se presenta el Sr. Roberto Carlos Calderón, por medio de apoderada y contesta la demanda. Niega, por imperativo procesal los hechos expuestos en el escrito de inicio y expone su versión. Así señala que concurrió a la gomería del actor a fin de reparar el camión que conducía y concluido ello conversó con el Sr. Maidana hasta que uno de sus hijos se golpeó con uno de los faroles del vehículo y éste lo tomó en brazos y con el otro niño caminando se despidió de él. Luego, cargados de aire los circuitos del camión y, en manera muy lenta por el tipo de terreno, se retiró del lugar. Con posterioridad fue interceptado por la policía quien le informa el siniestro ocurrido.- Alude luego a la inexistencia de responsabilidad de su parte y señala que ello surge de la pericia accidentológica practicada en sede penal la que demuestra que no hubo conducta negligente. Manifiesta que no existe nexo causal adecuado que pueda vincularlo con el accidente. Sostiene que en el caso ha existido culpa in vigilando por parte de los progenitores del niño quien tuvo incidencia causal en el hecho luctuoso. Concluye entonces que ha existido en el caso culpa de un tercero por quien no debe responder, en el caso los progenitores del niño quienes incumplieron el debido deber de vigilancia.- En lo que respecta a los daños reclamados afirma que el art. 1078 CC excluye de legitimación para reclamar el daño moral devenido de ilícitos extracontractuales a quienes no sean damnificados directos y por ello entiende que se encuentran excluídos los hermanos de la víctima. En lo que respecta al reclamo de los padres en cuanto a este rubro, advierte que si bien se trata de un daño in re ipsa, debió acreditarse la concurrencia a profesionales especializados. Señala que el fundamento de este reclamo es igual al esbozado para el del daño moral y por último plantea lo excesivo de los montos pretendidos. Rechaza luego las indemnizaciones solicitadas en concepto de daño psicológico y pérdida de chance por los motivos que expone. Hace reserva de caso federal, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona se rechace la demanda en todas sus partes con costas.- 3.- Que a fs. 59/64 se presenta la codemanda Transporte C.D.C. S.A., por medio de apoderada y contesta el traslado conferido. Niega los hechos expuestos en la demanda y ofrece su versión en idénticos términos a los expuestos por el sr. Calderón. De igual modo se pronuncia respecto a la inexistencia de responsabilidad y los daños pretendidos. Por último solicita el rechazo del planteo incoado en su contra.- 4.- Que a fs. 73 se presenta la citada en garantía "Segurcoop Compañía de Seguros Limitada, reconoce la existencia de la póliza que la vincula a la compañía de transporte y se adhiere a la contestación y ofrecimiento de prueba efectuada por su asegurado.- 5.- Que, ante la existencia de hechos controvertidos a fs. 84 se fija la audiencia prevista por el art. 361 del CPCC de cuya celebración da cuenta el acta obrante a fs. 94 y, ante la imposibilidad de avenimiento en dicha oportunidad se abre la causa a prueba proveyéndose luego a fs. 95 la ofrecida por las partes que resultara útil y conducente. Luego, previa certificación del Actuario respecto del vencimiento del plazo y la prueba efectivamente colectada a fs. 165 se procede a la clausura del período probatorio. A fs. 168/173 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 174/182 el presentado en forma conjunta por los codemandados y la citada en garantía. A fs. 187/190 se expide la Sra. Defensora de Menores e Incapaces y a fs. 193 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.- CONSIDERANDO: I.- Que de conformidad a los escritos introductorios del proceso la cuestión de autos radica en dilucidar la procedencia del reclamo impetrado por los actores con fundamento en el accidente de marras, atendiendo a la responsabilidad que se pretende endilgar a los demandados, la existencia del daño y, en su caso, su cuantificación.- II.- Que así se deben repasar algunas normas y principios generales en materia de responsabilidad para poder avanzar hacia la resolución del tema propuesto.- Sabido es que el art. 1113 2da. parte 2do. apartado hace responsable al dueño y al guardián de la cosa riesgosa que causara el daño, excepto que la relación de causalidad quede interrumpida por la culpa de la víctima o de un tercero por el cual aquéllos no deban responder (conf. Llambías, " Obligaciones", t. IV-A, p. 627 y ss., N° 2648 y ss.; Trigo Represa en Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, p. 45; Orgaz, " La culpa", p. 176, N° 65 Mosset Iturraspe,"Responsabilidad por daños", t.II-B, p.37; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", t. 5, p. 461, N° 16, entre otros). Así se ha entendido que "la legislación argentina no recoge un concepto unívoco, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos: aquéllos que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico. Salas señaló que nuestro Código, a diferencia del francés, atiende a dos pautas referidas en la parte final del primer párrafo del art. 1113: "servirse" de la cosa y "tenerla bajo el cuidado". Servirse de la cosa entraña un concepto indiscutiblemente económico, pues se sirve de ella quien le saca beneficio, quien la aprovecha, quien se sirve de ella en su interés y en ocasión de su actividad. En cambio tenerla bajo el cuidado, induce al control, a la dirección, a las facultades. Hay que estimar que es guardián tanto el que se sirve de la cosa, como el que la tiene a su cuidado (conf. Trigo Represas, "Dueño y guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas", en " Estudios de derecho civil", p. 540; Pizarro, "Responsabilidad civil", p. 393 y ss; Kemelmajer de Carlucci A. en Belluscio A.C. "Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 5, coment. art. 1113, ps. 470/471, Nº 18)".