Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL STJ Nº3 |
|---|---|
| Sentencia | 86 - 04/09/2018 - DEFINITIVA |
| Expediente | CS1-155-STJ2016 - HEINZMANN, GERMAN E. C/ LLAO LLAO RESORTS S.A. S/ SUMARIO (l) |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (10) |
| Texto Sentencia | ///MA, 4 de setiembre de 2018. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Liliana Laura PICCININI, Adriana Cecilia ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO y Ricardo A. APCARIAN con la presencia de la señora Secretaria subrogante doctora Rosana CALVETTI, para el tratamiento de los autos caratulados: "HEINZMANN, GERMAN E. C/ LLAO LLAO RESORTS S.A. S/ SUMARIO (l) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº CS1-155-STJ2016 // 28704/16-STJ), elevados por la Cámara Primera del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada a fs. 183/247, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo: 1. Antecedentes de la causa: 1.1. La Cámara Primera del Trabajo de la IIIa. Circunscripción judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, hizo lugar con fecha 22 de octubre de 2015, mediante el fallo de fs. 173/177, al reclamo de Germán Erwin Heinzmann, porque no se le reconoció la índole permanente y continua de su prestación laboral, con el nivel salarial consecuente, ni se le liquidó en su oportunidad el correspondiente resarcimiento tarifado, oportunamente interpelado y condenó a LLAO LLAO RESORTS S.A. a indemnizarlo por despido en el cauce del art. 246, LCT, con costas. 1.2. Al analizar la cuestión el a quo consideró de fundamental relevancia determinar en la litis si, en efecto, la relación laboral entre el actor y la demandada resultaba desempeñada sin solución de continuidad y, por ende, se correspondía en tanto supuesto fáctico con el principal modo contractual previsto por el ordenamiento laboral, es decir, el de prestación permanente continua en los términos de los arts. 90 y acordes de la L.C.T.; ello así no /// ///--obstante figurar en el caso la sucesiva suscripción de contratos específicos de inferior rango, que en definitiva juzgó fraudulenta, no sólo por falta de respaldo probatorio sino, también, de coherencia jurídica con los hechos acreditados. Entendió al respecto el Tribunal de grado a partir de las pruebas producidas, que la invocación de prestaciones laborales esporádicas o extraordinarias, que opusiera la demandada, no resultaba una versión sustentable al ser confrontada con los hechos del caso, en tanto Heinzmann trabajara concretamente en forma ininterrumpida en todos los eventos, según documentación proporcionada por la misma empleadora, aunque bajo figuras de tipos contractuales menores (fs. 78/98), pese a cumplir siempre las mismas funciones en su cocina. Interpretó evidente que sus tareas resultaban propias de la empresa y su situación formal debía en consecuencia reputarse efectiva en tareas continuas, sin las obvias limitaciones salariales entonces impuestas por la empleadora y todavía opuestas en tanto demandada en el juicio de autos, con asidero en las pretendidas formas contractuales inferiores, utilizadas en fraude a la ley. Consideró consecuentemente justificado el despido asumido por el actor al serle negada su calidad de permanente continuo y, a su vez, también justificado su reclamo judicial en la medida que fuera retaceada la correspondiente liquidación indemnizatoria, formalmente intimada en su oportunidad por el trabajador cesante. 1.3. Además, al compás de su lógica decisoria extremó el a quo su juicio al ver en el instrumento convencional colectivo utilizado por la empleadora un medio de fácil tergiversación de la realidad contractual del trabajador, obviamente en su perjuicio. Por ello decidió acometer la normativa aludida, esgrimida por la demandada como modalidad óptima para la índole de su actividad hotelera, fulminándola de inconstitucional. Y así lo entendió en tanto y en cuanto dicha norma, puntualmente el art. 68, inciso c) del Convenio Colectivo de Trabajo 362/03, impidiera aplicar el principio de vocación de continuidad laboral de los arts. 10 -Conservación del contrato- y 90 -Indeterminación del plazo-, LCT y contradijera asimismo al art. 30 del Laudo Arbitral 437/93 aplicable en la localidad. Entendió evidente -a su juicio- que de no ser la prestación laboral esporádica o extraordinaria debía reputarse efectiva en tareas continuas y que, en los términos de los arts. 90, 99 -Contrato de trabajo eventual. Caracterización-, siguientes y concordantes de la LCT, el art. 68, inc. c) del CCT resultaba contrario a derecho, incluso respecto del art. 12 /// ///-2- -Irrenunciabilidad- LCT y de las garantías del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Porque -expresó- el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza al trabajador la protección de las leyes y las condiciones dignas y equitativas de labor, lo que impidiera entonces la aplicación del art. 68, inc. c) del CCT 362/03, pues en cierta forma la disposición convencional convirtiera -a su entender- una cuestión típicamente fraudulenta, según lo previsto en el art. 14 -Nulidad por fraude laboral- LCT, en legal, contradiciendo así a los mencionados arts. 90 y 99 LCT, como también al referido laudo zonal aplicable. En opinión del a quo era evidente que dicha norma convencional colectiva presentaba menor protección que la prevista por el art. 90 LCT, motivo por el cual debía aplicarse contrario sensu el precepto del art. 8 -Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo- de la LCT, así como los principios del art. 11 -Principios de interpretación y aplicación de la ley- de la misma norma y, de haber duda en la aplicación entre la normativa convencional y legal, inclinarse por la más favorable al trabajador, es decir, la del art. 90 LCT (art. 9 LCT). Explicó en tal sentido que en el caso del art. 68 del convenio en cuestión sólo tenía el trabajador garantizadas 50 horas mensuales, que en un año arrojaban un total de 600 horas, siempre mínimas, estando constantemente supeditado al llamado en cualquier momento, según criterio de la empresa. Y desde tal perspectiva le resultaba al a quo evidente que el trabajador debía ser considerado de tracto permanente en tareas continuas y tener así derecho a trabajar 2400 horas anuales (200 x 12 meses) de conformidad con la obligación establecida en el art. 78 -Deber de ocupación- de la LCT. Por lo demás estimó que si bien el actor no planteó la inconstitucionalidad de dicha norma convencional, era su obligación como juez interviniente verificarla y decidirla en tal sentido, conforme a la manda del art. 196 de la Constitución Provincial. Ello así de acuerdo con la jurisprudencia señera en la materia que sostuviera la obligación de dictar de oficio la inconstitucionalidad de las normas cuando así correspondiere, máxime que el art. 7 de la ley 14250 -Régimen de convenciones colectivas de trabajo- dejara establecido que las disposiciones colectivas deben ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo siempre que sus cláusulas no fueren más favorables a los trabajadores y si afectaren disposiciones dictadas en protección del interés general. /// ///-- 2. Los agravios del recurso: 2.1. Contra la decisión de grado interpuso la demandada recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en los términos de fs. 183/247. Sostiene esencialmente la nulidad de la sentencia definitiva por ausencia de fundamentación debida, ya desde lo formal; mientras respecto del fondo del debate cuestiona la habilitación del reclamo mediante la modificación de la causal del despido indirecto inicialmente invocada e impugna la declaración de inconstitucionalidad dictada de oficio, sin relación con el caso concreto ni formulación o pedido de parte interesada y en detrimento de una pauta colectiva negociada entre la Cámara Empleadora y la Entidad Sindical, con claro exceso de su función jurisdiccional por su errada interpretación jurídica (fs. 191). 