Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia99 - 03/11/2020 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-RO-04158-2018 - B. J. M. R. S/ ABUSO SEXUAL - LEY 5020
SumariosTodos los sumarios del fallo (3)
Texto SentenciaSuperior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 3 días del mes de noviembre de 2020, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señoras Juezas Adriana C.
Zaratiegui y Liliana L. Piccinini y señores Jueces Ricardo A. Apcarian, Enrique J. Mansilla y
Sergio M. Barotto, para el tratamiento de los autos caratulados "B. J. M. R. S/ABUSO SEXUAL"
– IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA (Legajo MPF-RO-04158-2018)), teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES:
Mediante sentencia del 11 de junio de 2020, el Tribunal de Impugnación (en adelante
el TI) resolvió, en lo pertinente, hacer lugar a la impugnación del Ministerio Público Fiscal,
revocar la absolución del Tribunal de Juicio de la IIª Circunscripción Judicial (TJ en lo
sucesivo) por el hecho individualizado con el número 8, y condenar a J.M.R.B.
como autor material y responsable del delito de tentativa de abuso sexual simple
agravado por ser encargado de la educación, en perjuicio de una niña menor de edad. (arts. 42,
45 y 119 primero y último párrafos, en función del cuarto párrafo inc. b CP), en concurso real
(art. 55 CP) con los otros hechos de la condena del TJ. Asimismo ratificó las penas impuestas
de trece (13) años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
En oposición a ello la defensa del imputado dedujo una impugnación ordinaria en los
términos del art. 240 in fine del Código Procesal Penal, que el TI decidió reencauzar por la vía
procesal establecida en el art. 242 del rito, declaró su admisibilidad formal y ordenó a la
Oficina Judicial la elevación a este Superior Tribunal de Justicia.
CONSIDERACIONES
1. Agravios de la impugnación
La impugnante sostiene que se arribó la condena referida en violación de las
prescripciones del art. 235 del código adjetivo, dado que el Ministerio Público Fiscal carecía
de legitimación activa para formular agravios contra una sentencia absolutoria por un hecho
por el cual no había requerido una pena superior a tres años. Llega a tal conclusión analizando
la pena solicitada por la Acusación para la totalidad de los hechos del concurso real y explica
que ello estaría tácitamente admitido por el TI puesto que, pese a sumar una nueva condena,
ratificó la pena impuesta.
Añade que no son equiparables el derecho a la revisión de una condena de que goza el
imputado y el del Ministerio Público para oponerse a una decisión absolutoria y afirma que no
era aplicable al caso el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocado por el TI.
En cuanto al hecho que se consideró acreditado, alega que la actividad material
desarrollada por el imputado tenía a lo sumo una naturaleza preparatoria para la concreción de
un acto de abuso sexual ulterior, por lo que era impune, y en tal sentido niega la existencia de
un principio de ejecución. Agrega que el acto debe ser peligroso objetivamente para el bien
jurídico y que tal circunstancia no puede depender del plan del autor. Aduce asimismo que no
se puede atender solamente a la imputación subjetiva del tipo (lo querido por el agente), sin
asignar ninguna relevancia a la idoneidad de la acción que se ejecuta. Cita doctrina en
sustento de su postura y argumenta que los únicos actos relevantes para el Derecho Penal son
los que reúnen la doble condición de idoneidad y univocidad.
A todo evento, prosigue, se trataría de una tentativa inacabada en la que el delito no se
concretó en razón de un desistimiento voluntario propio de una tentativa inacabada (art. 43
CP) e insiste en que la falta de lesividad relevante excluye también la imputación objetiva del
delito tentado, con mención de jurisprudencia y doctrina legal que estima favorables a su
reclamo.
2. Solución del caso
La competencia material de este Superior Tribunal de Justicia se encuentra establecida
en el art. 242 del código ritual, atento al cual tiene facultades para el control extraordinario de
las sentencias absolutorias y condenatorias y la que impongan una medida de seguridad, por
los motivos traídos en sus tres incisos.
Los fundamentos de la crítica en examen son con toda claridad ajenos a los incs. 1° y
3° (inconstitucionalidad de una norma o incumplimiento de un fallo anterior del propio TI o
de la doctrina legal), mientras que el inciso restante (que habilita la vía para los supuestos en
que correspondiere la interposición de un recurso extraordinario federal) se revela como