- III.- Que sentado ello cabe destacar que a raíz del hecho luctuoso que da origen al presente se inició la causa penal caratulada "Calderón Roberto Carlos s/homicidio culposo" Expte Nº 44715/10 que tramitara por ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de esta ciudad, el que tengo a la vista y que concluyera con el dictado de la sentencia de fs. 301/302 en la que el juez interviniente decidió sobreseer al encartado por el hecho que se le imputara en función de las disposiciones del art. 306 inc. 1º 2º supuesto del CPPRN por entender que, en base a la prueba allí colectada, en especial la pericia accidentológica, no pudo determinar obrar negligente.- Si bien se ha sobreseído al codemandado Calderón, ello no impide analizar su responsabilidad civil y la de los restantes codemandados de conformidad con las normas que regulan esa materia en el Código Civil, específicamente la segunda parte del segundo párrafo del art. 1113 que alude, como se indicara precedentemente, al daño causado por riesgo o vicio de la cosa y que establece un factor objetivo de atribución de la responsabilidad.- El sobreseimiento en el proceso penal no impone ninguna clase de efectos sobre la sentencia civil, ya que el art. 1103 CC contempla la absolución y no el sobreseimiento. Ello sin perjuicio de la consideración necesaria que debe hacer el juez civil del sobreseimiento en sede penal.- IV.- Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y para ello debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1972, Tº 1, pág. 15).- Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Ed. Víctor de Zavalía 1976, T 1, pág. 490 y ss).- Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto y ello porque básicamente han variado para el derecho las reglas otrora sacramentales... Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re "Baiadera, Víctor F.", LL, 1996 E, 679).- V.- Que conforme los elementos probatorios acompañados a la causa cabe también recordar que “Las constancias del expediente penal tienen valor probatorio pleno en el juicio civil cuando: a) fueron ofrecidas como prueba por ambas partes sin reservas o si se impugnó algún elemento formativo de convicción en particular, no se logra acreditar su verosimilitud en sede civil mediante prueba en contrario; b) cuando el litigante al que se le oponen controló en sede penal la producción de las pruebas o, si pudiendo ejercer esa fiscalización, resulta clara e indubitable la abdicación del ejercicio de ese derecho (v.gr el particular damnificado que omitió concurrir a las audiencias testimoniales celebradas en el fuero criminal); c) las probanzas son reiteradas o ratificadas en el juicio civil. En todos los demás casos, tienen el valor probatorio que resulta de la aplicación de los medios de prueba civiles análogos a los penales, de conformidad a las reglas de la sana crítica. Su eficacia presuncional es variable según la entidad, razonabilidad y concordancia de las pruebas penales entre sí y de éstas con las producidas en sede civil, pudiendo alcanzar valor probatorio completo y pleno. Si se trata de instrumentos públicos tendrán automáticamente la eficacia probatoria que le es propia respecto de los hechos presenciados o relatados por el funcionario público interviniente (arts. 993, 994, 996 y cc., CC; v.gr. Acta de constatación, acta de secuestro o inspección ocular).” Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza; 15/10/2010 Rubinzal Online; RC J 15960/10 in re “Contreras, María Raquel vs. Municipalidad de Godoy Cruz s/Daños y Perjuicios.” . Del voto del Dr. Gallinger en “Martínez Gimenez Eduarda c/Provincia de Río Negro y otro s/ordinario” (Expte. N° 0158/2008 J3) Expte 7553 CAV.- (02-10-2014).- En el caso el valor probatorio del expediente penal acompañado radica precisamente en que la causa fue ofrecida como prueba por las partes sin efectuarse reserva alguna al respecto.- Así, sentado ello y toda vez que el motivo de la investigación penal ya mencionada y de este proceso resultan coincidentes, debo tener por acreditado el accidente ocurrido el 02-09-2010 en la villa portuaria de San Antonio Este, a las 17.30 hs. aproximadamente, oportunidad en la que el codemandado Calderón -chofer del vehículo- quien se encontraba en la gomería perteneciente al Sr. Oscar Daniel Maidana, sita en Islas Malvinas Nº 345, pone en marcha un camión Scania R 112, dominio RQZ 853 de titularidad de la empresa Transporte CDC S.A. para dirigirse al puerto, y arrolla con uno de los neumáticos al menor H.D.M. causándole la muerte.