2.2. Dice que basta verificar el contenido del acto procesal de la sentencia de grado para advertir en relación a los otros dos votantes la ausencia de fundamentación, en tanto a la misma cuestión planteada dijeran: "adherimos al voto que antecede"; por lo que interpreta que se ha configurado el vicio de inexistencia de acuerdo o la comisión de un acuerdo irregular, con lesión de la garantía de defensa en juicio y alteración de las normas que regulan la constitución y funcionamiento de los tribunales judiciales pluripersonales en orden al ejercicio del poder jurisdiccional (fs. 184 y 195). 2.3. Arguye que la sentencia se ha equivocado groseramente en la interpretación de la finalidad y operatividad de la modalidad contractual prevista convencionalmente para la actividad de gastronomía de 4 y 5 estrellas, segmento A.H.T., dada la cita que hace respecto del laudo arbitral (437/93) no aplicable a este segmento de actividad sino para la hotelería de 1 a 3 estrellas, encuadrada en F.E.H.G.R.A. (fs. 196). Expresa que el art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin perjuicio de su aplicación general, admite la de otros específicos regímenes cuando exista compatibilidad entre la naturaleza y modalidad de la actividad y ese específico régimen jurídico. Pues la citada ley, principal ordenadora del Derecho Laboral, al regular en su Título III las modalidades contractuales, lo hace sin perjuicio del modo genérico, de plazo indeterminado, regulando modos específicos sin exclusión de otros que pudieren acordarse frente a causas objetivas referidas, por ejemplo, a particulares aspectos temporales, como la duración y la discontinuidad de las prestaciones y de las jornadas (fs. 197/198). Y sostiene en tal sentido que la modalidad del art. 68 inc. c) del CCT 362/03 ha resultado más beneficiosa para un /// ///-3- trabajador que la modalidad de extra común, o la extra especial, del mismo artículo, o la de temporada, de la LCT y ello sin colisión con la norma general referida al contrato de plazo indeterminado (fs. 200). Tipo contractual -el del inciso c)- motivado en incrementos de actividad no cíclica ni estacional, sino en picos de demanda de variabilidad constante (fs. 201 y 202); de manera que no sólo resulta una modalidad complementaria de las previstas en los arts. 96, 97, 98, 99 y 100 de la LCT, sino que de modo alguno viola el principio protectorio, al garantizar mensualmente un mínimo, permitiendo a la vez una modulación de los máximos siempre y cuando lo justifiquen objetivas necesidades operativas del tipo de actividad en tratamiento (fs. 212). En consecuencia, con su defensa del instituto convencional colectivo, fuertemente controvertido en el fallo, impugna su declaración de inconstitucional, tanto más por haber sido dispuesta de oficio. Esto es -a su entender- más allá de la voluntad de las partes y contra la voluntad negocial colectiva de la Entidad Sindical y la Cámara Empleadora, negando que tal tipo contractual impida aplicar el principio de continuidad laboral contenido en los arts. 10 y 90, LCT (fs. 210); situación que -insiste- ha de valorarse, en su caso, concretamente, sin importar ello en sí un argumento para declarar su inconstitucionalidad (fs. 211); tanto más porque ningún cuestionamiento formuló en tal sentido el actor (fs. 216). También, por la adhesión de las partes a la modalidad discontinua que -según debió entenderse- contribuía a la presunción de su validez (fs. 224); sin que tampoco pueda obviarse, por último, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la cual debe recurrir un juez, máxime cuando, como en el caso, la norma colectiva fulminada no fuera una regla jurídica necesaria para definir la litis (fs. 223). 2.4. Impugna por último de incongruente el fallo por no respetar -en su opinión- la invariabilidad de la causa del despido (fs. 234/247) y dice en tal sentido que consideró procedente el cese asumido por el trabajador al resultarle injuriosa la modalidad contractual impuesta según el art. 68, inc. c) del CCT, en tanto el art. 12 LCT, no permitía aceptar conformidad tácita o expresa alguna del trabajador respecto de los instrumentos contractuales sujetos a esas modalidades, opuestas por ella en tanto empleadora. Conclusión del a quo que estima claramente arbitraria y contraria al principio de invariabilidad apuntado (fs. 236), si /// ///-- bien admite que el trabajador la intimó formalmente bajo apercibimiento de considerase despedido si no lo reconocía como permanente de prestación continua (fs. 237); apercibimiento que hizo efectivo invocando falta de respuesta (fs. 238). Y añade que por tanto se consideró despedido por un supuesto silencio de su parte, que quedó desacreditado (fs. 245). 2.5. Contesta a su vez el actor (fs. 258/261) y señala que de la traba de la litis se desprende que la cuestión bajo análisis se hallaba referida a su pretensión indemnizatoria por despido ante la falta de reconocimiento de su verdadera modalidad contractual, que era permanente y continua, es decir, de acuerdo con el principio jus-laboral de primacía de la realidad y la manda legal condenatoria del fraude específico establecida en el art. 14 LCT y enmarcada puntualmente en el art. 90 LCT; extremo que reivindicaba al intimarla, frente a las modalidades especiales opuestas formalmente por la empleadora. Explica además que, ante la postura defensiva, el a quo declaró de oficio la inconstitucionalidad de la norma convencional colectiva -art. 68, inc. c), CCT 362/03- por resultar perjudicial al trabajador, al afectar derechos irrenunciables, sencillamente -dice- por no contemplar el pago de indemnización alguna, cuando la empresa decide la ruptura del vínculo. Destaca que el mentado convenio pretende hallar una diferencia entre el contrato de temporada y el permanente de prestación discontinua que crea, pese a que -opina- son idénticos, conforme al art. 96 LCT. Por esa razón afirma que la Cámara fulminó de inconstitucional el dispositivo