insuficiente para el resguardo que la defensa pide y admite el TI (doble conforme horizontal,
cf. art. 240 CPP).
Ocurre que, admitido que la decisión del TI (análoga a una casación positiva) debe ser
revisada en forma amplia en los términos del criterio sentado en Fallos 328:3399 y en la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Mohamed vs. Argentina"
(Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, del 23/11/2012), es del todo evidente el
escaso margen revisor que tiene este Cuerpo, dadas las restricciones de la impugnación
extraordinaria, asimilables por propia referencia normativa al recurso extraordinario federal,
lo que "dejaría afuera una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados sin
poner en crisis el propio alcance de la excepcional vía de competencia del máximo tribunal
constitucional" (CSJN Fallos 337:901, en autos "Duarte").
Esta diferenciación ha sido motivo de varios pronunciamientos de este Tribunal, sobre
los que no es necesario abundar por conocidos, donde se reconoce que la garantía
convencional y constitucional aludida se encuentra reservada al TI y que no puede pretenderse
su resguardo mediante una impugnación extraordinaria. Además de ello, y de acuerdo con
varios considerandos del fallo "Casal" de la Corte Suprema relativos a la amplitud exigible
para un adecuado doble conforme, se establece la debida distinción entre el motivo de
arbitrariedad atendible por el TI del propio de esta sede, mucho más limitado.
Asimismo, y tal como expresó el máximo tribunal nacional en su fallo "P., S.M. y otro
s/homicidio simple" (del 26/12/2019), "la omisión del Poder Legislativo en la adopción de las
previsiones legales necesarias para operativizar mandatos concretos de jerarquía
constitucional no puede conllevar la frustración de los derechos o prerrogativas consagrados
por la Norma Fundamental ('Ekmekdjian, Miguel Ángel', Fallos: 315:1492; 'Badaro, Adolfo
Valentín', Fallos: 329:3089)".
Todo el orden argumentativo de este último precedente lleva a concluir en la
obligación de este Cuerpo, como superior tribunal de la causa en el orden local, de adoptar las
medidas necesarias en procura de "hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en el
bloque de constitucionalidad argentino, aun ante omisiones de las normas legislativas
necesarias para su operatividad".
Por los motivos indicados, se estima aplicable al caso la doctrina legal que surge de los
fallos dictados en la causa "Angulo", de la Ley 5020 (STJRN Se. 67/20 y 71/20) y, en razón
de ello, cabe convalidar el control horizontal realizado por el propio TI en el presente legajo,
por entender que la revisión ordinaria propia de su especialidad resulta "más amplia que la
que podría corresponder ante este Cuerpo".
En síntesis, frente al dictado de una sentencia condenatoria en sede del TI, la garantía
de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguarda directamente en dicho
ámbito mediante la interposición de la impugnación correspondiente, la que deberá ser
resuelta por el mismo tribunal con diferente integración, y sin necesidad de que la parte
recurra previamente a este Cuerpo para obtener una decisión que lo ordene (ver considerando
12 del fallo de la CSJN en causa "P., S.M.", ya citada).
3. Conclusión
En consecuencia, corresponde dejar sin efecto el punto segundo del Auto
Interlocutorio N° 119/20 del TI y ordenar a la Oficina Judicial que asigne la solicitud
jurisdiccional de la defensa a dicho organismo, con el fin de que resuelva en conformidad con
lo aquí dispuesto.
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Dejar sin efecto el punto segundo del Auto Interlocutorio N° 119/20 del Tribunal de
Impugnación y ordenar a la Oficina Judicial Penal que asigne la solicitud jurisdiccional de la
defensa a dicho organismo, con el fin de que resuelva en conformidad con lo aquí dispuesto.
Protocolizar y notificar a través de la Oficina Judicial de la IIª Circunscripción
Judicial.

Déjase constancia de que el señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Liliana L.
Piccinini firman en abstención (art. 38 LO).

Firmado digitalmente por:
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha y hora:
03.11.2020 08:24:05

Firmado digitalmente por:
BAROTTO Sergio Mario
Fecha y hora:
03.11.2020 08:54:42

Firmado digitalmente por:
MANSILLA Enrique Jose
Fecha y hora:
03.11.2020 09:09:06

Firmado digitalmente por:
PICCININI Liliana Laura
Fecha y hora:
03.11.2020 11:11:00

Firmado digitalmente por:
ZARATIEGUI Adriana Cecilia
Fecha y hora:
03.11.2020 11:44:08
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