- Al no encontrarse controvertido el hecho, ni la titularidad del vehículo, ni el carácter de guardián de su chofer, rigen las directivas de la segunda parte del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil y por ende, la atribución de responsabilidad -con fundamento objetivo en el riesgo- recae sobre los demandados, restando sólo analizar si, en el caso, se han acreditado los eximentes que la normativa plantea y que los exoneren de forma total o parcial, esto es, si se ha comprobado la existencia de culpa de la víctima o la de un tercero por la que los demandados no deban responder.- VI.- Que a fin de continuar el estudio del caso y analizar la procedencia de los eximentes invocados, corresponde señalar que no ha habido desacuerdo de las partes en cuanto a que el Sr. Calderón acudió a la gomería del Sr. Maidana y efectuó allí arreglos de la cabina del vehículo y, terminado el trabajo, aproximadamente a las 17.30 hs, Maidana se despide del conductor del camión e ingresa a su hogar con sus dos hijos menores que habían estado jugando en el lugar.- De las constancias de la causa penal surge que el niño H.D.M. se sienta con sus hermanos Hugo y María, a ver televisión. Estaban en la casa con su padre -en el baño- y su madre -haciendo la tarea para dirigirse a la escuela de adultos- cuando el bebe sale de la casa por la puerta que estaba sin llave, según el actor "abre la puerta y sale por sus propios medios" (fs. 14). Nadie se dio cuenta que el bebe había vuelto a salir (expte penal fs. 43, declaración de Borch fs. 38/39 y de Rodríguez de fs. 137).- El análisis debe continuarse con la actividad desplegada por el chofer del camión y las características de este rodado. En la pericia de fs. 149/156 el experto, luego de describir las operaciones realizadas, señala que la lesión fatal -aplastamiento de cráneo- se produjo afectando el conjunto de ruedas izquierdas de la unidad tactora, más precisamente al borde de la rueda interna. En lo que respecta al lugar del hecho señala que para la distinción de vereda y calle, obviamente interpretando una línea imaginaria, ha aplicado el criterio de la denominada "calzada útil", es allí donde el tránsito intenso de vehículos realiza una virtual separación de los espacios diferenciados y fue mensurado destacando desde el inicio de la línea de edificación (en el caso particular desde la cerca de madera de la familia Maidana) a una distancia inicial de 6.60 metros, el comienzo de la calzada útil, la cual tiene una longitud (transversal) de 10.00 metros (ver croquis adjunto). Concluye entonces que el lugar físico donde se produjo el accidente coincide aproximadamente con la línea imaginaria que separa la calle de la vereda.- Asimismo agrega que acorde a constancias y referencias del expte. penal, el camión involucrado parte del lugar de análisis del hecho fatal en estado de reposo, o sea, desde velocidad "cero", iniciando la marcha o el movimiento cinético del rodado. Como se interpreta a fs. 40 "al comenzar a mover el camión"(sic).- De un exhaustivo examen, prosigue, es dable interpretar que es evidente la incidencia real de los denominados puntos ciegos destacándose que en principio se adopta el criterio de proximidad en una posición inicial cercana del camión, al lugar donde se efectuaba la reparación o sea a la gomería del Sr. Maidana, contiguo al sector de escombros o residuos que se observan en las fotografías del expediente penal. ... Destaca luego que el mecanismo de acción es un proceso de presión o aplastamiento, percusión, frotamiento o eventual tracción, producto de lo que se denomina "trauma mecánico" el que en este caso se denota con intensidad, lo que destaca la afectación causal del tren delantero de la unidad tractora; la dinámica de la maniobra de salida del camión (torsión y corrección de trayectoria) se interpreta como una salida leve progresiva, dado que la única rueda afectada es la ya detallada, por lo que el cuerpo de la víctima queda en la parte central del camión, incidiendo el escaso ángulo adoptado en la salida del rodado y ubica a la víctima, con mayor afectación del borde del conjunto de las ruedas (ruedas duales) traseras izquierdas de la unidad tractora, sin que otra rueda tenga contacto con el mismo; por todo lo vertido infiere con alto grado de probabilidad que la víctima haya estado en la parte delantera de la unidad tractora del camión cercano al extremo izquierdo: considerando los puntos ciegos, las intensas contusiones, la estructura baja del camión (tren delantero), la afectación solo del borde de una sola rueda, la velocidad y la maniobra de salida de rodado. Evaluado como una situación integral de análisis.