convencional; porque no se ajustaba a los parámetros mínimos que establece la Ley de Contrato de Trabajo para crear una modalidad convencional por fuera de la ley madre en tanto carece -reitera- de la protección legal y constitucional contra el despido arbitrario, beneficiando así indebidamente a la empleadora que no se ve obligada al pago de indemnización alguna. Y añade que vale detenerse en la denominación que las partes dan a dicha modalidad contractual, esto es, permanente de prestación discontinua, para advertir que no puede ser aplicada al presente caso, pues las prestaciones que él efectuó no fueron discontinuas sino continuas, amén de que, aun en el supuesto de resultar correcta la utilización de dicha modalidad, debió ser indemnizado. Modalidad convencional colectiva cuestionable -explica-, al prever posible que bajo /// ///-4- su denominación pueda un trabajador prestar servicios durante los doce meses del año, contradiciendo así la misma semántica nominal -"discontinuo"- del contrato propuesto por el art. 68, inc. c) del CCT 362/03; y expresa por último que sin perjuicio de que no planteara oportunamente la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión sí denunció la utilización fraudulenta de la misma por parte de la empleadora demandada, por lo que, en definitiva, la Cámara no sólo ratificó con su sentencia dicho planteo sino que avanzó sobre la inconstitucionalidad del art. 68, inc. c) del CCT 362/03 a efectos de evitar que la empresa continuara utilizando dicha modalidad; decisión que estima ajustada a derecho y enmarcada en las facultades que la Constitución le otorga a los jueces inferiores. 3. Análisis y solución del caso: 3.1. De acuerdo con lo expuesto y conforme a un orden lógico de las cuestiones atinentes al caso traído a nuestra consideración conviene atender en primer término a la objeción formal vertida contra la validez procesal del fallo de grado como acto jurisdiccional definitivo del tribunal; luego pasar al tratamiento de la justificación o no del despido asumido por el actor y al progreso o rechazo consecuente de sus pretensiones resarcitorias; para extremar finalmente el análisis de la nueva cuestión suscitada tras la sustanciación de la litis y a partir del pronunciamiento de oficio sobre la inconstitucionalidad signada. 3.2. Pues, en tal sentido, sin perjuicio de la perspectiva supuesta ya con tal petición de las mismas partes del presente juicio, diré tan sólo al efecto de despejar toda duda en torno de la validez formal del pronunciamiento que, según surge de su encabezado (v. fs. 173), se dejó allí debida constancia de hallarse reunidos en "Acuerdo" los tres jueces del tribunal y que, tras haber cumplido con la deliberación procedimental, con el sorteo del orden de votación y con el tratamiento de las cuestiones, todo ello ante la actuaria, se firmó el Acuerdo por los tres Jueces integrantes de la Cámara. De suerte que, al consignar dos de ellos que adherían al voto del ponente, no resulta de peso argumental sostener que sólo lo hicieran respecto de lo resuelto y no sobre los fundamentos de lo resuelto; que de no haberlos compartido se habría suscitado entre ellos manifiestas disidencias; ello sin perjuicio de que una formulación técnica más acabada podría aconsejar usar la expresión que declare que, por compartir sus fundamentos, adhieren al voto precedente. Pero por sobre todo es sabido que, por lo demás, no tiene sentido una /// ///--declaración de nulidad por sí misma y así lo habría entendido en definitiva la misma parte interesada al presentarse a peticionar que se resuelva sobre el fondo de la cuestión, no sólo en su recurso sino también al concretar su presentación ante la audiencia solicitada a este Cuerpo; por lo que no abundaré todavía sobre este aspecto meramente figurativo del caso a decidir en esta etapa extraordinaria, para que no redunde en mayor dilación jurisdiccional de lo relevante en autos. 3.3. Así, en lo tocante a la principal cuestión de la causa, conforme surgiera de la misma traba del litigio, debo decir que a partir de la documental aportada -y admitida- por las partes, así como de las demás constancias acreditadas, apreciadas ya en conciencia en la etapa ordinaria, no hallo dificultad en discernir que la solución en torno de la justificación del despido asumido por el trabajador no podía cabalmente resultar en contrario sentido al recaído en definitiva en la instancia de grado. Esto es en los términos del art. 246 LCT pues, en efecto, más allá de las figuras contractuales sucesivamente preparadas por la empleadora para que Heinzmann prestara sus tareas en la cocina del hotel, lo cierto es que de modo continuo fueron siempre las mismas, razón por la cual la negativa de la empleadora al requerimiento del trabajador a ser regularizado como permanente continuo (postura que aún mantiene más allá del silencio ante la intimación del trabajador, que niega), resultó injurioso y justificó la ruptura asumida por aquél. En efecto, surge clara la oportuna interpelación formal del trabajador, acompañada junto al escrito inicial y a su contestación (respectivamente, a fs. 2vta. y 125) mediante la cual intimó con fecha 27.12.2013 ser regularizado como efectivo permanente de prestación continua bajo apercibimiento de considerarse despedido; lo cual efectivizó con fecha 15.01.2014 mediante la CD382944016, acompañada por la misma demandada (junto a su contestación del reclamo, a fs. 130, y también en el sobre anexo 25836-B), ante la falta de actitud satisfactoria de parte de la empleadora, que desconoció esa condición y lo intimó por abandono de trabajo (v. fs. 128 y fs. 126). Y de tal modo lo tuvo presente el a quo, al determinar que la prestación proporcionada al hotel por Heinzmann, fue en efecto permanente continua (v. fs. 174 vlta.; 175, apartado tercero; 175 vlta., apartado segundo; y 176 apartado segundo), sin que halle fundamento coherente y firme la pretendida mutación de la causal del cese con violación de lo previsto en el art. 243 LCT, así opuesta sin asidero jurídico por la/// ///-5- recurrente. Sin perjuicio de lo expresado conviene también tener presente que no cabe desatender que la recurrente persigue la revisión de la índole de la injuria, tarea que resulta exclusiva de los tribunales de mérito y ajena por naturaleza al ámbito casatorio; es decir, irrevisable en esta instancia de legalidad salvo demostración de absurdidad en la valoración de la prueba, que no advierto configurada en el presente caso. En efecto, se trata de una cuestión de hecho y prueba, no solo en cuanto a la demostración del motivo indicado, sino también respecto de la apreciación de si tal motivo es de aquellos que consienten o no la prosecución del vínculo dependiente; máxime que su determinación resulta inescindible de la apreciación de las particulares circunstancias históricas en que se produjo el distracto, la valoración de las conductas de las partes de la relación laboral previas al despido, así como el análisis de la buena fe que debe regir la vinculación; todo lo cual es en principio impropio de la vía de legalidad (cf. STJRNS3, in re "TONCOVICH" Se. 11/17 y "GUTIERREZ" Se. 18/18). Pues la selección y prelación del material fáctico probatorio conducente y su valoración es, salvo arbitrariedad, materia reservada al tribunal de grado y exenta en principio de control mediante recurso extraordinario, porque este Superior Tribunal no constituye segunda o tercera instancia, sino que por competencia esencial sólo tiene a su cargo la revisión de legalidad de las sentencias en crisis. 