- Aclara luego que se utilizó el método abductivo, siendo la adopción provisional de una inferencia explicativa con el objeto de someterla a contrastación. En la inducción, el caso es el punto de partida, y la conclusión es la regla, la que se obtiene desde la observación de un resultado. Ahora bien, si en presencia de ciertos elementos observables de un fenómeno no manifiesto en toda su dimensión, se concluye que éstos pertenecen a una clase particular de objetos, se estará en presencia de otra clase de inferencia que se presenta como la inferencia de un caso a partir de la regla y el resultado. Aqui, advierte, el caso debe ser reconstruido, pues no es directamente asequible al observador. La regla no alude a leyes empíricas sino a hipótesis explicativas, hipótesis que se asumen como conjeturas verosímiles en función de los elementos indiciales que, directa o indirectamente, refieren al fenómeno. Se concibe a la abducción como una inferencia que transcurre desde los consecuentes a los antecedentes, pero no necesariamente éstos deben asimilarse al efecto y a la causa. Se trata de dos estados en que el primero determina al segundo, pero sin implicancias causales. La abducción es la única operación lógica que introduce alguna idea nueva, pues la deducción sólo deriva conocimiento de aquel ya validado y la inducción sólo se limita a comprobar.- En lo que respecta al vehículo involucrado en el accidente señala que posee la deficiencia visual genérica de los denominados "puntos ciegos", donde existen determinados elementos que se encuentran fuera del alcance de la visión del conductor. Esta situación revíste mayor peligrosidad cuando se trata de camiones (u ómnibus) dado que no existe de manera estándar espejos especiales que cubran ampliamente sus laterales y frente inferior. Agrega entonces que debido a la altura de la cabina y considerando la convencionalidad de los espejos retrovisores y la estructura misma del camión, existe una amplia área denominada "puntos ciegos" la que grafica a fs. ref. 155. (imagen 2). Expone entonces que, en el caso, se destaca una amplia zona frontal y lateral en la que concluye que un menor, de la edad de la víctima, pasaría totalmente inadvertido (imagen 3).- Reseñado que fuera el dictamen del experto debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido para arribar a las conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios. En razón de ello estimo corresponde otorgar al dictamen elaborado por el perito accidentológico el alcance previsto por el art. 477 CPCC.- VII.- Que la necesaria conexión que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido constituye uno de los presupuestos indispensables de la responsabilidad civil, dado que la relación de causalidad en el derecho de daños tiene papel protagónico (Pizarro, Ramón D., Causalidad Adecuada y Factores Extraños, en Derecho de Daños en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, Bs. As., 1989, págs. 255/302; Goldenberg, Isidoro H., “La relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil”, Bs. As., 1984, págs. 16).- La relación causal entre la acción y el daño, se puede ver alcanzada por la presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos, en cuyo caso se configura la interrupción del nexo causal o la concausa. Así, la causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputación, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia víctima, de un tercero extraño, o el caso fortuito (Pizarro, ob. cit.).- El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de responsabilidad civil, aunque asume mayor dimensión en la órbita de las presunciones de responsabilidad objetiva, en donde al sindicado como responsable sólo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena (Pizarro, ob. cit).- VIII.- Que con los elementos probatorios precedentemente expuestos corresponde verificar si en el caso se ha comprobado la culpa de un tercero que exima en forma total o parcial la responsabilidad objetiva prevista por el encuadre normativo efectuado, descartándose la culpa de la víctima quien al momento del hecho contaba con un año y diez meses de edad.- En su estrategia defensiva los demandados aludieron a la falta de vigilancia activa de los padres del menor en tanto conducta de un tercero por quien no debe responderse. El deber de vigilancia parental ha sido entendido como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo con su edad y la educación recibida, con la advertencia de que ello no significa la presencia permanente a su lado porque es imposible en la práctica (ver A.Alterini, O.J. Ameal, R. López Cabana, "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", Buenos Aires 1996, edit. Abeledo - Perrot, pág.698, punto 1715).- Cierto es que este concepto debe ser enmarcado en la realidad de la familia Maidana. Tal y como se describiera en el escrito introductorio las condiciones de cuidado y atención de los niños varían entre otras cosas por las costumbres y los usos del lugar en el que habitan. Así, la villa marítima donde vivía la familia tiene pocos habitantes, me consta, y cierto es que por las características del poblado resulta factible que las puertas de las casas estén abiertas y que los niños jueguen en la calle, que son de ripio y no tienen delimitación entre la calle y la vereda. Es una comunidad pequeña cuya actividad -tampoco puede negarse- gira en gran parte en derredor de aquella generada por el puerto de aguas profundas. No por otra razón Maidana tenía allí una gomería, que seguramente no sólo se dedicaba a atender a los habitantes del pueblo. De hecho Calderón ya había concurrido en otras oportunidades.- Ahora bien, amén de ello en este caso no puedo obviar que la víctima contaba con apenas veintidós meses de edad, era un bebé que recientemente había aprendido a caminar, "unos días" al decir de su padre (fs. 73 expte penal) y la casa estaba distante unos treinta metros del lugar en el que el camión se encontraba. (ver planimetría escala 1m:3mm).- En base a las precisiones periciales cabe concluir que el accidente ocurrió por la permanencia del niño en la parte delantera de la unidad tractora del camión cercano al extremo izquierdo quien no fue visto por el chofer en su maniobra de giro y corrección de la trayectoria debido a la existencia de puntos ciegos, al porte de la unidad y el tamaño de la criatura. Debe valorarse también lo que se desprende de la pericia mecánica en el sentido de que el vehículo no presentaba abolladura alguna y que al momento del impacto la velocidad era mínima, por cuanto iniciaba su marcha. Asimismo, ha quedado reconocido en sede penal que los adultos no advirtieron la salida del niño de la casa según lo expresara Maidana en su declaración.- Entonces, si bien corresponde imponer responsabilidad al conductor, en tanto guardián de una cosa riesgosa cual es el camión de transporte que condujera y el mismo alcance otorgar al titular del rodado, cierto es que la presencia del menor en ese lugar obedeció, en parte, más allá de las razones expuestas por los actores respecto de las condiciones del medio, a una distracción en el cuidado del bebé que, en razón de su escasa edad carecía de autonomía y de conciencia del peligro, la que debía suplirse por el cuidado de los adultos.- Así, valuando entonces todas las circunstancias precedente mente desarrolladas, tengo por acreditado el nexo causal que ha existido entre la intervención activa de la cosa y la presencia del menor en el lugar; que amerita la existencia de concausa en la producción del hecho y por ende la atribución de responsabilidad en el daño causado en un 70% respecto del chofer del camión y el dueño del vehículo y un 30% a los padres del menor, que representa el porcentual de exoneración -parcial- de los primeros ante la conducta de un tercero por el que no debían responder.- VIII.- Que es un lugar común que los elementos que condicionan el nacimiento del deber resarcitorio y a los que se supedita el surgimiento del crédito de la víctima a ser resarcida son: el daño injusto cierto y personal (actual o potencial), la relación de causalidad entre el perjuicio y el evento fuente de aquel, un factor de atribución contra el responsable y la antijuridicidad de la conducta lesiva. De este modo para que se configure el deber de reparar y el consiguiente derecho a ser reparado, resulta insoslayable la existencia de un daño injusto y cierto, propio del accionante, que esté en cierta relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador y que resulta atribuible al sindicado como responsable.- Corresponde entonces ahora avocarnos a la prueba del daño que se reclama, su relación causal con el hecho que se invoca y el consecuente alcance de su reparación, a saber: a) Daño moral respecto de los progenitores: Sabido es que el daño moral se define como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer, o sentir que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial". Para medir el resarcimiento no debe mirarse tan sólo la gravedad de la ofensa causada por el hecho (examen que, en cambio, es relevante en el derecho penal para esclarecer la severidad de la imputación) y sí, acentuadamente el daño mismo (consecuencia, efecto o repercusión sufrido por la víctima). La presencia, contenido, peculiaridades y extensión de este sufrimiento deviene esencial si no se quiere divorciar la reparación de su destinatario y, con ello, de los intereses que debe servir. Pero hablamos de "sufrimiento" en sentido jurídico. Sufrir moralmente no es sólo sentir dolor, sino soportar un daño espiritual…" (Conf. Resarcimiento de Daños 2a- "Daños a las personas" ed. 1993 pág. 567/569).- Es indudable y no requiere prueba alguna que a raíz del hecho ilícito, los padres del menor se han visto afectados y ante ello, rige la directiva del actual art. 1078 del Código Civil cuando dispone que la obligación de resarcir comprende además la reparación del agravio moral ocasionado y los legitima para ello. En el caso el sólo hecho antijurídico de autos opera como suficiente demostración del daño ocasionado con el fallecimiento de quien fuera su hijo. Por consiguiente, en razón de las circunstancias enunciadas en el punto que antecede he de admitir el presente rubro por la suma de $ 260.000 para cada uno de los progenitores calculada a la fecha de la presente.- b.