3.4. Con tal inteligencia y en relación a la cuestión de inconstitucionalidad del art. 68 inc. c) del CCT 362/03 puede adelantarse que la declaración de oficio de la misma debe ser revocada toda vez que, en el caso de Heinzmann, la injuria motivante del despido por él asumido ha consistido en la falta de reconocimiento -y de regularización registral y contable- por parte de la empleadora de su condición de trabajador permanente continuo, más allá entonces de cualquier forma específica que se le opusiera figurativamente contra su realidad laboral; esto es, por fuera de la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo -cf. art. 90 y acordes, LCT- y más allá de las establecidas por el convenio colectivo en cuestión, ya de extra común, ya de extra especial, conforme a los incisos a) y b) del art. 68 del CCT 362/03, o bien de la permanente discontinua del inciso c) del mismo dispositivo; es decir, la categoría" de tiempo indeterminado de prestación discontinua", en los propios términos del convenio en /// ///-- tratamiento. Ahora bien, sin perjuicio de la solución pertinente a un supuesto fáctico jurídico como el caso particular en examen, es decir con prescindencia de toda necesidad de declaración puntual de inconstitucionalidad del art. 68, inc. c) del CCT 362/03, fuere a pedido de parte o, como en autos, de oficio, diré a partir de ahora con preferente atención al interés particular de las partes -manifestado en la audiencia ante esta Alzada extraordinaria- que la norma convencional colectiva -CCT 362/03-, expresa al concluir el inciso c) del artículo 68, dedicado al personal de "tiempo indeterminado de prestación discontinua" que "esta modalidad podrá aplicarse sin perjuicio de la aplicación alternativa o simultánea de cualquiera de las otras modalidades contractuales establecidas, siempre y cuando la Empresa, conforme su criterio, entienda que puede prever un nivel de actividad eventual que lo justifique o que la extraordinariedad de determinadas tareas pueda repetirse de manera tal que pudiere establecerse un piso que permita este tipo de contrataciones. Para esta modalidad especial se aplicará sin excepción alguna la totalidad de las normas de la presente convención". Pero el artículo 68 del CCT 362/03, que incoa el capítulo III -Condiciones particulares del trabajo de la actividad- del CCT 362/03, se refiere desde su mismo título introductorio al "personal eventual" e inicia prescribiendo que "para el personal que se desempeña eventualmente en el marco de este convenio se establecen las siguientes categorías, modalidades de trabajo y remuneraciones: a) Extra común: (…); b) Extra especial: (…) c) Tiempo indeterminado de prestación discontinua. (…)". Y si bien no se discute que un contrato efectivo de tiempo indeterminado se entiende como permanente, es claro que permanente no es en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo idéntico a eventual, porque de ser así tal modalidad menor no se diferenciaría del género de tiempo indeterminado o permanente, es decir, no sería especie del mismo. Observamos que la empleadora podría aplicarla "… siempre y cuando la Empresa, conforme su criterio, entienda que puede prever un nivel de actividad eventual que lo justifique o que la extraordinariedad de determinadas tareas pueda repetirse …", sin que se deje debidamente bien en claro que "la Empresa" sólo podrá "siempre y cuando" y "conforme su criterio" aplicarla en derecho…, a saber, "en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen /// ///-6- perjuicio material ni moral al trabajador", según lo ordena severamente el art. 66 de la LCT. Por lo que obviamente el "conforme su criterio" debe sujetarse siempre a los límites de lo razonable, sin causar perjuicio a los derechos contractuales adquiridos por el trabajador en su contrato individual concreto conforme a su real prestancia al empleador y sin que ello le cause perjuicio material ni moral. Y para finalizar, entonces, me permito traer aquí a colación un criterio jurisprudencial que consigna: "cabe aclarar al respecto que el hecho de que un dependiente preste servicios exclusivamente 1 o 2 días a la semana -es decir, de un modo distinto al modelo típico de 5 o 6 jornadas semanales- no permite, por si, reputar a tal compromiso laboral como "discontinuo", en la medida que tal aporte laborativo sea el acordado entre las partes para ser efectuado con una regular periodicidad todas las semanas. Ejemplo propio y típico en este sentido es el contrato de trabajo de los profesionales de la medicina que realizan guardias hospitalarias, quienes comprometen una jornada semanal de manera repetida con una periodicidad semanal fija y estable, de manera constante, normal y habitual, en un contrato por tiempo indeterminado. Adviértase que, incluso por prohibición de la ley 11.544, la LCT y el Convenio Nº 1 de la OIT (ratificado por nuestro país), ningún contrato de trabajo puede ser de prestación rigurosamente "continua", puesto que deben mediar las pausas exigidas por la legislación para el descanso diario entre jornada y jornada; el semanal y el anual. Sin embargo, se puede decir que un contrato es de prestación "discontinua" cuando, aunque las partes estén vinculadas por un contrato de duración indeterminada, se cumple la prestación de los servicios personales del trabajador de un modo irregular en el tiempo, no sujeto a una serie de repeticiones periódicas inalterables, sino en mérito a las aleatorias necesidades de la empresa. En rigor, la expresión jurídica "contrato de trabajo por tiempo indeterminado con prestación discontinua" fue introducida por el decreto 342/92 para regular la relación laboral de los trabajadores contratados por agencias de servicios eventuales, en una reglamentación del art. 29 apartado 1º de la LCT de dudosa constitucionalidad. Lamentablemente, esa categoría jurídica fue reiterada en el actual decreto 1694/06 e introdujo confusión en el léxico utilizado para distinguir distintos supuestos de la forma de prestación de los servicios dependientes. En el marco del CCT /// ///-- 362/03, para que pueda calificarse a la prestación del trabajador en un contrato de tiempo indeterminado como "discontinua", el principio de primacía de la realidad exige que, tal como lo anticipé, la prestación del dependiente no esté sujeta a una repetida normalidad, predecible y constante sino a una aleatoriedad ligada a las excepcionales necesidades de la empresa". (cfr. CNAT, SALA II, Sentencia definitiva n° 97859, del 04/04/2010, en autos "Moyano, Alejandro Javier c/ Hoteles Sheraton de Argentina SA s/ Despido"; voto del Doctor Miguel Ángel Maza). Criterio reiterado más recientemente al consignarse que "Desde esa perspectiva, la prestación habitual de (la actora), durante varios meses, aunque sin días y horarios fijos, pero durante un número considerable de eventos por mes permiten tener por demostrada la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas; y ello obsta a la posibilidad de encuadrar el vínculo del modo pretendido por la accionada en el marco de la modalidad "eventual" prevista en la norma convencional invocada". (cfr. CNAT, SALA II, Sentencia definitiva del 30/04/2013, en autos "Alegre, Nancy E. c/ Panatel SA"; según voto de Miguel Ángel Pirolo). 