- Daño moral respecto de los hermanos: Conforme lo dicho por nuestro máximo Tribunal Nacional debe ser descalificada por arbitraria la sentencia que, reconociendo que una norma integra el orden jurídico positivo, no la aplica al caso concreto sin debate y resolución sobre su constitucionalidad. Es decir que la sentencia no resultaría en tal caso derivación razonada del derecho vigente (conf. C.S.J.N., D-359, sentencia del 14/VI/1965, citado por Carrió G. y Carrió A. "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 178, nota 3, en S.C.J B.A, causa n. 85.129 "C.L.A y otro v. Hospital de Agudos General M. Belgrano s/ daños y perjuicios". En el caso, se debe ingresar en el control difuso de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reiterado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio sino porque tanto la parte actora como la Sra. Defensora de Menores han hecho alusión concreta al planteo de la validez constitucional del art. 1078 del CC en lo que respecta a la reparación del daño moral de los hermanos de la víctima.- Cierto es que la legitimación de los damnificados indirectos por daño moral es un tema que desde hace ya tiempo viene siendo materia de arduo debate en distintas jornadas y se han esbozado diversos proyectos de modificación que contemplan un criterio menos restrictivo que el expresado en el texto del artículo 1078 nacido con la reforma del año 1968; restricción esta que obedeció a la necesidad de establecer un corte a los legitimados. Así cabe recordar que Llambías, por ejemplo, decía que las ondas dolorosas que esos hechos producían podían ser indefinidas, por lo que era preciso ponerles un límite (conf. Llambías, Jorge, “El precio del dolor”, JA, 1954-II-364).- Sin perjuicio de ello comparto lo dicho por la Suprema Corte de Mendoza al señalar que "la teoría de la responsabilidad civil, en su actual concepción doctrinaria tiende a superar el concepto clásico que ponía el acento en el autor del ilícito, en la obligación del responsable de indemnizar el perjuicio ilícitamente causado, para ser considerada como un derecho de la víctima a obtener la reparación integral del daño injustamente sufrido. Del débito de responsabilidad, concebido como obligación del dañador de resarcir a la víctima, se pasa a privilegiar el crédito de indemnización nacido en cabeza de ésta con motivo del acaecimiento del daño que injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga legitimación para reclamar su reparación. El cambio más importante que se advierte en el tema que nos ocupa es el del emplazamiento del derecho a la reparación como derecho constitucional". (SCJ Mendoza, en acuerdo ordinario, causa n. 98.009 “Z. R. A. en J. 10.388/106.963 Z., R. A. v.Cesar Rodríguez Ruíz y Coop. de Seguros s/ daños y perjuicios - casación” 07-09-2010).- Resulta injusto, en mi opinión, que los hermanos de una víctima fatal no puedan pedir que se los compense por el inmenso dolor de tener que pasar por una situación tan penosa, por la simple razón de que no son legalmente herederos forzosos. Por ello, no es posible negar a los hermanos el derecho a que les sea reconocido el daño moral que sufrieron por el fallecimiento de quien fue un compañero de vida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen derecho a la reparación del daño extrapatrimonial todas las personas vinculadas a la víctima directa por un parentesco cercano, incluyendo a los padres, hermanos y abuelos.- Más, llegados a este punto, no puedo desconocer que recientemente el Máximo Tribunal de la Provincia ha resuelto, por mayoría, desestimar la declaración de inconstitucionalidad del mencionado artículo en un fallo que, sin lugar a dudas y más allá de la posición doctrinaria en la que cada uno se encuadre, da cuenta de las diversas y variadas opiniones vertidas al respecto, exponiendo con meridiana claridad cada una de las posturas sustentadas.- Así señala en primer término que "La declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (cf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la CSJN; C. 2705. XLI; REX, Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ Marini, C. A. s/ejecución; 13-05-08; STJRNS4, in re: “Sindicato de Trabajadores Judiciales de Río Negro", Se. Nº 24/10 del 20.04.10).- Como corolario, debe decirse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma que se oponga a la Constitución es un acto de suma gravedad, extraordinario, que merece la máxima prudencia, y si por acaso la norma objetada puede llegar a ser interpretada en modo alternativo, uno de las cuales implica que pueda ser inconstitucional y el otro constitucional, debe atenerse a la interpretación que mejor resulte a la constitucionalidad y mantenimiento del orden normativo (STJRNS4, in re: “SOSA”, Se. Nº 14/11 del 14.03.11).- Adviértase, a mayor abundamiento, que el máximo Tribunal Federal ha validado muy recientemente la facultad/deber de los magistrados de efectuar el control constitucional de oficio, cuando en el pleito quede “… palmariamente demostrado que irroga a algunos de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa, fundados en la Constitución…” (Rodríguez Pereyra, J.L. y o. c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios", 27-11-2012).- Señala luego "En suma, mientras que en el caso de los herederos forzosos y frente a la reclamación del daño moral, les acompaña una suerte de “presunción del daño”, respecto de otros vínculos familiares o de afecto (entre los que quedan incluídos los hermanos), se requiere una prueba rigurosa de que -en el caso en concreto- la negación de la reparación violenta de manera grosera la Constitución Nacional y Provincial tornando irrazonable su exclusión como legitimados activos, standard probatorio que los informes periciales psicológicos, por sí solos, no alcanzan a conformar"- En tal sentido y siendo el fallo antedicho doctrina legal en los términos de los arts. 43 2do. párrafo de la ley 2430 y 286 inc. 3 del CPCC, corresponde no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 CC y en consecuncia rechazar el pretendido resarcimiento de daño moral de los hermanos de la víctima, representados en el caso por sus padres.-. c.- Daño Psíquico respecto de los padres: El daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psíquico afecta preponderantemente la del razonamiento; es por ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que puedan derivarse de un hecho (Cám. Nac. Civ., Sala E, 24-12-90, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0007289, con cita de Cipriano, El daño psíquico (sus diferencias con el daño moral), L.L. 25-07-90; Zavala de González, “Daños a las Personas - Integridad Psicofísica”, T. II, págs. 195, N° 57 y jurisprudencia allí citada), las que de lo contrario, estarían cubiertas con el resarcimiento por el agravio moral. No puede confundirse la reparación del daño a la integridad psíquica y el valor del tratamiento especializado con la que se otorga por daño moral que resarce el menoscabo inferido a los valores morales más íntimos afectados a raíz del evento (Cám. Nac. Civ., Sala M, 02-12-92, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0002296).- La pericial psicológica obrante en autos alude a fs. 127 que todos los integrantes del grupo familiar presentan indicadores de "trastorno de stress postraumático" y en el caso de la Sra. Cherunga además se observan síntomas de "duelo patológico".- El primer cuadro, ilustra el experto, suele presentarse como consecuencia de un accidente o muerte de personas cercanas, entre otras situaciones y las respuestas incluyen miedos intensos, horror y desamparo. Además el hecho traumático es revivido de distintas maneras; recuerdos desagradables intrusivos y recurrentes, sueños desagradables, malestar psicológico. Asimismo agrega que como parte del referido síndrome aparece malestar clínico significativo, problemas familiares, sociales y ocupacionales como así también sensación de distancia y extrañamiento respecto a otros y rango restringido de afectos. Ambos cuadros, presentes el primero en el grupo familiar y el segundo en la persona de la Sra. Cherunga, están relacionados absolutamente con la pérdida del hijo. Agrega que el cuadro más severo se vincula a la madre del niño, reduciendo además parcialmente su capacidad laboral.- Con fundamento en los términos de la pericia pssicológica aquí reseñada la que, a tenor de su claro contenido, no puedo sino otorgar el valor previsto por el art. 477 CPCC, estimo prudente la valoración del presente rubro en la suma de $ 60.000 para cada uno de los progenitores, calculados en los términos del art. 165 CPCC al día de la fecha.- d.- Valor vida - pérdida de chance: La interrupción de una vida humana, como consecuencia de un hecho ilícito, resulta una pérdida digna de reconocimiento en cuanto tal. Encuadrar el tratamiento del rubro titulándolo como valor vida, es incorrecto, pues, de lo que se trata no es de valuar la vida misma -cuyo valor es incalculable, irreductible a una expresión pecuniaria-, sino de resarcir el daño que la supresión de la vida genera indirectamente a otro sujeto. Ese daño, es la base de la resarcibilidad del fallecimiento de la persona, pues sin daño no puede haber reparación. Lo que se indemniza a los familiares del difunto son las consecuencias patrimoniales que el deceso ha ocasionado a esos terceros. (CNCiv, Sala H, in re "Martín Jorge Eduardo y o. c/Parucci Carlos Aníbal y o. s/daños y perjuicios" 17-06-2014; MJ-JU-M-87430-AR| MJJ87430).- También corresponde indemnizar la cooperación que pueden esperar los padres con posterioridad. Se trata del daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico que constituye para una familia, la vida de un hijo que muere como consecuencia de un hecho ilícito. Tal resarcimiento cabe como la pérdida de una "chance" que en el futuro, de vivir ese hijo se hubiera concretado en una posibilidad de ayuda a sus padres. El deceso ocasiona entonces un daño indemnizable, pues aparece como una probabilidad cierta de ayuda futura, sea económica, sea de apoyo y colaboración que se frustra por el accidente (CNCiv., Sala "K", "Sánchez, Victoria Eugenia y otros c/Dubini, Andrea Verónica y otro s/daños y perjuicios" del 25/7/08).