3.5. Por lo expuesto, entonces, entiendo que no cabe en lo sustancial sino confirmar lo decidido por el Tribunal de grado en torno de la injuria incurrida por la demandada -cf. art. 242 y 243 LCT-; sin perjuicio de propiciar la revocación de la declaración de inconstitucionalidad dispuesta de oficio. 4. Decisión: De acuerdo a las razones que anteceden propongo rechazar en lo principal el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada, pero revocando en el caso la inconstitucionalidad dispuesta, conforme a los fundamentos expuestos precedentemente. Con costas de esta instancia extraordinaria a la parte demandada ya que, más allá de que se propone dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad, se ratifica en un todo la condena recurrida (cf. art. 68, CPCCm). -MI VOTO-. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo: 1. Adhiero a lo expuesto y fundado en los puntos 1, 1.1, 1.2, 1.3, 2, 2.1, 2.3, 2.4, 3, 3.1, 3.2 y 3.3, por consiguiente acompaño remitiéndome, en honor a la brevedad, a las consideraciones y la conclusión que propicia el rechazo del recurso, confirmando la sentencia del Tribunal a quo en lo atinente a la injuria incurrida por la demandada. /// ///-7- 2. Pero he de disentir parcialmente con el temperamento que propone el Sr. Juez que me precede en el orden de votación en el pto 3.4., pues a mi entender la cuestión de inconstitucionalidad que el a quo introdujo de oficio debe merecer análisis en confronte con la suficiencia del agravio expresado por la recurrente. Luego la declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica su derogación ni supresión, sino que se la declara inaplicable en el caso concreto, independientemente de la relevancia que dicha declaración pueda asumir por cuestiones extrajurídicas. Con excepción, claro está de la abrogación prevista en nuestro sistema de control constitucional. De modo que, encontrándose en el caso, declarada la inconstitucionalidad de la norma invocada por la parte, como de aplicación para la resolución del mismo, y siendo motivo de agravio, la temática corresponde sea tratada. Tanto más, cuando -como se adelantara- el voto ponente concluye propiciando confirmar el fallo atacado pero revocando dicha declaración. Anticipo que de la expresión de agravios que otorga limite al conocimiento y la decisión del Cuerpo no se extrae argumentación plausible que amerite fallar en el sentido propuesto. 3. Iniciando la tarea de confronte de los agravios y su conteste, corresponde señalar que la sentencia venida en recurso ha declarado inconstitucional, por contrariar el art. 14 bis. de la CN., el art. 68 inc. c) del Convenio Colectivo 362/03 y la demandada LLao LLao RESORTS S.A., se agravia bajo el título: (Pto. 4. Improcedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio - Ausencia de planteo de parte - Ausencia de invocación al caso concreto, violentamiento de pauta convencionalmente negociada entre la Cámara empleadora y entidad sindical - Exceso de la función jurisdiccional que además interpreta equivocadamente la modalidad contractual específica) expresando a fs. 183/247, lo que a modo de síntesis y en lo sustancial seguidamente reseño: a) que la prenotada inconstitucionalidad ha sido declarada de oficio, más allá de la voluntad de las partes y contrariando la determinación negocial colectiva de la Entidad Sindical y la Cámara Empleadora. Cita "in extenso" precedentes de la CSJN (in re: "Rodriguez Pereyra"; "Mansilla, Carlos E. c/ Fortbenton c/Laboratorios S.A. y otros s/Despido"). También invoca un decisorio de la CSJN., sin especificar su carátula ni el /// ///-- registro de protocolo, aludiendo a "la causa Whirpool Puntana S.A.". b) que el control de constitucionalidad de oficio se funda en el Iura Novit Curiae, parafraseando a Sagües, sostiene reglas de prudencia judicial y enuncia. 1) debe tratarse de una regla necesaria para definir la litis, 2) de no haber pedido de parte, la ley del caso goza de una doble presunción de constitucionalidad, 3) de oficio o a petición de parte, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a que debe recurrir el Juez. c) Invoca la vulneración del derecho de defensa, exponiendo que la declaración de inconstitucionalidad de oficio, sin previo derecho de defensa -sin alegación de ninguna de las partes- e incongruente con los hechos debatidos, resulta ser violatoria de la Constitución Nacional. Asimismo sostiene que el art. 19 de la CN que consagra el principio de autonomía, no obliga ni faculta al Juez a declarar la inconstitucionalidad de una norma incluso contra la voluntad de quien se beneficia con la declaración de inconstitucionalidad. (Pto.VII. Valor del Convenio Colectivo - Constitucionalidad del Art. 68 inc. c) del CCT 362/03): En la introducción de la expresión de este agravio, la recurrente efectúa una breve reseña histórica que parte del nacimiento de los Estatutos con los que se fue dando cuerpo al derecho laboral y sostiene que la culminación del proceso del régimen del contrato de trabajo se produjo con la sanción de la ley 20774. Remarca que la norma estableció el principio protectorio y en virtud del art. 1 inc. b) los estatutos pasaron a ser legislación complementaria, aplicables sólo en los casos en que las normas especiales fueren más ventajosas para el trabajador (Art. 9 LCT). Sostiene que la regulación de un Régimen de trabajo general puso en crisis la función de los estatutos, al quedar subordinados a la ley general. Advierte que, las necesidades cambiantes del modo de producción del Siglo XXI exigen la creación de herramientas jurídicas destinadas a legislar sobre estas singularidades, dotando al mismo tiempo de tutela al trabajador. Agrega que la fuerza expansiva del derecho del trabajo, encuentra en los convenios colectivos y los estatutos profesionales un instrumento idóneo para dotar de mejores derechos. Abunda recordando que se sostiene desde antiguo que el principio fundamental es el protectorio, que en nuestro derecho ha dejado de existir como tal para convertirse en una verdadera garantía constitucional de protección. Lo cual -sostiene- resulta