- La pérdida de chance es entonces un daño actual resarcible cuando implica una "probabilidad suficiente" de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable más no constituye daño actual cuando la chance representa una posibilidad muy general y vaga. La apreciación de la entidad y suficiencia de la probabilidad en cuestión es materia dependiente de las características y circunstancias de cada caso, que están libradas a la prudente estimación judicial. De cualquier manera la valoración de la chance se hace por sí misma, lo que conduce a que nunca pueda identificarse con el eventual beneficio frustrado ya que no puede olvidarse que lo frustrado propiamente dicho es la chance, la cual por su propia naturaleza es siempre problemática en su realización (Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", t. I, pág. 296, nota n° 20, pág. 295/296). Si bien existe la oportunidad de obtener un lucro éste no es previsible, como sucede en el lucro cesante futuro el que, al momento del hecho dañoso, se encuentra en el "status" laboral que permite obtener ganancias; en la "chance", en cambio es previsible que acceda al "status" pero no que de él se deriven necesariamente tales incrementos. La oportunidad puede ser actual o también futura (conf. Lorenzetti, "La lesión física...", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, t. 1, p. 123, Rubinzal-Culzoni, 1992).- En el caso, cierto es que los padres de la criatura podrían pensar en la posibilidad de que su hijo los atendiera en su vejez y si bien resulta imposible por la edad de la víctima aludir a circunstancias que permitan siquiera en parte establecer algún parámetro de valoración, pudiendo sólo tomar en consideración el entorno del niño en una familia trabajadora, cierto es que existen además otros tres hijos que compartirían la tarea de asistencia razón por la que estimo prudente su valoración en la suma de $ 45.000, para cada uno de sus padres, conforme art. 165 CPCC.- VIII.- Por último cabe señalar que en los términos del art. 118 de la ley 17418 se hace extensiva la condena en forma concurrente, con el alcance de la póliza acompañada y franquicia invocada cuya copia obra a fs. 70/72 que no ha sido controvertida, respecto de "Segurcoop Compañía de Seguros Limitada".- IX.- Que de lo expuesto precedentemente el monto dispuesto en concepto de daño moral ($ 260.000), daño psíquico ($ 60.000) y pérdida de chance ($ 45.000) para cada uno de los progenitores, asciende a la suma de $ 730.000 y teniendo en cuenta la distribución de la responsabilidad, corresponde considerar el 70 % de dicho valor, monto ése por el que prospera la demanda.- Se rechaza, por los argumentos expuestos, el reclamo impetrado en representación de los hijos menores.- En consecuencia, la demanda prospera contra Roberto Carlos Calderón, Transporte CDC SA y "Segurcoop Compañía de Seguros Limitada", ésta en la medida de su cobertura, condenándolos a pagar a los sres. Oscar Daniel Maidana y Hermelinda Genoveva Cherunga la suma de $ 255.000 en concepto de daño moral, daño psíquico y pérdida de chance, para cada uno, montos calculados a la fecha de la presente ($ 511.00), momento a partir del cual se aplicarán intereses a la tasa activa conforme doctrina legal obligatoria dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Loza Longo Carlos Alberto c/R.J.U. Comercio e Beneficiamiento de Frutas y Verduras y Otros S/ Sumario s/Casación" Expte. Nº 23987/09 de fecha 27/05/10, que a su vez llevará intereses a la misma tasa hasta su efectivo pago.- X.- Que en lo que refiere a las costas del proceso, atento el resultado del mismo, el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1° del CPCC y el de la integralidad del daño, corresponde imponerlas en su totalidad a la parte demandada vencida. Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión, conjugarlo con el monto de condena y con la excesiva duración del proceso (conf. arts. 1, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y conc. L.A.).- De esta manera se determinan los honorarios profesionales de los letrados de la parte actora en el 12 % + 40 %, los de la letrada de la parte demandada en el 7 % + 40 % + 40 %, los del perito accidentológico en la suma de $ 8.500 y los del perito psicólogo en la suma de $ 8.500.- Por todo lo expuesto, RESUELVO: I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs. 6/23 contra Roberto Carlos Calderón, Transporte CDC SA y "Segurcoop Compañía de Seguros Limitada", ésta en la medida de su cobertura, condenándolos a pagar a los sres. Oscar Daniel Maidana y Hermelinda Genoveva Cherunga, en el plazo de 10 días, la suma de $ 255.000 en concepto de daño moral, daño psíquico y pérdida de chance, para cada uno, montos calculados a la fecha de la presente, que llevarán intereses a la tasa activa hasta su efectivo pago.- II.- Imponer las costas a la parte demandada (conf. art. 68 CPCC).- III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Juan Alberto Kissner, Augusto Gerardo Collado y Fernando Arturo Casadei, en conjunto, en la suma de $ 85.848 (coef. 12 % + 40 %), los de la Dra. Silvia Cadamuro en la suma de $ 64.386 (coef. 7 % + 40 + 40 %), los del perito accidentológico sr. Manuel Vicente Cabrera en la suma de $ 8.500 y los del perito Psicólogo Lic. José Arturo Galiñanes en la suma de $ 8.500. -MB: $ 511.000- Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.- IV.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.- |
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