evidente a poco de leer el art.14 bis de la C.N., en tanto dispone que el trabajo en sus diferentes formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán condiciones dignas y equitativas de labor./// ///-8- Menciona seguidamente las reglas de interpretación más favorable y mejor condición alcanzada, como pertenecientes no ya al principio protectorio sino al principio de progresividad. Afirma que para determinar si una norma es protectoria no alcanza con su análisis individual, aislada en un análisis estático de la realidad, sino que debe existir una comparación desde el momento en que la norma comienza a regir en un análisis dinámico de esa realidad. Finalmente, que el art. 68 inc. c) del CCT 362/03 supera y aprueba el control de constitucionalidad, toda vez que la modalidad (permanente de prestación discontinua) conlleva mejores derechos que las modalidades contractuales extracomúnes o eventuales y extraespeciales y temporarios. Reitera que la previsión convencional no es inconstitucional y el control que se debe hacer, es en cada caso concreto. 4. Conteste de los agravios: La actora en su responde atinente al agravio que nos ocupa pone en evidencia que la aquí recurrente, al momento de contestar la demanda invocó la utilización de la modalidad contractual convencional y el sentenciante además de incursionar en el denunciado fraude laboral (art.14 LCT) avanzó en la declaración de oficio de inconstitucionalidad del art. 68 inc. c) del CCT 362/03. Respecto de lo cual afirmó que la decisión es ajustada a derecho y dentro de las facultades que la Constitución otorga a los Jueces. 5. Ingresando al análisis de los agravios supra referenciados, adelanto que no poseen chances de prosperar. Doy razones: El primer agravio encaminado al embate de la sentencia en razón de considerar la parte que el Juez no se encuentra facultado a declarar la inconstitucionalidad de una norma de modo oficioso -sin dejar de reconocer el esfuerzo argumental de la recurrente- es erróneo y no aplica al sub Iudice. Estimo menester dejar claramente establecido que nuestro derecho público Provincial establece la facultad y el deber de todo Juez de declarar la inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto. La manda del art. 196 de la C. Pcial. es clara y categórica y la parte recurrente la soslaya, no obstante estar mencionada en la sentencia cuya crítica ensaya. Nuestro sistema de control Constitucional es de naturaleza mixta, lo que implica el control difuso que todo Juez puede y debe realizar, con más el control originario que merced// ///-- al juicio o acción autónoma de inconstitucionalidad es de competencia exclusiva y excluyente de este STJ. En cuanto a la manda del art. 196 C. Pcial. la misma establece el control judicial, remedial y difuso sin cortapisas, en cuanto reza: "Corresponde al Poder Judicial el ejercicio exclusivo de la función judicial. Tiene el conocimiento y la decisión de las causas que se le someten. A pedido de parte o de oficio, verifica la constitucionalidad de las normas que aplica…". La traducción en acto del mandato de la Carta es; cuando una ley contradice la Constitución el Juez debe aplicar la Constitución y dejar de lado la ley. 5.1. Así se ha establecido en constante e inveterada doctrina de este Cuerpo, que estimo necesario recordar, con la expectativa de lograr que -a fuerza de reiteración- se internalice en los operadores del sistema judicial. Se tiene dicho que "El Poder Judicial está llamado por la Constitución a ejercer sus atribuciones de los arts. 196, 200 y cc., ante casos concretos, no en abstracto. No funciona en consulta, ni anticipando sus interpretaciones si no se está ante tales circunstancias del "caso concreto"; nunca sustituir al legislador en cuanto a la determinación de los alcances de una norma ni al administrador respecto de la reglamentación o la interpretación de la que fuere merecedora. (cf. STJRNS4 AU: 157/07 "ZUMOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANONIMA"). "Como bien señala Efraín I. Quevedo Mendoza ("La acción de inconstitucionalidad en la jurisprudencia...", Jurisprudencia Argentina, 2002, Doctrina, JA. 2002 – II - 1188), en la mayoría de las provincias argentinas, impera un sistema mixto para el control de constitucionalidad de las normas de carácter general, que combina la potestad que se confiere a todos los órganos judiciales, de juzgar sobre la compatibilidad de los mandatos abstractos que rigen las conductas sometidas a juicio con la prescripciones constitucionales (denominado control difuso) y la atribuida con exclusividad a los Superiores Tribunales de Provincia de atender los planteamientos de inconstitucionalidad que formulen los interesados contra normas que puedan afectar sus derechos. En ambos casos, el tipo de control es concreto, por cuanto se realiza con motivo de la configuración de un caso justiciable que requiere la intervención de órgano judicial, y reparador, desde que tiene lugar con posterioridad a la sanción de la norma que se confronta con la Constitución" (SE. <39/04> "F., G. c/ C., M. I. s/ TENENCIA s/ INCONSTITUCIONALIDAD s/ COMPETENCIA" (Expte. N° 19419/04). /// ///-9- También y tal como lo he referido supra que: "En síntesis, ha sido el Derecho Público Provincial, a través de éstas acciones el que estableció la acción directa de inconstitucionalidad o constitucionalidad de las normas, y generó un espacio trascendente en orden al control de constitucionalidad, siguiendo así, señeramente, el espíritu del control de constitucionalidad que tiene su punto de partida en el voto del Dr. Marshall en Marbury vs. Madison (en la Argentina, el primer precedente de este control ha sido "SOJO"), ya que no lo limitó al Superior Tribunal, sino que lo reconoció, como control difuso en todos los fueros e instancias, quedando la vía de apelación para lograr la última palabra del máximo Tribunal Provincial". (cf. STJRNS4: "D´ONOFRIO" Se. 02/10). "Cabe también tener en consideración que el sistema rionegrino es mixto: control difuso y concentrado (art. 207 inc.1 Const. Pcial.) y corresponde intervenir al STJ en esta instancia (cf. Haro, Ricardo, "El control de constitucionalidad", Ed. Zavalía, p. 48). En ejercicio de dicha facultad controla la constitucionalidad de las normas". (cf. STJRNS4: "PRESIDENTE DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA IV CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO" Se. 65/08). "Expresa al respecto el Dr. R. Capón Filas que una ley repugnante a la Constitución es ineficaz y que los tribunales como los otros departamentos del gobierno, están obligados a aplicar la Constitución. Correspondiendo el ejercicio del control judicial a todos los jueces nacionales y provinciales (control difuso) (conf. Bianchi, Control de Constitucionalidad-2da. Edición -Abaco- Tomo I -2002- Pág. 92 y ss, 117, 122, 127, 136, 141) de cualquier fuero y jurisdicción siendo la Corte Suprema la última intérprete cuando ejerce su competencia originaria o en grado de apelación. Es necesario por otra parte, que la ley atacada como contraria a la constitución se plantee en una causa vinculada a una situación de hecho real y concreta y no meramente hipotética; porque no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas; limitándose por ello los efectos jurídicos de la decisión judicial a la causa fallada, sin perjuicio de los efectos sociales y políticos que puedan tener. (conf. www. diariojudicial.com/artículo.asp ? ID=12071, Dr. R. Capón Filas). (cf. STJRNS3: "QUINTRILEF" Se. 102/03). Antes que la Corte Suprema de Justicia de Nación definiera su posición, la Constitución Provincial en el art. 196, 2da. parte, faculta a los jueces para determinar o/// ///--declarar de oficio si la ley provincial resulta o no violatoria de las normas constitucionales invocadas, control que de oficio puede ofrecer cualquier Tribunal y el STJ por competencia originaria o por vía de apelación. Si nos remontamos a la doctrina de "Marbury c/Madison", de 1803 podemos observar que de ella surge, del modelo anglo-norteamericano y que gira sobre un caso judicial, que la Constitución tiene carácter Supremo, siendo en cambio limitadas las facultades de los órganos gubernativos. Si impunemente la legislatura pudiera alterar la Constitución por una ley ordinaria, esta Constitución escrita sería un intento absurdo de limitar un poder ilimitable por naturaleza. Una ley contraria a la Constitución es ineficaz, los jueces deben aplicar la Constitución por ser ésta superior a cualquier ley ordinaria, además al declarar cuál es la ley suprema de la Nación, la Constitución es mencionada en primer lugar y a continuación, no las leyes en general, sino aquellas "que en su consecuencia se dicten". 5.2. En base a la preceptiva del art. 196 C. Pcial y a la Doctrina referenciada, la que no ha mutado y se mantiene en la actualidad, baste para ello citar STJRNS3: "PEÑA CACERES" Se. 49/12 en la que reitera y se remite a "MARILLAN" Se. 100/07; entiendo haber dado suficientes razones para rechazar el agravio de la parte en tal sentido. A lo que agrego que en modo alguno se vulnera el derecho de defensa (art.18 CN), en tanto cuenta la parte con el derecho al recurso para contrarrestar dicha declaración; tanto menos se vulnera el art.19 de la Carta Magna Nacional. 5.3. En lo atinente al desarrollo de su segundo agravio, mediante el cual se propone demostrar la superación del test de constitucionalidad del inc.c del art. 68 (CCT 362/03), se impone señalar que liminarme no cumple los recaudos de completitud, en tanto no encuentro una crítica seria y concreta de las consideraciones y motivaciones del Tribunal a quo. Antes bien, paradójicamente, la introducción con reseña histórica incluida y el desarrollo de los principios y reglas que imperan en la materia, todo lo cual entiende incorporado al art. 14 bis de la C.N.; se ofrece como contrario a lo que intenta lograr. Y luego, más allá de la categórica afirmación de estar ante una norma constitucional, que no viola el principio protectorio y es superadora de la LCT., munida de su propia y subjetiva intelección de la norma para fundar su disconformidad, sostiene que la misma "además de ser específica para la actividad y responder a las características especiales de la industria del turismo, es claramente superadora y mejoradora de las figuras contractuales de la ley de contrato de /// ///-10- trabajo ("DE EVENTUAL" "TEMPORADA") y dependerá en cada caso concreto evaluar su correcta aplicación". (el resaltado me pertenece). Así se advierte que no se hace cargo la parte de haber introducido en la contestación de la demanda el análisis del art. 68 inc.c del CCT 362/03, en clara contradicción con su denuncia de haber recibido sorpresivamente el filtro de constitucionalidad oficiosa de la norma aplicable al caso. En relación a ello, tampoco asume que tal como lo señala en su cita de Sagües, el pronunciamiento está dado respecto de una regla jurídica necesaria para definir la litis. Finalmente, no repara que la inconstitucionalidad declarada respecto de la norma o regla aplicable al caso, justamente, rige en el mundo del caso concreto. 5.4. De lo hasta aquí ponderado se tiene que los agravios, relativos a la declaración de inconstitucionalidad no son de recibo. Merced a los mismos este Cuerpo se encuentra impedido de ingresar en el análisis de la corrección o incorrección de lo decidido por el a quo en tal sentido, toda vez que nos encontramos ante la vía recursiva y en ese marco quien afirma que la sentencia viola determinados preceptos del derecho vigente, anticipa una premisa cuya demostración debe luego llevar a cabo. La frustración de esta exigencia provoca la insuficiencia del intento revisor. 6. DECISIÓN: Conforme las razones dadas estimo corresponde el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley incoado por la demandada, en razón de la insuficiencia de los agravios expresados. Confirmando la sentencia de la Cámara del Trabajo Primera de la IIIa. Circunscripción Judicial. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo: Adhiero a los fundamentos del voto ponente y VOTO EN IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo: Adhiero a los fundamentos del voto de la doctora Liliana L. PICCININI y VOTO EN IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión el señor Juez, doctor Ricardo A. APCARIAN, dijo: De manera preliminar, corresponde dar por reproducidos los antecedentes de la causa y los agravios del recurso y su contestación así como por otra parte adhiero a los puntos del análisis y solución del caso 3.1, 3.2 y 3.3 del voto ponente relacionados con la validez formal del pronunciamiento de grado y la solución dada por el a quo en torno de la justificación del/// ///-- despido asumido por el trabajador, tópicos sobre los que ya se ha conformado mayoría con los votos precedentes. En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 68 inc. c) del CCT 362/03 declarada de oficio por la Cámara y ante el dispar criterio asumido por los colegas que me preceden en el orden de votación, corresponde fundamentar mi postura a fin de constituir la mayoría, lo cual -adelanto- haré en coincidencia con lo expresado por la Dra. Liliana L. Piccininini y la adhesión del Dr. Sergio M. Barotto. Doy razones: Los precedentes de este Cuerpo autorizan a ejercer el control de constitucionalidad de oficio con fundamento no sólo en el art. 196 de la Constitución Provincial, sino también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -"Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación) s/quiebra", sent. del 19.08.04-. En dicho caso se estableció que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio). (Cf. STJRNS3: "MARILLAN" Se. 100/07; "PEÑA CACERES" Se. 49/12). Es oportuno recordar además que de conformidad a la doctrina legal de este Cuerpo, la decisión de prescindir de la aplicación de una norma legal por encontrarla en contradicción con la constitución nacional o provincial, según el caso, debe estar inexorablemente precedida de una declaración expresa de inconstitucionalidad. Ello así, puesto que mientras una norma integre el plexo normativo vigente del sistema legal -nacional o provincial- y además rija el caso sometido a decisión, es imperativa para la judicatura y sólo la declaración de inconstitucionalidad, última ratio del sistema, permite eludir su aplicación (STJRNS1: "FERNANDEZ" Se. 8/15). Las cláusulas de los CCT son normas destinadas a regir las relaciones individuales /// ////-11- de trabajo que vinculan a todos los trabajadores y empleadores incluidos en su ámbito de aplicación, una vez que los acuerdos que las contienen sean homologados o, en su caso, registrados por la autoridad de aplicación (conf. arts. 4º, 5º y concs., ley 14.250; 1º, inc. c), 8 y 9, LCT). El carácter normativo de las mencionadas cláusulas despeja toda duda acerca de la posibilidad de su impugnación constitucional o convencional, pues como todas las normas jurídicas, deben respetar las normas de mayor jerarquía en el sistema de fuentes. No obsta a esta conclusión el hecho de ser fruto de la autonomía privada colectiva, esto es, del acuerdo celebrado entre las partes legitimadas para la negociación en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, pues la génesis del instrumento que las contiene no determina su naturaleza jurídica (cf. CNTrab., sala V, Sentencia definitiva n° 73112, Autos: "G. A. I. C/ COTO C.I.C. SA S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” (JUZG. Nº 54)" de fecha 13.05.2011). En este orden de ideas y en el punto aquí bajo estudio, habiéndose fundado la defensa de la demandada en la aplicación al caso del art. 68 inc. c) del CCT 362/03 para justificar su proceder, es de todo rigor lógico -y ajustado a la doctrina legal de este Superior Tribunal arriba reseñada- que para resolver la cuestión sometida a su decisión el a quo haya examinado aún de oficio la constitucionalidad de dicha disposición convencional y declarado su invalidez por contrariar normativa de mayor jerarquía, previo a hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido indirecto. Juan Carlos Hitters ha dicho que: "...la fundamentación de la senda recursiva constituye la cuña que busca romper el dispositivo sentencial, y para que esta tarea sea exitosa, el escrito postulatorio tiene que estar correctamente redactado, debe consistir en una crítica -razonada, meditada, concreta, y precisa- del decisorio que causa los agravios". (Juan C. Hitters "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 2da. Edición, Librería Editora Platense: La Plata, 1998, pág. 594). Al respecto, debo coincidir también con la señora jueza doctora Piccinini, en advertir la falta de sustento en el recurso extraordinario local para defender en el caso la constitucionalidad de la cláusula convencional fulminada por la Cámara, que permitan revocar su decisión. -MI VOTO-. A la segunda cuestión el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo: /// ///-- I. Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo rechazar en lo principal el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada, admitiendo la revocación de la declaración de inconstitucionalidad dispuesta, por los fundamentos desarrollados en la primera cuestión; con costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado, en atención a la solución propuesta (cf. art. 68, CPCyCm). II. Propicio asimismo que se regulen por su actuación ante esta vía los honorarios del doctor Victorio Nicolás GEROMETTA, por el actor (fs. 258/261 y 241 y 244); y de la doctora Alejandra AUTELITANO, por la demandada, respectivamente en el 27% y 27%, de lo que les corresponda a cada representación letrada en la instancia de origen (arts. 15 y ccdtes. de la L.A.), los que deberán ser abonados dentro del plazo de (10) días (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). -ASÍ VOTO-. A la misma cuestión la Sra. Jueza Liliana L. PICCININI dijo: En orden a lo expuesto y fundamentado al dar tratamiento a la primer cuestión propongo al Acuerdo:1) Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley incoado por la demandada a fs.183/247; 2) Costas a la recurrente vencida (art. 68 CPCCm); 3) Regular los honorarios del Dr. Victorio N. Gerometta -por el actor- y de la Dra. Alejandra Aurelitano -por la demandada- en el 30 % y 25%, respectivamente, de lo regulado en la instancia de origen, los que deben ser abonados dentro de los diez (10) días de practicadas las notificaciones (art. 15 Ley G 2212), con cumplimiento de la ley D 869. -ASI VOTO-. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo: ADHIERO a la solución propuesta en el voto del doctor Enrique J. MANSILLA. A la misma cuestión el señor Juez, doctor Sergio M. BAROTTO dijo: ADHIERO a la solución propuesta en el voto de la doctora Liliana L. PICCININI. A la misma cuestión el señor Juez, doctor Ricardo A. APCARIAN dijo: En consecuencia, adhiero al temperamento propiciado por la doctora Liliana L. PICCININI. -ASI VOTO-. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA POR MAYORÍA R E S U E L V E: /// ///-12- Primero: Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado por la parte demandada a fs. 183/247. Segundo: Costas a la recurrente vencida (art. 68 CPCCm) Tercero: Regular los honorarios del doctor Victorio Nicolás GEROMETTA -por el actor- y de la doctora Alejandra AUTELITANO -por la demandada- en el 30% y 25% respectivamente, de lo regulado en la instancia de origen, los que deben ser abonados dentro de los diez (10) días de practicadas las notificaciones (art. 15 Ley G 2212), con cumplimiento de la ley D 869. Notifíquese a la Caja Forense. Cuarto: Registrar, notificar y oportunamente devolver. Se deja constancia que la señora Jueza doctora Adriana Cecilia ZARATIEGUI, no obstante haber participado del Acuerdo y haberse pronunciado por la adhesión, no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia y fuera del asiento de este Tribunal en el día de la fecha (art. 38 L.O.). Firmantes: MANSILLA -1º voto-; PICCININI -2º voto-; BAROTTO -4º voto- y APCARIAN -5º voto- ROSANA CARVETTI -Secretaria subrogante STJ- PROTOCOLIZACION Tomo: II Sentencia: 86 Folio Nº: 298 a 309 Secretaría Nº: 3 |
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| Vía Acceso | (sin datos) |
| ¿Tiene Adjuntos? | NO |
| Voces | CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO - DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - MANIFESTACIÓN EXPRESA - CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - CÁMARA DE APELACIONES - ACUERDO - JUECES - CLASES - CONSTITUCIÓN PROVINCIAL - CLÁUSULAS NORMATIVAS - RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY - IMPROCEDENCIA - CUESTIONES DE HECHO Y PRUEBA - CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDETERMINADO - TRABAJADOR PERMANENTE DISCONTINUO - CONCEPTO - INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA |
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